[68] Het recht laat den individueelen mensch een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen, dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimeren zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.
[69] De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeenkomst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mede aan de rechtsvorming. De regeling der overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zich zelf opgelegd.
[70] Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet ten slotte een gebondenheid aan den rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, gelijk art. 1374 B.W. het
|22|
uitdrukt? Zeker, dat staat in de wet, doch de inhoud van dezen regel geeft niet de wet, doch de wil van partijen, en de gebondenheid aan den regel is een andere dan die aan het voorschrift b.v. eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van den wetgever, hier wordt zij door partijen zich zelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.
[71] Men heeft wel eens beweerd, dat niet uit de overeenkomst een verplichting voortvloeit, doch dat haar niet-nakoming als een delict den contractant tot vergoeding verplicht, doch bij deze voorstelling blijft onverklaard waarom de niet-nakoming onrechtmatig is; wie dit beweert, onderstelt reeds, dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met den regel der tegenwoordige wetboeken, dat niet alleen bij niet-nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, doch de contracteerende partij op de nakoming zeker recht heeft, is deze voorstelling in directen strijd. De overeenkomst schept recht — de uitdrukking onzer wet: de overeenkomst strekt partijen tot wet, is van een treffende juistheid.
[72] In het bevel, dat de wet in dezen regel aan de aan haar onderworpenen geeft, zit de erkenning van een anderen vorm van recht. Wel kan men ook hier het „gij moet” van het recht terugvinden, doch dit „gij moet” is terugslag op een anderen vorm, op het „ik zal” door den verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van dengeen, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — doch het woord tot een ander gericht; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. dien wil tegenover een ander heb verklaard, Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken, 1 doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.
[73] Het is er verre vandaan, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding; in de verhouding tusschen arbeider en werkgever zien we de belofte
1 Bij uitwerking zal ook hier differentiatie noodig zijn. In het belofte-recht is naast de eigenlijke belofte de beschikking te stellen. Zie W. Schapp, Die neue Wissenschaft vom Recht (1930).
|23|
terugdringen door de van boven, zij het niet altijd door den gewonen wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking der contractsvrijheid aan de orde van den dag.
[74] Doch dit neemt niet weg, dat het, voorzoover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het eigen woord van den verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is juist als bij den eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling, doch zoolang privaatrecht bestaat, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen beteekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de eene mensch het woord van den ander kan vertrouwen.
[75] Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl noodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eischt; men meende haar te vinden door dit gezag tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van den onderdaan te herleiden. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social wel de beroemdste. Zijn individualistische leer bracht in de praktijk der Fransche revolutie de Staatsalmacht en met haar de alleenheerschappij der wet. De wetenschap der 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het omgekeerd de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde.
[76] Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag bekleede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door den wetgever gewenschte regeling in het leven zouden roepen? In den strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch vooreerst staan de partijen allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden?
|24|
[77] Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit der individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt 1. Het antwoord kan niet bevredigen; immers die prikkel tot activiteit kan wenschelijk zijn, een motief voor de rechts-politieke houding der wetgevende autoriteit, zij kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractsinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zoo behandeld. Burckhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een „Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts.” Hij kan dan ook in de contractueele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.
[78] Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractsregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitsersche schrijver wil daarvan niet weten, hij wil, dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zoo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractueele regeling geschiedt dan naar analogie van die der wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de meening van den uitlegger, geeft daarbij den doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien het weder in de cassatieprocedure, die tevergeefs zich aftobt om hier een behoorlijke scheiding tusschen wat feitelijk is en wat rechtens te vinden. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uitvoerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheerschen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractsregeling is rechtsregel.
[79] Doch als het antwoord op de vraag, waarom rechtsregel niet gegeven kan worden door een aannemelijk maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat in den inhoud der regeling het beslissende voor de vraag, al dan niet recht, zoekt, onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten
1 t.a.p. blz. 9.
|25|
uitmaken of de inhoud dier regeling steeds aan eischen van billijkheid voldoet, dan zullen we herhaaldelijk moeten ontkennen, meer nog bij den twijfel moeten blijven, die de vraag onbeantwoord laat. Doch zouden we niet allen twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, gelijk de wet, omdat zij bevel is van den wetgever? Niet in den inhoud, doch in den oorsprong van de contractueele verklaring ligt haar rechtskarakter. Doch dan is nadere motiveering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk.
[80] Wie die zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tusschen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies evenzeer opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat, in het bestaan der rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.
[81] Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een tractaat, een overeenkomst tusschen staten, is hij, die het teekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke beteekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het eenige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt. 1 Doch ik kan hierop niet ingaan. Het was slechts noodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zoo licht geneigd zijn alle recht in den regel te zien, liefst in den van Staatswege gesanctionneerden regel en het deze voorstelling
1 Vgl. Somlo, Juristische Grundlehre (1917) § 69; A. Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) blz. 702. Zie ook mijn Conventions vainquent loi, Verhandelingen Kon. Akademie van Wetenschappen Afd. Letterkunde, 1930.
|26|
is, die we moeten laten varen als we in het recht, met name in het privaatrecht, inzicht willen krijgen.
[82] Van het privaatrecht maakt de individueele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft zij eigen beteekenis. Niet alleen hierom is het noodig dit in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel der regels zelf is het van nut.