|31|
[100] Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard tusschen dwingend en aanvullend recht is, thans moeten wij nog een oogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. Art. 14 van de wet op de Algemeene Bepalingen, dat ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt: „Door geen handelingen of overeenkomsten kan aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hare macht ontnomen worden”, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.
[101] Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. „Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in dezen Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemeenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheerschen. In het procesrecht moet zij de regels aanduiden, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan. In ons verband heeft zij geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseeren; het is nog niemand gelukt uit het begrip „openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij scheiding van dwingend en aanvullend recht van eenig nut zou zijn. „Van openbare orde” en „dwingend” is in ons verband synoniem.
[102] Wat de goede zeden betreft, de wet gebruikt dezen term herhaaldelijk, indien zij naar regels van ongeschreven recht wil verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden (art. 1371, 1373 B.W.). In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die met de goede zeden strijdig is, voor niet geschreven gehouden (art. 935 B.W.), een vereeniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden (art. 1690 B.W.) enz. Hier wordt den rechter opgedragen het recht te zoeken ; ook deze regels zijn van dwingenden aard. In art. 14 schijnt de term een
|32|
andere strekking te hebben, immers het artikel stelt niet goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, naast elkaar, doch spreekt van wetsbepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde beteekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen art. 14 te lezen op de wijze, waarop Planiol 1 het correspondeerende artikel van den Code omzet: „Un acte juridique est nul s’il est contraire soit aux lois qui intéressent l’ordre public, soit aux bonnes moeurs.”
[103] Van veel belang is dit niet. Zou art. 14 al niet die strekking hebben, de bepalingen uit het B.W. stellen grenzen aan de individueele beschikkingsbevoegdheid. Art. 14 doet niet anders dan er aan herinneren, dàt er dwingend recht is. De wetgever kàn bevelen; hij scherpt het nog eens in, dat hij het somtijds doet, ook dat hij erkent, dat in het recht zulk een bevel kan liggen, ook al heeft hij de norm niet uitdrukkelijk geformuleerd. Het is er echter verre vandaan, dat hij aan de norm altijd de sanctie van nietigheid, van niet bestaan der belofte, in strijd met het bevel gegeven, verbindt. „Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten Uwer overeenkomst” is even goed bevel als: „gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”
[104] Toch is in het laatste geval de handeling nietig in dien zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn mede-contractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleen de bedrogene zich niet gebonden behoeft te rekenen. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar (vgl. art. 1370 B.W. met art. 1364 jº. 1485 B.W.). Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid, ten gevolge van overtreding van het wetsbevel, zou mogen beroepen. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van beloftenrecht, bevat de burgerlijke wet nog sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van rechtsnorm of niet-nakoming van belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadeelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behooren de vernietiging en ontbinding der overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.
[105] Die sancties vormen een ingewikkeld systeem — overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd een ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling
1 I, 293.
|33|
tengevolge: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de legitieme. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zooverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met den erflater afstand doen. Doch indien de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris de inkorting niet verlangt, heeft de beschikking volledig effect.
[106] Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale beteekenis is: die sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individueele burger het al dan niet opzet naar eigen welbehagen. De handhaving van dat objectieve recht, ook voorzoover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.
[107] De wetgever wil, dat de eenige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zoover de zoon het ook wil. En zelfs indien absolute nietigheid wordt voorgeschreven, bestaat die afhankelijkheid van den individueelen wil. Immers zij komt alleen aan het licht, indien zij voor den rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op het arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht; de wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, berust, kraait er geen haan naar.
[108] Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenscht te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan privaatrechtelijke. Het gebod: „gij zult niet dooden”, heeft door art. 1406 B.W. privaatrechtelijke sanctie, doch het heeft die ook in het strafrecht. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders van art. 353 B.W. om hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door Openbaar Ministerie en Voogdijraad gehandhaafd; voldoet de ouder niet, hij kan op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden
|34|
ontzet (art. 374a B.W.). Doch het is de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan, omschreven het in § 1 als de regeling van verkeers- en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat het nadere omlijning behoeft.
[109] Met de onderscheiding
dwingend-aanvullend recht kan die tusschen publiek- en
privaatrecht niet worden geïdentificeerd. Het mag waar zijn: Jus
publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) doch
het omgekeerde: alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden
afgeweken is publiek recht, is niet waar. Niemand heeft nog
beweerd, dat de beperkingen der contractsvrijheid in de wet op
het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.