Kelsen heeft ongetwijfeld gelijk, als hij den sterk logischen inslag der rechtswetenschap naar voren haalt. Ja, ik meen dat hij daarbij niet ver genoeg gaat, miskent dat dit logische karakter in het recht zelf reeds zit. Doch daarover zoo straks. Voorop wil ik stellen, dat de rechtswetenschap door dat logische slechts naar één zijde is gekarakteriseerd, dat haar structuur een oneindig meer gecompliceerde is.
Kelsen is „positivist”, d.w.z. alle recht is voor hem alleen het in een bepaalden tijd op een bepaald gebied geldende, de door de staatsmacht voorgeschreven en afgedwongen regeling. Als zoovele woorden in den strijd over de algemeene dingen der wetenschap is ook „positief” dubbelzinnig. Kelsen is in zijn positivisme niet reëel genoeg. Hij dwaalt als hij meent, dat de oordeelen der rechtswetenschap niet anders zijn dan de logische bewerking van het positieve materiaal. Dit positieve materiaal, dus de wetten, vonnissen, enz. is historisch en sociologisch bepaald; de vaststelling der wet is een historisch gebeuren, het is ook een sociaal te bepalen gevolg eener reeks feiten. In de bewerking der wet door de rechtswetenschap verliest dit gegeven zijn historisch en sociaal karakter niet. Integendeel, juist dat karakter maakt, dat de logische bewerking nooit het gegeven geheel verwerkt: de rechtswetenschap zelf behoudt dien historischen en socialen inslag. Zeker, zij poogt en moet pogen de gegevens te systematiseeren, in een logisch schema te passen en tot een geheel te vormen. Zonder dit is een wetenschap van het positieve recht niet mogelijk, bereikt men niet meer dan een kennis van een onoverzienbare hoeveelheid gegevens. Zonder dat kan de wetenschap de toepassing, waarop zij gericht is, niet dienen. Zonder dat kan zij wel rechtshistorie of rechtssociologie zijn, nooit rechtswetenschap. Maar het materiaal is weerbarstig en laat zich in dat schema nooit geheel dwingen. De wetenschap zelf van het recht is mede wetenschap van een historisch gebeuren (de wetgeving) en van een sociaal verband. Het blijft waar: rechtswetenschap is iets anders dan rechtsgeschiedenis of rechtssociologie; deze vragen naar een historisch verstaan en een sociaal verklaren, de rechtswetenschap zoekt het begrip van het bestaande, maar dit begrip is niet mogelijk zonder het materiaal òòk als historisch en sociaal gegeven te behandelen. De „zuivere”
|436|
rechtswetenschap houdt altijd iets van het onzuivere van het materiaal. Doet zij dat niet, dan wordt zij een bloedeloos fantoom, dan mag zij logisch volmaakt zijn, zij is niet meer wetenschap van het positieve recht, van het recht, zooals het zich reëel vertoont.
Een nieuwere regel kan — ook dogmatisch — niet worden begrepen als zij niet in het verband der sociale verhouding waarop zij betrekking heeft wordt gezien. Er komt een wet op den huurkoop, voor dat nieuwe begrip moet een plaats gemaakt worden, de eigen regelen moeten in het geheel worden gepast — hoe kan dat zonder de sociologische oorzaak, het euvel van den afbetalingshandel dat men wilde bestrijden, in ons begrijpen der regeling te betrekken? Hoe kan aan den anderen kant een regeling van de verborgen gebreken bij koop worden verstaan als wij haar niet in haar eeuwen-oude ontwikkeling van nog primitief Romeinsch recht af zien? Wie kan wetenschappelijk haar plaats tegenover de regeling der wanprestatie en die der dwaling zonder die geschiedenis bepalen? De ervaring leert, dat pogingen daartoe tot wonderlijke spelletjes leiden.
En om naast dit voorbeeld uit het privaatrecht er een uit het staatsrecht te stellen. Het parlementarisme van het eind der 19e en het begin der 20e eeuw vat de wetenschap van het staatsrecht samen tot bepaalde regels, als: „tusschen Regeering en parlement behoort overeenstemming te bestaan over de hoofdzaken van het Regeeringsbeleid” enz. Hoe is dit mogelijk zonder het historisch gebeuren te beschrijven, van de constitutioneele monarchie van 1848 over den strijd der zestiger jaren inzake de Luxemburgsche questie en benoeming van den gouverneur-generaal Meyer met de daarbij behoorende kamerontbindingen tot de vaste praktijk der latere tijden? De wetenschap van het positieve recht is hier voor een goed stuk geschiedenis.
Ten slotte bedenke men dat het materiaal, de gegevens die de rechtswetenschap bewerkt niet alleen bestaan in wetten en verordeningen, ook in vonnissen van den rechter en wat in deze nog meer beteekent ook in handelingen van de aan het recht onderworpenen, hun overeenkomsten en testamenten, ook het onrecht dat zij doen.
Een vonnis wordt zelden goed begrepen als we niet op het concrete geval letten. We maken eenerzijds — logificeerend — van dit geval een regel (de precedent-gedachte) maar doen dit anderzijds — alogisch — gebonden aan het geval. Wie dit in wil zien lette eens op de tegenwoordige jurisprudentie over de onrechtmatige daad. Daar is aan nieuwe, vastere regels dringend behoefte, al te veel steken we nog in het van geval tot geval uitmaken, dat er anders is gehandeld dan „in het maatschappelijk verkeer betaamt”. De behoefte moet ten volle worden erkend, niettemin toont de rechtspraak hoezeer de niet verder te verwerken bijzonderheden van het maatschappelijk leven in de wetenschap van belang blijven.
|437|
De rechtswetenschap wil en moet naar het algemeene streven, zij is daarom inderdaad op systematiseering uit, maar het bijzondere blijft en wordt nooit geheel overwonnen.
Daarbij verdient nog een ander ding onze aandacht. De wetenschap van het positieve recht is altijd wetenschap van een bepaald, positief recht in een bepaalden staat. Zij zelve is historisch en nationaal bepaald. De wetenschap van het positieve recht bestaat niet, wel de wetenschap van het positieve Nederlandsche en Fran-sche recht. En toch „zuiver”, alleen „logisch”? Dit sluit nog iets anders in. Alleen hij, die aan dit recht deel heeft kan aan haar arbeiden, alleen de Nederlander het Nederlandsche positieve recht verwerken. Dat wil niet zeggen, dat een vreemdeling zich niet aan zulk een beschrijving kan zetten, doch dit wordt dan rechtsvergelijking. En rechtsvergelijking is een andere tak van rechtswetenschap in ruimen zin dan de wetenschap van het positieve recht. Ook de laatste kan van de rechtsvergelijking leeren: door de tegenstelling en door de overeenstemming. De rechtswetenschap van dit oogenblik doet het voortdurend: de blik wordt verruimd, het inzicht in het eigene verdiept. Er kunnen begrippen worden overgenomen, al heeft dat wel spoedig zijn grenzen. Ons vereenigings- en stichtingsrecht b.v. moet ook in zijn logische samenvatting anders zijn dan het Engelsche. De Engelsche trustverhouding laat zich niet ongeschonden in ons systeem passen. Doch de rechtsvergelijking laat ik rusten. De wetenschap van het positieve recht kan alleen door dengeen die aan dat recht deel heeft worden beoefend, zeide ik. Want die wetenschap beheerscht mede de hanteering van het gegeven materiaal, dus de rechtstoepassing en slechts hij die zich voor die toepassing verantwoordelijk gevoelt 1) mag hier een oordeel uitspreken. Daarmee komt weder een aan historie en volk gebonden element in de wetenschap, dat het volstrekt logische karakter uitsluit. Ook hier zijn nuances, het zal voor het eene deel der stof meer gelden dan voor het andere, meer voor de pacht dan voor den geld-handel, internationaal als hij is, meer voor het familierecht dan voor het verbintenissenrecht, meer voor het staatsrecht dan voor het privaatrecht. Het staatsrecht is het sterkst historisch bepaald, het is ook het meest nationale — ook in de wetenschap. En toch zou rechtswetenschap niet anders zijn dan het logisch verwerken van a-logisch materiaal?
Met de laatste opmerking zijn wij al aan een ander punt gekomen. We betoogden, dat de structuur der rechtswetenschap behalve door haar logisch karakter mede bepaald wordt door het feit, dat haar materiaal is een historisch gebeuren, dat het sociaal
1) Die verantwoordelijkheid bestaat ook in de kolonie-verhouding. Hier komt de eigenaardigheid uit der wetenschap van het door Nederlanders beoefende Indonesische adatrecht. Vgl. ter Haar’s mededeeling in de publicaties der Akademie over „De beteekenis van de tegenstelling participeerend-kritisch denken en de rechtspraak naar adatrecht”.
|438|
is bepaald. Rechtswetenschap is altijd mede — zij het secundair — rechtshistorie, mede rechtssociologie. Doch er is nog een ander ding waarop de positivistische voorstelling die ik bestrijd, afstuit, van minstens even groot belang. De fout van het positivisme is, dat het als materiaal alleen ziet de wetten, de verordeningen, de vonnissen. Het vergeet dat deze achter zich hebben iets anders, nog wel zoo belangrijks, dat recht is een stuk van ons geestesleven, individueel en gemeenschappelijk. Er is een nu nog niet nader aan te geven verband tusschen al die dan door ons als rechtsmateriaal erkende gegevens en ons geestelijk leven. We hebben een bewustzijn van recht, een rechtsgevoel als men wil — iets in ons, dat scheidt recht en onrecht, dat recht wil gedaan zien en onrecht vergolden. Men mag deze uitspraken wat mij betreft zoo vaag houden als men wil, het blijft een onvergeeflijke fout, als we de „gegevens” niet slechts voor een oogenblik om ze op zichzelf te beschouwen, maar definitief losmaken van dien achtergrond. Zij verliezen dan hun wortels, ze worden doode dingen, die zich — misschien — laten systematiseeren, in wat zij werkelijk zijn worden zij slechts gekend, als zij in verband met dit bewustzijn van recht — zoo van den onderzoeker als van dengene voor wien het recht geldt — worden benaderd.
Er is hierbij een dubbele dialectiek. Men kan de stelling verdedigen, dat slechts ten volle recht is wat in positieve gegevens als wet of vonnis is te herkennen, dat dan eerst volledig van rechtswerking, dus rechtswerkelijkheid is te spreken. En toch is tegelijk waar, dat recht is een stuk geestesleven, even reëel als taal of zeden of zedelijkheid, dat bestaat ook al is het niet geformuleerd, nog niet in den vasten vorm van het zoogenaamde materiaal neergelegd. „Nog niet” zeide ik — maar ook dit is weer niet geheel juist, niet alleen het recht in wording, soms ook juist dat deel van het recht, dat het sterkst leeft, om zoo te zeggen aan den aanvang staat, is niet neergeschreven. Juist omdat het vanzelf spreekt, is het niet in de gegevens van positieven aard weer te vinden. Uit een debat over deze vraag naar aanleiding van het Indische adatrecht herinner ik mij het voorbeeld, dat in een bepaalden kring in de jurisprudentie de uitspraak is te vinden, dat het huwelijk van volle neef en nicht niet geoorloofd is. maar dat er in die rechtspraak geen verbod bestaat van het huwelijk tusschen broer en zuster. Dat dit niet mag is zóó vanzelfsprekend, dat de vraag nooit aan den rechter is voorgelegd. Het is niettemin recht. In codificaties worden zulke vanzelfsprekende dingen wel opgenomen; nog belangrijker daarom is het, dat ook het gecodificeerde recht niet tot uitspraken in concreto kan worden — en daarop komt het voor de werkelijkheid van het recht aan — zonder voortdurend terug te grijpen tot de fundamenteele rechtsvoorstellingen, in het rechts-bewustzijn aanwezig. In het Algemeen deel van Asser’s handleiding (Tweede druk 1934) en in mijn rectorale oratie over „Recht
|439|
en gerechtigheid” (1932) 1) heb ik dat uitvoerig aangetoond. Tot de „gegevens”, het materiaal waarvan we spreken, behooren de rechterlijke vonnissen. Deze brengen nieuw recht, de rechter gaat er echter van uit, dat het recht dat hij naar wetenschappelijk oordeel schept al bestond voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Immers hij doet recht. Daarbij wordt hij voortdurend voortgestuwd door zijn rechtsbewustzijn, door de overtuiging dat dit of dat recht moet zijn onafhankelijk van wat wet of oudere jurisprudentie zeggen. De rechtswetenschap, die dit miskennen zou, gaat aan de werkelijkheid van het recht voorbij. Rechtspraak-recht is nieuw-gevormd en toch reeds bestaand recht. Ook het laatste is recht. Het bestaande recht is het wordende recht.
Dit in de eerste plaats, doch er is nog een tweede dialectiek. De titel van de oratie, die ik citeerde wijst haar al aan. Er is de overtuiging in ons omtrent hetgeen recht is — er is de overtuiging omtrent hetgeen recht moet zijn. De een is niet te scheiden van de ander. Recht is een behooren, is tegelijk een zijn. De brug tusschen zijn en behooren, die de Kantianen ontkennen, ligt, zoo betoogde ik in die rede, in het recht. Het is hier niet de plaats dit uit te werken. Ik behoud mij voor op de beteekenis van het rechtsbewustzijn, op de verhouding van het individueele en het collectieve, van zijn en behooren, nader terug te komen. Hier is het voldoende aan te stippen, dat recht niet wordt begrepen, als het niet als een ons opgelegde eisch wordt gezien, als niet wordt verstaan, dat wij in het recht — let wel, ik zeg niet in de rechtsphilosophie maar in de wetenschap van het positieve recht van alledag — ten slotte staan voor de scheiding van goed en kwaad. Daardoor raakt het recht aan het beste wat de mensch heeft, daardoor is het altijd en voor ieder een levend ding en een probleem tegelijk, dit is ten slotte zijn waarde. Laat ik nog eens aanhalen 2) wat de groote Fransche jurist Domat zeide: C’est aussi dans le discernement de l’équité que consiste principalement la science du droit, of naar mijn eigen woorden: gerechtigheid is de zin van het recht. Het recht is positief gebonden en streeft tegelijk naar gerechtigheid.
De rechtswetenschap, die het recht systematiseert, heeft dit in het oog te houden. Doet zij het niet — en veel dogmatiek heeft tot groote schade van het recht soms gemeend het niet te moeten doen, al brak onbewust toch altijd weer het juiste beginsel zich baan — dan gaat zij wederom aan de werkelijkheid van wat recht is voorbij. De rechtswetenschap is mede, ik plaats deze stelling naast die van de vorige bladzijde over geschiedenis en sociaal leven, wetenschap der gerechtigheid. Het logisch systematiseeren van de gegeven stof moet geschieden in het bewustzijn van de dienstbaarheid der wetenschap aan de gerechtigheid. Zij is dienstbaar,
1) Zie hierboven blz. 296 v.
2) Zie hierboven blz. 307.
|440|
omdat zij anders geen wetenschap van het werkelijke recht is. Die dienstbaarheid bepaalt haar vermogen van schematiseering — hier ligt het probleem der billijkheid, waaraan plaats gelaten moet worden tegenover het recht — die dienstbaarheid bepaalt de richting, waarin zij zich moet bewegen.