|471|

 

16. Over spel en ernst in het recht.

1

Homo ludens. De mensch speelt, speelt op allerlei wijzen, niet slechts daar waar hij het bewust doet, ook in vele vormen, die we niet geneigd zijn als spel, eerder als cultuurvorm te begrijpen. Hij speelt in krijg en in kunst, in poëzie en in wijsbegeerte, de cultuur zelf is van spel vervuld, in spel gegroeid. Zoo heeft Huizinga haar ons laten zien. Het was een boeiend beeld, dat hij ons toonde; ei werden tusschen wel wijd uit elkaar liggende gebieden banden gelegd, nieuwe dingen naar voren gehaald, op oude ons goed bekende nieuw licht geworpen.

Zooals het meer gaat in zoo'n geval: juist het nieuwe licht op het oude, goed bekende en vertrouwde, wekte nieuwe gedachten, in aansluiting aan, in verzet ook — hoe zou het in wetenschap anders kunnen? — tegen het nieuwe. Van die overdenkingen, meer dan van onderzoek wil dit opstel gewagen.

 

Onder de verschijnselen wier spel-element wordt besproken behoort ook de rechtspraak. „Het rechtsgeding als wedkamp” luidt de ondertitel van het vierde hoofdstuk. „Op het eerste gezicht”, zoo begint dat, „ligt de sfeer van recht, wet en rechtspraak zeer ver van het spel verwijderd” 2). Van dit uit elkaar liggen is Huizinga zich sterk bewust. Niettemin is er verwantschap. We zien dit aan het rechtsgeding; aan het rechtsgeding is het karakter van wedstrijd eigen. Sprak men niet te allen tijde en spreekt men ook nu nog niet van het winnen en verliezen van een proces? Ligt daarin niet reeds de ervaring van den gedingvoerende dat hij een kansspel speelde, met zijn tegenpartij in een wedkamp streed? En zien we naar het recht bij primitieve volken, letten wij op de beteekenis van orakel en van weegschaal, op het godsoordeel, op Israël, de Grieken vooral, de Germanen, dan is het spelkarakter van het geding niet te miskennen. En het rechtsgeding in onze tegenwoordige maatschappij toont er de resten van, in uiterlijke vormen, ook in zijn eigenlijken gang.

De gedachte trekt. Zij is zeker niet zoomaar te verwerpen; integendeel, wij zullen in de lijn van het betoog nog het een en ander aanvoeren. Niettemin blijft er twijfel. Dien twijfel strek ik niet uit tot den wedkamp. Wie in den Griekschen wedstrijd geen spel wil zien, zal allicht ook in het rechtsgeding geen spel-element willen herkennen; de spelvorm, dien het nadert, is zeker die van den wedkamp. Het is bekend en door Huizinga zelf gereleveerd 2), dat


1) Artikel opgenomen in een bundel, welke aan Prof. Dr. J. Huizinga op zijn zeventigsten verjaardag, 7 December 1942, is aangeboden. Door de bezetting kon deze bundel niet in druk verschijnen, hetgeen eerst is geschied in 1948 onder den titel: „Exuli amico Huizinga historico amici non historici die VII mensis Decembris Duni MCMXL II” (H.D. Tjeenk Willink en Zoon N.V. Haarlem).
2) Homo ludens blz. 111.

|472|

Bolkestein zich met de voorstelling van den Griekschen agoon als spel niet heeft kunnen vereenigen. Zij scheen hem met de voorname positie, die de Olympische spelen in de Grieksche cultuur innamen, in strijd. Volgens hem zouden wij hier door den Latijnschen term van „ludus” op een dwaalspoor zijn geraakt. Huizinga heeft volgehouden. Het is naar mijn meening een strijd hoofdzakelijk — maar niet alleen — van terminologie. De Grieksche agoon heeft een zóó eigen karakter dat hij, als men hem, — wat niet Grieksch, maar wel Latijn zou zijn, — toch spel wil noemen, onder die spelen wel een bijzondere plaats inneemt. Doch anderzijds heeft Huizinga gelijk als hij tegenover dit onderscheid de gelijkheid naar voren brengt en dus het spel-karakter niet prijs wil geven. Hoofdzakelijk dus een woordenstrijd, doch als achter de meeste dergelijke verschillen zit ook hier meer dan een terminologische vraag alleen. Huizinga ziet het spelkarakter sterker dan zijn opponent en kan den term niet prijs geven zonder iets wezenlijks van zijn geheele beschouwing op te offeren.

De wedkamp dus spel, het rechtsgeding een wedkamp, natuurlijk ook weer met eigen bijzonderheden, maar toch mede spel. Niettemin, ik zeide het reeds, is er grond voor twijfel, misschien beter gezegd behoefte aan nadere bepaling. Zien we naar de aanwijzing van de spel-kenmerken. die Huizinga geeft 1): een vrijwillige handeling — binnen zekere vastgestelde grenzen van tijd en plaats verricht — naar vrijwillig aanvaarde doch volstrekt bindende regels — doel in zich zelf — begeleid door een gevoel van spanning en vreugde — anders dan het gewone leven. Daarvan is veel terug te vinden in het rechtsgeding: anders dan het gewone leven, gevoel van spanning, bindende regels. Maar er zijn er ook onder de het spel karakteriseerende momenten, die hier ontbreken. Het geding heeft niet zijn doel in zich zelf, de procedeerende wil niet winnen óm te winnen, hij wil iets bereiken, de prijs in den wedkamp is de toegift op de overwinning, de praestatie van den tegenstander na veroordeeling het doel van het proces. Het geding is niet — ten minste veelal niet — vrijwillig aanvaard, een der partijen wordt voor den rechter gesleept, oudtijds soms in letterlijken zin, hij wordt „vervolgd”, de term keert in vele talen weer. En het geding wekt wèl spanning, geen vreugde. Van de blijde stemming, waarin een wedkamp kan worden gevoerd, heeft een rechtsgeding volstrekt niets.

Wanneer het er dus op aan kwam eenvoudig uit te maken, of het rechtsgeding onder een speldefinitie kan worden begrepen, dan was de vraag gemakkelijk, we zouden eenvoudig neen moeten zeggen. Doch zoo ligt de zaak niet. Het is juist de waarde van Huizinga’s suggesties, dat zij ondanks zulke bezwaren — er zijn analoge ook op ander gebied dan dat van het rechtsgeding te maken — toch haar beteekenis behouden. Er is een spel-element. Maar het


1) t.a.p. blz. 44.

|473|

is noodzakelijk de verhouding wat verder te analyseeren: spel en recht nog eens anders tegenover elkaar te zetten. Wij komen dan ook tot de vraag van den ernst tegenover het spel en kunnen misschien daardoor iets bijdragen tot beantwoording van die vraag in het algemeen.

 

Het rechtsgeding onderstelt het recht. Eerste doel is altijd uitmaken, wie recht heeft, de concrete beslissing van een strijd om recht, daarnaast staat de verwerkelijking van dat recht, om in moderne procesrechttaal te spreken: het declaratoir en den executorialen titel, de verklaring van recht en de mogelijkheid den ander te dwingen daaraan te gehoorzamen. Het eerste is het essentieele, uitgesproken of implicite is het de grondslag van ieder geding, het tweede volgt in den regel, er zijn mogelijkheden dat het ontbreekt, er zijn tijden en volken die de executie aan partijen overlaten.

De verklaring van recht dus. Er zijn wellicht gemeenschappen waarin elke opzettelijke regeling hoe die te bereiken ontbreekt, er zijn gemeenschappen zonder recht, wat weder de noodzakelijkheid insluit dat hoe dan ook dat recht concreet moet kunnen blijken. Geen gemeenschap zonder recht. Het is goed dat wij dit in onze beschouwing voorop stellen. Naast den regel: geen menschengemeenschap zonder spel staat deze. als even fundamenteel. Zoodra wij met menschen te doen hebben, vinden wij recht even goed als taal. Een onderzoek naar het ontstaan van het recht heeft evenmin zin als een onderzoek naar het ontstaan van de taal: de mensch die den mensch onderzoekt kan niet teruggrijpen vóór den mensch. Iedere nog zoo primitieve samenleving bleek bij onbevangen onderzoek een rechtsgemeenschap. Dat men langen tijd anders heeft gedacht, dat vooral het negentiende en aanvang twintigste eeuwsche denken zich in andere richting bewoog lag hieraan, dat dit zich gebonden rekende aan twee vooropgestelde stellingen, waarvan men thans zich bevrijd gevoelt of misschien voorzichtiger gezegd bezig is zich langzaam te bevrijden. Het zijn deze, dat het geheele leven, ook de menschelijke gemeenschap door vaste regels van evolutie wordt beheerscht, dat wij ieder verschijnsel ook in het geestesleven altijd weer tot een vroeger kunnen herleiden, dat een altijddurende ontwikkeling in iedere menschengemeenschap de zelfde directe lijn volgt, en ten tweede dat al het geestelijke tot het materieele kan worden herleid en dus de voorziening in materieele behoeften, voedsel, tenslotte de grondslag is van alle denken en handelen, naar het wel werd uitgedrukt: de oorzaak in laatste instantie waarin het geestelijke zijn „verklaring”, dat is zijn causale bepaaldheid zou vinden. Samengenomen werd dit de vraag voor de wetenschap: hoe is uit de behoefte aan voedsel en beschutting van den primitieven mensch de ontwikkeling van zijn maatschappelijk en geestelijk bestaan te verklaren. Het is hier niet de plaats om deze voorstellingen principieel te ontleden en te bestrijden, hier kan worden volstaan 

|474|

met de opmerking dat de ethnologie, de wetenschap die wij op dat punt te hulp roepen, zich uit den ban die juist haar zoo sterk bevangen hield losmaakt. Ik wijs op het werk van Malinowski, op zijn zoo pakkende en klare beschrijving, op het sprekende beeld dat hij van de „Kula” zijner Trobianders geteekend heeft 1). Met zijn feitenmateriaal heeft hij de stelling wel omgeworpen dat de primitieve mensch alleen uit zou zijn op voorziening in eigen, directe behoeften. „He (the primitive Trobiander) works prompted by motives of a highly complex, social and traditional nature, and towards aims which are certainly not directed towards the satisfaction of present wants, or to the direct achievement of utilitarian purposes” 2). Verder: „The Kula is not a superstitious and precarious form of exchange. It is. quite on the contrary, rooted in myth, backed by traditional law, and surrounded with magical rites” 3). Het mythische en het magische, het ceremonieele en het traditioneel-gebondene is niet gevolg van of willekeurige, op eigen belang van bepaalde personen gefundeerde, toegift aan het economische, neen, voor het geheele complex, dat met „Kula” wordt aangeduid is het eerste even essentieel als de handel zelf. De vaart der deelnemers aan de Kula, de rondgang van armbanden en halskettingen, de tooverspreuken zijn even primair element als de gift van waren en de verwachting van een contra-prestatie. Voor de Trobiander „the Kula represents one of the vital elements of life” 4). Wie dit ontkent, het eigenlijke in den handelsvorm wil zien, doet dit omdat hij vanuit zijn gezichtshoek het niet anders kan, niet anders wil zien. Malinowski wordt niet moede te betoogen, dat de Trobiander anders denkt en dat onbevangen onderzoek van het primitieve denken anders leert.

Een gemeenschap, waar zulk een handelen door uitgebreide nauw omschreven regels wordt beheerscht, waar dit geldt, is een rechtsgemeenschap en rechtsgemeenschap is ook ieder dorp of kleinere dorpengroep op zichzelf, al wat de schrijver mededeelt over hoofdmanschap, eigendom, familieverhoudingen wijst erop. Dat men dit bij het beschrijven van primaire gemeenschappen zoo vaak heeft miskend vloeit hieruit voort, dat men niet als recht wilde erkennen wat in onze rechtsgedachten niet past. Natuurlijk weet men wel dat het anders kan zijn, maar het moest toch zoo zijn, dat het in de algemeene vormen van ons rechts-denken kan worden ondergebracht. Tot zekere hoogte is dit juist: we kunnen niet iets als recht erkennen als we er niet de trekken in weer vinden van wat dat woord voor ons inhoudt. Maar men miste het gezicht hierop, omdat men de fundamenteele vormen van het recht juist zóó terug


1) Argonauts of the Western Pacific (1922). Vgl. ook Homo ludens biz. 90. G. v.d. Leeuw, De primitieve mensch en de religie (1937) passim.
2) t.a.p. blz. 60.
3) t.a.p. blz. 85.
4) t.a.p. blz. 101.

|475|

wilde vinden als wij ze kennen, niet wilde zien, dat ook in de onze het bijkomstige, voor ons vanzelfsprekende, van het essentieele kan worden gescheiden. Men wilde niet weten van een eigendom van den primitieven mensch, en dichtte hem een communisme toe omdat zijn eigendom nu eenmaal anders was dan die van het Corpus Juris of van een modern burgerlijk wetboek. Ja, wanneer eigendom is de absolute, op geen enkele wijze beperkte, tegen ieder te handhaven macht over een zaak, onverschillig roerend of onroerend — ja, dan kennen de primitieven geen eigendom. Doch dan kent het moderne recht hem al evenmin, dan is het zeer de vraag of de Romeinen, wien deze voorstelling wordt toegeschreven, hem gekend hebben, of hij ooit anders heeft bestaan dan in de geschriften van sommige natuurrechtleeraars. Maar wanneer eigendom is de bijzondere, anderen uitsluitende betrekking van een persoon tot een zaak, dan kent de Trobiander zeker eigendom, anders voor kleeren en wapenen, anders voor kano’s, anders voor huizen, maar eigendom. En wanneer de contractsgedachte zou insluiten, dat iedere aangenomen toezegging bindt, dan is daarvan zeker geen spoor bij den primitieven mensch te vinden, maar dan kende het Germaansche recht ook geen contract al evenmin als het Romeinsche, dan treft men het zelfs in het moderne Nederlandsche, Fransche of Engelsche recht niet aan. Maar als we onder „overeenkomst” de gedachte verstaan van gebondenheid aan toezegging, in welken vorm die dan ook moet geschieden, aan welke voorwaarden zij verder moet voldoen, dan is geen recht zonder die gedachte. Dan is zij inhaerent aan de rechtsgemeenschap, omdat het verkeer onder menschen zonder haar niet mogelijk is.

Bij Malinowski kan deze stelling door een overvloed van voorbeelden worden gestaafd. De Kula zelf berust er op, de vele soorten van tot tegengift bindende giften — telkens weer onderscheiden in gevolg — toonen het aan 1), ook de ruil en de huur zijn niet onbekend 2). Ik ontleen mijn toelichting aan hem omdat mij geen ander werk zoo duidelijk beschrijving en beeld gaf van het verkeer èn het denken eener primitieve maatschappij, een beschrijving niet gestoord door vergelijking met wat andere gemeenschappen vertoonen, een beeld dat niet anders wil dan handelen en denken dezer menschen den lezer nader brengen, niet gestoord door wetenschappelijke stellingen omtrent evolutie van zulke gemeenschappen in het algemeen.

Naast de „Kula” der Trobianders kan de „Potlach” van sommige Indianenstammen worden genoemd. Het is de verdienste van G. Davy 3) geweest daarin de contractsgedachte te herkennen. Toch spreekt zijn boek zooveel minder tot ons dan dat van Malinowski omdat hij, uit op de ontdekking van het ontstaan en de


1) t.a.p. blz. 177 vlg.
2) t.a.p. blz. 187 vlg., blz. 119
3) La Foi Jurée (1922).

|476|

evolutie van de contractsgedachte, het „ontstaan” van de potlach wil gaan verklaren, in de potlach — of analoge vormen — den eersten vorm van contract wil zien voor de menschheid in het algemeen 1). Dit zijn niet dan meer of min in de lucht hangende hypothesen, een bewijs van het bestaan van een maatschappij zonder contract wordt evenmin geleverd als dat van het voorkomen van analoge instellingen bij de Germanen vóór zij de overeenkomst naar hun opvattingen kenden. Gaat men zoo te werk, dan wordt alles voorbereiding van wat wij thans kennen, dit de hoogste top eener ontwikkeling — alsof ook niet onze voorstellingen en begrippen zich weer wijzigden en het nieuwe in de toekomst wel eens nader kon zijn aan het primitieve dan de ver doorgevoerde abstraheering van de rechtswetenschap van onzen tijd.

In eigendom en gebondenheid aan toezegging herkennen wij dus het recht. Doch de rechtsgemeenschap zelf gaat aan deze beide logisch vooraf. Wat moeten we er onder verstaan? Ik wil allerminst een definitie geven als we deze kenmerken noemen: er is een behooren, waaraan de mensch in een gemeenschap tegenover zijn medeleden der gemeenschap moet gehoorzamen, dit in dubbelen zin: hij is innerlijk gebonden èn de gemeenschap — en in haar dus een door een bepaald persoon of door bepaalde, personen bekleed gezag — dwingt direct of indirect die gehoorzaamheid af. Innerlijke gebondenheid en dwang van buiten, zij zoeken elkaar voortdurend. In een stabiele maatschappij dekken zij elkaar, komt deze in beweging, dan zien we dat het recht altijd in wording is; dat er voortdurend botsing is tusschen innerlijke erkenning en uiterlijke oplegging, dat die innerlijke erkenning niet maar wordt geschonken aan wat empirisch nog voortleeft of wel van buiten wordt opgedrongen wat innerlijk niet of nog niet wordt aanvaard. In ónze maatschappij leidt dit tot een gespletenheid, een vervreemding ook van het recht ondanks een steeds toenemend getal van voortdurend meer ingewikkelde regels. Want dit behooren — en dat is het tweede kenmerk — is gebonden aan regels, het laat zich formuleeren. Regels weder in dubbelen zin: regels die gevolgd worden, regels die dwingen. Recht is wat in den regel geschiedt, recht is wat naar den regel moet geschieden. Er is regelmaat in de opvolging van ’s menschen handelingen, tegelijk is de regel de maatstaf van die handelingen.

Zijn nu de gebruiken van de Kula recht? Ongetwijfeld zoude ik zeggen. Voor den Trobiander zijn zij volstrekt bindend, hij volgt ze en mòèt ze volgen. Daartegen kan niet worden aangevoerd, dat Malinowski er toch op wijst, dat zij niet kunnen worden afgedwongen 2), dat geen enkel gezag tegen het niet nakomen reageert. Zij


1) Vgl. blz. 148 vlg., 242 vlg. (la genese du contrat) blz. 289 vlg.
2) blz. 98. Dit is zelfs niet geheel waar, vgl. blz. 333. Als iemand die een gift ontving niet een equivalent heeft teruggegeven, zeg binnen een jaar, dan zegt ➝

|477|

zijn op dit punt als ons volkenrecht, ook Malinowski spreekt van „international laws” 1). Maar zij verschillen van dat volkenrecht in twee opzichten, waardoor zij veel meer dan dat rechts-qualiteit toonen, zij wórden gevolgd, er is niet de massale overtreding, die altijd weer het rechtskarakter van het volkenrecht doet betwisten, èn zij worden waarlijk gedragen door de volle, van iederen twijfel gespeende overtuiging der betrokkenen. De scepsis van den modernen mensch verhindert, dat wij dit van het volkenrecht zeggen.

Maar er rijst een andere vraag: is er een rechtsgeding en is een rechtsgeding in welken vorm dan ook voor het recht niet essentieel? Zuchten we niet juist in het volkenrecht onder het ontbreken van een rechter?

Zonder eenigen twijfel: recht onderstelt een rechter, het onderstelt de beslissing: niet wat in het algemeen, maar wat in concreto, hier en nu, tusschen déze personen recht is, maar of ik eigenaar ben en niet gij, niet of in het algemeen in een verhouding als de onze een verplichting bestaat, maar of gij tegenover mij tot dit of dat verplicht zijt. Niettemin: „recht” noemen wij ook de gebondenheid waar de mogelijkheid van zulk een beslissing ontbreekt. Dat verschijnsel is algemeen, geldt voor iedere taal, in iederen tijd. Het is met recht als met zooveel algemeene begrippen, waarmee wij de samenleving pogen te beheerschen, het kan niet aan een vaste omschrijving worden gebonden, het is in wording. Recht is er zelfs bij ontbreken der mogelijkheid van de concrete beslissing, indien de innerlijke gebondenheid om die beslissing vraagt, de groep waarvoor het geldt daarnaar streeft. Ons volkenrecht geeft het voorbeeld.

Doch hoe staat het met de primitieven? Bij Malinowski, ik houd mij weder aan hem, vinden we daarvan niets. Het blijkt wel dat er geen gerecht is voor de Kula. We begrijpen dat als we tweeërlei bedenken: ten eerste dat de regels van de Kula zóó sterk zijn voor de Trobianders. zoozeer verbonden aan mythische en sociale beleving, dat voor den twijfel van de grens, die altijd weer om rechtspraak vraagt, geen plaats is; ten tweede dat voor de Trobianders de afdwinging der Kula-verplichtingen magisch wel mogelijk is, dat in zijn voorstelling de verplichting en dat is de verplichting zooals hij haar ziet en dus ook b.v. de beslissing van de vraag of de tegenprestatie die op zijn gift volgt wel evenredig is aan de zijne, magisch afgedwongen kan worden en wordt. Dit voor de Kula. Vergelijken wij haar weder met het volkenrecht, dan vertoont zij de rechtskwaliteit in hoogere mate. Maar inwendig in de engere dorpsgemeenschap? Kent de Trobiander geen proces over eigendom, over erfrecht, over verplichtingen uit familieverhoudingen of


➝ de inlander: I am angry with him and justified in being so. Not only that, if I can by any chance lay my hand on his vaygu’s (het object dat tegengift zou kunnen zijn) and carry it off by force, I am entitled by custom to do this.
1) blz. 515.

|478|

overeenkomst als de huur van een kano? Malinovski zegt er niets van. We moeten dus wel aannemen, dat het niet een op den voorgrond staand element van deze samenleving is, maar de hoofdman zal ongetwijfeld in zijn bestuur over het dorp of over de groepen van dorpen ook over deze dingen twisten beslechten.

Voor ons onderzoek naar de spel-qualiteit van het geding is daaruit de conclusie te trekken, dat deze niet van belang kan zijn. Onderscheidt het geding zich niet van de andere functies van den hoofdman, dan heeft het niet het bijzondere, het los-maken van het alledaagsche dat het spel eigen is. Het rechtsgeding kan geen spelelement vertoonen, als het niet zijn eigen bijzondere vormen heeft.

Wij zien dat zelfde in het oude Israël. Niet dat dit ons niets van rechtspraak heeft te zeggen. Integendeel, de rechtspraak staat in Israël op den voorgrond als we een inzicht begeeren in zijn cultuurvormen. Het raakt aan de kern van het volksleven. Maar van den vorm waarin het geding moet worden gevoerd vinden we niets 1). We mogen op grond daarvan wel aannemen, dat als die er al was, hij niet bijzonder was ontwikkeld.

Er was oudtijds waarschijnlijk niet een van boven af door de gemeenschap geordende rechtspraak. Deut. 16: 18 schrijft voor dat de rechters en ambtlieden in alle steden zullen worden gesteld. Volgens Exod. 18: 19 vlg. was het op Jethro’s raad, dat Mozes dezen „kloeken mannen” het richten opdroeg. Dit wijst op de waarschijnlijkheid, dat de organisatie een navolging was van hetgeen elders bestond, en het is de vraag of deze instelling wel op hoogen ouderdom kan bogen. Doch zooveel is zeker: ten tijde der Richteren, maar ook van het Koningschap van David en Salomo was de rechter de scheidsman tot wien de partijen zich vrijwillig wendden, was het de bijzondere gave, waardoor een van God geroepene wist wat recht was tusschen strijdende menschen, die hem tot den aangewezen man maakte om twisten te beslechten. Het was een profetische geest die de oude Richteren als Gideon en Jephta vervulde 2). „Debora nu, een vrouw, die een profetes was, richtte in dien tijd Israël” zegt Richteren 4: 4, Samuel, mede een profetische figuur, was een omgaand rechter onder het volk, zie 1 Samuel 1: 15 en 16: „Samuel nu richtte Israël al de dagen zijns levens. En hij toog van jaar tot jaar en ging rondom”. Naast de profetische staat de priesterlijke rechtspraak, zie Deut. 17: 8, daarnaast of daarboven sinds David die van den Koning. Doch ook in de Koningsrechtspraak is het het bijzonder charisma van den Koning, dat hem tot die taak brengt. Hij is niet Koning-heerscher en daarom ook rechter, maar zijn functies, het aanvoeren in den strijd, het besturen, het richten, het zijn alle uitvloeisels van het ééne, dat hij de


1) Vgl. J. Pedersen, Israel blz. 406.
2) Vgl. M. Buber, Das Königtum Gottes blz. 173.

|479|

geroepene Gods is, dat hij krachtens de hem geschonken gave het goede weet en wijst in de leiding des volks.

Hoezeer de rechtspraak als verkondiging van Gods wil in Israël werd gezien, blijkt uit de figuur van Salomo. Toen Jahwe Salomo in een droom des nachts verschenen was en hem zeide: Begeer wat ik U geven zal, bad Salomo: geeft dan Uwen knecht een verstandig hart om Uw volk te richten, verstandelijk onderscheidende tusschen goed en kwaad (1 Kon. 3: 5, 9) en God zeide tot hem: „Daarom, dat Gij deze zaak begeerd hebt, niet voor U begeerd hebt vele dingen noch voor U begeerd hebt rijkdom noch begeerd hebt de ziel Uwer vijanden, maar hebt begeerd verstand voor U om gerichtszaken te kennen, zie ik heb gedaan naar Uwen wensch” (vs. 11 en 12). Het „verstandige hart”, het „onderscheid tusschen goed en kwaad” is een gave Gods, die tot richten roept. Ik geloof dan ook niet, dat men het bekende verhaal van Salomo’s rechtspraak in het geschil der beide vrouwen over het kind in Israëlitischen zin recht doet indien men hem om zijn psychologisch inzicht prijst. Hij had niet op grond van zijn menschenkennis een als het ware wetenschappelijk gefundeerd vermoeden, door het bevel van het doormidden snijden van het kind de ware moeder te leeren kennen, maar hij wist, dat de waarheid zou triompheeren. Hij speelde niet met de hoop op den goeden uitslag, maar hij oordeelde krachtens zijn roeping — de beide vrouwen hadden zich aan den geroepene overgegeven. 1)

Deze voorstelling van de rechtspraak hangt samen met die van het recht zelf. Geschreven of niet geschreven is dat recht, de wet, voor den Israëliet een zichtbaar worden der gerechtigheid zelve. Israël is het volk der gerechtigheid. Wij zijn gewoon Rome het rechtsvolk bij uitnemendheid te noemen en niet zonder reden, de vorm van dat recht was voorbeeld voor eeuwen, hij is nog de grond-constructie van het continentale recht in Europa en naast den vorm kan de wijze, waarop strengheid van regel met het altijd weer zoeken naar de billijkheid (de bona fides) werd vereenigd, ons nog tot leering strekken. Doch als het om de fundamenteele dingen van het recht, om de principieele vraag der verhouding van recht en gerechtigheid gaat, hebben wij niet bij Rome, maar bij Israël ter school te gaan. Dit tusschen haakjes. Ik merk het op, omdat als we in het oog houden hoe het geheele recht in zijn richting tot de gerechtigheid — de vraag in het leven van den Israëliet — wordt gezien, het daarom alleen al onmogelijk wordt in de rechtspraak iets van spel te herkennen. Hier is ernst die spel te boven gaat 2).

Men lette nog op de bewijsmiddelen, met name op de beteekenis


1) Vgl. Pedersen t.a.p. blz. 410.
2) „Every law is a manifestation of right, the right” zegt Pedersen t.a.p. blz. 353 (cursiveering van mij).

|480|

van den eed. Menig geding werd beslist door den eed, de rechter maakt uit wie der partijen den eed zal doen. Wie zweert roept Gods hulp in, Gods vloek over zich bij valschheid. De Israëliet is overtuigd, dat het geding zoo zijn ware oplossing vindt, dat inderdaad wie door te zweren wint, recht heeft. Ook hier geen spoor van spel. Hoe anders is dit — om even vooruit te loopen — in ons huidige proces. Wij kennen den decisoiren eed, door een der partijen de andere opgedragen ter beslissing van het geschil (art. 1967 B.W.), de partij die zekere, door den ander tegengesproken feiten moet bewijzen, draagt hem op te zweren dat die tegenspraak waar is. Gij ontkent gekocht te hebben? Welnu, zweer dan dat Ge niet gekocht hebt. Tot zulk een eed neemt de partij niet anders zijn toevlucht dan wanneer hij niet bewijzen kan, hij hoopt dat de ander voor den eed zal terugschrikken, meest tevergeefs, de ervaring leert, dat opgedragen eeden in den regel worden aangenomen en gezworen. Daarmee is het geding beslist, de partij die bewijzen moest verliest. Hij is niet overtuigd van de waarheid van die uitspraak bij eede, hij niet, en de rechter dikwijls ook niet — niettemin is het proces verloren. Hier is inderdaad iets van een kansspel. De eischer. voor een niet te leveren bewijs staande, beproeft zijn laatste kans. Hij werpt het lot, wetend dat hij zoo goed als zeker verliest. Zulke gedachten zijn het proces van het oude Israël volkomen vreemd.

En het godsoordeel dan? Het is er niet anders mee als met den eed. Volgens Numeri 5: 11 moet de vrouw, die van overspel beschuldigd wordt, bitter water drinken, dat de priester haar in sacramenteele vormen toereikt. Drinkt zij en zwelt haar buik op, dan is zij schuldig, gebeurt het niet, dan is zij rein. Het is weer de overtuiging dat zoo de waarheid aan het licht komt, die deze regels schraagt. Waarheid en recht zijn één 1). En juist zoo is het met het lot. Saul wil dat het lot tusschen Jonathan en hem geworpen wordt (1 Samuel 14: 42). Doch ook dit is geen spel. Hij vertrouwt zich niet toe aan de onzekere kansen van het toeval, hij en Jonathan weten, dat het lot de ware, de gerechte uitspraak tusschen hen zal geven. Er is geen spel, want het is Gods wil, die beslist. Omdat God dien dag kennelijk met Jonathan was 2) sterft Jonathan niet, hoewel het lot hem ongunstig was.

Anders is het bij de Grieken 3). Bij Homerus is het Zeus zelf die het lot tusschen Trojanen en Achaeërs werpt. De god onderwerpt zich aan het lot. Hij beslist niet, hij speelt.

Hier staat spel tegen recht. Het recht verdraagt geen spel. Toch mengen zich spel-elementen in het recht; het spel kent geen recht,


1) Vgl. Pedersen t.a.p. blz. 363 vlg.
2) Zie vers 45.
3) Vgl. Huizinga t.a.p. blz. 115.

|481|

toch krijgt het recht er zijn plaats. Doch hierover later. We hebben eerst aandacht te wijden aan het feit, dat bij de Grieken lang vóór den klassieken tijd, en ook bij de oude Germanen het rechtsgeding zeer dicht bij den wedkamp, den agoon lag. Het rechtsgeding heeft altijd een dubbel karakter, de partijen staan samen tegenover den rechter, zij staan ook tegenover elkaar; zij vragen recht, tegelijk strijden zij. Die strijdkant overweegt wel sterk indien de strijd, als naar het schijnt bij de Grieken en zeker bij de Germaansche stammen reeds vóór de volksrechten maar ook lang daarna het geval was, ook voor den rechter met de wapenen wordt uitgevochten. Voor Griekenland duidt bij Homerus de bekende beschrijving van het schild van Achilles er op, wijst ook de beteekenis der procestermen in deze richting. De klager (diookei) vervolgt zijn tegenstander, deze vlucht (pheugei), de eerste neemt (hairei), de tweede wordt gegrepen (halisketai). Het vonnis heet scheiding (krisis). Ook de staf van den rechter wiens taak het is partijen te scheiden, daar deel van zijn ambtsuitoefening als de toga bij ons, vindt hierin zijn verklaring 1).

Bij de Romeinen lag de strijd vóór het proces. In den oudsten ons bekenden procesvorm, de legisactie, beveelt de praetor de partijen die over den eigendom van een slaaf strijden: mittite ambo hominem 2) Laat beiden den man los. Houdt op met vechten en rukken, ik zal beslissen. Bij de Germaansche volken daarentegen is de wedkamp een vorm van proces. Volgens Schröder 3) is het geding daar niet dan een aan bepaalde regels gebonden, onder toezicht uitgevochten kamp. Anders Brunner 4), die in den strijd met de wapenen een bewijsmiddel ziet, ook reeds in den heidenschen tijd een vorm van godsoordeel. Heeft Schröder gelijk, dan wordt de rechtsgedachte wel zeer teruggedrongen. Zij bepaalt dan alleen den vorm van het proces. Recht heeft dan de sterkste, recht is macht en hoezeer de macht tot het recht behoort, de gelijkstelling van beide is te allen tijde de ontkenning van het recht geweest. Recht onderstelt gebondenheid, heeft de machtigste recht dan is hij niet gebonden. Is het gelijk aan de zijde van Brunner, wat mij aannemelijker voorkomt, reeds hierom wijl naast de wedkamp het bewijs door eed en door getuigen stond, dan werd in den strijd het middel gezien om, waarschijnlijk meer magisch dan religieus, uit te vinden wat recht was. Wat daarvan zij, na den overgang tot het Christendom, toen in den Frankischen tijd het godsoordeel een gewichtige plaats innam en tot een eind in de Middeleeuwen bleef innemen, had de wedkamp ongetwijfeld de beteekenis van het inroepen van een godsoordeel. Het was een der manieren, waarop


1) R. Hirsel, Themis, Dike und Verwandtes (1907) blz. 91.
2) Gajus Inst. IV, 16.
3) R. Schröder-von Kunzberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte2 (1919) blz. 94.
4) H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte2 (1906) blz. 263.

|482|

men van de Godheid wilde hooren, wie recht had. Karel de Groote schrijft uitdrukkelijk voor: ut omnes iuditium Dei credant absque dubitationem 1). Merkwaardig is, dat de Lombardische Koning Liutprand twijfelt, merkwaardig ook zijn de motieven waarom hij den strijd als godsoordeel toch handhaaft: Incerti sumus de judicio Dei, et multos audivimus per pugnam sine justitia causam suam perdere; sed propter consuetudinum gentis nostrae Longobardorum legem ipsam vetare non possumus 2). Vertoont de wedkamp reeds op zichzelf een spel-karakter, hij wordt het volkomen zoodra men niet meer in het godsoordeel gelooft. Het is dit geloof van zijn volk, dat Liutprand ontzag, toen hij ondanks eigen twijfel den strijd als godsoordeel niet wilde uitbannen. En ditzelfde zien we als later de Kerk, na aanvankelijk behalve in Engeland den strijd als godsoordeel te hebben aanvaard en liturgisch geregeld, zich verzette. Het gebruik duurt doordat buiten het officieele geding om partijen zich er vrijwillig aan onderwerpen 3). Voor ons is de kamp zuiver spel, is het een dwaasheid hem bewijsmiddel te noemen, we moeten om hem te begrijpen ons indenken in wat hij was voor hen, die hem streden. 

 

Zoo zien we dus: om in het rechtsgeding een spelkarakter te herkennen moet het zich als bijzonder verschijnsel in het maatschappelijk leven af teekenen (primitieven) — moet het recht niet als direct van God ingegeven worden beschouwd (Israël), daarentegen ligt het spelelement voor de hand zoodra het geding door een vanuit het recht gezien toevallige omstandigheid (de meerderheid in den strijd) wordt beslist.

Het geding wordt afhankelijk van toeval, men waagt zijn kans. En die kans is aan het recht vreemd. Ook in het latere Grieksche, het Romeinsche, het hedendaagsche proces, ja in iederen vorm van geding dien wij kennen, zit dit kans-element. Een proces is altijd onzeker. Wie het begint, weet dat hij de kans loopt te „verliezen”. Hoe komt dit?

Daar is ten eerste de tegenstelling tusschen materieel en procesrecht. Wie materieel gelijk heeft kan ongelijk krijgen omdat hij processueele vormen heeft verzuimd. La forme emporte le fond. Regels voor den processueelen strijd zijn onmisbaar. Deze moet ordelijk verloopen, beide partijen moeten tot hun recht kunnen komen. En toch, als deze regels eenmaal worden voorgeschreven is het onvermijdelijk dat het recht schade lijdt doordat hij die ten slotte recht heeft, het onderspit delft.

Daar is ten tweede de noodzakelijkheid in het proces zijn recht te bewijzen. Wie niet bewijzen kan wat hij bewijzen moet, verliest.


1) Zie Schröder t.a.p. blz. 397.
2) Liutprand 118 geciteerd naar Schröder t.a.p.
3) Vgl. Brunner (von Schwerin) 1928 II biz. 539, 541, 543.

|483|

hij mag het grootste gelijk van de wereld hebben. En dat bewijs is mede voorwerp van proces-rechtelijke regeling, het wordt aan vormen onderworpen — opnieuw een mogelijkheid van struikelen in den rechtsgang.

Ten derde is er de onzekerheid van het recht. Recht wil zekerheid brengen tusschen de menschen, het blijft niettemin altijd onzeker. Iedere wet die zekerheid wil bevorderen moet zelf weer geïnterpreteerd worden. Iedere beslissing van den hoogsten rechter die een rechtsstrijd tot rust brengt, doet de vraag rijzen naar den omvang van haar strekking. Het geding onderstelt dat het recht vast is en onwrikbaar en dat móét het ook zijn. Toch is het tegelijk in voortdurende beweging, vloeiend.

Zoo kan onrecht tot recht worden. Nergens komt dat duidelijker uit dan in het instituut van de kracht van het gewijsde. Een niet meer te bestrijden vonnis bindt — ook al zou kunnen worden aangetoond, dat het kennelijk onjuist is, op feitelijke of juridische gronden onhoudbaar. Het lot is geworpen, men kan het niet weer een tweede maal doen.

Het proces dus een kansspel. Het kan nog een andere spel-zijde hebben, die het brengt in de buurt van tooneel. Ons modern burgerlijk proces heeft daar al heel weinig van, het strafproces niet zoo heel veel meer. Om eloquentie te genieten moet men niet naar de rechtszaal gaan; het is droevig hoe stuntelig daar veelal wordt gesproken. Anders is het in landen als in Frankrijk, waar in de jury-rechtspraak op het gemoed van de rechters wordt gespeeld, waar het sensatiemakende feit, dat om een goed voorbereide „inkleeding” vraagt, het hartstochtelijk woord over de vrijheid, ja het leven der menschen kan beslissen. Daarheen stroomt het publiek als naar een vertooning. Daar wordt dezelfde emotie gezocht als in het theater. Zulk een strafpleiter moet de eigenschappen bezitten van een goed acteur. Zoo was het ook in het proces voor het Grieksche volksgerecht, zoo ook bij de Romeinen; aanklager en verdediger zijn niet de met juridische kennis uitgeruste, aan juridisch inzicht rijke raadslieden van partijen, hebben de redenaars, die optreden deze noodig, zij halen ze van elders, hun kracht ligt in de rhetoriek. Cicero’s redevoeringen zijn klassieke voorbeelden.

Spel dus in de kans die men waagt, spel somtijds ook in den vorm, en toch recht weert zich tegen spel. Hoe zit dat?

Er is één die niet speelt, die niet spelen màg, dat is de rechter. Hoe anders staat hij tot het recht dan de advocaat. Beiden stellen zich de vraag wat recht is, doch de advocaat wien de vraag wordt voorgelegd of een proces zou zijn te wagen, moet ook de kansen overwegen. Hij zal met een uiteenzetting der rechtsvraag naar zijn oordeel beginnen, maar hij zal ook wijzen op de mogelijke leemten in het bewijs, op de onzekerheid of de rechter dat oordeel zal volgen. Zijn conclusie kan zijn, dat naar zijn persoonlijke meening de cliënt gelijk heeft, maar hij toch wegens de slechte kansen een

|484|

proces afraadt. Het kan ook zijn dat hij, hoewel persoonlijk twijfelend, eerder geneigd zelfs de cliënt ongelijk te geven, toch een proces niet ontraadt omdat de daaraan te gronde liggende stellingen zeer goed „pleitbaar” zijn. De vrijheid daartoe vindt haar grens in zijn eed „geen zaak aan te raden of te verdedigen, die (hij) in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn” 1). In één woord, zijn overwegingen zijn naast rechtsoverwegingen ook kansberekeningen. Bij den rechter niets van dit alles. Hij staat buiten het spel. Geding is, zeiden wij, strijd tusschen partijen en onderwerping aan den rechter. Het kanselement ligt in den strijd, niet in de verhouding tot den rechter. En ook tegen het theatrale staat de rechter zoo nuchter mogelijk, niet onbewogen wellicht, maar uiterlijk strak en streng moet hij zijn taak vervullen. Explosie van hartstochtelijke woorden moet hem even ver liggen als spot of hoon.

Maar, kan men vragen, heeft de rechter niet het toezicht op het spel van den strijd? Het mag dan waar zijn dat in zijn beslissing over materieel recht geen spelelement zit, is dan toch niet het procesrecht het recht van dat spel en is de rechter niet in dat spel een figuur? Moeten we niet tusschen materieel en procesrecht onderscheiden? Ja en neen. Het komt voor, dat het oordeel over wat recht is tusschen partijen en de handhaving van den goeden procesgang in verschillende handen zijn gelegd. In het moderne proces zijn zij in den regel bij een en dezelfde persoon, alleen bij de jury-rechtspraak wordt het materieele oordeel, of een deel daarvan, (dat over het al dan niet schuldig zijn), aan den rechter onttrokken, is de rechter dus niet volledig de man die beslist, maar in den regel heeft hij zoowel de taak op den rechtsgang toe te zien als het vonnis te vellen. Doch dit is niet altijd zoo geweest. De leiding van het proces berust wel altijd bij den rechter, maar bij het oordeel wat recht is, bij het vonnis kan hij op velerlei wijzen gebonden zijn, door raadpleging van deskundigen in engeren of ruimeren kring, kan het zijn dat hem zelfs dat oordeel geheel onttrokken wordt. De Middeleeuwsche rechtsbronnen geven voorbeelden in vele variaties 2), naast de rachimburgen en asega’s, die den rechter voorlichten over het recht, komen de schepenen op, wier oordeel beslissend is. Duidelijk blijkt dit uit de formuleering van het Rechtsboek van den Briel van Jan Matthijsen. dat ons den rechtsgang heeft overgeleverd van Frankisch recht hier te lande in de 15e eeuw; het geeft deze omschrijving van een vierschaar: „een stede, daer die rechter, schependom en die recht eischen off antwoirden willen, vergadert sijn, ende aldaer die rechter gheboden doet die met schepenen vonnis ghevestigt worden, van aldaer te spreken,


1) Reglement van orde en discipline voor de Advocaten en Procureurs, art. 4.
2) Brunner-von Schwerin t.a.p. blz. 297 vlg.

|485|

recht te heysschen ende te antwoirden” 1). De rechter voert uit wat de schepenen oordeelen.

Uit de mogelijkheid van scheiding blijkt dat de taak ten aanzien van procesgang en materieel recht niet dezelfde is, dat er inderdaad tusschen het oordeel over materieel en procesrecht een principieel verschil kan worden gemaakt. Het procesrecht zou het recht van het eerlijke spel genoemd kunnen worden, de procesregels spelregels. Maar toch mag onze conclusie niet zijn dat het geding spel is. Integendeel. Ook de procesregels berusten, wat daarin ook verder ordemaatregel mag zijn, door doelmatigheidsgedachte ingegeven, die velerlei „speling” toelaat, ten slotte op de gerechtigheid. Het procesrecht is meer dan administratieve ordening, het is recht. Er zijn ook hier rechtsbeginselen, die de kern van het rechtsbesef raken. Het hooren van beide partijen (audi et alteram partem) b.v. steunt op den eisch der volledige onpartijdigheid, op de gelijkheidsgedachte in het recht. Wat den een toekomt mag den ander niet worden onthouden. Groote brokken procesrecht zijn niet anders dan uitwerking van dezen regel. En zoo is er meer. Als we hier spel zien, zullen we moeten bedenken, dat dit „spel” ten nutte van het recht is, nooit als spel doel in zich zelf. Ja we kunnen verder gaan. Als we in het echte spel den regel als een onwrikbaren erkennen, als wij ook daar scheidsrechters zien optreden, dan is dat het teeken dat als in het recht een spel-element zich vertoont, in het spel ook het rechts-element weer zijn plaats vindt. Ook het spel kan sub specie juris worden gezien. Men verwacht ook van den scheidsrechter de onpartijdigheid, de kennis, de onafhankelijkheid van den rechter. Ook hij beslist, onherroepelijk, ook hij is daarbij aan regels gebonden. We kunnen de menschelijke functies voor ons onderzoek scheiden, ze liggen toch weer door elkaar. Recht is een even direct gegeven voor het mensch-zijn als het spel 2). Ook als de mensch speelt blijft hij de aan recht gebonden mensch. Een scheidsrechter in het spel heeft elementaire rechtsregels te volgen. Het fluitje van den scheidsrechter in den voetbalwedstrijd is wat de staf van den Griekschen rechter was, wat de presidentieele hamer ter terechtzitting tegenover de pleiters kan zijn: het teeken van zijn rechtspraak. Het kan dat een scheidsrechter in een voetbalwedstrijd onrecht doet. Het is niet de spel-, maar de rechts-regel, die op onwrikbaarheid aanspraak maakt. De spel-regel doet het alleen als hij als rechts-regel is erkend. Menschen die spelen zijn altijd vrij anders te spelen dan de regel luidt, maar als zij naar den regel spelen dan moet die regel ook worden gevolgd. Het is een slecht teeken voor het rechtsbesef van den tegenwoordigen tijd dat Paul


1) Uitgave J.A. Fruin en Pols blz. 123. Vgl. ook het verschil in eed tusschen den rechter en de schepenen blz. 55.
2) Zie boven blz. 156.

|486|

Valéry het ook door Huizinga 1) aangehaalde woord in den mond gaf over het onomstootelijke van den spelregel. Als iets juist dezen regel kenmerkt dan is dat de eigenschap van den spel-regel als rechts-regel. Omdat deze laatste den hedendaagschen burger niet zoo duidelijk is, niet zoo levend als de spelregel voor de deelnemers aan het spel, omdat scepsis ons normbesef heeft overwoekerd, zijn we geneigd er iets specifieks van het spel in te zien. Het verschil tusschen dézen rechtsregel en den echten is dit, dat hij binnen den kring van het spel gevangen is, ophoudt te werken zoodra het spel eindigt. En elk spel heeft een einde. Als er recht is, is het recht in de omheining van het spel. Met het spel eindigt het recht.

Doch óók van den scheidsrechter in het spel geldt: hij speelt niet mee. Een rechter kan en mag niet spelen. Het is zijn verantwoordelijkheid voor de beslissing, die spel uitsluit. Recht is regel, maar recht is ook beslissing, het spreken van het woord dat de verhouding bepaalt. Dat woord moet in ernst gesproken worden. Voor den rechter moet de conclusie — hoezeer hij getwijfeld moge hebben en later misschien weer moge twijfelen — op het oogenblik van het vonnis altijd zijn: het kàn niet anders. Is het dit niet, dan is hij niet verantwoord. Het is een redelijke, het is. wat meer zegt. een gerechtigheidseisch, dat het recht tusschen deze strijdenden zoo is en niet anders. In zijn geweten is hij gebonden zoo te handelen. Voor spel is daar inderdaad geen ruimte. De rechter die speelt zondigt tegen den meest fundamenteelen eisch van zijn ambt.

Het is teekenend, dat in het geding dat het centrum is der menschheidsgeschiedenis, in het proces van Jezus, de rechter speelde. Pontius Pilatus is niet de bewust onrechtvaardige rechter, die tegen beter weten opzettelijk veroordeelt waar vrijspraak geboden was, hij is de rechter die speelt. „Wat is waarheid?” Hij blijft in de scepsis, laat oordeelen, oordeelt niet zelf. Hij speelt......

 

Het rechtsgeding van de zijde van den rechter dus geen spel, maar ernst. We moeten bij dat begrip wat langer stilstaan.

De beide termen: spel-ernst zijn niet gelijkwaardig, zegt Huizinga 2). Spel is de positieve term, ernst de negatieve. Niet in alle talen is de tegenstelling door twee grondwoorden uitgedrukt als in het Nederlandsch, het Duitsch, het Engelsch. de Scandinavische talen. Het Latijn en de Romaansche talen kennen wel een adjectief, geen substantief, of komen daar slechts noode toe door afleiding uit het adjectief.

Deze semantiek is leerzaam. Zij brengt ons er toe in het vage begrip ernst onderscheidingen te maken ten einde zijn beteekenis


1) t.a.p. blz. 17.
2) t.a.p. blz. 63 vlg. Vgl. ook v.d. Leeuw, Der Mensch und die Religion (1941) blz. 97: Ernst eine Erfindung derjenigen, deren Spiel nicht misslingt. aber doch enden muss.

|487|

beter te verstaan. En het op den voorgrond komen van het adjectief leert ons, dat er graden van ernst kunnen zijn; er is plaats ook in het substantief voor een comparatief. We spreken van meerderen en minderen ernst, ook van hoogen ernst, diepen ernst, de Duitschers gebruiken de uitdrukking „letzte Ernst”. Naarmate het woord meer gewicht krijgt, door de bijvoeging van hoog of diep of laatst wordt verzwaard, komt het in duidelijker tegenstelling tot spel, beeldt het scherper de gedachte uit den mensch aan het spel te ontrukken om hem te plaatsen voor iets dat meer dan spel is. Ernst vraagt ten slotte de geheele persoon — voor spel is geen plaats meer. Maar spreken we niet van ernstig spelen? Zeer zeker, maar duidt dit niet aan, dat er gespeeld wordt alsof het geen spel was?

Letten we op de verschillende mogelijkheden van hanteering van het begrip ernst, dan zien we vooreerst den ernst naast het spel als de maatschappelijke handeling, den arbeid. Nooit wordt de maatschappelijk noodzakelijke arbeid, de broodwinning als spel beschouwd — de techniek van het moderne bedrijf is er op uit wat dan nog voor ruimte aan het spelen werd gelaten uit te sluiten. Een modern groot bedrijf in de industrie, waar alles op efficiency is gericht, heeft niets meer van spel 1). „Zakelijkheid” wordt ideaal en zakelijkheid beteekent niet spelen.

Staat deze ernst boven of onder het spel in onze waardeering? Ik zou zeggen beide. Het spel bevrijdt 2). In den arbeid hunkert men naar den vrijen tijd, een oogenblik vrij te zijn van den dagelijkschen last, de altijd weerkeerende zorg, te mogen spelen. Het spel is de vreugde, het lichte en luchtige tegen het doffe, het grauwe van den sleurgang van allendag. de blijdschap in het besef te leven, van de eigen kracht, van de wisseling van spanning en ontspanning. Het spel bevrijdt van den vloek van den arbeid.

Doch daartegenover, het spel verzadigt niet, het moet eindigen. Het blijft slechts spel, als de arbeid weer volgt. Eindigt het niet, wordt de mensch door het spel bezeten, wordt hij de hartstochtelijke speler, dan wordt het spel zijn vloek. En is het anders voor hen, die middag aan middag en avond aan avond aan het bridge-tafeltje doorbrengen; zonder hartstocht, waarschijnlijk alleen maar om den tijd te „dooden”?

De mensch wil dat zijn handelen zin heeft, en zin ziet hij in den arbeid, al is het slechts de zin van de broodwinning voor hem zelf en de zijnen. De arbeid is niet alleen vloek, hij is ook zegen. Heeft de werkloosheid van dezen tijd ons dat niet diep doen beseffen? De wijze moge er dan aan twijfelen, voor den Westerschen mensch van heden is hij een vanzelfsprekend, onaantastbaar stuk geestesleven. Als de arbeid hem ernst is, dan is dit een ernst die meer is


1) Zie v.d. Leeuw t.a.p. blz. 171.
2) Zie Huizinga t.a.p. blz. 38.

|488|

dan spel. Dan kan dat slechts dienen als een licht tegen den achtergrond van het ernstige werk, dan wordt het daarvan los, leeg en voos. Van dezen ernst weten kinderen en primitieven niet — de gemiddelde mensch onzer tegenwoordige cultuur kan er niet buiten.

Ook het recht erkent dit. Zelf „ernst” heeft het voor het spel geen aandacht, zelf maatschappelijke functie stelt het zich alleen in dienst van wat maatschappelijk ernst is. „De wet staat geen rechtsvordering toe ter zaken van een schuld uit spel of weddenschap voortgesproten” zegt art. 1825 B.W. En andere codificaties bepalen iets dergelijks. Zulk een vordering mist haar maatschappelijke rechtvaardiging 1), in rechte wordt zij niet erkend.

En de techniseering van het bedrijfsleven, het consequent doorvoeren van de „zakelijkheid” grijpt ook het recht aan en verdrijft zooveel mogelijk wat er nog aan spel in zit. Als het podium waarop het gerecht „zetelt”, het wel zeer sobere maar nog niet geheel verdwenen decorum van een rechtszitting, de plechtigheid, toga en bef nog aan een spel herinneren, waardoor het geding zich afteekent tegen het gewone, alledaagsche 2), dan leert de moderne handelsarbitrage dat de rechtspraak dat alles missen kan, dat zij den handel het best voldoet als zij uiterlijk zoo „zakelijk” mogelijk is, zooveel mogelijk gelijk aan een vorm van bedrijf. Alles zoo snel, zoo eenvoudig, zoo nuchter mogelijk, zoo min omslag als maar kan, een minimum van formaliteiten, een zoo beknopt mogelijk procesrecht, geen breedvoerige conclusies, geen pleidooien, korte toelichtingen antwoorden op vragen, alles direct, op den man af. En wie zou den handelsman dat alles misgunnen?

Als maatschappelijk ernst wordt gesteld tegenover spel ligt het zeker op het terrein van den ernst.

Doch ernst kan ook nog in anderen zin tegenover spel worden geplaatst. Aan hoogen of diepen ernst waren we nog niet toe. Als we daarvan spreken, denken we aan een anderen ernst dan dien van den arbeid. „Wie in de eeuwige wenteling van het spel-ernst-begrip zijn geest voelt duizelen, vindt het steunpunt, dat hem in het logische ontzinkt, terug in het ethische” (Huizinga 3).

Ligt de ernst van den arbeid naast het spel, vraagt het een om het ander, er is ook een ernst aan gene zijde van, boven het spel. Ernst is volledige overgave, aan het spel kan een mensch zich nooit geheel geven. Erbarmen en lijden, liefde (charitas), hoop, geloof, wie van deze dingen rept, denkt niet meer aan spel. Ook niet wie dorst naar waarheid en gerechtigheid. Heeft het recht, hoe dan ook deel aan de gerechtigheid, dan kan het ten slotte nooit spel zijn.


1) Vgl. G.J. Scholten, De oorzaak der verbintenis uit overeenkomst (1935) blz. 151.
2) Vgl. Huizinga t.a.p. blz. 113
3) t.a.p. blz. 308. Zie ook het slot van zijn rectorale rede: Over de grenzen van spel en ernst in de cultuur (1933).

|489|

Zoo komen wij voor de brandende vraag te staan of niet het rechtsgeding, maar het recht zelf eigenlijk wel iets anders is dan spel. Er wordt met de vraag hinderlijk gespeeld in onze dagen.

Als op ander gebied wordt de toeschouwers-houding ten aanzien van het recht gesteld tegenover de spelers-houding. De rechtsgenooten nemen deel aan het spel, achten zich aan de regels van het recht verbonden, volgen deze omdat ze geen spelbrekers willen of kunnen worden. De toeschouwer ziet dat objectief aan. hij is los van die regels, beziet en bestudeert ze, beschrijft ze. Dat is het standpunt der wetenschap.

Indien deze tegenstelling dient om het verschillend standpunt aan te duiden, dat ten aanzien van het recht door de wetenschap kan worden ingenomen, heeft zij haar nut. Rechtsvergelijking en rechtshistorie bezien het recht anders dan de wetenschap van het positieve recht. Wie zoekt wat positief recht is voor eigen volk en eigen tijd staat in het recht, zijn oordeel is niet alleen rechtswetenschappelijk, ook rechtsoordeel. Zijn eigen overtuiging wat recht behoort te zijn spreekt dan in het oordeel wat recht is, hoe ook gebonden, mede. Wie historisch of vergelijkend onderzoekt, vraagt zich niet af of het resultaat waartoe hij komt bevredigend is — hij tracht alleen hetgeen hij waarnam samen te vatten en in een voor vergelijking vatbaren vorm te gieten. „De toeschouwer tegenover den speler” beeldt deze tegenstelling uit.

Het beeld is intusschen daarom ook leerzaam omdat het het betrekkelijke van de tegenstelling laat zien. We denken als we hier van spel spreken aan het tooneelspel. Nu is van die schouwburgopvoering de toeschouwer een integreerend deel. De toeschouwer staat niet buiten het spel, maar hij leeft mee. Een generale repetitie van een tooneelstuk is niet een opvoering; er is wisselwerking tusschen planken en zaal, de spelers ondergaan op hun beurt den invloed van de houding der toeschouwers. Ieder die wel eens een spreekbeurt heeft vervuld weet, hoe zeer de houding der hoorders, hun aandacht, hun instemming, hun blik zijn spreken mede bepaalt. Elke speler, wiens spel op kijkers is ingesteld, weet van iets dergelijks mede te praten. Denk aan de „supporters” bij een wedstrijd. Typisch komt wat ik bedoel uit in het verhaal, waaraan Huizinga herinnert, van den Pers, die niet naar een wedren wilde gaan kijken, omdat hij wel wist, dat het eene paard harder liep dan het andere. Hij wilde geen toeschouwer zijn, hij bleef buiten staan.

Een buitenstaander nu ten aanzien van het recht kan ook de rechtshistoricus en de beoefenaar van de vergelijkende rechtsstudie niet zijn. Hij kan zijn stof niet naderen, niet schiften tusschen belangrijk en onverschillig zonder een begrip van recht. Hij kan recht niet verstaan, indien het recht niet tot hem spreekt, hij niet naast begrip ook besef van recht bezit. Hij kan bovendien het recht van een volk, waartoe hij niet behoort, of een tijd, die de zijne niet is, niet verstaan zonder zich in dat volk, in dien tijd in te leven, zich

|490|

erin te dompelen, zonder zooveel hem mogelijk is mede-speler te worden. Wat is het, dat voor ons een werk als dat van Malinowski, waarop ik in deze studie wees, ook van andere onderzoekers der adat — ik denk aan Dr. N. Adriani — zoo aantrekkelijk maakt, zoo de overtuiging geeft, dat hier goed is afgebeeld? Is het, naast andere qualiteiten, voorzeker niet dit, dat we ervaren dat déze onderzoekers zeden en gewoonten, het geheele geestelijke leven der menschen, over wie zij het hadden, niet als een curiosum bezagen, maar met hen mee-leefden, dezen hun hart gaven, hen — tot zekere hoogte natuurlijk — verstonden?

En omgekeerd. Het wetenschappelijk oordeel van den jurist blijft wetenschappelijk, ook al weet hij en wil hij dat eigen rechtsoordeel meespreekt. Hij is immers door talrijke factoren, als wet en rechtspraak en gewoonte gebonden. Hij dient dat recht, onderwerpt zich aan het materiaal dat hem als gegeven is voorgelegd. Zijn onderzoek daarvan past geheel in wat wij gewoon zijn wetenschap te noemen.

Het is een zonderlinge wetenschap, waarvan Siccama schrijft 1): „Van wetenschappelijk standpunt is er geen natuurrecht, reeds omdat er van dit standpunt geen recht is, doch alleen maatschappelijke zeden, die zich van andere door bijzondere kenmerken kunnen onderscheiden, doch niettemin van bloot feitelijken aard zijn”. Voor deze wetenschap bestaan alleen feiten, dus geen recht. Er is dan geen rechtswetenschap, maar ook geen rechtshistorie of rechts- vergelijking. Er is ook geen historie — wat zou de historicus met de enkele feiten, als hij ze niet mag duiden in verband met het geestelijk leven van den mensch? Ja — en dat vergeet deze scepsis, die in haar scepsis toch altijd niet sceptisch genoeg is — er is ook geen „wetenschap in het algemeen”. Op welke gronden zou zij mogen aannemen, dat haar waarneming en combineeren van feiten in causalen samenhang werkelijk „weten” is? Weten is geestesarbeid, iets anders dan waarneming van feiten. We konden verder gaan door te zeggen dat er ook geen waarneming meer zou zijn. Maar het is genoeg dunkt mij om te laten zien. tot welke scepsis dit alles leidt. Het is het volledige nihilisme, de bodemlooze twijfel, die tot een definitief zwijgen dwingt.

Ik zou daarover hier niet gesproken hebben, indien niet juist ten aanzien van het recht beschouwingen als deze haar funesten invloed hebben doen gevoelen. Wat dit beteekent hebben we in dezen tijd wel heel bitter ervaren. Het is de vereering voor de wetenschappelijkheid, de verfoeilijke toeschouwershouding die tot deze afsluiting, die een afsnijding werd, leidde. Want zij brengt tot de gedachte van het recht als spel. Er is geen gebondenheid, want over wat is beslist de wetenschap. Maar wij voelen dat zoo, omdat wij nu eenmaal medespelers zijn en niet uit den spelkring kunnen of


1) D.G. Rengers Hora Siccama, Natuurlijke waarheid en historische bepaaldheid (1935) blz. 79.

|491|

willen treden. Het boekje van Siccama dat ik aanhaalde is daarvoor leerzaam. Wij meenen wel gebonden te zijn, doen wel alsof, vinden onze regels wel hèt recht, zooals het lid van de „Droschke-kutschersverein” het heil van zijn vak het heil der menschheid acht 1), maar het is alles spel. Als spel is het aardig, onderhoudend, onmisbaar zelfs, maar het is spel. Het zou ook anders kunnen. Wie zoo speelt, ziet geen fundamenteele tegenstelling tusschen recht en spel, hij weet niet wat het inhoudt dat het laatste een „behooren” insluit, deel heeft aan de gerechtigheid. Hij weet niet dat het recht tenslotte gericht is op de beslissing en die beslissing gewetensbeslissing is. Als het „behooren” spel is, dan is het geen behooren meer. Wij kunnen niet doen, alsof iets behoort, want dan behoort het niet. Als de beslissing ook anders zou kunnen uitvallen, is zij geen beslissing, niet bindend ook voor den geest van hem die haar vond. Spel-gebondenheid. hoe onwrikbaar zij moge schijnen 2), is ten slotte geen gebondenheid omdat zij aan het spel hangt en de spelregel als spel-regel willekeur is.

Waartoe dit herleiden van recht tot spel leidt, ik herhaal het, onze tijd heeft het geleerd. Recht is dan geen waarlijk behooren meer — anders, maar toch precies hetzelfde gezegd: recht is geen recht meer. Dan speelt de mensch wat met illusies. Laat hem het spelletje, de werkelijkheid leert wel anders...

Het is waar: recht verschilt naar tijd en plaats. Er is veel recht geweest, waarvan wij ons niet kunnen denken, dàt het recht geweest is en er is nog veel recht dat wij moeilijk als recht vatten. Maar het komt niet op den inhoud van het recht aan, het komt er op aan, dàt er recht is, recht gefundeerd in een behooren. Dat Kantiaansch gesproken het Sollen zijn eigen waarde heeft tegenover het Sein, of Christelijk dat er een gebod Gods is, dat wij te gehoorzamen hebben, dat er is de wet in Bijbelschen zin. En dat recht hieraan deel heeft. Gehoorzaamheid aan gezag is iets anders dan onderwerping aan macht. Recht is niet recht, niet de willekeur van den tyran of van de meerderheid. De historie leert ons den strijd om het recht: historisch wisselt het, het blijft toch zichzelf, anders ware een historie niet mogelijk.

Recht is ernst. Als er één ding is, dat thans in de menschen moet worden ingehamerd, dan is het dit. Het is onwaar, dat recht spel zou zijn, in hoe bekorenden, intellectueel fraaien, aesthetisch meeslependen vorm die onwaarheid moge worden voorgedragen. Het recht wortelt ten slotte in het geweten en het geweten weet van geen spel.

Recht is ernst. Van zoodanigen grimmigen ernst, dat de mensch der 19e en 20e eeuw den laatsten ernst van het recht — de


1) t.a.p. blz. 18.
2) Zie boven.

|492|

beschikking over leven en dood — niet meer aandurft. Hij heeft dien ernst verleerd.

 

En hiermede zijn wij tegelijk aan de grens gekomen. De laatste ernst van het recht is niet de laatste ernst. In dien ernst staat de mensch tegenover God. En dan verzinkt het recht, het verstikt in gebrekkigheid en zonde. Gerechtigheid en vrede zullen elkaar kussen, zegt de psalmist (85: 10). Doch dat is niet een woord van deze bedeeling, het heeft een eschatologischen klank. In den mensch is honger en dorst naar gerechtigheid, is besef van recht — maar het is hem niet in klare oordeelen aangezegd wàt recht is. Hij grijpt er naar, maar hij grijpt het niet. Dat kan geen reden zijn geresigneerd het zoeken na te laten, ook niet om het gevondene vanuit dien laat-sten ernst waardeloos te verklaren. Wij leven in het betrekkelijke, moeten daarin leven, het is niet alleen dwaasheid, het is hoogmoed en opstand als we het betrekkelijke ons gegevene verkleinen, omdat het absolute te hoog ligt voor ons reiken.

Er is een gebondenheid in den mensch. Hij staat tusschen dier en engel. In het recht poogt hij den breuk te heelen, in het spel leeft hij over de breuk heen. Beide mislukt. In het recht oordeelt hij, meenend door het oordeel, dat de breuk aanwijst haar tegelijk te heelen. Noch het een noch het ander gaat, zijn aanwijzing is niet zuiver en zijn heeling geneest niet. Niettemin is hij tot het oordeel gehouden. Hij móét, het is hem geboden.

In het spel vlucht hij uit de gebrokenheid. Hij is voor zijn gevoel er een oogenblik uit, maar dat gevoel bedriegt. Het spel mislukt, het duurt niet. Niettemin blijft de neiging tot vlucht, altijd weer. De mensch kàn niet anders, hij mag als een kind worden, voor een oogenblik vergeten.

Aan het slot van zijn boek herinnert Huizinga aan het geheimzinnige beeld uit het achtste hoofdstuk van het boek der Spreuken. De dichter spreekt daar van de Wijsheid. Zij werd geschapen door den Heer als de aanvang van zijn arbeid, de eerste zijner werken. Zij was — toen hij Hemel en aarde formeerde als een kind bij „Hem voor zijn aangezicht spelend” (vs. 30). De tekst vervolgt: „spelend in de wereld zijns aardrijks, en mijn vermakingen zijn met de menschenkinderen” (vs. 31). De Wijsheid dus en de mensch speelden als makkers. Dat was vóór den val. In het vervolg, daarna speelt de wijsheid niet meer, zij kampt met de dwaasheid om den mensch te winnen. Zij roept: Komt, eet van mijn brood en drinkt van mijn wijn, dien ik gemengd heb (9: 5), de dwaasheid lokt daar tegenin: „De gestolen wateren zijn zoet, en het verborgen brood is liefelijk” (vs. 17). Voor den mensch is de wijsheid niet meer een speelmakker. Zij getuigt: „door mij regeeren de Koningin, en besturen de overheden naar recht” (8: 16).