Wij schrijven hier geen rechtsgeschiedenis, niet een geschiedenis van wetgeving of wetsbegrip; we herinnerden enkel aan het ontstaan der wetgeving om te doen zien, dat de wet moet worden geplaatst in het kader van het recht, niet het recht in het kader van de wet. Hadden we die geschiedenis vervolgd, we zouden gezien hebben, hoe weinig in de Middel-eeuwen de gedachte leefde, dat het gezag nieuw recht schept, hoe het nieuwe nooit in iets anders gelegen was dan in fixeering van het bestaande en uiterst voorzichtig voortbouwen daarop, hoe eerst de Renaissance-vorsten macht ook over het recht proclameerden en hoe pas in de 19e en 20e eeuw die gedachte in haar consequenties werd vervolgd en in werkelijkheid omgezet, waarbij dan voor den vorst de Staat in de plaats is getreden.
We zullen die historische ontwikkeling nog meermalen ontmoeten op onzen weg, hier moet alleen worden vastgesteld, dat de herleiding van alle recht tot de wet, die de wet, niet het recht primair maakt, nauw samenhangend als zij is met de leer van de heerschappij van den Staat over geheel het individueele en collectieve leven, aan de wetgeving in haar oorsprong geheel vreemd is. Wellicht wordt opgemerkt, dat dit eens zoo geweest mag zijn, maar nu anders is, dat het recht door de wet is opgeslorpt. Laten zij voor wie deze gedachte iets aantrekkelijks mocht hebben, bedenken, dat het ontstaan van de wetgeving ons leert, dat de wetgeving steunt op, afhangt van beginselen van recht, die aan het recht als deel van het geestelijk-maatschappelijk leven der menschheid inhaerent zijn, die niet alleen historisch, ook logisch aan iedere wetgeving voorafgaan. Ook nu nog is de vraag, waarom de wet bindt, een rechtsvraag 1). Primitiever tijden later dikwijls gemakkelijker zien wat essentieel is dan de zoo gecompliceerde moderne verhoudingen, ons inzicht heeft bij de bestudeering van wat verder af is minder te lijden van vooropgezette theoriën.
Wetgeving onderstelt de rechtsbeginselen van gezag en
1) Zie mijn Rechtsbeginselen, speciaal over het beginsel der gemeenschap hieronder blz. 410 vlg.; over het beginsel van het gezag blz. 412 vlg.
|69|
gemeenschap en daarmee een recht, onafhankelijk van de wet. Golden die niet voor ons rechtsbewustzijn, een rechtens gebonden zijn aan de wet zou geheel onbegrijpelijk zijn. Het gezag van den eenen mensch over den ander of over meerdere anderen waardoor zijn bevel wordt aanvaard in gehoorzaamheid — de gemeenschap die in het samentreffen, het overeenstemmen van meerderen, dezen vastlegt op hun woord — ziedaar de fundamenten van de wet in het recht.
Dit gemeenschapsbeginsel werkt hier in tweeërlei opzicht. Het recht is gemeenschapsregel, de mensch is verbonden met anderen, zijn rechtsovertuiging zoekt die der anderen, eerst gezamenlijk kan recht worden erkend en beleefd. De fixeering van recht voor een bepaalden kring, de uitbouw daarvan kan slechts in gemeenschap der leden van den kring geschieden 1). Dit in de eerste plaats, daarnaast dan de gedachte, die ook tot het gemeenschapsbeginsel is te herleiden, dat de mensch aan den ander is verbonden door zijn woord. Deze gedachte die ons dagelijksch leven, ons koopen en verkoopen evenzeer beheerscht als de leiding der groepen en het samenleven der Staten, werkt ook in de wetgeving door. De macht tot bevelen is rechtens altijd begrensd, de hooger geplaatste die gezag geniet is tegelijk het lid der rechtsgemeenschap, die in wederzijdsche toezegging de gemeenschap bindt en tevens zich zelf verplicht.
Ook hiervan geeft de geschiedenis van het ontstaan der volksrechten een pakkende illustratie. Het is door onderlinge overeenstemming der stamgenooten en overeenkomst met den vorst dat zij tot stand zijn gekomen. De vorst droeg voor, de samengestroomde mannen betuigden hun instemming. Vandaar dat de „lex” veelal met „pactum” wordt aangeduid. Talrijke plaatsen der lex Salica vangen aan met: „hoc convenit observare”; in de lex Alamannorum heet het „convenit majoribus nato populo Alamannorum una cum duce eorum” 2).
Naast deze verluchting van onze stelling een andere. Ongeveer vier eeuwen na de vaststelling der laatste volksrechten wordt de grondslag gelegd van de constitueerende vrijheden van Engeland en daarmee van vrijwel de geheele Westersche wereld: vrijheid van persoon, geen gevangenneming dan op bevel van den rechter, vrijheid van woning enz. Van 1215 dateert de Magna Charta. Ook dit stuk bevatte in wezen niet anders dan de schriftelijke vastlegging van het bestaande, maar door den Koning vertrapte recht. Hoe kwam het tot stand? Door overeenkomst tusschen den
1) Dit sluit niet in, dat allen daarbij actief
zijn, wel, dat wat enkelen vastleggen door het geheel wordt
aanvaard.
2) Terminologisch interessant is daarbij, dat lex wel
tegenover pactum wordt gesteld en dan juist anders dan we zouden
verwachten, „ongeschreven recht” beteekent. (Brunner-von Schwerin
419; Schröder-von Künszberg 248). Vergelijk het Engelsche
„law”.
|70|
Koning en zijn baronnen. Hier was het initiatief aan de andere zijde, niet de Koning droeg voor en de mannen stemden toe, maar aan het einde van fellen krijg werd de Koning gedwongen tot bezwering der door de tegenpartij geformuleerde rechten. Hij zwoer en hij wist, dat het recht eischte, dat hij zijn woord hield. Hoe dikwijls hij of zijn opvolgers ook aan het gegeven woord trachtten te ontkomen, zij waren zich volkomen bewust, dat zij daardoor onrecht pleegden. Een der grootste koningen die Engeland gehad heeft, Edward I, bekent het onder tranen tegenover zijn volk in Westminster Hall. Hernieuwde beloften het eens gegeven woord gestand te doen kwamen dit bevestigen. Onderling stemden de baronnen aan de andere zijde overeen, wisten zij daarbij ook de anderen te vertegenwoordigen, sloten de hunnen zich er als van zelf bij aan.
Het kan zijn nut hebben deze fundeering der wet mede op overeenkomst te vergelijken met de leer der staatstheoretici, die geheel het staatsgezag uit een overeenkomst afleidden. Ook nu laten we de wel buitengewoon belangwekkende geschiedenis van het denkbeeld voor het oogenblik ter zijde, bepalen ons tot even een blik op haar eindpunt, Rousseau’s Contrat Social (1762). Er is geen enkele aanwijzing dat Rousseau eenige kennis van rechtsgeschiedenis had; toch zal het wel de traditie, samengeweven uit historische feiten en theoretische beschouwingen geweest zijn, die op zijn denkbeelden haar invloed oefende. Doch als dit zoo is, hoe is dan de oorspronkelijke voorstelling verminkt. Bij Rousseau is het niet een op een bepaald oogenblik gesloten overeenkomst, maar een constructie, eigenlijk een fictie, waarop beroep wordt gedaan. Er is niet een rechtsgebod, da: het individu bindt, integendeel de mensch wordt als oorspronkelijk ongebonden „vrij” gedacht; het is zijn eigen wil, die in de overeenkomst het individu tot gehoorzamen verplicht. Het is niet een bepaalde concrete belofte, die hem kan worden voorgehouden. Ware dat mogelijk, dan was ondersteld, dat de belofte bindt, een rechtsgebondenheid dus bestond, en alle recht moet tot den individueelen wil worden herleid. Geheel de rechtsgemeenschap, geheel het gezag moet zoo worden „verklaard”. De individu wordt geacht zich volledig te hebben overgegeven. Zoo wordt deze in het meest extreme individualisme voorbehouden leer tot den weg voor de volledige staatsmacht. De oorspronkelijke vrije komt geheel in de boeien van zijn eigen recht tegen de gemeenschap — beter gezegd van recht in het algemeen — is geen sprake meer.
Wij zullen op dit alles nog wel terugkomen. Het was noodig het hier reeds even aan te stippen omdat door de tegenstelling onze boven uiteengezette denkbeelden omtrent de gebondenheid aan de overeenstemming met de rechtsgenooten en aan het woord als beginselen die mede ten grondslag liggen aan de wetgeving, helderder worden belicht, want naast het beginsel der gemeenschap
|71|
schap werkt dat van het gezag. Daarover nog een enkel woord.
Wij moeten ons hoeden voor de voorstelling, die het gezag niet als zelfstandig beginsel erkent maar het doet steunen op de gemeenschap. Het is de voorstelling van het individualisme van Rousseau tot op onzen tijd, die het gezag tot de gemeenschap en de gemeenschap tot de wil van den enkeling herleidt. Het is niet de voorstelling van de tijden van het ontstaan der wetgeving. De Engelsche baronnen, die de Magna Charta opstelden, dachten er niet aan het gezag van den Koning te ontkennen, zij wilden enkel de grenzen daarvan duidelijk afteekenen. Wij zagen reeds hoe het recht het gezag onderstelt van hem die den rechtsstrijd beslist, den rechter, ook hoe dat gezag er den rechter toe brengt te verklaren, hoe hij recht zal spreken, algemeene regels op te stellen, die op grond van dit gezag door de gemeenschapsgenooten werden gevolgd. Het is het gezag ook, dat het recht in werkelijkheid omzet. Doch er is nog een ander punt, dat aandacht verdient. Als we van het recht spreken denken we aan een gemeenschap naar binnen beschouwd, de verhouding van de leden onderling, doch de gemeenschap staat ook als geheel naar buiten, zij treedt in contact met anderen. Ook met die staat zij in rechtsverhouding, ook deze betrekkingen worden door rechtsbeginselen beheerscht. Doch de verhouding is toch een andere, zoolang die gemeenschappen niet tot een grooter geheel zijn samengevoegd, recht onderstelt in het samenzijn verscheidenheid in eenheid en de laatste is hier nog maar al te zwak, er is hier niet zoozeer een samen- als wel een tegenover elkaar staan. In deze tegenstelling heeft de gemeenschap behoefte aan leiding. Die leiding kan alleen door met gezag bekleede personen geschieden. Er is resoluut optreden, snel beslissen noodig. Bijzonder duidelijk spreekt dit indien de gemeenschap met andere in oorlog geraakt. Een legeraanvoerder moet op stipte gehoorzaamheid kunnen rekenen, al zal ook hem het recht altijd weer in het eischen daarvan een tot hiertoe en niet verder toeroepen. Wordt, gelijk in de geschiedenis zeer dikwijls geschiedt, de legeraanvoerder de leider ook in vredestijd, dan komt hij met dat gezag, dat door gevoelsmomenten sterk aan het geestelijk leven der gemeenschap is geknoopt, ook in het innerlijk leven der gemeenschap te staan en wordt zijn gezag meeromvattend, laat het zich in het recht gevoelen overal waar vertegenwoordiging naar buiten en snelle beslissing naar binnen gewenscht is, overal waar de eenheid naar binnen ter wille van de kracht naar buiten begeerlijk is. Men denke aan politie en al de centraliseerende regelingen in de gemeenschap. Van uit het recht gezien schijnt dan het gezag als een vreemde, een vijandige macht; dat het dat ten slotte niet is, vindt hierin zijn grond, dat gezag ten slotte een rechtsbeginsel is. Niettemin blijft de concrete beslissing òf dat gezag recht is geworden, moeilijk.
De Koning, de drager van het gezag bij uitnemendheid, gelijk
|72|
we zeiden, krijgt zoo ook zijn plaats in de wetgeving. Hij heeft die van het begin af aan — naar tijd en plaats wisselt zijn beteekenis, maar zoodra de nood der gemeenschap daar is, wast het en dringt het in het recht op den voorgrond. Het is — omdat recht altijd weer in strijd wordt gevonden — een nooit eindigende taak hier voor de historische gegeven verhoudingen de juiste, dat is de rechtens geboden, oplossing te vinden.
Zooveel is zeker: de wetgeving rust op de beginselen van gezag en gemeenschap beide; overheerscht een van beide geheel, dan wordt zij tot werktuig òf van tyrannie òf van anarchie, houdt het recht op te bestaan. Of het gezag beveelt en dwingt af wat voor de gemeenschap geen recht is, òf het recht komt om, omdat geen gezag het handhaaft, totdat uit de rechteloosheid zelve de roep om nieuw recht geboren wordt. Het rechtsbewustzijn kan worden teruggedrongen; onze tijd leert, dat er volken zijn, die dit in groote mate verdragen, maar er moet een grens zijn, anders is er slechts de ondergang.
Wat wij over de wetgeving zeiden, geldt voor iedere rechtsgemeenschap. Wij zien dit als we letten op het arbeidsrecht dat zich — zij het binnen het van staatswege geldende recht en daaraan gebonden, toch als zelfstandig geheel ontwikkelt. De collectieve arbeidsovereenkomst is typisch voorbeeld van door overeenstemming tot stand gekomen wet van het bedrijf, overeenstemming van arbeiders en van patroons (arbeiders- en patroonsvereenigingen) onderling. En naast deze wet staat die van het krachtens zijn gezag eenzijdig door patroon of patroonsvereeniging afgekondigde reglement 1). Maar hoe belangrijk dat ook — juist voor de nieuwheid van het verschijnsel — moge zijn, bij wetgeving denken we toch aan de rechtsgemeenschap bij uitnemendheid, die van het volk. Wij moeten, willen we de plaats van de wet binnen het recht goed begrijpen, ons eerst met dit begrip ten volle bezig houden.
1) Vgl. M.G. Levenbach. Rechtsvinding en arbeidsrecht in de schrijver dezes aangeboden bundel (1932) blz. 304. Men ziet daar dat de figuur nog verdere bijzonderheden vertoont.