§ 11. Het gezag. Het gezag van den rechter.

 

Het recht is beslissing, beslechting van strijd. Recht is een regel die gevolgd móet worden, die in den regel gevolgd wordt ook, maar die toch ook wordt overtreden. Dit overtreden moet tot het recht worden teruggebracht. Doch het is niet immer zeker dat tegen het recht is gehandeld. Wat precies gebeurd is staat niet altijd vast. Het recht is somwijlen onzeker. Dan wordt de strijd tusschen partijen, of de strijd van gemeenschap en enkeling een strijd om recht, het niet dadelijk evidente recht moet worden gevonden, de strijd beëindigd, de vrede hersteld. Want recht dat zich in strijd vormt, beoogt vrede. De in zijn recht getroffene wendt zich tot de gemeenschap. In primitieve samenlevingen spreekt deze zelf recht — het geheele recht is in het bewustzijn der niet uitgebreide volksgroep levend; de rechtspraak is geen zaak van minutieus onderzoek. Toch komt het voor, dat voorlichting noodzakelijk is, de wijze en ervaren man, die herinnering heeft van vroegeren strijd, van de oude hem overgeleverde herkomsten en van zelf beleefde oordeelen, krijgt vanzelf de leiding. Hij doet een voorstel, de vergadering volgt en stemt toe. Het is een gedachte die in velerlei vormen voorkomt. Deze „Rachemburgen” gelijk ze bij de Franken, „asega’s” zooals ze bij de Friezen heeten, zijn het prototype van den jurist. Deze is haast van den beginne aanwezig. In de loop der jaren verplaatst zich het gewicht, van de volksvergadering naar den rechtsvinder totdat deze rechter wordt, van de velen naar de enkelen, van het beroep op het in allen levende bewustzijn naar dat op oordeel van de bijzondere deskundigen. 1)

Want dit is merkwaardig: naarmate het recht zich ontwikkelt en zekerheid en vastheid, die eerst vanzelf spraken, moeten worden gezocht, vermeerdert de onzekerheid. Het recht dat vastheid, stabiliteit brengt, is vloeiend. Het recht dat scherp scheidt: hier recht, dàar onrecht, er is niets tusschen, roept voortdurend den twijfel op hoe die scheidingslijn te trekken. Dit is van alle tijden en plaatsen.

Naarmate de samenleving meer in beweging komt, de aanrakingen met andere gemeenschappen vermeerderen, de techniek nieuwe


1) Vgl. bv. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte I 150 vlg. 204 vlg.

|59|

vormen van productie mogelijk maakt, quantitatieve verschuivingen in de massa’s plaats hebben of geestelijke vernieuwingen ze in beroering brengen, wordt het recht minder vast. Wat zeker scheen te staan wankelt, botsingen tusschen groepen en individuen splijten rechtsovertuigingen; er wordt van de gemeenschap, waaraan men toch vasthoudt, nieuw recht gevraagd, een nieuw recht, dat echter omdat het rècht is aan het oude is gebonden, niet als wensch maar als eisch wordt gevoeld.

Deze onzekerheid maakt steeds weer beslissingen noodzakelijk, beslissingen die, of zij nu een twist van buren in een primitieve samenleving over de grenzen van hun land dan wel een strijd van machtige groepen om een andere positie in het maatschappelijk leven betreffen, steeds beslissingen van recht zijn. Zij hebben àls beslissing een feitelijk, incidenteel, persoonlijk element. Zij zijn gebonden àan recht, maar toch zijn zij — omdat het recht onzeker is — nièuw in het recht. We hebben het in den breede betoogd. Hoezeer gebonden, hoezeer het oordeel op redelijke, voor anderen te volgen gronden, moet rusten, die haar trachten te herleiden tot de evidente regels, die voor àlle betrokkenen klaar zijn, de beslissing houdt een niet te herleiden persoonlijk karakter. Gij zegt, dat dit recht is, maar ik zeg dat het anders is en mijn oordeel geldt — zoo luidt de uitspraak. Doch dit oordeel kan alleen worden gesproken door hem, die met gezag is bekleed. Zijn gezag herstelt den vrede. Beiden, ook de in het ongelijk gestelde weten, dat die vrede méér is dan haar aanspraak. De verliezende partij kan zich daardoor gekwetst gevoelen, met onvrede vervuld, hij zal, als de tijd dit niet doet slijten, later pogen toch aan wat hem zijn recht dunkt te komen, maar voorlopig is deze uitspraak recht. Zij heeft gezag, omdat hij, van wien zij afkomstig is, gezag heeft.

Hier is een punt, waarbij wij wat uitvoeriger stil moeten staan.

Wij nemen ons uitgangspunt in het gezag van den rechter als scheidsman. In onze tegenwoordige verhoudingen vinden we dien het zuiverst in den arbiter, den door partijen gekozen onpartijdigen derde, die tusschen hen zal oordeelen. Aan dien derde kennen zij beiden gezag toe, zij onderwerpen zich bij voorbaat aan zijn uitspraak, zij stellen hem boven zich zelve en beloven elkaar hem te gehoorzamen.

De rechtsverhouding is een driehoeksverhouding; er is naast de strijdende partijen nog een derde. De opmerking is van Herman Heller. Heller — dien ik overigens voor een der beste Duitsche rechtstheoretici houd van den tijd tusschen de beide oorlogen — zegt, dat het een verhouding is tusschen de partijen en den rechtsregel als derde. Dit schijnt mij niet verhelderend, het beeld van een verhouding tusschen menschen en tegelijk tot een regel weinig klaar, alle drie de hoekpunten moeten door personen worden bezet, naar mijn mening bestaat de verhouding tusschen de betrokkenen èn de gemeenschap, waarvan zij deel vormen. Die

|60|

gemeenschap wordt, zoodra het tot een beslissing komt, vertegenwoordigd door een bepaald persoon of bepaalde personen. Dit geldt niet alleen voor den rechter, die daartoe uitdrukkelijk opdracht van de gemeenschap ontving, ook voor den scheidsman dien partijen kozen. Hij moet recht spreken en daarvoor de betrekking tusschen de strijdenden zien als een in de gemeenschap waartoe hij en ook zij zelf behooren. De rechtsbetrekking is nooit individueel, de regel die wordt toegepast is gemeenschapsregel.

Er is in het recht dus noodzakelijk een derde, doch die derde staat niet op gelijken voet met de beide anderen, hij staat boven hen, heeft gezag. Het is het gezag der gemeenschap, maar ook het gezag van den rechter. Dit zal geen tegenspraak ondervinden, doch waar het op aan komt is dit: dit gezag is niet iets wat van buiten tot het recht komt om het te vinden en te verwezenlijken, maar het is constitutief element van het recht zelf. Het is een beginsel, dat wezenskenmerk van het recht is 1). Gelijk het beginsel der gelijkheid der gemeenschapsgenooten voor het recht ligt in zijn karakter als regel, ligt het gezag in het karakter van het recht als beslissing.

In het gezag ligt het positieve, aan menschelijken wil gebonden element van het recht. Men stelt positief recht tegenover natuurrecht. Beide termen zijn dubbelzinnig, over het natuurrecht spreken we later nog uitvoerig, bron van veel misverstand en strijd is het geweest dat onder „natuurrecht” zoo geheel andere dingen worden verstaan. Maar ook de term „positief recht” heeft geen scherpe, algemeen aanvaarde begrenzing. Nu eens verstaat men er alleen onder het geschreven, in bepaalde uitspraken geformuleerde recht, soms beperkt men het dan tot het in de wet neergelegde recht — dan weer is het het recht dat werkelijk wordt gevolgd en toegepast. In dit alles zit echter dit gemeenschappelijke kenmerk: het positieve recht is empirisch waarneembaar, in bepaalde verschijnselen, aan maatschappelijk handelen gebonden. Welnu, dit positieve element — dat alle recht eigen is — vertoont zich in de met gezag gegeven beslissing. Het rechtskarakter van natuurrecht-systemen kan dàarom worden betwist 2), omdat zoodra men komt van de regels tot de beslissing van het concrete geval — en daartoe mòet ieder recht komen — het positieve element van het wetsbesluit van de beslissende instantie zich vertoont. Deze is, ja zeker, immer gebonden aan regels, we mogen het nooit vergeten, maar tenslotte is het zijn wil, de daad van zijn rechtspraak die het recht bepaalt. Het recht is stuk van het intellectueele en het gemoedsleven, het is òok deel van het voluntaire in den mensch. De beslissing is conclusie van intellectueel


1) Zie mijn Rechtsbeginselen blz. 22 vlg., hieronder blz. 412 vlg.
2) Vgl. mijn rede over Recht en Gerechtigheid, ook Kelsen, Naturrecht und positives Recht.

|61|

onderzoek, zij moet stand houden tegen gemoedsbeweging, zij is ten slotte àls beslissing gewild. Terecht zegt Hobbes 1), die toch waarlijk wel een scherp denker was, dat als het natuurrecht leert dat doodslag verboden is, de lex civilis, dat is de positieve wet van den wetgever bepaalt, wat nu precies „doodslag” is en, voeg ik er bij, de positieve wil van den rechter uitmaakt, dat déze man zich aan doodslag heeft schuldig gemaakt.

Gezag eenerzijds sluit gehoorzaamheid van den ondergeschikte in. Onze vrijheidsdrang tornt er tegen op, als gehoorzaamheid van ons gevraagd wordt, gehoorzaamheid aan regels verdragen we, maar gehoorzaamheid aan menschen kwetst onze trots. Doch gehoorzaamheid aan regels wordt concreet in gehoorzaamheid aan menschen. In het recht wordt de mensch voor de uitspraak gesteld, die over hem wordt gedaan.

We moeten echter nog een stap verder doen. In een samenleving van gebrekkige, bovenal van zondige menschen, die tot alle kwaad in staat zijn, kan de met gezag gegeven beslissing niet altijd den vrede brengen. En toch is het de vrede die het recht beoogt, niet de vrede, die alle begrip te boven gaat, maar de gebrekkige aardsche vrede, die den ander zijn rust laat, het neminem laedere van Stoa en Romeinsch Recht. Het recht moet daartoe worden verwerkelijkt, ook tegen den wederstrevende, den ongehoorzame aan den beslissing. Het recht behoeft macht voor zijn realiseering.

Gezag en macht moeten dus worden onderscheiden 2). Gezag wordt alleen in den geest ervaren, het is een innerlijke houding van den mensch, macht komt hem van buiten tegemoet. Het kàn zijn dat de verhouding tusschen den gezagsdrager en den daaraan onderworpene er een is van persoonlijke gebondenheid als de liefde, zij wordt dan het best door „eenheid” gekenschetst. Denk aan het gezag der ouders. Maar het kan ook zijn dat die persoonlijke gebondenheid verslapt, het gezag zijn alomvattendheid verliest, slechts partieel een bepaalde strekking betreft. Zoo die van de partij in een arbitraal geding tot den scheidsman. Ièts echter van het persoonlijke blijft.

Gezag en macht kunnen samenvallen, maar dat behoeft niet. In de gezagsverhouding zijn de menschen aan elkaar verbonden, in de machtsverhouding staan zij tegenover elkaar. De een heerscht over den ander, beschikt over de middelen, hem zijn wil op te leggen. Zooals ik elders formuleerde 3), gezag behoort gevolgd te worden, macht moet worden gehoorzaamd. Moeten is dan van buiten komende noodzakelijkheid. Ik ga voor macht op zij, omdat


1) De Cive 6, 16.
2) Vgl. bij het volgende ook mijn Beginselen van Samenleving (1934) blz. 55 vlg., hieronder blz. 362.
3) t.a.p.

|62|

ik gedwongen word of — meestal — kans heb gedwongen te zullen worden.

Macht is niet als gezag element van het rechtsbegrip 1). Er is recht zonder macht, er is geen recht zonder gezag. Maar macht is in onze samenleving op aarde de noodzakelijke voorwaarde van de verwerkelijking van het recht in het algemeen. In zooverre is er de dialectiek, die Jonas Cohn 2) juist aangeeft als hij zegt: „Das Recht will sich also in der Sphäre des Seienden d.h. in der Sphäre der Macht durchsetzen und die Macht, nicht das Recht, also ein prinzipiell nicht der Sphäre des Seienden Angehöriges, in ihren Dienst nehmen”. Doch er zijn rechtsregels zonder macht achter zich en ten slotte is ook gelding van het recht nooit tot de macht te herleiden; wie zou den hoogsten machthebber dwingen de rechtsregel te eerbiedigen? Achter de laatste beslissing ligt nog een instantie, die beslist — achter de sterkste macht geen macht die hem dwingt. Niettemin is ook die hooge en sterke instantie aan recht gebonden. Er zijn verder ordeningen, die een geheel vormen van elkaar steunende en dragende regels waarachter geen macht staat. Volkenrecht is recht om slechts een voorbeeld te noemen. Doch als er geen gezag is, dan is er geen recht, ook dat is aan het volkenrecht aan te toonen.

Zonder macht geen recht mogen we dus niet zeggen, maar wèl is dit waar, dat ieder recht den drang voelt naar de macht, die het doorzet. Recht is ook verhouding tusschen menschen, een verhouding die behoort te zijn en die men daarom wil scheppen als zij ontbreekt. Recht vraagt om macht, behoeft macht. Het is een oproep tot machtsoefening naarmate de rechtsordening grooter deel van het maatschappelijk leven omvat wordt die drang grooter. Vandaar dat in onze samenleving recht en staat zeer nauw op elkaar betrokken zijn. Daarover spoedig meer. Hier komt het er nog slechts op aan, aan te toonen dat de beslissing de màcht behoeft om te worden verwerkelijkt.

De verhouding van den scheidsman tot den rechter van Overheidswege maakt het verschil tusschen gezag en macht duidelijk. De uitspraak van den scheidsman bindt evenzeer als die van den rechter, zij heeft kracht van gewijsde, gelijk het technisch heet, zij is onaantastbaar. Doch is een van de partijen ongehoorzaam, dan moet de Overheidsrechter te hulp worden geroepen om hem te dwingen. Men vergelijke voor ons recht art. 642 Rv. De uitspraak van scheidslieden moet worden overgebracht naar de Griffie der Rechtbank. Zij kan alleen worden ten uitvoer gelegd


1) En daarom is het ook onjuist als men met haast iedere Duitschen en ook haast met iederen Nederlandschen rechtstheoreticus — zelfs Heller (Die Souveränität 1934 blz. 49 vlg. Staatslehre 1934 186 vlg.) zelfs den Zwitser D. Schindler (Verfassungsrecht und soziale Struktur 1932 blz. 21) staat element van het rechtsbegrip noemt.
2) Theorie der Dialektik (1923) blz. 264, 5.

|63|

krachtens bevel van den President. Deze keurt haar niet, hij gaat slechts na, òf er een scheidsrechterlijke uitspraak is. Is zijn conclusie bevestigend, dan geeft hij zijn fiat. Eerst dat bevel maakt, dat het van Staatswege beschikbare apparaat van deurwaarder en beslag in beweging kan worden gezet om de verliezende partij tot gehoorzaamheid te dwingen.

Zoo zien we dat de verwerkelijking van het recht ons brengt tot den Staat, liever zeg ik nog tot de Overheid, want, zoo wij de zaak in abstracto beschouwen, is het niet de Staat, maar is het eenige Overheidsmacht, die voor verwerkelijking van het recht noodzakelijk is. Wat niet wegneemt, dat in de tegenwoordige Westersche samenleving de Staat de vorm is, waarin die Overheid is belichaamd.

Zoo zijn we gekomen van het Recht tot den Staat. We hebben opzettelijk een weg gevolgd, die de tegenstelling is van den gewonen. We hebben niet den Staat vooropgesteld om recht te beschrijven, maar het recht trachten te zien als stuk van het geestelijk en collectief leven, het van daaruit beschreven, zonder ons nog om den Staat te bekommeren. Wat niet wegneemt dat wij zijn uitgekomen en van den beginne af wisten te zullen uitkomen bij den Staat.

Rechtspraak als zoodanig is element van recht. Niet in dien zin, dat er geen recht is zonder rechtspraak, maar wel in deze, dat waar recht tendeert naar rechtspraak, er ook dan, waar rechtspraak is, ook recht is. En de rechter heeft een eigen plaats in den Staat. Er zijn andere dan Staatsrechters (vereenigingsrechters, scheidslieden), maar de Overheidsrechter is bij uitstek dè rechter, omdat hem de Staatsmacht ten dienste staat. De Staat monopoliseert de machtsuitoefening, heeft de rechtspraak die noodig, dan komt zij tot den Staat. Op die monopoliseering komen we terug.

We hebben eerst nog een ander punt aan te wijzen, waar de regel van het recht ons voert tot den Staat, het is de formuleering der wet.


Scholten, P. (1949)