Scholten, P. (1949)

Verzamelde Geschriften van wijlen Prof. Mr. Paul Scholten — Deel I
Zwolle
N.V. Uitgevers-Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink
1949

samengesteld door Mr. G.J. Scholten, Advocaat te ’s-Gravenhage, Mr. Y. Scholten, Advocaat te Amsterdam, Prof. Mr. M.H. Bregstein, Hoogleeraar te Amsterdam

Zie voor een pdf van dit werk het Digital Paul Scholten Project.

Scholten, P. (1949) Vw

| |

 

Voorwoord.

 

Het zal ten tijde van het verschijnen van het eerste deel van deze „Verzamelde Werken” ongeveer drie jaar geleden zijn, dat Prof. Mr. Paul Scholten plotseling overleed.

Nederland verloor in hem een groot jurist en een groot denker, iemand sterk in overtuiging, scherp in verstand en met een warm gevoel. Voor hoevelen was hij niet de leidsman geworden, of het nu persoonlijke moeilijkheden waren, waarin hij werd geraadpleegd of dat het vragen van recht, maatschappij of geloof waren, waarin zijn oordeel werd gevraagd. Het waren niet slechts zijn eigen leerlingen voor wie hij een baken in de zee was, maar het waren in den loop der jaren menschen van de meest verschillende geestesstroomingen van geheel ons volk, die zijn contact zochten.

Het ligt niet op onzen weg om een beeld van zijn persoonlijkheid te geven. Wij hebben de behoefte en ook de plicht gevoeld om door het samenstellen van deze „Verzamelde Werken” mede namens zeer velen van onze dankbaarheid jegens hem te getuigen. Deze uitgave zelf geeft veel en veel beter het beeld van hem dan wij ooit zouden kunnen en — gezien onze relatie — zouden mogen geven. Als men deze artikelen, redevoeringen en opstellen, verspreid uitgegeven en voor velen moeilijk te vinden, weer doorleest, ziet men zijn persoonlijkheid opnieuw voor zich, dan merkt men, dat zooveel van wat hij schreef nog niets van zijn actualiteit heeft verloren. Toen tijdens zijn leven met hem er terloops over werd gesproken, dat hij toch eens zijn vele geschriften moest bundelen, wierp hij deze gedachte verre van zich. Als hij dit zelf deed dan zag hij daarin een zelfverheerlijking, die hij niet zocht. Wel wilde hij, dat het eerste hoofdstuk van het grote boek over recht en wet, juridisch en theologisch, dat hij als afsluiting van zijn wetenschappelijk werk beschouwde, ook bij een eventueel overlijden zou verschijnen. Het is dit hoofdstuk, dat als eerst opgenomen artikel in deze „Verzamelde Werken” verschijnt.

Na deze nieuwe publicatie wordt dit eerste deel gevuld met artikelen, welke meerendeels van rechtsphilosophischen aard zijn, chronologisch gerangschikt van het in 1915 verschenen artikel over: „Recht en Levensbeschouwing” af tot de rede, welke hij tijdens zijn voorgenomen verblijf in de Vereenigde Staten in 1946, aan de Harvard University had willen uitspreken, welke rede helaas onuitgesproken is gebleven, doch reeds in het Hollandsen gereed was.

In het tweede deel komen dan de publicaties over geloof en politiek, terwijl het derde en vierde deel aan het positieve recht zijn gewijd.

| |

Tenslotte zij nog vermeld de wijze, waarop wij te werk zijn gegaan. Wij hebben gemeend niet alles, wat hij ooit heeft geschreven, opnieuw te moeten publiceeren. De omvang van het werk zou te groot worden, papierbesparing speelde ook een rol en wij achtten het beter om ons te beperken tot de o.i. belangrijke publicaties, zij het dan, dat wij daarbij een ruime keus deden. Tevens hebben wij er van afgezien de noten op de arresten van den Hoogen Raad op te nemen, verschenen in de „Nederlandsche Jurisprudentie”, aangezien, ook al staan er veelal zeer belangrijke beschouwingen in, deze meestentijds toch eerst goed gelezen en begrepen kunnen worden, indien het arrest erbij is gepubliceerd. Ook de rechtsvragen, beantwoord in het „Weekblad van Privaatrecht, Notarisambt en Registratie”, meenden wij beter weg te kunnen laten. Een lijst van deze noten en van deze rechtsvragen zal aan het slot van het vierde deel te zamen met andere niet opgenomen artikelen worden gepubliceerd.

Aan de spelling, waarin de stukken geschreven zijn, hebben wij niets willen veranderen. Voorstander als hij steeds was van de zgn. „oude spelling”, meenden wij onjuist te handelen door alle publicaties op dit punt te wijzigen.

Wij willen dit voorwoord niet besluiten, dan deze „Verzamelde Werken” op te dragen aan haar, die gedurende zijn gehele leven zijn onmisbare steun en hulp is geweest.

 

’s-Gravenhage/Amsterdam, Maart 1949.

G.J.S.
Y.S.
M.H.B.

Scholten, P. (1949) Inh

| |

 

Inhoud.

 

Voorwoord.

1. Kenmerken van Recht — 1
§ 1. Uitgangspunt. Vier gevallen. Regel. — 1
§ 2. Beslissing. Eigen betekenis van de beslissing tegenover den regel. De beslissing over de feiten. — 7
§ 3. De eigen betekenis van de beslissing tegenover den regel. De beslissing in rechte. — 10
§ 4. Verhouding. Uit den regel door de beslissing tot de verhouding tusschen de menschen. Toerekening en toebedeeling. — 13
§ 5. Recht vóór en recht nà de beslissing. De beslissing gebonden aan den regel. — 17
§ 6. Recht vóór en recht nà de beslissing. De regel uit de beslissing. — 21
§ 7. Recht in de concrete verhouding tegen den regel. Billijkheid (misbruik van recht, natuurlijke verbintenis). — 27
§ 8. De billijkheid van de contractuele verhouding. — 34
§ 9. Het recht en. het maatschappelijk leven. Rechtsbewustzijn en gewoonte. Recht en zeden. Rechtsscheiding van enkeling en enkeling, van groep en enkeling. Het subjectieve recht. — 43
§ 10. Het recht en het maatschappelijk leven. Vervolg. Zeden, gewoonte en recht. Nieuw recht uit en tegen het maatschappelijk handelen. — 52
§ 11. Het gezag. Het gezag van den rechter. — 58
§ 12. Het gezag van den wetgever. — 63
§ 13. Wetgeving, rechtsbeginselen van gemeenschap en gezag. — 68
§ 14. Volk. — 72
§ 15. Volk en Staat. — 77
§ 16. Het gezag van den Wetgever. De wil van den Staat. — 86
§ 17. De Staat, de Overheid en het Recht. — 92
§ 18. Staat, Overheid en Recht. Het onbeperkt Staatsgezag. Souvereiniteit. — 96
§ 19. De totale staat. — 106
§ 20. Het recht van het recht (Individueel en collectief rechtsbewustzijn, meerderheid en publieke opinie). — 109

2. Recht en Levensbeschouwing. — 120
I. Recht en wet. — 120

| |

II. Wet en feiten. — 127
III. Sociologische rechtsbeschouwing. — 132
IV. Rechtsvinding. Ideëele factoren. — 140
V. Rechtsvinding. Reëele gegevens. — 148
VI. Recht en Levensbeschouwing. — 157

3. Recht en liefde. — 162

4. Gedachten over macht en recht. — 188

5. Gerechtigheid en recht. — 216

6. Recht en billijkheid. — 225

7. Recht en moraal. — 282

8. Recht en gerechtigheid. — 296

9. L’interprétation de la loi et la justice. — 318

10. Beginselen van samenleving. — 330
I. Individu en menigte, persoon en gemeenschap. — 330
II. Zijn en behooren. — 346
III. Gezag. — 362

11. Boekbeschouwing over de rectorale rede van Prof. Mr. E.J.J. van der Heyden: „Natuurlijke normen in het positieve recht”. — 380

12. Over de rechtsstaat. — 382

13. Rechtsbeginselen. — 395

14. Evangelie en recht. — 413

15. De structuur der rechtswetenschap. — 432
I. Inleiding. — 432
II. Rechtswetenschap, de logische verwerking van alogisch materiaal (Kelsen). — 433
III. Het alogische ook in de rechtswetenschap. — 435
IV. Het logische reeds in het recht zelf. — 440
V. Rechtswetenschap en rechtstheorie. Verwante beschouwing in taalwetenschap. — 443
VI. Tegenstelling tot taalwetenschap: het gezag. — 448
VII. Gezag en wetenschap. — 452
VIII. Rechtsvinding door den jurist. Ars. — 454
IX. Rechtsvinding en wetenschap. — 456
X. Wetenschap. — 459
XI. Behooren en werkelijkheid. — 462
XII. Uitzicht. — 466

16. Over spel en ernst in het recht. — 471

17. Afscheidsrede. — 493

18. Souvereiniteit. — 506

Scholten, P. (1949) 1

|1|

 

1. Kenmerken van recht.

 


1) Eerste hoofdstuk van een helaas onvoltooid werk, geheeten: „Het Recht van het Recht”. Manuscript uit de jaren 1943 en 1944.

Scholten, P. (1949) 1.1

 

§ 1. Uitgangspunt. Vier gevallen. Regel.

 

In de oorlogsdagen van Mei 1940 werd een ziekenhuis in den Haag door een Duitsche bom getroffen. Er was een kraamkamer; op de eerste verdieping lagen verscheidene moeders met haar zuigelingen. De bom sloeg in aan de achterzijde, de achtergevel werd vernield, de vloer van de ziekenzaal aan die zijde zakte door, moeders en kinderen kwamen in den kelder terecht. Ieder redde wie gered kon worden, de vrouwen werden uit de ramen getild en zooveel mogelijk weggevoerd, eerst naar schuilkelders, daarna naar een ander ziekenhuis. Moeders waren daarbij van haar kinderen gescheiden, ieder wilde het hare terug; toen de rust was wedergekeerd, werd aan die wensch zoo snel mogelijk voldaan. Alle herkregen wat zij verloren hadden, alleen twee moeders bleven zonder kind, twee lijkjes van zuigelingen werden in den kelder gevonden. Van één dezer bleek de identiteit, het andere was geheel verpletterd. Tot de moeder, die nog zonder kind was, werd gezegd, dat het het hare moest zijn. Doch deze twijfelt; zij lag aan den voorkant, zij kan niet gelooven, dat haar kind is getroffen; niet dáár was het huis het zwaarste beschadigd. Men voert haar langs de overgebleven moeders, in één der kinderen meent zij het hare te herkennen. Doch de vrouw, wie dit kind als het hare was aangewezen, doet geen afstand: het is háár jongetje. Het is moeilijk uit te maken wie gelijk heeft. De juiste toedracht, het geheele verloop van dit tafereel van schrik en verwarring, is niet goed meer vast te stellen; pasgeboren kinderen met zekerheid te onderscheiden is niet licht. De hulp van den rechter wordt ingeroepen.

Zoo stonden als in Salomo’s tijd twee moeders voor den rechter, of liever ditmaal twee moeders en vaders. Beiden vorderen het kind. De President der Rechtbank moet in kort geding beslissen. Het moderne hulpmiddel van het bloedonderzoek baat niet, naar de bloedgroep kan het kind zoowel het eischende als het verwerende paar tot ouders hebben. Een groot aantal getuigen, moeders en pleegzusters die op de beide zalen hadden gewerkt, worden gehoord. Na een minutieus onderzoek beslist de President ten gunste der eischende vrouw; in hooger beroep wordt zijn uitspraak door het Hof bevestigd.

Ziehier recht. Het is niet veranderd sinds Salomo’s dagen; de moeder is met alle vezelen van haar wezen aan dit pasgeboren wicht gehecht, zij wil het in haar armen hebben, het koesteren en 

|2|

vertroetelen, er voor zorgen en het opvoeden later. Naast haar staat de vader. En dit is niet zoo maar een wil, een wensch — ze hebben beiden de overtuiging, dat niemand haar dit kind mag onthouden, dat de vrouw die ook op het kind aanspraak maakt, het móét afgeven. En dat niet alleen. Zij zijn ook overtuigd, dat de gemeenschap hen helpen moet, dat er iemand moet zijn die uitmaakt, dat zij en zij alleen recht hebben en dat dat recht in werkelijkheid moet worden omgezet, zij ongestoord het kind als het hunne kunnen beschouwen.

Dat recht raakt hun leven in het hart. Anders dan andere moeders? Niet in dien zin dat zij voor zich iets verlangen, wat die anderen niet zouden kunnen vragen, integendeel, iedere moeder heeft op haar kind hetzelfde recht. Maar wat die anderen niet bewust is, voor haar vanzelf spreekt, staat déze moeder ineens klaar voor oogen: ik heb recht op mijn kind. Zij wordt zich dit recht bewust. Heel haar gemoed, heel haar geest is er van vervuld. En zij weet, dat zij recht moet en zal vinden; om haar heen zijn familie en vrienden in spanning met de ouders. En ook in wijdere kring wordt de strijd gevolgd, wordt hij mede beleefd.

Een ander geval. Een meisje fietst tegen het vallen van den avond langs een eenzamen weg. Plotseling komt haar een man achterop, die de banden waarmee haar koffertje op den bagagedrager was bevestigd, doorsnijdt. Op haar vraag, wat dat beduidt, dreigt hij met een geopend mes. Hij neemt de koffer mede. Doodelijk verschrikt komt zij thuis. Aangifte volgt, het blijkt dat in dezelfde straat telkens zulke beroovingen voorkomen, altijd hetzelfde beeld: een man met een fiets, dreigen met een geopend mes, afnemen van wat van zijn gading is. Politie en marechaussee zoeken, de dief wordt gegrepen en herkend, in zijn tuin worden de gestolen voorwerpen begraven gevonden. Het is hier niet twijfelachtig zooals in het vorige geval, waar het recht is, de zaak is uiterst eenvoudig, de man wordt door het daarvoor aangewezen gemeenschapsorgaan, den officier van justitie, vervolgd en tot gevangenschap door den rechter veroordeeld. De rust in de door de aanslagen verontruste straat keert weer.

Wederom recht. Wat is het verschil tusschen beide gevallen? Het is hier niet de getroffene zelf, die het recht handhaaft; het is niet de enkeling, maar de gemeenschap die het recht ter hand neemt. En het is niet alleen het herstel van onrecht — dat ook wel, de bestolene krijgt haar koffertje terug — maar het is vergelding van dat onrecht, de reactie op de rechtsbreuk, die volgt.

Is dit het verschil, de overeenkomst is, dat in beide situaties het recht is betrokken. Het màg niet gebeuren, dat wandelaars of fietsers op eenzame wegen worden aangerand, bedreigd en beroofd. En àls het gebeurt dan moet daarop een reactie volgen, die die daad als rechtsbreuk wraakt en den dader doet gevoelen, dat hij niet straffeloos zoo kan handelen, hem wordt een leed 

|3|

opgelegd door de gemeenschap ter vergelding van wat hij anderen heeft aangedaan. De vrijheidsberooving, de gevangenisstraf wordt als recht ervaren. Dit leert ons nog iets anders. Indien de man niet schuldig was, zou diezelfde daad der overheid onrecht zijn. Ieder heeft recht op zijn vrijheid. Ook dit spreekt tot ons in dezen tijd duidelijk.

Een overvalwagen staat ergens voor een deur stil, een man wordt uit zijn huis gehaald en weggevoerd. Wat heeft hij gedaan? Hij is zich niets bewust, hij heeft zich zelfs niet meer dan de gemiddelde burger ongunstig over de Duitschers uitgelaten, hij heeft niet gespionneerd, niet tot verzet aangespoord, niet gesaboteerd, maar hij is door een persoonlijke vijand, een N.S.B.er, als „Deutsch-feindlich” gesignaleerd. Dat is voldoende om hem in een concentratiekamp te plaatsen, uit zijn gezin te halen, van zijn vrijheid te berooven; hij mag blij zijn, als het een kamp is waar hij geen honger lijdt en niet gefolterd wordt. Onrecht — het is weer zijn gevoel, dat der zijnen, dat van zijn omgeving, dat van talloozen in den lande. Doch nu ontbreekt de mogelijkheid van herstel. Dit recht kan niet gehandhaafd, er is op dit punt geen recht in een bezet land. Hier is een recht, een recht juist tegen de met overheidsmacht bekleede personen, maar er is geen gezag, waartoe men zich kan wenden, geen macht die het recht handhaaft. De vergelding komt later, misschien ... Er is onrecht, geen recht tegen dit onrecht.

Nog een ander soortgelijk voorbeeld, hier niet van een rechtsbetrekking tussen allen en de met overheidsmacht bekleede menschen, zooals ten aanzien der persoonlijke vrijheid, maar van die betrekking de bijzondere verhouding, van een zelf met gezag bekleede tot andere autoriteiten. Het doet n.l. nog in ander opzicht de beteekenis van recht gevoelen. Met de beslissing van rechtsgeschillen, met de berechting van misdaden zijn in den tegenwoordigen vorm van samenleving bepaalde personen belast. Deze rechters danken hun functie aan een benoeming van het staatsgezag. Zij zijn onafzetbaar, in deze onafzetbaarheid ligt de waarborg voor onafhankelijkheid, voor onbevangen oordeel ook tegenover dat uitvoerend gezag.

Het gebeurde in 1942, dat rechters in Nederland van oordeel waren, dat de wijze, waarop de straffen werden uitgevoerd niet was in overeenstemming met het recht. Men bracht de veroordeelden in plaats van in gevangenissen, naar kampen, waar zij werden afgebeuld, uitgehongerd, mishandeld. Het Gerechtshof te Leeuwarden — het zal den raadsheeren, die zoo handelden tot onverwelkbare eer strekken .— meende, dat een zo uitgevoerde straf iets anders was dan de normaal uitgesproken en ten uitvoer gelegde gevangenisstraf. Een man was wegens diefstal tot negen maanden gevangenisstraf veroordeeld, hij kwam in hooger beroep, het Hof sprak openlijk uit, dat de straf nu een andere was dan

|4|

de straf zooals zij door den wetgever is gedacht, het bracht op dezen grond de negen maanden straf tot vier terug, vier maanden, die geoordeeld werden met de preventieve hechtenis te zijn geboet. De Duitsche commissaris voor justitie greep in, de reedsheeren die dit arrest wezen, werden wegens „grof plichtsverzuim” afgezet. Onrecht — niet alleen omdat de bevoegdheid tot zulk handelen ontbrak, maar omdat een rechter juist wegens goede rechtsbedeeling werd verwijderd. Onrecht als zoodanig gevoeld — al zal ditmaal de vreugde over de rechtshandhaving door den rechter sterker geweest zijn dan het leed over het onrecht hem aangedaan. Onrecht dat als het zooeven genoemde, moet worden geduld.

Zo zagen wij het recht in de verhoudingen van onze dagen, in privaat- en strafrecht, in staats- en administratief recht. Wat kunnen wij uit die gevallen leeren voor een nadere bezinning op den aard van het recht?

Aan alle gemeen is een oordeel over een daad, die wordt gelaakt, of over een toestand, die wordt verworpen. Die daad is onrechtmatig, die toestand strijdig met het recht. Op die daad volgt een reactie, niet alleen van dengeen, wien zij trof, maar ook van de gemeenschap — de toestand wordt, weder door de gemeenschap, hersteld tot wat zij was, vóór de als onrecht beschouwde omstandigheid intrad. De diefstal wordt veroordeeld, de dief gestraft, het kind wordt aan de schijnbare moeder ontnomen, aan de ware moeder teruggegeven. In de beide laatste gevallen van vrijheidsbeneming en afzetting is er niet het oordeel met de reactie, zij worden dan ook als rechteloosheid ervaren; ook dàt leert wat recht is.

Zetten wij onze analyse voort, dan toont dat oordeel twee zijden. Het is een oordeel naar in de gemeenschap — in onze tegenwoordige samenleving de Staat — geldende voorschriften, het is tegelijk een oordeel naar ons bewustzijn, dat recht en onrecht scheidt.

Een oordeel naar in de gemeenschap geldende voorschriften; in het diefstalgeval ligt die bepaling gereed in het Wetboek van Strafrecht, voor het geval van het kind moet zij in het Burgerlijk Wetboek worden gezocht; bepalingen in de Grondwet en de wet op de Rechterlijke Organisatie onttrekken de afzetting van leden van de Rechterlijke Macht uitdrukkelijk aan de Regeering en dragen die op aan den Hoogen Raad; de grondwet waarborgt ook de persoonlijke vrijheid, sluit gevangenhouding anders dan op rechterlijk bevel uit. Deze voorschriften zijn afkomstig van gezaghebbende menschen, de vraag van het recht is dan die van de wet en brengt ons tot die van den Staat. We zullen aan beide onze aandacht moeten wijden, hier dient enkel opgemerkt, dat de regels die worden toegepast niet van den Staat afkomstig behoeven te zijn: talrijke organisaties in het bedrijfsleven vóór den oorlog, stellen hun voorschriften op over koop b.v., wetboekjes waaraan de betrokkenen 

|5|

op precies dezelfde wijze gebonden zijn als aan de van Staatswege afgekondigde wetten. Die regels behoeven zelfs niet door eenige, hoe zwakke autoriteit dan ook te zijn opgesteld, er is ten allen tijde geweest en er is nog gewoonterecht; de regel bindt omdat hij altijd is gevolgd en het bindend karakter door hen, die zich naar dien regel gedragen, wordt aanvaard. Ja de regel bindt dan vóór hij eenige formuleering heeft gevonden, hij moet, als strijd ontstaat, nog uit de gegevens van handelingen van de menschen en van hun oordeel over deze handelingen worden opgediept en gevormd. Ook hierop komen wij terug. Voorloopig zij het genoeg te constateeren, dat het altijd den handelende opgelegde, hem voorgelegde regels zijn, die hem als recht tegemoet treden en binden. Recht is regeling van menschelijke verhoudingen.

Doch daarmee is, gelijk gezegd, slechts één zijde van het recht aangewezen. Recht is ook een innerlijke ervaring, een scheiding van wat wordt geaccepteerd, wat verworpen door ons bewustzijn. Het recht raakt ons gemoed. We spreken van ons rechtsgevoel. Niet direct aan het recht, maar aan het onrecht wordt ons dit bewust. Als onrecht geschiedt, — (denk aan den diefstal, aan het concentratiekamp, aan het kind ook, want wel had de schijnbare moeder niet bewust onrecht gepleegd, — zij was te goeder trouw, moeten wij aannemen — maar de ware moeder vond zich diep getroffen door de onthouding van het kind, ervaart dit als onrecht) — zijn wij verontwaardigd, komen in opstand en begeeren de reactie. Wij verlangen die van de gemeenschap. Zoodra we die eisch stellen, is het niet meer alleen het rechtsgevoel, maar is het een verstandelijk omzetten daarvan, ons rechtsbewustzijn, dat spreekt. Rechtsbewustzijn is de reflectie van rechtsgevoel. Recht betreft nooit den enkelen mensch, altijd den mensen in betrekking tot anderen en die betrekking in verband met de gemeenschap waartoe zij behooren. Zoodra echter van de gemeenschap herstel van onrecht, vergelding wordt gevraagd, kan de mensch dat alleen doen, voor zoover ook de andere leden der gemeenschap dat zouden kunnen. De vrouw, die haar kind opeischt, wordt bewogen door wat zij persoonlijk, geheel innerlijk ondervond, maar als zij eischt, zegt zij: ik als moeder heb recht. In dit „áls moeder” zit, dat alle moeders recht hebben. Ook het recht naar deze zijde vertoont het karakter van regel

Wij leggen hierop den nadruk, omdat het dikwijls uit het oog wordt verloren en omdat het den samenhang van de twee zijden van het recht doet zien: zij zijn niet anders dan zijden van hetzelfde, al kan dan ook door abstractie de eene geheel los van de andere worden beschouwd.

Men beperkt wel het recht tot de voorschriften, liefst tot de geformuleerde voorschriften, soms zelfs tot de van staatswege geformuleerde voorschriften. Daarmee wordt echter het recht van zijn wortel afgesneden. De abstracte regel is steeds slechts rechtsregel,

|6|

omdat hij uit dit stuk van het geestelijk leven en wel van het gemeenschappelijk geestelijk leven is voortgekomen. Hij kan slechts als rechtsregel worden gehandhaafd, als het verband met zijn oorsprong in het oog wordt gehouden. In iedere vraag van rechtsvinding komt óók die innerlijke zijde aan de orde, de uiteindelijke beslissing moet bevredigen. Geen rechter, die waarlijk rechter is, of hij zoekt die bevrediging — het wegnemen van onrecht in den zin waarin wij dit woord nu bezigen. De voorschriften van wet en gewoonte kunnen en moeten wel op zichzelf worden beschouwd en bewerkt, dat is taak der rechtswetenschap, maar dat geschiedt tegen den achtergrond van het rechtsbewustzijn en ook bij die wetenschappelijke bewerking is dit de achtergrond van het gebeuren, waarvoor de toeschouwer wordt geplaatst. Het recht is één geheel. Een geheel van regels.

Doch er is nog een derde ding.

Recht is niet alleen in het oordeel, hetzij dan naar geformuleerde voorschriften, hetzij naar ons rechtsbewustzijn, het is ook in zijn verwezenlijking. Recht is in de betrekkingen der menschen. Als onrecht wordt gepleegd wordt men zich bewust, dat vóór het onrecht de betrekking er ook een van recht was. Er was één moeder die haar kind opeischte, wie het werd ontstreden, er waren duizenden die rustig in het bezit van het kind, niet droomden van een recht daar op. Recht is vrede, en toch in den strijd eerst wordt men zich bewust, dat die vrede recht was. Onze betrekkingen met onze medemenschen zijn een samenweefsel van rechtsbetrekkingen: áls echtgenoot, áls kind, áls vader, áls medeburger, áls mede-ingezetene der gemeente, áls buurman, áls kooper, áls arbeider enz. enz. Daarbij zijn er waarvan wij ons het rechtskarakter nauwelijks bewust zijn, andere waarin dit meer tot ons spreekt, omdat wij de mogelijkheid van strijd voorzien en dus van te voren regels stellen om dezen strijd te voorkomen (de koopacte — de huwelijksche voorwaarden). Er is voor al deze figuren de rechte verhouding tot den medemensch, recht dan van dit ogenblik, in deze gemeenschap. Onrecht is de verstoring. Niet het oordeel allèèn, maar de reactie in de verhoudingen zelf eischt ons rechtsbewustzijn, wordt door de wettelijke voorschriften over straf en executie beoogd. Blijven deze uit, dan blijven de malaise en het onrecht. Dat kan bijten, maar zij kan in een individu ook zoo invreten, dat hij querulant wordt. Geschiedt dat in zeer in het leven ingrijpende gevallen op groote schaal, dan is er een gapende wonde in het rechtsleven der gemeenschap, de rechteloosheid — we hebben het in de door Duitschland bezette landen wel sterk ondervonden — tast èn maatschappelijk èn zedelijk het volksleven aan.

Als we het recht als regel beschouwen en moeten beschouwen, moeten we bedenken, dat het tenslotte niet op den regel, maar op de betrekking, de realiteit der verhoudingen aankomt.

Scholten, P. (1949) 1.2

|7|

§ 2. Beslissing. Eigen beteekenis van de beslissing tegenover den regel. De beslissing over de feiten.

 

Recht dus regel. Maar nu vordert nog iets anders onze aandacht. In onze beide eerste gevallen, kwam de gemeenschap tusschenbeide in den persoon van den rechter. Recht is oordeel over handelingen en betrekkingen, dat oordeel wordt geveld door een, hetzij door partijen aangezochte, hetzij door een daartoe in de gemeenschap gekozen derde, door scheidsman of rechter. Rechtspraak, de uitdrukkelijke verklaring wat recht is, de veroordeeling tot herstel van den ouden toestand, of vergelding, is essentieel element van het recht. Er zijn brokken recht, die rechtspraak ontberen, doch voor het recht is rechtspraak karakteristiek.

De beslissing van den rechter bepaalt het recht. Zij heeft tegenover den rechtsregel zelfstandige beteekenis. Dat vordert nadere beschouwing. Veelal nog leeft men in de voorstelling, dat rechtspraak niet anders is dan toepassing van den regel. Het schijnt zoo; de feiten worden den rechter aangebracht, den regel kent hij. Hij gebruikt een eenvoudig logisch schema, waarvan de feiten de minor, de regels de major vormen. Da mihi facta, dabo tibi jus. Deze man heeft gestolen, diefstal is strafbaar, deze man wordt gestraft. De rechter schuift de feiten in een bepaald hokje, de regel komt er dan automatisch uit te voorschijn.

Zelfs indien deze voorstelling juist zou zijn, zou de taak van den rechter een zelfstandige zijn, zijn beslissing iets eigens hebben. Hij kiest immers het hokje, waarin hij het feitenmateriaal duwt. Doch deze keuze is veelal — in verreweg de meeste strafprocessen b.v. — zóó eenvoudig, dat zij geen inspanning kost, als van zelf gebeurt. Men is zich nauwelijks bewust, dat er gekozen wordt. De gedachte van de zuiver logische functie van den rechter, het alleen maar subsumeeren van feiten, ligt voor de hand. En ook als we dit „alleen maar” verder verwerpen, moeten we vasthouden, dat ’s rechters taak inderdaad ligt in de uitoefening van een logische functie van onzen geest: geheel logisch bepaald is echter de beslissing nimmer. Dat is duidelijker dan in de processen, waar het op de vergelding aankomt en als het ware reeds a priori vaststaat, dat onrecht is gepleegd en wèlk onrecht, daar waar moet worden uitgemaakt, wat recht is, wie recht heeft. Dat is het geval, overal waar een rechtsstrijd wordt gevoerd — zoo in de meeste burgerlijke gedingen. Daar is het duidelijk, dat de rechter iets anders is dan het „être inanimé” waarvoor Montesquieu hem uitmaakt in een veel geciteerde uitspraak, die ook hier nog eens wordt herhaald omdat zij in haar scherp toespitsen karakteristiek is: „la bouche de la loi, qui prononce les paroles de la loi” 1). De „paroles” die de rechter ten slotte uitspreekt zijn niet die „de la loi” maar die welke de rechter op grond van de wet — hier, in dit geval,


1) Esprit des Lois XI, 6. 

|8| 

concreet, tot deze partijen moet zeggen. Hij zegt niet: „diefstal wordt gestraft”, maar: „gij zijt een dief, ik straf u.”

Altijd moet de rechter, hij, die de beslissing geeft uit het feitelijk materiaal, uit waarneming en ervaring, zijn minor eerst vormen, altijd moet hij in zijn beslissing uit het geheel van rechtsregels zijn major eerst concretiseeren tot die regel welke in de uitspraak verwerkelijkt wordt.

Beginnen wij met het eerste, met wat de jurist het oordeel over de feiten noemt. De taak van den rechter is daarbij een dubbele: hij maakt uit welke feiten relevant zijn — hij stelt de feiten vast.

De rechter maakt uit, wat relevant is. Dat is nooit geheel het gebeurde, dat tot rechtsstrijd of vervolging aanleiding gaf. De volkomen onoverzichtbare en onbegrensde materie van al wat geschiedde moet geschift worden, slechts een fragment van wat de ervaring leert is van belang. Het is de taak van den jurist hier af te kappen wat belangeloos blijkt, alleen datgene over te houden, wat hij gebruiken kan. Hier ligt een stuk van het werk van den advocaat, den officier van justitie. Wie eenige ervaring van dit soort werk heeft, weet dat de partij en zijn getuigen veelal omstandige verhalen doen over wat zij in dit verband belangrijk vinden, maar wat — het zijn teekenende termen — niet ter zake doet. Daarentegen verzwijgen zij somstijds datgene, wat juist den doorslag geeft. De advocaat moet het eene uitzeven, het andere opdelven. En als de advocaat, doet de rechter het op zijn beurt met wat de advocaten naar voren brengen. Uit de ongevormde massa van mededeelingen over waarneming van gebeurtenissen komt een kleine kern te voorschijn, wordt een complex gevormd, dat als ,,feiten” voor de beslissing wordt vastgelegd in het vonnis. Wat essentieel is wordt bepaald door de regels, het complex van regels, beter: het recht dat moet worden „toegepast”. Met een voorstelling daarvan in zijn bewustzijn, of met meerdere naast elkaar mogelijke voorstellingen, begint de onderzoeker zijn arbeid. Het verloop daarvan leert of werkelijk voor die gedachte rechtsregel de noodzakelijke gegevens door het materiaal worden geleverd. De onderzoeker zal misschien zijn vooropgezet oordeel over de rechterlijke qualificatie moeten wijzigen, maar altijd werkt hij met zulk een oordeel bij de bearbeiding van zijn „feiten”. Hij zag uit naar feiten om een veroordeeling wegens diefstal op te bouwen. Er bleek verduistering, of wel: hij dacht dat partijen hadden gehandeld tegen hun contract, er bleek een onrechtmatige daad.

De major van het schema bepaalt mede wat de minor zal zijn. Het is om het beeld van de inschuiving in een loketlade nog eens te gebruiken, voor een bepaald hokje pasklaar gemaakt materiaal, dat wordt ingeschoven. De gegevens worden gevormd. Hier ligt de eerste taak van hem, die het oordeel velt — hier dus reeds is de beslissing van eigen beteekenis.

Belangrijker nog is de vaststelling van wàt feitelijk is geschied. 

|9|

Het lijkt nu zoo eenvoudig: er is een ervaring door enkele menschen opgedaan, zij getuigen daarvan voor den rechter, die getuigenis is grondslag der uitspraak. Doch zóó eenvoudig is het wederom niet. Denk aan het geval van het verwisselde kind. Het feit zelf, dat het kind van de eischeres in handen van de gedaagde was gekomen had niemand geconstateerd; het ging er om, om uit te maken of het kind, dat een oogenblik door de eene vrouw als het hare was herkend en haar als het hare was overhandigd, werkelijk het hare of dat der andere was. Daartoe komt nu een reeks van personen, die alle een brokje van hun ervaringen vertellen, hun mededeelingen moeten worden getoetst en gewogen, er moet worden nagegaan in hoeverre zij overeenstemmen, in hoeverre elkaar tegenspreken, eindelijk een conclusie worden getrokken. Daarbij rijzen reeksen van vragen, die vóór die conclusie beslist moeten worden. Is er reden aan te nemen, dat de getuige juist en precies heeft waargenomen? Dat hij die waarneming niet al dadelijk of achteraf bewust of onbewust heeft gekleurd? Dat hij niet als waarneming, weer bewust of onbewust, vertelt, wat fantasie is? Dat hij zich goed herinnert wat hij heeft waargenomen, zóó, dat hij ook bij onverwacht vragen zich daarvan rekenschap kan geven, niet maar min of meer machinaal reproduceert wat hij zichzelf in zijn geheugen heeft geprent? En als de rechter dit alles en nog meer uit de „psychologie van de getuigenis” heeft uitgemaakt, staat hij nog voor de vraag, hoe deze getuigenuitlatingen met elkaar te combineren, een conclusie er uit te trekken in verband ook met wat eigen wetenschap of mededeeling van deskundigen hem leert over algemene ervaringsregels. Zoo in de procedure over het kind betreffende de gewichtstoename van een zuigeling kort na de geboorte. Uit dit alles en uit nog meer — de houding van de betrokkenen b.v. — komt de rechter tot een slotsom.

Hij vormt een beeld van het gebeurde, wat hij daarin opneemt is hem bewezen. Bewijzen is, zegt Anema 1), den rechter omtrent rechtsfeiten door bepaalde middelen zoodanige gronden van rechtszekerheid verschaffen, als hij behoeft, om de aan de feiten door het recht verbonden rechtsgevolgen aan te wijzen. Het zijn gronden van zekerheid die de rechter put uit wat hem wordt voorgelegd. Gronden die hij behoeft voor zijn beslissing. Doch wat bepaalt die behoefte? Het is zijn verantwoordelijkheid, zijn eigen overtuiging, het met die zekerheid te kunnen en te moeten wagen; die overtuiging moet zich hem zóó opdringen, dat hij niet anders kan, niet anders mag. Verdere herleiding is niet mogelijk. Het kan zijn, dat het recht in bepaalde opzichten die verantwoordelijkheid bepaalt, zoo in het burgerlijk proces: datgene waarover partijen het eens zijn — maar ook dat „eens zijn” is een probleem — bindt den rechter; als tusschen hen vaststaat, dat de een van den ander


1) Asser-Anema p. 36. 

|10|

heeft gekocht, heeft de rechter dat veel eerder te onderstellen. En eveneens bindt hem — althans tot op nader tegenbewijs — de partijacte, de acte waarin de partijen van te voren hun rechtsverhouding omschreven. We kunnen op dit alles hier niet ingaan. Hier moet alleen vooropstaan, dat vaststelling der feiten eventueel binnen zekere grenzen — is toetsing en waardeering van het materiaal. Het recht geeft daarbij steun en regelmaat door eischen van beëediging enz. door omschrijving van kracht van bewijsmiddelen, maar ten slotte blijft de verantwoordelijkheid van de beslissing bij den rechter. Als we van verantwoordelijkheid spreken, hebben we het met iets anders dan zuiver subsumeeren te doen.

Die verantwoordelijkheid kan en moet zwaar wegen. Beperking van verantwoordelijkheid is mogelijk, ontheffing niet.

Dezelfde Montesquieu, wiens woorden wij zooeven aanhaalden, spreekt van de vreeselijke „macht van den rechter”. Zij is nergens zoo groot als in het strafproces. Zij culmineert in de uitspraak van de doodstraf. Daar is de verantwoordelijkheid zóó groot, dat de 19e en 20e eeuw haar niet hebben aangedurfd. Zij is inderdaad schrikwekkend, om ons de volle beteekenis daarvan voor oogen te stellen hebben wij ons los te maken uit de verwildering der oorlogsjaren, nu een menschenleven weinig wordt geteld en lieden van allerlei slag anderen ter dood brengen, zonder proces, wat met misbruik van het woord „recht” standrecht wordt genoemd. Is de verantwoordelijkheid dan zóó groot, dat de mensch weldra of haar niet meer aandurft òf in lichtzinnigheid wegduwt, zij bestaat ook bij iedere veroordeeling wegens misdrijf — die immers leed èn schande is, bewust over een medemensch gebracht — ook ten slotte in het burgerlijk geding. Dit kan gaan over zaken, waarbij geheel de positie, de toekomst van een der partijen is betrokken en bovendien: zij gaat, zoodra er rechtsstrijd is, om recht, recht dat de partijen innerlijk raakt. Een onrechtvaardige uitspraak kan jaren knagen aan zijn zieleleven.

Genoeg om het gewicht der rechtspraak, ook haar eigen beteekenis te doen gevoelen. De rechter moet zich zijn verantwoordelijkheid bewust zijn, hij moet tegelijk die durven nemen. Rechtspraak is een daad. Juist in het concrete — veel meer dan in het algemeene van het opstellen van een regel — handelt de mensch in rechte. Reeds de beslissing over de feiten doet de eigen waarde dezer beslissing gevoelen.

Die spreekt nog weer anders als wij naar de andere zijde van het syllogisme, de toegepaste major zien.

Scholten, P. (1949) 1.3

 

§ 3. De eigen beteekenis van de beslissing tegenover den regel. De beslissing „in rechte”.

 

De rechter moet den regel toepassen, het kan zijn, dat hij hem klaar vindt liggen in een wetboek, hij hem eenvoudig afleest, dan is de keus van den regel zijn eenige zelfstandige werk; maar het 

|11|

kan ook zijn, dat hij den regel moet vinden door combinatie van meerdere, door interpretatie, door verband te leggen tusschen wat partijen bepaalden en de wet voorschrijft. Over deze stof heb ik uitvoerig gehandeld in mijn Algemeen Deel van Asser’s Handleiding.1) Voor het verband onzer beschouwingen stip ik hier enkele dingen aan. 

Steeds weer komt in de rechtsgeschiedenis het verschijnsel voor, dat een machtige wetgever meent, dat met zijn regel óók de concrete uitspraak gegeven is, dat hij daarom elk duiden van de wetsvoorschriften verbiedt. Justinianus dacht zoo en Napoleon en de Koning van Pruisen in 1794. Scherper nog dan in Montesquieu’s woord is deze voorstelling geformuleerd in dat van Robespierre „la jurisprudence n’est autre chose que la loi”. En steeds weer blijkt de ijdelheid van dezen gedachtengang: aan elke wetgeving hecht zich een geheele bloei van rechtspraak naar velerlei methode. De woorden van de wet die veelal in een soortgelijke voorstelling voor beslissend worden gehouden, staan voorop: de wet is taalkundig de beteekenis van ’s wetgevers voorschrift, wat hij heeft bedoeld. Deze beide vragen dekken elkaar niet, het kan zijn, dat hij in onnauwkeurige mededeeling iets anders zeide dan hij bedoelde. De bedoeling wordt dus nu elders nagespeurd, de geschiedenis van den tekst wordt geraadpleegd. Doch als men met die geschiedenis begint is er geen reden om het boek niet nog wat verder terug te slaan, de geschiedenis der wet vóór de wet, de traditie wordt voorwerp van onderzoek en men ziet dan de wet niet meer op zichzelf, maar als een voorloopig eindpunt eener overlevering, misschien van vele eeuwen. De historische interpretatie doet haar entree. Ziet men eenmaal naar de geschiedenis, dan is niet alleen de regel op zichzelf, maar de regel in verband met de maatschappelijke verhoudingen interessant. Welke verhoudingen gaven tot het opstellen van deze regel aanleiding? Vanzelf komt men dan tot de vraag: zijn die verhoudingen nu anders? Met andere woorden: wat was het doel van den regel, wat wilden ze bereiken en is dat doel nu wellicht veranderd; kan nu bij andere verhoudingen de regel een nieuwe beteekenis hebben? Vaak ziet men, dat voorschriften, die jarenlang vergeten in wetboeken verscholen lagen ineens naar voren worden gehaald voor verhoudingen, waaraan men tijdens de opstelling niet had gedacht, en zoo nieuwe waarde verkrijgen. Ik noemde nu nog alleen de verschillende methoden van interpretatie van eiken regel in het bijzonder, methoden die alle altijd min of meer worden gebruikt maar waarvan nu eens de een, dan de ander naar voren komt. Naast die methode staat echter die welke meerdere voorschriften te samen brengt en uit die vereeniging tot haar beslissingen komt. Men is zich bewust, dat de wetgeving, ja de geheele rechtsorde één geheel vormt en dat elke


1) 2e druk 1934.

|12|

uitspraak uit dat geheel voortkomt. De andere regels binden evenzeer als de eene die nu om directe toepassing schijnt te vragen. Men combineert de regels in systematische interpretatie, ziet vele verspreide bepalingen als uitingen van eenzelfde beginsel en legt ze in dat verband uit. Zoo in de laatste tijden b.v. ten aanzien van de bescherming van de goede trouw van derden: wie op zekeren uiterlijken schijn vertrouwt door een ander gewekt, mag deze schijn voor werkelijkheid houden en wordt beschermd als hij daarop zijn rechtsbetrekkingen bouwt. De art. 2014, 1196, 1910 B.W. — over uiteenlopende stof, eigendom, pandrecht, de tegenacte waarbij partijen verklaren, dat datgene wat de acte inhoudt, niet een werkelijke Wilsovereenstemming is — worden met elkaar in verband gebracht, maar ook met de bepalingen over toonder en wisselpapier, ook met de betaling van iemand die geen schuldeiser is maar voor schuldeischer wordt gehouden (art. 1422 B.W.), ook met de handeling met een onbevoegd lastgever (art. 1843 B.W.). Het voorbeeld is leerrijk omdat het doet zien dat ook bij interpretatie van bepaalde voorschriften ongeschreven recht ons leidt. Het beginsel zelf is niet uitgesproken en wat dat voor consequenties inhoudt in de talrijke vragen, die bij zijn uitwerking rijzen, evenmin. Doch wij vervolgen ons lijstje van interpretatiemethoden: de rechter komt door geschiedenis of door onderzoek van doelstelling of waardoor dan ook tot een ruimere beteekenis van de formule dan haar woorden zouden doen denken. Ongemerkt glijdt hij over in de analogie. Tusschen zoogenaamd extensieve interpretatie en analogie bestaat geen principieel verschil. Analogie maakt zich ruimte naarmate de wetsvoorschriften te kort schieten, daarvan biedt onze nieuwste rechtsontwikkeling een voorbeeld in den eigendom tot zekerheid, de overeenkomst waarbij de een den ander roerend goed overdraagt tot zekerheid van een vordering, maar het onder zich houdt. De caféhouder krijgt crediet van de bierbrouwerij, hij draagt zijn inventaris tot zekerheid der vordering in eigendom aan zijn geldgever over, maar blijft haar gebruiken. Kan dat naar Nederlandsen recht, dat inpandgeving met behoud van bezit door den schuldenaar verbiedt? En als het kàn, zooals de H.R. leert 1) en de rechtspraak algemeen aanvaardt, hoe moet dat nieuwe instituut worden gehanteerd? Hoe gaat het bijv. bij faillissement van den schuldenaar (de caféhouder)? Naar analogie van pand en hypotheek leert wederom de H.R. 2) Van toepassing van gereedliggende regels heeft deze beslissing niets meer. Naast de analogie staat de rechts-verfijning: de regel wordt niet uitgebreid, maar beperkt — gevallen die hij naar zijn woorden bestrijkt, worden — op grond bijv. dat dan het doel der bepaling zou worden gemist — er buiten gesteld. De algemeenheid wordt verbijzonderd, gelijk in de analogie het bijzondere wordt veralgemeend. Het voorbeeld van de


1) H.R. 25 Jan. N.J. 1929, 616.
2) H.R. 3 Jan. 1941 n. 470.

|13|

invoering door de rechtspraak van de „eigen schuld” bij onrechtmatige daad — geheel naast de wet — spreekt duidelijk. Ook de benadeelde had schuld aan het ongeval hem door onrechtmatig handelen toegebracht; hij krijgt slechts gedeeltelijke vergoeding. Art. 1401 B.W. zegt daarover niets — geen andere bepaling over de onrechtmatige daad rept er van.

Al deze methoden worden gevolgd bij het zoeken van het concrete recht. We spreken nu niet van het opstellen van algemeene regels naast de uitdrukkelijk uitgesprokene — dat geschiedt nl. ook door de doctrine. We hebben het nu over de methoden die de rechtspraak volgt om in concreto het recht te vinden. De rechter beslist en hij werkt daarbij naar een of naar meerdere der methoden, als bijv. het historisch gevonden resultaat nog door een betoog over de doelmatigheid wordt bevestigd. Bedenk daarbij, dat hem geen regel bindt, waardoor hij in de methoden een bepaalde volgorde zou kunnen brengen en het is duidelijk, dat zijn beslissing tegenover de gegeven regels zelfstandige beteekenis heeft. Zijn arbeid is — en dat geldt zoowel voor het onderzoek van de feiten als voor het vaststellen van den rechtsgrondslag van zijn vonnis — eerst en voor een groot deel intellectueel, doch dan komt een moment waarop deze intellectueele richtsnoer hem niet verder leidt: hij doet een sprong. Hij heeft daarbij steeds het concrete geval voor oogen, voor dat geval moet hij tot een uitkomst komen, die hem bevredigt, dat is vooreerst die hij wetenschappelijk kan verantwoorden tegenover zijn gegevens: de tekst, de geschiedenis, het doel enz., maar die hij ervaart in innerlijke overtuiging als gerechtigheid.

Scholten, P. (1949) 1.4

 

§ 4. Verhouding. Uit den regel door de beslissing tot de verhouding tusschen menschen. Toerekening en toebedeeling.

 

Wij zagen dus regel en beslissing als kenmerkend voor het recht en we hebben de verhouding van beide weder te bepalen. Is er geen tegenstrijdigheid als we zeggen: recht is regel; is er dan voor de zelfstandige beteekenis der beslissing wel plaats? of als die zelfstandige beteekenis erkend moet worden, is dan de stelling „recht is regel” wel houdbaar? Vooruitloopend op wat we hierna zullen aantoonen, kunnen we zeggen dat die tegenstrijdigheid er niet is, indien wij bedenken, dat recht een geheel van regels is dat verwerkelijking vindt in de verhoudingen tusschen menschen, dat die verhouding ten slotte datgene is waarop het aankomt. Rechtsregels zijn een abstractie, die abstractie vooral als ieder andere logisch gehanteerd, in logische schema’s uitgedacht, maar die abstractie kan nooit volledig worden doorgevoerd; de regel kan niet geheel worden losgemaakt van zijn stof, is dus nooit volledig logisch bepaald. In de beslissing over den regel nadert deze weer de menschelijke verhoudingen in de werkelijkheid. Regel is recht en beslissing is recht, maar beide zijn recht voor het denken, 

|14|

als zoodanig voorbereiding van recht in de werkelijke verhoudingen tusschen de menschen.

Wij moeten dit nog nader bezien. Doen we dat, dan komt nog een ander kenmerk van het recht aan het licht. Wij denken daarbij in de eerste plaats aan het strafrecht. Heeft de rechter een handeling onrechtmatig verklaard, dan zal hij, vóór hij tot veroordeeling tot straf overgaat, eerst nog moeten uitmaken, of de man die onrechtmatig handelde schuld had, of die daad hem kan worden toegerekend.

Dit is weer iets, dat in den regel geen nader onderzoek vraagt, de man van wien vaststaat, dat hij gestolen heeft of een ander heeft gedood, is immers schuldig aan diefstal of doodslag. En toch heeft de schuld haar eigen beteekenis als element van de strafbaarheid. Dit blijkt uit de mogelijkheid, dat de schuld kan ontbreken, terwijl het vaststaat dat de verdachte al datgene heeft gedaan wat naar den wettelijken regel diefstal of doodslag uitmaakt. Hij handelde in nood, op bevel van een ander, wien hij moest gehoorzamen, in overschrijding van noodweer (art. 40-43 W.v.S.). Men spreekt van rechtvaardigingsgronden, onderscheidt echter ten onrechte niet tusschen rechtvaardiging en verontschuldiging. Het noodweerartikel (art. 41 W.v.S.) maakt dit duidelijk. De handeling, verricht ter noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen oogenblikkelijke aanranding is rechtmatig. Ik màg ter redding van eigen leven den aanvaller dooden. Maar als de wet laat volgen: „niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen der noodzakelijke verdediging, indien zij het gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt”, noemt zij een grond van verontschuldiging. Die daad is ongeoorloofd, onrechtmatig, niettemin wordt zij den dader niet toegerekend. Dit laatste geldt ook van de overige in de aangehaalde artikelen genoemde gevallen. Schuld kan verder ontbreken bij gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van geestvermogens, ook in gevallen in de wet niet met zoo veel woorden genoemd — bij de culpose delicten — blijkt dit duidelijk.

Zien we dit onderzoek naar de schuld als een deel van ’s rechters taak voor zijn beslissing, dan blijkt dat de concretiseering van den regel, waarvan wij boven spraken, hier nog een stap verder gaat. Uit het geheel van regels wordt de eene gelicht, die toegepast moet worden, uit die ééne komt de concrete beslissing: dit is diefstal: deze daad beantwoordt aan hetgeen we daaronder verstaan: het onttrekken van electrische stroom aan den rechthebbende bijv., déze daad is doodslag: ook wie een ander daartoe uitlokt, doet de verboden handeling. Doch daarmee kan niet worden volstaan, van de daad richt de rechter zich tot den dader: gij, gij zijt schuldig.

Rechtsregels zijn abstractie, zij gelden voor den mensch in abstracto, let op den term van het strafwetboek: ,,hij, die... enz.” Doch nu wordt deze bepaalde mensch aangesproken. Tot hem 

|15|

wordt het verwijt gericht, hij wordt veroordeeld. Daarmee is het vonnis uit het abstracte geheel van regels gekomen tot de werkelijkheid: Het raakt den mensch individueel, met al zijn persoonlijke eigenaardigheden; zijn geheele leven, psychisch en lichamelijk — zijn denken, zijn gevoelen, zijn lichamelijke toestand, zijn geestvermogens worden van belang.

De wet geeft ook daarover weer regels, wij noemden er al, maar ten slotte is de vraag van de schuld er een die zich aan de regeling onttrekt. Het kan zijn, dat geen dezer regels toepasselijk is en dat toch de rechter eindigt met de beslissing: geen schuld, dus geen veroordeeling. Het is gebleken bij de vraag die de rechtsgeleerde wereld vóór eenige jaren bewoog en tot een arrest van den H.R. en een belangwekkende discussie in de juristenvergadering leidde 1): of nl. voor overtredingen ook schuld vereischt is, straffeloosheid bestaat bij volstrekt gemis aan schuld. Daar is een massa van talloze, steeds toenemende voorschriften waarbij den menschen allerlei handelingen worden ontraden, orde-maatregelen op het gebied van heel het maatschappelijk leven. Wie deze overtreedt is strafbaar, van schuld wordt nóch in de wettelijke omschrijvingen nóch bij het gerechtelijk onderzoek gerept. Wie in donker met een niet verlichte fiets rijdt is strafbaar. Heeft hij dat gedaan, goed, dan zooveel gulden boete, naar meer wordt niet gevraagd. En toch: in eens kan ook hier de vraag der schuld rijzen, kan het twijfelachtig worden of deze daad den dader wel kan worden toegerekend. Terecht is hier door ons hoogste rechtscollege uitgemaakt, dat voor iedere veroordeeling het bestaan van schuld noodzakelijk is, al kan een bijzonder onderzoek daarnaar in 999 van de 1000 gevallen achterwege blijven. Wat schuld is, is niet te omschrijven. „Ik versta er onder wat gij er onder verstaat” zeide de praeadviseur Vrij ter juristenvergadering, toen hem een definitie werd gevraagd. Regels kunnen haar beperken of uitbreiden, maar het eigenlijke ontbreekt toch. Hier blijkt dat recht in de reëele menschenwereld, in de verhoudingen van de leden der gemeenschap nog iets anders is dan alleen maar een geheel van regels. De levende mensch is niet alleen subject van recht, die recht bepaalt en recht spreekt, hij is ook object, tot wien het recht zich richt, die door het recht wordt aangesproken.

De vraag of schuld voorwaarde is voor iedere straf is een vraag van denzelfden aard als die of de beschikking zelfstandige beteekenis heeft naast den regel. Beide hangen ten nauwste samen. Rechtsbedeeling is toerekening en toerekening geschiedt in de veroordeeling.

Tot zoover onze opmerkingen over het strafvonnis in dit verband. In het privaatrecht vinden wij iets dergelijks. En dat wel in tweeërlei opzicht, ten eerste in de toerekening van handelingen


1) Hand. Jur. Ver. 1930 blz. 154.

|16|

die ook hier plaats vindt, maar voornamelijk in de toebedeeling, die specifieke functie van het privaatrecht is. Ook voor de veroordeeling tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad naar ons art. 1401 B.W. is vaststelling van de schuld noodzakelijk. Ook daar dus de onderscheiding tusschen onrechtmatigheid en schuld. Raadpleegt men de rechtspraak, dan bemerkt men van dat onderscheid niet veel en er zijn juristen die het bestaan daarvan ontkennen 1). Zeker ten onrechte, dit volgt al uit ons betoog hierboven; het feit, dat er vorderingen zijn als die tot verklaring van onrechtmatigheid en tot verbod van herhaling der onrechtmatige handeling, waarvoor de schuld niet vereischt wordt, volstaat om die leer te verwerpen.

Ook tegen den onschuldige kan worden gezegd door den rechter dat hij voortaan heeft te laten wat hij in zijn onschuld maar niettemin onrechtmatig deed. Dat het onderscheid verwaarloosd wordt is gevolg van de omstandigheid, dat in het gewone spraakgebruik schuld èn onrechtmatigheid èn de eigenlijke schuld omvat, een spraakgebruik dat ook in de Fransche Code [art. 1382: faute] wordt gevolgd, maar in onze wet door het gebruik van beide termen wordt gecorrigeerd.

Toerekening der handeling aan den dader is vereischt, niet alleen als wegens onrechtmatige daad tot schadevergoeding wordt veroordeeld, maar steeds als een onrechtmatig handelen voor den dader rechtens nadeelige gevolgen heeft. Zoo bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed, de behandeling die den grondslag der actie vormt, moet kunnen worden toegerekend, anders heeft de echtgenoot geen schuld aan de echtbreuk. Duidelijk komt dit uit bij scheiding van tafel en bed wegens buitensporigheden; het kan zijn, dat de feiten waarover wordt geklaagd, inderdaad opleveren buitensporigheden; wat geschied is, had niet mogen geschieden, niettemin is het mogelijk, dat door de gespannen toestand in het huwelijksleven den dader zijn ongeoorloofd handelen niet wordt toegerekend. Hij is niet schuldig, scheiding van tafel en bed tegen hem kan niet worden uitgesproken. 2) Hetzelfde geldt voor ontzetting uit de ouderlijke macht of voogdij.

In het algemeen schuift zich tusschen het onderzoek naar het concrete recht en de veroordeeling in het privaatrecht nog een andere factor in. Er is iets anders dat onze aandacht verdient. De rechter richt zich niet tot één der partijen maar tot beide. De veroordeeling van den gedaagde is tegelijk een toekenning van recht aan den eischer. De winnende partij krijgt het recht in zijn hand, het recht wordt zijn recht. Doch als het zijn recht geworden is, is het niet meer regel, krijgt het zelfstandigheid. Privaatrecht


1) Vgl. Oven WPNR 3278. Zie mijn Zakenrecht 8 blz. 113, van Goudoever in Gedenkboek B.W. blz. 471 vlg.
2) Vgl. een vonnis der Rb. Middelburg d.d. 30 Juni 1943 W. en N.J. 1944 no. 47.

|17|

is toebedeeling. En ook in die toebedeeling toont zich de weerbarstigheid van de concrete verhouding tegen haar onderwerping aan de regels. Zij is daaraan onderworpen, natuurlijk, dat is juist het kenmerk van het recht, maar geheel daardoor bepaald, zóó dat zij zonder eenige reserve daartoe kan worden herleid, is zij niet. Het subjectieve recht heeft eigen beteekenis naast het objectieve, naast den regel komt de erkenning van een betrekking van persoon tot persoon of tot goed, die wel weer door allerlei regels kan worden beperkt, maar die ten slotte een ruimte laat, waarvoor de regeling halt houdt. Het beste voorbeeld voor deze stelling is het privaatrecht bij uitnemendheid, de eigendom. Eigendom — de bijzondere rechtsbetrekking tusschen mensch en goed, is omschanst met reeksen voorschriften die zijn uitoefening beperken, doch ten slotte is er een punt, waar de eigenaar vrij is, ten slotte is eigendom een betrekking tot een zaak die niet opgaat in een verbod van anderen datgene te doen wat des eigenaars is, maar die hem macht verleent over het goed. Eigendom laat zich daarom nooit in een systeem van rechtsregels definieeren, er blijft een rest, die aan de omschrijving van regels en uitzonderingen ontsnapt. Wie de bevoegdheden van een eigenaar wil opnoemen, is tot onvolledigheid gedoemd, al is zijn lijstje nog zoo uitgebreid, er blijft altijd de mogelijkheid, dat in nog niet voorgekomen verhoudingen een nieuwe bevoegdheid blijkt die de eigenaar heeft omdat het nu eenmaal zijn zaak is waarom het gaat. Hetzelfde geldt in mindere mate mutatis mutandis voor elk subjectief recht.

We lieten het woord „macht” vallen, opzettelijk — daarmee immers raken we de verhouding in de werkelijkheid. In die verhouding vindt het karakter van het recht als regel zijn grens, we wezen er aan het slot van § 1 op. In toerekening en toebedeeling wendt de rechter zich in zijn beslissing tot de partijen, de levende menschen, die voor hem staan.

Scholten, P. (1949) 1.5

 

§ 5. Recht vóór en recht nà de beslissing. De beslissing gebonden aan den regel.

 

Wij keeren terug tot de vraag aan de aanvang van de vorige paragraaf gesteld. Wij hebben regel en beslissing samen gesteld tegenover de verhouding, die zij dienen; wij bezien ze nu weder, tegenover elkaar, maar nu in verband met de verhouding. Zijn kenmerken van het recht — het recht dan gedacht vóór zijn verwerkelijking — abstract, regel en beslissing, is er dan geen innerlijke breuk? Hoe kan de beslissing eigen beteekenis hebben, als het recht regel is? Hoe regel, als het door beslissingen wordt gekenschetst?

Als we deze vragen stellen, zien we eerst naar het recht vóór de beslissing. Dan blijkt dat die beslissing wordt gezocht in regels en dat, ook al is zij niet door regels bepaald, zij toch als

|18|

rechtsbeslissing niet zonder den regel kan worden gedacht. De beslissing in rechten is niet die van iemand, die in zich zelf vraagt, of misschien intuïtief voelt, wat moet geschieden, maar altijd van een die naar een grond voor zijn uitspraak buiten zich zelf zoekt. Een grond, die dan tegelijk toch in zijn eigen innerlijke overtuiging, misschien wel weer in zijn intuïtief inzicht, bevestiging moet vinden. De rechter — en ik neem dit woord nu algemeen, het omvat dan ook den arbiter, ieder die een rechtsvraag beslist — zoekt steun in wat als recht geldt, dat is in wat gedacht en geoordeeld wordt, wat gedaan wordt ook, in den kring waarvoor zijn uitspraak bestemd is, met zijn eigen rechtsgevoel wil hij het rechtsbewustzijn van de gemeenschap bevredigen. Hij kàn niet anders naar eigen rechtsbesef, hij weet dat zonder dàt zijn uitspraak in de lucht blijft hangen. In de oordeelen waarbij het zijne zich aansluit, zit een eenheid, een systeem, dat in onze tegenwoordige samenleving in de eerste plaats door wetten, algemeene voorschriften van met gezag bekleede personen, maar ook door rechterlijke uitspraken, ook door de van betrokkenen zelf afkomstige regelingen wordt gevormd. Ook waar de rechter verder gaat en bewust nieuw recht zoekt, doet hij dit aan het systeem gebonden. Recht komt ook historisch nooit uit de lucht vallen, de beslissing is nooit de meest wenschelijke regeling, rationeel doordacht en dan door den rechter aan partijen opgelegd, het is altijd een beslissing naar bestaand recht. De rechter gaat altijd voorzichtig en tastend uit van het bestaande — en dat bestaande is een geheel van regels — voor hij tot het nieuwe komt. Dat nieuwe wordt veelal onbewust gevonden, schijnbaar — en ook de auteur van het vonnis dacht zoo — was de uitspraak niet dan een toepassing, achteraf wordt het nieuwe element erin onderkend. Het kan ook, dat dat nieuwe bewust wordt uitgesproken, bij analyse b.v., maar ook dan is het nieuwe aan het oude gebonden. En dit is niet slechts een beschrijving van de wijze waarop de beslissing wordt gevonden, het is door den aard der uitspraak noodzakelijk zoo, immers de rechter moet recht spreken, hij moet oordeelen hoe de verhouding tusschen partijen rechtens is; zij staan voor hem en vragen hem, wie recht heeft, niet wie recht in de toekomst zal hebben, de toebedeeling is niet anders dan de bevestiging van wat al had behooren te zijn. Of wel er wordt verlangd, dat aan gedaagde een handeling wordt toegerekend, zijn daad vergolden, niet omdat zij wellicht in een toekomst onrecht zal heeten, maar omdat zij op het oogenblik dat zij werd verricht, onrecht wàs.

Als beslissing, die iets nieuws bracht, staat ieder jurist in Nederland de uitspraak van den H.R. van 1919 over de onrechtmatige daad voor oogen. Hier demonstreert zich het nieuwe wel heel duidelijk, een uitspraak in gewicht voor het rechtsleven gelijk aan de herziening van een geheel boek van het B.W., zei Meyers. Lezen we echter het arrest dan bemerken we daarvan niets, de

|19|

H.R. zegt niet anders dan dat de rechter art. 1401 B.W. verkeerd heeft geïnterpreteerd door onrechtmatige daad alleen te verstaan als handeling in strijd met des daders (in de wet omschreven) rechtsplicht of de inbreuk op eens anders (weder wettelijk gefundeerd) recht. Onrechtmatig is ook de handeling in strijd met de goede zeden of met „de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.” Hoe komt de H.R. tot deze uitspraak? Het zijn historische gronden die hij aanvoert: het B.W. wordt met zijn bron de Code vergeleken, de zin van de invoeging van het woord „onrechtmatig” die het wellicht tegenover den Code kenmerkt, onderzocht, de beteekenis van dit woord historisch vastgesteld en zoo in de interpretatie van ons art. 1401 die van art. 1382 Code benaderd. We weten — omdat we de oude rechtspraak van den H.R. kennen en dus ook, dat de in 1919 vernietigde beslissing van het Hof te Amsterdam geheel aansloot bij de oudere jurisprudentie — dat deze uitspraak nieuws bracht, we zien in dat nieuwe het zelfstandige van de beslissing, maar we kunnen in de uitspraak zelf er geen woord van vinden. Zij had precies zoo kunnen luiden als die vernietigde beslissing in strijd was geweest met de vaste leer van den Hoogen Raad zelf. We kunnen ook met gerustheid zeggen, dat de H.R. deze uitspraak niet zou gegeven hebben, indien niet geruimen tijd oppositie had bestaan van velen tegen de oude leer, het rechtsbewustzijn zoo van degenen, wie bepaalde uitspraken treffen als van hen die ze verwerken (de juristen) er tegen had opgetornd, indien niet ook de leden van den H.R. zelf door die leer innerlijk onbevredigd werden gelaten en de toepassing daarvan in het gegeven geval hun tegen de borst stuitte — doch ook daarvan blijkt niets. Zegt men: toch hebben deze dingen den doorslag gegeven, niet de — niet eens zoo heel sterke — historische interpretatie van art. 1401 B.W., dan spreek ik dat niet tegen, maar dan voeg ik er onmiddellijk aan toe: en tòch is het de vraag of wij zonder die de nieuwe beslissing zouden hebben gekregen, of dan niet een woord als „wij zouden wel anders willen, maar wij kunnen niet” op de lippen van de rechters was gekomen. Het nieuwe breekt zich baan in het oude. De beslissing is gebonden. De term „vrij recht” waarmee een aantal jaren geleden in Duitsch-land werd geschermd, dus een thans vrijwel vergeten richting, is een tegenspraak in zichzelf.

Die gebondenheid is er ook, indien de rechter de analogie hanteert. Dan zegt hij anders als straks uitdrukkelijk ik ga verder dan het bestaande recht, ik breid uit, maar hij doet dat steeds in aansluiting daaraan, in dat bestaande recht acht hij toch ook het nieuwe al opgesloten, het bevel dat onuitgesproken het instituut moet worden gehanteerd. Een goed voorbeeld daarvan geeft de leer omtrent den „eigendom tot zekerheid”. Wij wezen daarop reeds hierboven. De H.R. erkent de geldigheid van deze

|20|

overdracht 1), gesteld voor de vraag, hoe deze overdracht nu in haar uitwerking met name bij faillissement moet worden begrepen, zocht hij zijn toevlucht in de analogie. Naar analogie van pand en hypotheek leert de H.R. 2) Het overgedragen goed „vervult de zelfde functie als een in onderpand gegeven goed en moet redelijkerwijs op dezelfde wijze behandeld worden bij afweging van de belangen van den gewaarborgden schuldeischer tegenover die van de concurrente crediteuren”. Men leze het arrest in zijn geheel en zie hoe de H.R. slechts tastend voortgaat: het overdragen tot zekerheid is eerst in zwang gekomen lang na de tostandkoming der Faillissementswet, daarom moet worden nagegaan wat die wet bepaalt ten aanzien van hen die zich een bijzondere zekerheid willen bedingen. Dit wordt uitvoerig geanalyseerd en dan volgt de beslissing, die ik vermeldde. Nieuw recht, uitdrukkelijk als zoodanig gesignaleerd, maar nieuw recht, dat geheel afhangt van het oude. Het is niet de vraag: wat is in het algemeen de billijke, gewenschte regeling van het instituut van den eigendom tot zekerheid, het is de vraag wat is daaromtrent rechtens in ons gegeven systeem? Nieuw recht in het oude.

Die gebondenheid is er ten slotte ook als de rechter niet meer door interpretatie of door analogie maar krachtens uitdrukkelijke opdracht van den wetgever of misschien ook daarnaast nieuw recht zoekt. Het kan zijn, dat de wet een woord gebruikt van zoodanige ruime strekking (billijkheid b.v. in art. 1375 B.W.) dat hij de vaststelling van wat in concreto recht is aan den rechter overlaat, het kan ook zijn dat interpretatie der wet („onrechtmatig” in art. 1401 B.W., „buitensporigheden” in art. 288 B.W. bij scheiding van tafel en bed) tot deze conclusie leidt.

Nemen we weer het voorbeeld van art. 1401 B.W. Dank zij de interpretatie van den H.R. zijn er dus daden daarom onrechtmatig, omdat zij in strijd zijn met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt enz. Doch wat is die zorgvuldigheid, wat betaamt? Algemeene regels daarover gaf de H.R. niet. zij zijn sindsdien ook niet door ons hoogste rechtscollege opgesteld. Het is hier een oordeelen van geval tot geval. In dat van 1919 was het een boekdrukker, die een bediende van een concurrent omkocht hem zekere gegevens van het bedrijf van dien concurrent te verschaffen, waarmee hij in zijn bedrijf zijn voordeel zou kunnen doen. Dat is anders dan maatschappelijk betaamt. Dit is zoo evident, dat het geen nadere toelichting schijnt te behoeven. Vraagt men daarnaar, dan moeten wij er op wijzen, dat de betrekking van patroon en bediende zekere vertrouwenspositie meebrengt, die niet mag worden geschonden, verder dat wij anderen door geld niet mogen verleiden tot onrechtmatig handelen tegenover derden


1) H.R. 25 Jan. 1929 N.J. 1929, 616.
2) H.R. 3 Jan. 1941 N.J. n. 470.

|21|

en zoo meer. Wat maatschappelijk betaamt is wat naar ongeschreven recht behoort. Zoodra het maatschappelijk „betamen”, „behooren” wordt, is het recht. We komen voor al weder een geheel vormende, zij het niet neergeschreven, regels, die rechtens onze handelingen begeleiden. Het geval wordt in zijn bijzonderheid gezien — het verwerpelijke van de listige praatjes van den gedaagde in het proces springt in het oog, maar dit verwerpelijke kan tegelijk worden beschouwd als in strijd met algemeene normen. Ieder die van recht zoeken in gevallen van dezen aard ervaring heeft, weet, dat hij de juistheid van zijn intuïtieven indruk kan en moet toetsen door te vragen of hij in analoge uitspraken evenzoo zou oordeelen. Hij waakt er voor, dat zijn uitspraak niet in buiten het geval liggende omstandigheden zijn grond zou vinden (het optreden van een der partijen is bijzonder „antipathiek” — deze heeft in ander opzicht dan thans aan de orde is, onrechtmatig gehandeld, een waarschuwing door veroordeeling zou bijzonder nuttig zijn enz.). Hij zoekt naar een zuivere rechtsbeslissing, die vindt hij alleen indien niet slechts de uitspraak zijn eigen rechtsgevoelen bevredigt, maar tegelijkertijd tegenover het rechtsbewustzijn van den kring waarvoor zij bestemd is, verantwoord is. Dit ligt in het „maatschappelijk” betaamt. Doch dit rechtsbewustzijn kan hij alleen kennen in de oordeelen over recht die hij uit gedragingen en meeningen van degenen die tot dien kring behooren put. Oordeelen over de concrete verhoudingen die hij veralgemeent. De beslissing moet in het geheel „passen”, niettemin, zij brengt iets nieuws, dit nieuwe kan verschuiving brengen in dat systeem; er is hier altijd een marge, een min of meer, maar op eenige wijze een plaats vinden in het systeem moet zij. Anders wordt zij als onrecht uitgestooten. De beslissing is een beslissing over bestaand recht.

Scholten, P. (1949) 1.6

 

§ 6. Recht vóór en recht ná de beslissing. De regel uit de beslissing.

 

De beslissing naar bestaand recht en toch een, waaruit nieuw recht wordt. Iedere rechtsuitspraak is uitspraak in een bepaald systeem, een geheel van regels en rechtsvoorstellingen, toch voegt zij in dit systeem iets in, waardoor het zich voortdurend wijzigt: het geheel van het recht is nooit afgesloten, het is steeds in wording, het is een open systeem. Het recht is historisch gegeven, de regels liggen in de beslissing, daaruit put zij. Toch vormt zij iets nieuws.

Natuurlijk wil ik hiermee niet zeggen, dat iedere beslissing in concrete gevallen ons recht in het algemeen verrijkt. Als dat zo was, was de regel geen regel. Wel geldt voor iedere beslissing, ook als zij niet anders is dan eenvoudige toepassing van gegeven regels, niet dan herhaling van wat al duizenden malen zoo is geoordeeld,

|22|

dat zij weder het systeem bepaalt. Door die toepassing en herhaling wordt het versterkt. De regel wortelt zich vaster, naarmate hij meer wordt nageleefd, bij strijd meer toegepast; wijziging wordt daardoor moeilijker en minder waarschijnlijk. Zelden toegepaste regels, die niet voor ieder vanzelfsprekend zijn, staan zwakker, al hebben zij nog zoo hooge autoriteit achter zich, door de toepassing komen zij uit de abstractie, waarin zij in wetboek of rechtspraakverzameling zijn neergelegd, tot werkelijkheid. Doch het kàn zijn, dat wat schijnbaar toepassing van regels is, toch, door nog zoo geringe verschuiving, zijn van te voren nooit geheel omschreven gebied vernieuwt. Het onmerkbaar geringe, een nuance in de feitelijke verhoudingen, wordt het zaad waaruit het nieuwe spruit. Het kan ook, dat dit nieuwe plotseling naar voren springt. Uit hetgeen wij in § 3 schreven volgt dit met noodzakelijkheid. Dit nieuwe nu heeft altijd weer de tendens tot regel te worden. De gebondenheid aan het precedent, die de rechtstheorie als een typeerend Engelsch, zelfs liever Anglo-Saksisch verschijnsel beschouwt, ligt in den aard van iedere rechtspraak. Ik spreek natuurlijk over gebondenheid in het algemeen, niet over de uitwerking daarvan in het Engelsche recht — zij is altijd een gebondenheid min of meer, nooit een volledig bepaald zijn.

Het is een bekende tegenstelling tusschen het Engelsche en het continentale rechtssysteem: in Engeland de rechter gebonden meest aan de uitspraken van zijn gelijken in rang, onvoorwaardelijk aan die van hoogeren rang, de hoogste rechter, het House of Lords gebonden aan zijn eigen uitspraken — op het continent de rechter vrij tegenover uitspraken van de hiërarchisch hooger geplaatste colleges, ook van het hoogste, dit hoogste college volledig bevoegd eigen vroegere leer om te werpen, de rechter alleen gebonden aan de wet. Al meer heb ik opgemerkt 1), dat de tegenstelling een betrekkelijke is: de Engelsche rechter is niet zoo gebonden als men wel meent, de continentale niet zoo vrij als men het zich voorstelt. Psychologisch is het laatste volkomen begrijpelijk, zoodra er een hiërarchie in de rechterlijke organen bestaat; er moet al een sterke drang zijn anders te oordeelen dan een „heerschende” leer, wil de rechter zich tegen haar keeren met de wetenschap, dat zijn uitspraak groote kans heeft in hoogere instantie te worden vernietigd; maatschappelijk is het ten zeerste gewenscht om zekerheid van richtsnoer aan den betrokkene te geven, wordt de rechter gedrongen zich aan eenmaal getrokken lijnen strak te houden, doch meer dan deze beide vragen van het verschijnsel is van belang dat die gebondenheid logisch in den aard zelf van de rechtspraak ligt, aan bestaan van recht zelf inhaerent is. Psychologische verklaring en maatschappelijk nut bevestigen dan dezen grond.

Waarom is dit zoo? Het is weder omdat recht regel, omdat de


1) Algemeen Deel 124 vlg.

|23|

uitspraak, hoewel gedaan concreet tusschen bepaalde partijen, een uitspraak is in de gemeenschap vóór de gemeenschap, en onze stelling is uitvloeisel van het niet nader te bewijzen beginsel, dat gelijk gelijk moet worden behandeld 1). De geheele gedachte van recht onderstelt dat elke regel is regel voor ieder, die tot de gemeenschap behoort. Niets doet zoo zeer als onrecht aan, dan dat gelijken ongelijk worden behandeld. Het beginsel der gelijkheid is fundament van iedere rechtspraak. Er is verbittering indien het beginsel in individueele gevallen wordt veronachtzaamd, een verbittering die een leven kan verwoesten. Er dreigt revolutie, indien een onbillijkheid in rechten niet meer als gebaseerd op werkelijke verschillen maar als willekeur wordt gevoeld. Een rechter die eenmaal iets heeft uitgemaakt tusschen A. en B. voelt, dat hij onrecht zou doen, als hij anders zou oordeelen, indien C. en D. hem dezelfde vraag zouden voorleggen. Zijn oordeel heeft de noodzakelijke tendens regel te worden. Voor hem zelf — ook voor anderen, zoodra zijn uitspraak voor die anderen gezag toekomt. Zoodra in eenige gemeenschap de rechtspraak is georganiseerd, komt dat gezag noodzakelijkerwijs aan den hoogstgeplaatsten rechter toe.

Wij hebben aangetoond (§ 5) dat bewust of onbewust overwegingen van dezen aard de beslissing bepalen vóór het vonnis is geveld, dit sluit noodzakelijkerwijs den anderen kant in: na het vonnis wordt de uitspraak tot regel.

De Engelsche precedenten-leer bewijst het. Niet op de beslissing op zich zelf, maar op de door analyse uit de rechtspraak in haar geheel te putten regel komt het aan. C.K. Allen stelt in zijn belangwekkende rechtsleer het deductieve stelsel van het continentale stelsel: uit den regel tot de beslissing tegenover het inductieve Engelsche: uit de beslissing tot den regel 2) en dan weer zou ik zeggen, tot de beslissing. Een der belangrijkste rechtersfiguren uit de 19e eeuw Sir George Jessel formuleert dit aldus: „precedents are employed in order to establish principles”.3)

Wij halen het Engelsche voorbeeld aan omdat het Engelsche recht getypeerd wordt door het zware gewicht op het precedent gelegd, maar ook het continentale recht heeft zijn precedentenleer. Met name geldt dit voor ons land: het is een andere, soepeler en minder strakke, een veel relatiever band, dan het precedent den rechter aanlegt daar ginds, niettemin gebonden is hij. De Hooge Raad zelf zal die nu eens bevorderen, dan weer door zich met groote voorzichtigheid te uiten, den rechter er toe brengen zijn uitspraak met reserve te beschouwen. Herhaalt hij, als soms geschiedt, een vroeger gegeven uitspraak met dezelfde argumenten


1) Zie mijn „Rechtsbeginselen” (Mededeelingen Koninklijke Akademie van Wetenschappen afd. Letterkunde, 1935) blz. 20 vlg. Verz. Ges. I blz. 395.
2) Law in the making (1927) blz. 107 vlg.
3) In re Hallett’s Estate (1879) en Osborne v. Rowlett (1880) beide 13 Ch. D. en p. 712 en 774, 785, geciteerd bij C.K. Allen blz. 250, zie ook blz. 159.

|24|

in dezelfde bewoordingen dan maakt hij duidelijk den volke kond, dat hij zich aan deze uitspraak wil houden. Geeft hij zelf als weder in het bekende arrest van 1919 een formule waarin een wetsartikel wordt geparafraseerd, dan is de kans groot, dat zijn parafrase door den lageren rechter als wet wordt behandeld, ’s Hoogen Raads omschrijving van de onrechtmatige daad is precies evenveel recht in Nederland als het art. 1401 zelf. neen het is dit door zijn nauwkeurige omschrijving meer dan de abstractere formule die er achter ligt. Wie, die ons burgerlijk recht na 1919 kent, zal het betwisten? En het is wederom de H.R. zelf die deze conclusie bevestigt, als hij in een bijzondere materie (de onrechtmatige daad der overheid) zijn eigen formule tot uitgangspunt maakt van verdere rechtspraak op dit bijzondere gebied. Als de Engelschen kennen ook wij het geval, dat de leer van den H.R. niet uit één, bepaald „standaard” arrest, maar uit een opvolgende reeks moet worden geput. Naast art. 1401 is art. 1374 B. W., dat uitspreekt dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, hèt voorbeeld van erkenning van ongeschreven recht. Doch anders dan bij 1401 ligt hier de rechtspraak niet in één beslissing, maar in een reeks arresten, is zij daardoor veel minder vast omlijnd. Wij kennen óók de gevallen, waarin de H.R., al of niet opzettelijk zijn uitspraak zoo dicht mogelijk bij het geval houdt, doet uitkomen dat in déze uitdrukkelijke gereleveerde omstandigheden aldus moet worden beslist, waar dus het onderscheiden van andere gevallen, analoog, maar toch iets anders, — het bekende „distinguishing” van het Engelsche recht — voor de hand ligt. Maar ten slotte is er één zeer belangrijk verschil met het Engelsche recht, het openlijk verwerpen van vroegere leer blijft mogelijk. De houding van de doctrine tegenover de jurisprudentie is daardoor een andere. Eenerzijds beschouwt zij deze als recht, anderzijds critiseert zij haar als niet-recht, naar Engelsche opvatting zou zij hoogstens „bad law” moeten heeten, niet „no-law”. De doctrine is bij ons telkens weer geroepen tot verzet. En niet alleen verschuift de H.R. daardoor gemakkelijker dan de Engelsche rechter zijn leer, door onderscheiding op onderscheiding te maken, veroudert het precedent totdat het eindelijk vervalt, neen, ons hoogste rechtscollege ziet er niet tegen op met zijn eigen precedent openlijk te breken. „Openlijk”, maar nooit „uitdrukkelijk”. Het moet voor den buitenstaander wel een wonderlijken indruk maken als ons hoogste rechtscollege soms met enkele, schijnbaar onomstootelijke zinnetjes afrekent met een opvatting, die hij zelf vroeger aanhing. Het arrest van 31 Jan. 1919 is weder voorbeeld.

Doch wij schrijven hier geen Nederlandsche precedentenleer. Wellicht was deze uitweiding reeds te breed, zij scheen noodig om het belang van het precedent, en dus van de stelling, dat beslissing regel wordt, te doen zien in een stelsel, dat principieel uitging van een uitgesproken verwerping dier gedachte (het

|25|

verbod van de „arrêts de règlement”, art. 12 A.B. 1) en in zijn cassatiesysteem die verwerping processueelen vorm gaf. 2) Alleen dan vernietigt de H.R. een uitspraak van den lageren rechter, als de wet is geschonden of verkeerd toegepast; niet het recht in het algemeen, veel minder het precedent is toetssteen, enkel de wet. En wat wij hier betoogden, geldt van elk continentaal recht, waarbij natuurlijk ieder recht weer zijn eigen nuances vertoont. 3) De codificatiegedachte, die die continentale rechtsordeningen beheerscht, staat lijnrecht tegenover die van de gebondenheid aan precedenten; dat zij deze niettemin wèl bepaalt, maar niet uitsluit, meen ik te hebben aangetoond. Het recht laat zich niet dwingen tot een werking, die met zijn aard in strijd is.

Toch rijst de vraag: àls de gebondenheid aan vroegere rechtspreek essentieel element van het recht is, hoe is dan verklaarbaar, dat het Romeinsche Recht, hèt voorbeeld toch voor de geheele Westersche cultuur, daarvan geen spoor vertoont? Gooit dat enkele feit niet de geheele stelling om? Ik antwoord daarop tweeërlei. Vooreerst, dat voorwaarde van gezag van rechtspraak motiveering en publiceering is, een vast-leggen en vasthouden door hetzij mondelinge overlevering hetzij schriftelijke. Het is wel merkwaardig, dat dit noteeren en verbreiden van jurisprudentie in Engeland zoo vroeg begonnen is. Het is al in sterke mate bij Bracton (midden 13e eeuw) te vinden. Zonder dit komt van verwerkelijking der precedent-gedachte niet veel. Doch als men dit antwoord op de vraag niet afdoende vindt en meer verlangt om overtuigd te zijn, dan moet dit antwoord op de gestelde vraag luiden, dat in Rome het gebonden zijn aan rechterlijke uitspraken ontbrak omdat de rechter geen gezag had in de gemeenschap en wat wij rechtspraak heeten verdeeld was over meerdere organen. De praetor eerst, wiens functie niet anders was dan richting geven aan de rechtspraak, de juristen anderzijds deden wat elders de rechtspraak verrichtte. De eigenlijke judex had slechts een ondergeschikte taak. Het praetorisch edict is vergelijkbaar met de verklaring van den rechter: ik zal zoo en zoo beslissen in voorkomende gevallen, zie het arrêt de reglement, het werd door overneming door opvolgers tot bindenden regel. En het advies van den jurist steeds in één geval gegeven, werd tot precedent, voor andere, tot regel. Het Romeinsche Recht vertoont andere vormen, niet een werkelijke afwijking van de stelling, dat de gezaghebbende concrete beslissing tot regel wordt.

Intusschen blijft het waar, dat nergens het precedentenstelsel, met zijn voor- en nadeelen, zich zoo sterk heeft ontwikkeld als 


1) Vlg. art. 5 Code civil.
2) Zie Algem. Deel blz. 2.
3) Vlg. het „folgen”, „s’inspirer de” van het bekende art. 1 van het Zwitsersche Wetboek. Het is moeilijk de mate van gebondenheid precies te formuleeren. Voor mijn gevoel is „s’inspirer de” wat slap, „folgen” schijnt al meer in te houden. 

|26|

in Engeland. Het is daar voor den buitenlandschen jurist, die toeschouwer blijft tegenover zulk recht, er niet in mee leeft en dus altijd met eenig voorbehoud moet oordeelen, op bedenkelijke wijze verabsoluteerd. Toch ziet men ook daar grenzen, grenzen die aanwijzen, dat ten slotte de beslissing haar kern vindt in iets anders dan precedent, in iets anders ook dan de wet. C.K. Allen wijst er op, dat een der groote rechtsfiguren uit het begin der 19e eeuw, die steeds de noodzakelijkheid van het volgen der precedenten heeft verkondigd, Parke, toch deze beperkt tot die welke niet „plainly unreasonable and inconvenient” zijn 1), dat een andere nog bekender, Lord Ellesborough, in 1809 sprak van een precedent „which outrages all reason and sense; it is no authority te govern other cases” 2). Het precedent moet altijd gezien worden in het geheel van de geschreven en ongeschreven common law en de common law dient de gerechtigheid. Doch erkend moet worden, dat practisch van ongehoorzaamheid aan een precedent weinig blijkt, minder nog dan in continentale landen van terzijdestelling van wetsartikelen die tot zulk een onrechtvaardig resultaat zouden leiden. Belangrijk blijft, dat achter geheel de precedentenleer, gelijk achter onze wetsgebondenheid, de gedachte toch weer ligt, dat „justice” werkelijk recht dus ’s rechters taak is en dat die gedachte, hoe ook belemmerd en langs welke omwegen dan ook, zich toch altijd weer doet gelden.

Hoezeer die precedentenleer intusschen in de Engelsche rechtsgedachte heerscht, blijkt wel hieruit, dat in een ander instituut, waaraan die gedachte het leven schonk en dat geheel diende om tegen den regel in het recht in en van het geval, de bijzondere verhouding te dienen, de „Equity”, toch weer het precedent zich baan brak niet alleen, maar een heerschende positie ging innemen. „Equity” werd een rechtstelsel naast de „common law”, in equity kreeg het precedent zulk een overwegende beteekenis, dat men niet zonder grond van de rigor aequitatis ging spreken.

Zoo straks daarover meer, we hebben eerst de billijkheid als reactie van het recht van het geval nu niet uit, maar tegen den regel, nader te beschouwen.

Voor wij dat doen, hebben wij nog een antwoord te geven op de in den aanvang van § 4 gestelde vraag: of er geen tegenspraak is tusschen de stellingen: recht is regel en recht is beslissing. Dat antwoord moet zijn, dat men zich los moet maken het recht monistisch te zien, uit één gezichtshoek. Het is overschatting van den logischen drang, die altijd alles tot één beginsel wil herleiden, als wij ons tegen het naast elkaar staan der beide stellingen verzetten. Recht is regel, recht is beslissing. Het is beide waar. Regel en beslissing zijn door elkaar bepaald. We moeten leeren in het recht


1) C.K. Allen t.a.p. blz. 145.
2) Idem blz. 165.

|27|

dialectisch te denken. Ten slotte wortelt die tweeledigheid in het feit, dat wij in ons denken het recht op zich zelf stellen, het als gedachten-ding isoleeren en het toch tegelijk als een stuk van onze eigen werkelijkheid, ons zijn, beleven.

Scholten, P. (1949) 1.7

 

§ 7. Recht in de concrete verhouding tegen den regel. Billijkheid (misbruik van recht, natuurlijke verbintenis).

 

Ten slotte is het in het recht altijd weer om een bepaalde verhouding tusschen bepaalde menschen te doen. Uit den regel door de beslissing tot de verhouding. Doch het kan zijn, dat de beslissing, hoewel naar het geheele systeem van regels de eenig mogelijke, toch intuïtief wordt verworpen. Regels zijn abstracties, bij de toepassing worden de bijzonderheden van het geheel afgekapt, niet zij bepalen de uitkomst. En tòch, het kàn zijn, dat daardoor de beslissing tot onrecht wordt. De samenleving tusschen menschen is zóó gecompliceerd, dat zij niet onder een stelsel van regels kan worden gevangen. Een regel, voor tallooze gevallen van een bepaald type de goede regel, kan door een haast onmerkbare verschuiving in het geval tot onrecht verkeeren. Door beschouwing der regels in hun samenhang, door correctie van den een door den ander, door voortdurende verfijning wordt dat gevaar vermeden. Doch ook dan blijft er een grens, een grens door het rechtsstelsel als geheel getrokken, een muur, waar de rechter niet over heen kan. Dat moet worden geduld. Het recht is menschelijk, dus gebrekkig. Het is mogelijk, dat één onrecht lijdt ten nutte van het recht van geheel een gemeenschap. Doch dat schrijnt altijd: het vermogen dit te dulden is beperkt. Het kan zijn, dat de tegenstelling tusschen de uitkomst van recht en datgene wat innerlijk het rechtsgevoel bevredigt, zóó sterk is, dat de als onrecht gevoelde beslissing wordt afgewezen, dat een uitweg moet worden gezocht. Dan breekt het concrete recht van het geval zich baan door het recht der regeling; dan dicteert die de uitspraak. Dit is wat wij reeds sinds de Grieken de billijkheid noemen.

Over die billijkheid zullen wij nog meerdere malen in dit boek moeten spreken. Principieele beschouwingen komen dan aan de orde. Nu hebben wij aan deze aanduiding van haar beteekenis genoeg. Wij zullen over het belang van het begrip, ook rechtshistorisch, in verband met de drieledige bouw van het recht: regel-beslissing-verhouding straks nog een enkele opmerking maken. Nu bepalen wij ons tot zijn beteekenis in het hedendaagsche privaatrecht. Die ligt echter zoo goed als geheel op het gebied van het overeenkomstenrecht. Waar wij in ons betoog ons daarmee nog in het bijzonder moeten bezighouden, stellen wij de bespreking ook daarvan nog even uit om nu er op te wijzen, dat die zelfde gedachte van de billijkheid, het concrete recht van de verhouding


1) C.K. Allen t.a.p. blz. 376.

|28|

tegen het algemeene van den regel vóór de verhouding, ook ten grondslag ligt aan twee instituten, die zich in het Nederlandsche privaatrecht en in het algemeen in het privaatrecht van het continent, juist in de laatste decenniën een nieuwe plaats hebben verkregen, het misbruik van recht en de natuurlijke verbintenis. Zij zijn in ons verband belangwekkend.

 

Wat misbruik van recht is, kan ik niet beter duidelijk maken dan door het geval uit onze jongste jurisprudentie te citeeren, dat ik elders 1) een schoolvoorbeeld heb genoemd. Twee heeren hebben ruzie over een voetpad; om zijn buurman te dwingen toe te geven plaatst een dezer op zijn eigen terrein palen met vuile lappen, die het bijzonder mooie uitzicht van den ander — de strijdende partijen hebben landhuizen in Berg en Dal — bederven. Misbruik van recht, oordeelt de rechter: de palen moeten worden verwijderd. Veertien dagen na het vonnis begint dezelfde man den bouw van een watertoren op hetzelfde punt. Palen met vuile lappen behoefde de ander niet te dulden, maar een watertoren! Bij die palen had hij geen redelijk belang, was gezegd. Een watertoren daarentegen is voor de bevloeiing van het terrein van dienst en dus... De watertoren heeft echter geen aansluiting aan waterleiding of put, het is een looze constructie. Wederom misbruik van recht, wederom bevel tot afbraak. Weder veertien dagen na het vonnis wordt het reservoir aangesloten op de waterleiding. Nu schijnt dus de toren doelmatig effect te hebben. Is er nog misbruik? De rechtbank te Arnhem oordeelde van niet. het Hof vernietigt: Tòch misbruik en dit college blijft er bij, toen zijn eerste motiveering door den Hoogen Raad onvoldoende was geoordeeld, in een tweede arrest na terugwijzing met een nieuwe motiveering. Thans verwerpt de Hooge Raad het cassatieberoep.

Waarvan is hier misbruik, misbruik van eigendomsrecht? De eigendom van onroerend goed geeft den eigenaar het recht tot volledige beschikking over het goed, voor zoover niet geschreven of ongeschreven recht zijn bevoegdheid beperkt. Hier is geen beperking. Men màg zijn buurman het uitzicht benemen, juist het bestaan van de erfdienstbaarheid van uitzicht, bevestigt dit. Immers daarvoor is uitdrukkelijk verleening van dit recht noodzakelijk. En toch zijn er vele wetten en verordeningen, die het eigendomsrecht begrenzen, maar bescherming in het bijzonder van het uitzicht van den eenen buur over het goed van den ander brengt geen dezer. En tòch: een handelen, als waaraan deze buurman zich schuldig maakt, kan niet worden geduld. Dit mag niet, een ieder gevoelt het.

Dàt misbruik niet is toegelaten is in Duitschland, in Zwitserland, uitdrukkelijk wetsvoorschrift. 2) Kort en krachtig is de formule


1) Zie mijn Zakenrecht blz. 130. Arresten H.R. 13 Maart 1936 n. 415 en 2 April 1937 n. 639.
2) Duitschland 226 B.G.B. Zwitserland art. 2 Z.G.B.

|29|

van het Zwitsersche recht: „Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz”. Bij ons is het als in Frankrijk een ongeschreven regel — weder een bewijs hoe het ongeschreven recht de wettelijke regels aanvult. Doch wàt misbruik is, is niet vraag van regel, het zal altijd in concreto moeten worden uitgemaakt. Wie naar de algemeene regels recht zou hebben, heeft dat niet, indien hij ten slotte in de concrete verhouding zijn buurman onrecht doet.

Men heeft tegen den term „misbruik van recht” geopponeerd. „Le droit cesse, où l’abus commence” zeide Planiol 1). Dat schijnt juist, maar toch is het dat niet. De logische tegenspraak, die in den term schijnt te zitten, wordt opgelost, als men bedenkt, dat het recht, dat misbruikt wordt, is het recht, dat naar de regels in het algemeen, den handelende toekomt, maar het recht dat ten slotte zijn handelen veroordeelt, het àchter en bòven die regels liggend beginsel is, dat in concreto anders scheidt tusschen geoorloofd en niet geoorloofd, dan naar de regels zou moeten geschieden.

Men heeft ook weer getracht den regel van wat misbruik is te formuleeren. Het is de drang van het recht tot regel die daartoe leidt. Doch dat is niet gelukt en zal niet gelukken, ook al slaagt men er in uit misbruik-gevallen weer regels van burenrecht b.v. te vormen. Misbruik-gevallen kunnen leiden tot bijzondere regels, maar misbruik blijft ook dan mogelijk. En wat dat misbruik is, is niet in een regel of formule weer te geven, het blijft een vraag van concrete beslissing, het wordt door de verhouding der strijdenden bepaald.

Men heeft gemeend misbruik te kunnen qualificeeren als het gebruik voor een ander doel dan waarvoor het gegeven is. Dit is onhoudbaar; het is juist de eigenaardigheid van rechtsinstituten dat zij in de ontwikkeling van het werkelijke leven aan andere doeleinden dan oorspronkelijk waren beoogd, dienstbaar worden. De Hooge Raad heeft voor het merkenrecht beslist, dat het geen misbruik is, indien het merk — oorspronkelijk ten doel hebbend voorkoming van verwarring van waren van den eenen fabrikant met die van den ander — gebezigd wordt tot prijsbeheersching 2). En toch, juist voor het eigendomsrecht heeft de misbruikgedachte een belangrijke functie en als men niet aan een zoo bijzonder recht als het merkenrecht, maar aan den eigendom denkt, wat is het doel van het eigendomsrecht? Wat anders dan juist de vrijheid van den eigenaar in zijn beschikking over het goed, het te gebruiken zooals hij wenscht? Men zeide voorts: misbruik is er als er geen redelijk belang is. Doch juist dat „redelijke” ligt voor den rechthebbende ter beoordeeling. Of: „misbruik als de bedoeling van benadeeling bestaat”. Maar in den concurrentiestrijd dan?


1) Traité de droit civil II n. 71.
2) 14 Juni 1940 W. en N.J. 1941 n. 109 (Pope-arrest). 

|30|

bedoelde benadeeling is dan geoorloofd. Dat neemt niet weg dat al deze formules en in het bijzonder de combinatie der beide laatste, bruikbare hulpmiddelen zijn, als de rechter gaat vaststellen, of er misbruik is. Maar meer dan zulke hulpmiddelen zijn ze niet. Ten slotte is het het concrete geval alleen, dat zijn beslissing dicteert. Misbruik van recht is als het ware het voorbehoud, dat het recht tegen zijn geheele systeem maakt, de correctie daarop, de kantteekening er bij. Het geeft de grens van het stelsel aan. De afwijking van misbruik treft altijd alleen de excessen. Heel wat zal moeten worden geduld, dat ons rechtsgevoel misschien pijnlijk beroert, maar eens houdt dit op.

 

Naast het misbruik van recht de natuurlijke verbintenis. Hier is het niet geheel rechtsvorming buiten de wet om, die zich in ons instituut manifesteert; art. 1395 B.W. zegt, dat terugvordering van het onverschuldigd betaalde niet mogelijk is, als vrijwillig aan een natuurlijke verbintenis is voldaan 1). Doch deze bepaling was in de 19e eeuw en in de 20e tot op het arrest van den Hoogen Raad van 12 Maart 1926 2) een doode letter. Onder natuurlijke verbintenissen verstond men alleen die verbintenissen, waaraan de wet de actie onthoudt. Als vrijwel eenig voorbeeld werd dan genoemd het geval van de verjaarde schuld: na verjaring bestaat een natuurlijke verbintenis. Veel ruimer gebied bekwam het begrip door het geciteerde arrest: het zijn verplichtingen van de moraal en het fatsoen. De lagere rechtspraak heeft deze gedachtengang grif overgenomen, de H.R. heeft haar in eenige latere arresten bevestigd 3). Voorbeelden zijn: belooning van diensten b.v. toekenning van pensioen aan een arbeider na langdurigen dienst, ook als wet noch overeenkomst er toe verplichten; herstel van onrecht, zóó het geval van 1926 in zake den bouwmeester, die als adviseur van de gemeente Gouda over de gunning van bouw van woningen, van den aannemer, die inschreef, een gift van f 35.000 aannam, hoewel omkooperij in de zin der wet niet vaststond, en toen dit uitkwam, het ontvangen bedrag in de gemeentekas stortte in de hoop, daardoor zijn ontslag te voorkomen, maar terugvorderde, toen het ontslag toch afkwam, onderhoud buiten de wet om zooals een tot armoede vervallen zuster door een vermogenden broeder, van een vrouw tegen wie een scheiding van tafel en bed is uitgesproken door den man; voorzetting van onderhoud bij zulk een scheiding na den dood van den daartoe verplichten man en zoo meer.

In al deze gevallen werd het bestaan van een verbintenis aangenomen, de verbintenis echter die niet in rechten kan worden


1) Vgl. art. 1235 Code civil.
2) N.J. 1926, 777 W. 11488.
3) 4 Mei 1932 N.J. 1933, 383 W. 12442; 22 April 1937 N.J. 1937, n. 1108; 18 Februari 1938 N.J. 1938 n. 323.

|31|

afgedwongen, maar die als zij eenmaal voldaan is, niet onverschuldigd is betaald. Terugvordering is uitgesloten. De voldoening is voorts geen schenking, wat van overwegend belang is, doordat schenkingsbelofte alleen bij notarieele acte kan geschieden, schenking voorts bijzondere rechtsgevolgen heeft in erfrecht en fiscaal recht. Ten slotte heeft de uitdrukkelijke toezegging in de toekomst te zullen nakomen voldoende „oorzaak”, zij is bindend in rechte, dan gaat dus deze in een normale verbintenis over en is niet als schenking aan vormvoorschriften onderworpen.

Ik hoop, dat deze wel zeer summiere samenvatting voldoende is om het instituut te schetsen. Op alles wat daarin nog betwist en onzeker is gaan we niet in, we hebben het hier alleen in ons verband te beschouwen.

Wat is nu die natuurlijke verbintenis? Er is geen verplichting naar de wet, ook niet een afdwingbare verplichting naar ongeschreven recht. Wat dan wel? Een verplichting naar de voorschriften van moraal en fatsoen, zegt de H.R., en, als twijfel rijst of dat wel juist is, wordt gepreciseerd: het moet een bijzonder sterke verplichting zijn. Dit is onhoudbaar. Er zijn zeer sterke moreele verplichtingen, waarvan de nakoming toch schenking is, gift. Men kan dat ook zoo zeggen: er kan een moreele verplichting tot schenking zijn; natuurlijke verbintenis en schenking sluiten elkaar uit. Wie een schuld betaalt, schenkt niet. Hoe zwaar de verplichtingen uit vriendschap zedelijk mogen wegen, er is nooit een natuurlijke verbintenis den vriend ook finantieel bij te staan. De plicht van kerkelijke menschen een deel van hun inkomen te besteden voor kerkelijke doeleinden is een, die hen wel zeer sterk bindt, die ook in hun omgeving algemeen wordt erkend, toch blijven de aldus afgestane gelden giften, is er niet een bepaald persoon of lichaam, die een aanspraak kan doen gelden. Tegenover wie zou er een schuld zijn? Er is geen natuurlijke verbintenis. De moreele verplichting, hoezeer aan de wettelijke juist hier verwant, heeft andere beteekenis. Wat „fatsoen” hier doet, is mij niet duidelijk. Ik heb dat al meer gezegd. Als mijn „fatsoen” mij tot iets verplicht, wil dat niet anders zeggen, dan dat ik mij gebonden gevoel terwille van mijn goeden naam onder de menschen. Een beroep op het fatsoen is een beroep op het oordeel der omgeving — men moet zoo handelen om niet de achting te verliezen van zijn kring. Doch dit oordeel van die omgeving is op zijn beurt niet anders dan een moreel oordeel. Dus: òf het fatsoen is niet anders dan moraal, òf men bedoelt met gebruik van dit woord hier aan te geven, dat de moreele verplichting ook maatschappelijk, in de gemeenschap waarin de betrokkenen leven, wordt gevoeld. Dit laatste geldt eveneens als we hier een rechtsverplichting aannemen. We hebben reeds boven uiteengezet, dat wie in zijn beslissing een rechtsoordeel uitspreekt altijd tegelijkertijd eigen rechtsovertuiging moet bevredigen èn zich bewust zijn, dat hij niet in

|32|

duidelijke tegenspraak is met de rechtsovertuigingen der gemeenschap binnen welke hem zijn functie is toevertrouwd.

Er is hier recht — dat hierin zijn kenmerk vindt dat de eene partij tegen de andere kan zeggen: gij behoort jegens mij.

Doch kunnen we nu van regels van ongeschreven recht spreken? Dan zou de natuurlijke verbintenis toch niet anders zijn dan een specimen van de erkenning van het ongeschreven recht. Dàt er natuurlijke verbintenissen zijn, welke hun rechtsgevolgen zijn, is grootendeels ongeschreven recht. Maar niet de ongeschreven rechtsregel bepaalt, wàt nu natuurlijke verbintenis is, wanneer zij bestaat. Dat is in geen regel samen te vatten, het hangt altijd af van de omstandigheden van het geval. Tot die conclusie is ook de H.R. in zijn arrest van 1938 gekomen. Er is hier billijkheidsrecht. Het blijkt duidelijk zoowel in het geval van 1938, toen de H.R. de natuurlijke verbintenis aannam als in dat van 1937, toen hij haar verwierp. Het eerste betrof de toezegging van een man, die zijn vrouw onder pressie bewoog tegen hem een actie tot scheiding van tafel en bed in te stellen, ten einde hem de gelegenheid te openen met een andere vrouw te gaan samenwonen. Hij beloofde haar in dit geval een royaal levensonderhoud, dat haar ook na zijn dood mogelijk zou maken op denzelfden voet te blijven voortleven als zij gewoon was. Het wettelijk onderhoud eindigt met den dood van den tot alimentatie verplichte. Dus was, alzoo werd door de erfgename (de vrouw met wie hij ging samenwonen) en de bewindvoerders over haar vermogen betoogd, deze toezegging van meer dan dat, voorzoover hij dat onderhoud ook daarna doet voortduren, schenking. De rechter oordeelt anders. De enkele vermelding der feiten doet al zien, dat daarmee geenszins gezegd is, dat in het algemeen een natuurlijke verbintenis bestaat van den van tafel en bed gescheiden man tegenover zijn vrouw om het onderhoud te doen voortduren na zijn overlijden. Doch hier, in de bijzondere omstandigheden van dit geval, bestond die plicht. Het andere geval betrof ook een onderhoud-toezegging, ditmaal gedaan door een gehuwden man, aan de vrouw met wie hij in ongeoorloofde betrekkingen had geleefd. Zij was zijn schoonzuster, zij had zich op twintig-jarigen leeftijd aan hem gegeven, had jaren met hem verkeerd, uit de relatie waren kinderen geboren; nadat de betrekking verbroken was, had zij als fatsoenlijke vrouw geleefd, in haar eigen onderhoud voorzien, haar en zijn kinderen behoorlijk opgevoed, totdat zij door leeftijd en ziekte daartoe niet meer in staat was. Toen stond de man haar een karig jaargeld toe, hij houdt zich niet aan zijn toezegging, maar beweert nu, dat het een schenking was die hij deed, dus nietig bij gebrek aan notarieele acte. Naar mijn meening, in de annotaties op het arrest uitgesproken, is hier stellig een natuurlijke verbintenis. Doch even stellig mag ook hier niet veralgemeend worden. Toezegging van onderhoud aan een concubine na beëindiging der betrekking is niet

|33|

in het algemeen belofte aan een natuurlijke verbintenis te voldoen. Er is geen regel — doch de concrete omstandigheden in dit geval spreken sterk voor de stelling van de vrouw, dat haar zwager haar behoort te onderhouden. Het is haar recht, dat zij doet gelden.

Het is zeker mogelijk, dat dat, wat aanvankelijk als natuurlijke verbintenis hier en daar, in bepaalde omstandigheden, is erkend, zich tot regel verdicht. Zoo groeit de aanspraak op pensioen waarschijnlijk. Billijkheids-recht kan regel-recht worden, we zullen dit nog zien — maar als natuurlijke verbintenis is hier alleen de concrete billijkheid, die beslist.

Doch daaruit mag nog geenszins de conclusie worden getrokken, dat in rechten, overal waar de billijkheid dit eischt nu ook een vordering zou moeten worden erkend. En zelfs mag men niet zeggen, dat betaling van een geldsom steeds waar dat billijk lijkt, vervulling van een natuurlijke verbintenis is, die haar buiten het bereik der schenkingsregels brengt. Het is altijd een billijkheid, die aansluit aan het vigeerend rechtsstelsel. Neem als voorbeeld de alimentatieplicht, de wet kent die, in de omschrijving daarvan ligt de beperking, wat daar buiten wordt verstrekt, is gift. Doch de billijkheid corrigeert: dit kàn in bijzondere gevallen anders zijn. Het is de correctie van het stelsel, de kantteekening, het is niet een in dat stelsel van regels geheel vreemd element, dat de billijkheid er in brengt. Equity follows the law. Het is juist de regel, het systeem zelf, dat hier zijn zwakheid doet gevoelen: in talrijke gevallen, die wèl door dien regel worden gedekt, spreekt de verplichting lang niet zoo als in dit ééne dat er buiten valt. En dan nog is er slechts rechtsgevolg als de schuldige dat door betaling of uitdrukkelijke erkenning zelf blijkbaar ook zoo heeft gevoeld. Genoeg om aan te toonen, hoezeer het recht slechts aarzelend aan de billijkheid plaats laat.

Maar dàt zij die plaats heeft in de afgeronde stelsels der tegenwoordige codificatie, toont, hoezeer het recht van het geval, het zien der concrete verhouding van deze menschen in hun rechtsbetrekking, het beroep op het rechtsbewustzijn, hier de rechtsverhouding bepaalt. De billijkheid is het recht der verhouding tegenover het recht in het algemeen.

Het is eigenlijk niet anders dan reeds Pothier de natuurlijke verbintenis formuleerde: l’obligation naturelle donne sinon dans le foi intérieure au moins dans la loi de la conscience à celui envers qui elle est contractée, le droit d’exiger l’accomplissement. We zullen zien, dat juist dat beroep op de conscientie in de historie der billijkheid van groot belang is geweest.


1) Traité des obligations n. 1. Hiermee is niet gezegd, dat Pothier's leer der natuurlijke verbintenis ook verder dezelfde is, welke thans in onze rechtspraak wordt gevolgd. Pothier was hierin weinig consequent. Vgl. daarover J.E. Scholtens: Geschiedenis der natuurlijke verbintenis. Ac. Pr. Amsterdam 1931.

Scholten, P. (1949) 1.8

|34|

§ 8. De billijkheid van de contractueele verhouding.

 

Het is in het hedendaagsche recht vooral de contractueele verhouding, waar de billijkheid moet worden betracht. „Overeenkomsten verbinden tot ...... hetgeen, dat door de billijkheid wordt gevorderd”. (art. 1375 B.W. vgl. art. 1135 Code). Trouwens ten allen tijde vond zij daar haar terrein. Dit is niet verwonderlijk als men bedenkt, dat hier de concrete rechtsbetrekking tusschen bepaalde personen niet toevallig door hun samenzijn of hun gedragingen buiten hun wil om, ontstaat, maar bewust in het leven wordt geroepen 1). Het rechtsgebod, dat hen bindt, hebben zij zelf gevormd; hun eigen woorden waardoor zij zich tot elkaar hebben gewend, verplichten hen. Maar, kan men vragen, is het niet de algemeene rechtsregel, dat overeenkomsten binden, die hier geldt, gelijk elders de regel, die onrecht verbiedt? Zeker; hoe zouden wij anders van recht kunnen spreken? Maar den inhoud van wat onrecht is in het algemeen: „gij zult niet dooden, niet stelen” leert ons weder de ons van buiten tegemoet tredende regel, den inhoud van wat wij contractueel verplicht zijn, is ons eigen werk.

Het woord van den mensch bepaalt mede het recht. Het is het woord van den met macht bekleede in de gemeenschap — wij zullen daarover later handelen — het is ook het woord dat de individueele mensch uitspreekt. Eenzijdig, als hij zijn wil oplegt, in uitwisseling van twee als hij zich tot den ander wendt, van dien ander een wederwoord uitlokt, waardoor zij elkander in beloften omstrengelen, de een op het woord van den ander bouwt, op vervulling daarvan rekent, zijn maatschappelijk leven daarnaar inricht. Van het eenzijdige woord dat rechtskracht heeft, is het testament het typeerende voorbeeld. Hier spreekt de mensch, die macht over het zijne heeft en daarover beschikt, hij verklaart wat daarmee na zijn dood moet geschieden; het is een merkwaardig teeken van de eerbiediging van den individueelen mensch, van de erkenning van zijn betrekking tot zijn goed, dat dit woord na zijn dood rechtskracht heeft. Het is een uiting van zijn geest van geheel anderen aard dan die van de contractueele belofte. Dit blijkt als vragen van interpretatie rijzen: bij de testamentaire verklaring als bij de contractueele kan worden gevraagd: wat is gezegd? wat is bedoeld? Bij de testamentaire eindigt daarmee het onderzoek, wil en verklaring worden op zichzelf en in onderling verband bezien, wat is deze verklaring in het geheel van het testament? is de slotvraag. Bij de overeenkomst kan dit alles niet gevraagd worden, maar daarnaast en daarboven staat de vraag, hoe heeft de ander, de wederpartij die verklaring begrepen, hoe heeft hij daarop gereageerd, hoe was hun wederzijdsche verhouding in haar geheel? De uitlegging van het testament staat dicht bij de uitlegging der


1) Vgl. Algemeen Deel blz. 21 vlg.

|35|

wet, het testament is als de wet het machtswoord in het recht, de uitlegging der overeenkomst heeft eigen karakter. Testament en wet houden rechtsgebod in, individueel in het eerste, algemeen, regel, in het tweede geval; overeenkomst is de verhouding door wederkeerig belooven bepaald.

Zoodra men zich dit bewust wordt, de gesproken of geschreven woorden in de contractueele verhoudingen niet meer ziet als losse verklaringen, maar als grondslag der verhouding, (het is teekenend, dat de woorden overeenkomst en contract zoowel de verklaring als de verhouding aanduiden zoodra men verklaring èn verhouding als onlosmakelijk verbonden beschouwt) 1), breekt de billijkheid zich baan. Het is de onuitwischbare verdienste van het Romeinsche recht geweest, dat het deze gedachte heeft gegrepen en tot fundament van zijn meesterlijke bouw van het contractenrecht heeft gemaakt, toen het het contractenrecht onder de beschutting der bona fides stelde. In het stricti juris contract werd het gesproken woord als de alles beheerschende factor gezien, de praetor bracht ook hier verzachting door beroep op dolus malus toe te laten, maar het lag niet in den aard der verhouding; het woord op zich zelf, zooals het gesproken was, zooals het voortleefde in het geheugen der getuigen, of daar lag in geschrift, bond — in het bonae fidei contract houdt het woord zijn belang, maar het is niet meer het gesproken of geschreven woord op zich zelf, maar het is woord èn wederwoord, het gezamenlijke woord van twee en daarmee hun samentreffen niet alleen dóór, maar in het woord, dat hun rechtsverhouding bepaalt. De verhouding in haar geheel gezien is rechtsverhouding, zij ontstaat als bij de stricti juris contracten door de verklaringen, maar zij wordt rechtens gevuld door meer dan de verklaringen. Vergelijk Gajus’ uitspraak: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare debet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipulatur, alius promittat” 2), en let op de verhouding van het „aequum et bonum” met „alter alteri” en de tegenstelling tot „alius alius” en gij zult begrijpen wat ik bedoel. Rechtens is in het bona fide contract de wederpartij niet meer een willekeurige vreemde, maar de ander tot wie we in bijzondere betrekking staan. Het was aan de rechtsontwikkeling na het Romeinsche recht voorbehouden alle contracten tot bona fide contracten te maken.

De bona fides eischt billijkheid, het directe rechtsoordeel over het concrete geval beheerscht de verhouding; de aangehaalde plaats leert het. Ook wat deze billijkheid in concrete gevallen voorschreef, móét veralgemeend, wat voor één koopovereenkomst was uitgemaakt, regel voor soortgelijke, voor alle koopovereenkomsten.


1) Vgl.: „dit staat in onze huurovereenkomst” met „onze huurovereenkomst loopt nog een jaar”.
2) III, 137 (= Inst. Just. III, 22, 31). Vgl. ook D 3, 5, 6; 44, 7, 2, 3.

|36|

Ons tegenwoordig gecodificeerd recht der bijzondere verbintenissen uit overeenkomsten is niet veel anders dan de neerslag van deze Romeinsche bona fides-leer. Doch als deze wetsleer wordt, verstart zij. Het recht loop het gevaar de algemeene bona fides-gedachte, waardoor telkens weer opnieuw naast de woorden der overeenkomsten en den regel der wet de concrete inhoud der verplichting wordt bepaald, uit het oog te verliezen. Aan de bron waaruit nieuwe levenskracht kan worden geput gaat men voorbij, het recht verdort. Dit is het lot geweest van het contractenrecht in West- en Midden Europa na de receptie van het Romeinsche recht. Dat dit niet tot nog veel bedenkelijker consequenties heeft geleid dan het geval was, is gevolg van een fictie. In de rechtsopvattingen van de 17e eeuw af, die den individueelen wil ten troon verhief, paste de voorstelling van datgene wat de billijkheid eischt als door partijen gewild. Zoo werden partijen verplicht te doen wat de billijkheid vorderde, omdat zij geacht werden het zelf te hebben gewild. „Kennelijke bedoelingen”, „stilzwijgend onderstelde voorwaarden” werden hier toegedacht om de billijkheid een plaatsje te kunnen geven. Wie deze stelling wil hebben toegelicht, leze het belangrijke betoog van Meyers in een Akademie-voordracht over dit onderwerp 1). Het geldt niet alleen voor ons land, het geldt met name ook voor Frankrijk, het geldt ook voor Engeland, waar deze zijde der bona fides-gedachte nooit goed tot haar recht is gekomen. Het is verheugend, dat onze rechtspraak dit weer openlijk uitspreekt: in art. 1374 en 1375 B.W. zijn de leidende wetsvoorschriften over het contractenrecht gevonden; verheugend ook, dat de Hooge Raad, zij het dan hortend en stootend en soms niet zonder bedenkelijke aarzeling deze rechtspraak sanctionneert. In Frankrijk wordt nog slechts door een enkel auteur als Demogue 2) voor soortgelijke zuivering der rechtspraak gepleit.

De goede trouw, de bona fides der Romeinen, is in dit verband niet anders dan de billijkheid. In de goede trouw komt het persoonlijke van de billijkheid tot zijn recht. Vraag ik mij af waartoe ik te goeder trouw verplicht ben, dan stel ik mij tegenover den ander als dengeen dien ik in zijn recht wil eerbiedigen, van wien ik mij niet wil vervreemden, dan gevoel ik mijn gebondenheid tegenover hem. De artt. 1374 en 1375 loopen in zooverre parallel. Het is dezelfde gedachte, die naar het concrete, intuïtief gevonden, recht der verhouding vraagt.

We moeten daarbij nog even stilstaan, omdat het woord billijkheid en zijn equivalent in aequitas, equité, equity dubbele beteekenis heeft en daardoor veel verwarring is ontstaan. Het duidt


1) Mededeelingen Koninklijke Akademie van Wetenschappen Afd Letterkunde 1937.
2) Traité des Obligations VI, 9.

|37|

den achtergrond van alle recht aan en is dan synoniem met gerechtigheid, wordt daarmee door elkaar gebruikt, het is tegelijk dat bijzondere recht wat in een gegeven rechtsverhouding het gemeene recht van het systeem corrigeert. Het is tegelijk het fundament en in zooverre het meest algemeene van het recht èn het geheel bijzondere van het recht, de concrete verhouding in afwijking van den algemeenen regel. En die dubbele beteekenis is niet toevallig. Juist in het concrete wordt op het meest fundamenteele teruggegrepen, tusschen beide in liggen de rechtsregels, de algemeene geboden en rechtsregels, ook de individueele bepalingen der overeenkomst, het geheele rechtsmateriaal dat daaraan zijn vastheid verleent. Bij het beroep op de billijkheid in de concrete verhouding grijpen we over dat alles heen terug op het fundament daarvan. Het is Aristoteles geweest, die in rechtsgeschiedenis dat begrip in zijn dubbele beteekenis heeft ingevoerd, het heeft nu nog geen andere functie dan bij hem 1). De epieikeia is synoniem aan de gerechtigheid; wat rechtvaardig, gerechtig is, is billijk en toch is soms de billijkheid iets anders dan de gerechtigheid. Het kan zijn, dat datgene wat recht is naar den regel — en naar den gerechten, goeden regel — toch niet billijk is. De billijkheid zoekt het recht van het geval, zoo noodig in correctie van den regel. Het is dezelfde gedachte, die de voor de geheele ontwikkeling van het Canonieke Recht zoo belangrijke aequitas canonica kenmerkt 2), welke ten slotte haar scherpste formuleeringen vond bij de groote 16e eeuwsche Spaansche juristen, Covarruvias 3), die het verband tusschen de aequitas en de Romeinsche bona fides naar voren brengt, en Suarez 4), die de beide beteekenissen van billijkheid tot haar recht wil doen komen door aequitas universalis en aequitas specialis te onderscheiden. En het was weder die gedachte die van het Frankische Koningsrecht af de bijzondere jurisdictie van den koning zoo bondig in afwijking van het gemeene recht vervulde en die grondslag werd van de Engelsche equity rechtspraak. Ook hier vinden we de tegenstelling tusschen equity in general en particular equity. Overal dezelfde strekking: concreet kan iets recht zijn op grond van den principieelen grondslag van alle recht, maar tegen het recht van den geldenden regel in.

Op dien grondslag komen we later uitvoerig terug. We hadden noodig hierover iets te zeggen omdat ook voor de eenvoudige beschrijving van wat recht is, uiteengezet moet worden hoe recht staat tegenover billijkheid, hoe billijkheid in het recht en toch weer tegenover het recht moet worden begrepen. Er is daarvoor


1) Ethica Boek 5, hoofdstuk 10.
2) Vgl. E. Wohlhaupter Aequitas canonica (1931) passim.
3) De reguli juris Deel VI zijner Opera II 6 n. 3.
4) De legibus et Deo legislatore II, 16.
5) Vgl. Brunner-von Schwerer. Deutsche Rechtsgeschichte I 1928/II, 181 vlg.
6) Zie Allen t.a.p. 197.

|38|

te meer reden in het contractenrecht, omdat daar de plaats der binnen de contractueel geldende regeling in acht te nemen billijkheid niet altijd duidelijk is, een aanwijzing daarvan dus tot verheldering van het inzicht der tegenstelling in het algemeen kan bijdragen.

Dit moet daarbij voorop staan: de billijkheid in het contract komt ter toets, niet de billijkheid van het contract. We kunnen ook de contractueele regeling zelf onbillijk vinden, praestatie en contrapraestatie wegen niet tegen elkaar op, door een bepaald beding — een straf op niet-nakoming b.v. — wordt een der partijen onevenredig zwaar belast. Voor zoover niet de bijzondere rechtsregels, regels ter bescherming van zwakken, regels over oorzaak en benadeeling, ingrijpen, is de overeenkomst, zij mag billijk of onbillijk zijn, bindend. Het contract verbindt partijen niet, omdat het een rechtvaardige regeling inhoudt, gerechtigheid brengt, maar omdat het contract is, omdat de wederkeerige uitwisseling van beloften grondslag van recht is 1). De rechter mag het contract niet wijzigen, evenmin als hij de wettelijke regel op grond van zijn onbillijkheid ter zijde mag stellen, al zal zijn oordeel over de rechtvaardigheid der regeling van het eene en het andere geval zijn invloed doen gelden bij de uitlegging en de toepassing der hem voorgelegde voorschriften.

Doch wat mag hij dan wel, wat is de functie van de billijkheid in het contract? Vooreerst kan ook hier de algemeenheid van den regel tot onbillijkheid in het bijzondere geval leiden. In een overeenkomst, waarbij een expeditiebedrijf wordt overgedragen, wordt bedongen dat de verkooper het bedrijf van expediteur in zijn woonplaats niet meer mag uitoefenen, bij overtreden verbeurt hij een hooge boete. De verkooper verricht niettemin enkele handelingen, die als uitoefening van het expeditiebedrijf kunnen worden beschouwd. Het zijn slechte enkele, los naast elkaar staande handelingen, van een weder opzetten van een expeditiebedrijf is geen sprake. Niettemin eischt de kooper zijn boete. Men ziet aan zoo’n geval, hoezeer uitlegging der regeling en toetsing aan de goede trouw in elkaar overgaan. Het wordt van belang, hoe het boetebeding is geformuleerd; is op uitoefening van het de straf gesteld, dan kunnen de gewraakte handelingen van te geringe beteekenis worden geoordeeld om als uitoefening van het bedrijf te worden gequalificeerd. Het kan ook, dat de overeenkomst in opzettelijk scherpe formuleering alle bedrijfshandeling verbiedt en daarop hooge straf stelt, dan is de boete verbeurd, hoe onbillijk dat mag schijnen, voor zoover niet bijzondere wettelijke regels te hulp komen. Tusschen deze beide gevallen liggen talrijke nuances en het spreekt van zelf, dat bij de beslissing, die rechtsbeslissing is, steeds zoover de contractsregel het toelaat, naar een billijke,


1) Zie Algemeen Deel blz. 23 vlg.

|39|

bevredigende oplossing zal worden gezocht. Dat is alles aequitas generalis. Het kan echter ook, en hierop komt het voor ons aan, dat in de bijzonderheden van het geval reden ligt de boete toch niet toe te kennen. Een overtreding kan zoo minimaal zijn, zoo uit de omstandigheden worden verklaard, dat toch-heffing alle grenzen van wat nog recht zou zijn, te buiten gaat. De vroegere expediteur heeft bv. een pakje meegenomen van een vroegeren klant aan een familielid dat hij toch ging bezoeken. Of stel, dat de handelingen waarover werd geklaagd zijn door den kooper zelf uitgelokt. Het zou onbillijk, in strijd met de goede trouw zijn, de boete verbeurd te rekenen.

Belangrijker echter dan deze gevallen zijn die waar door het tijdsverloop, door hetgeen gebeurd is tusschen het sluiten der overeenkomst en het oogenblik waarop haar toepassing wordt verlangd, de verhouding der partijen aanmerkelijk is gewijzigd. Dan rijst de vraag: is wat toen krachtens contract recht was het nu nog?

De overeenkomst bindt voor de toekomst. Het is haar strekking, dat de een zich op het woord van den ander zal kunnen verlaten. Die toekomst brengt altijd onkenbare mogelijkheden, wie belooft neemt daarvan het risico op zich. Juist daardoor heeft de overeenkomst haar maatschappelijke beteekenis, zonder vertrouwen op het woord van den ander is geen samen-leven mogelijk; indien contracten niet gehouden worden, valt de gemeenschap uit elkaar. Wie een zaak verkoopt met bepaling van levering een maand later, zal moeten leveren, ook al zijn de prijzen inmiddels sterk opgeloopen, er is niemand die er aan twijfelt. Doch is hier een grens? Zijn woord zal men moeten houden, zoolang men kan. Kan men niet meer, dan eindigt de verplichting, er is overmacht. Doch overmacht is er ook, leert onze rechtspraak en doctrine, als redelijkerwijze (wat niet anders is dan billijkerwijze) de nakoming niet meer kan worden verlangd. Het offer noodig dit alsnog na te komen kan tè groot zijn. Wanneer dat het geval is, hangt af van de risico’s die de verkooper aanvaardde, van de zwarigheden, die hen in den weg zijn gelegd. Een in de wereldoorlog van 1914-1918 ontwikkelde rechtsleer heeft dit naar alle zijden uitgewerkt, de contractsband verdraagt sterke spanning, doch er is een oogenblik dat hij breekt 1). Door prijsverhooging op zichzelf gebeurt dat niet, die verhooging kan echter in samenhang met andere omstandigheden die werking hebben. Doch hoe nu als de overmacht eindigt? Verbod van uitvoer, onmogelijkheid van vervoer over zee, verhinderden de levering van uit verre landen aan te voeren waar, — overmacht; de oorlog is voorbij, de


1) Hierover licht vooral het proefschrift van M.G. Levenbach voor (1923). Teekenend is de titel: De spanning van den contractsband. Zie ook het goede overzicht van Losecaat Vermeer in Asser’s Handleiding III.

|40|

scheepvaartverbinding hersteld, de levering kan geschieden. Moet zij plaats hebben tegen oude prijzen, nu de tegenwoordige waarde viermaal zoo hoog is? Of verzet de billijkheid zich? Kan men het te goeder trouw nog verlangen? Het is hier de plaats niet om op die vraag een afdoend, naar alle zijden afgerond antwoord te geven. Bregstein 1) heeft er terecht op gewezen dat dat vooral afhangt van het risico, ook van het onvoorziene, dat men door zijn contractueele verklaring heeft aanvaard. Hier moet slechts op twee dingen worden gewezen. Ten eerste dàt de billijkheid de verplichting kàn doen eindigen; ten tweede, dat het altijd weer de bijzondere omstandigheden van de concrete verhouding zijn, die tot deze slotsom brengen.

De verplichting kàn eindigen. De leer van den H.R. dat de goede trouw en billijkheid wel kunnen verplichten tot meer dan de overeenkomst inhoudt, niet de verplichting in haar uitgedrukt kunnen beperken 2), is onhoudbaar. Zij mist eiken principieelen grondslag. In beide gevallen kan de verplichting niet uit de overeenkomst op zich zelf worden afgelezen, in beide gevallen heeft zij niettemin hierin haar grondslag. Men zegge niet: de eene gaat buiten en boven de contractueele verklaring, de ander gaat er tegen in. De onderscheiding is evenmin houdbaar als die in de rechtspraak praeter, non contra legem. Rechtspraak contra legem is nooit geoorloofd, als „lex” gezien wordt als het objectieve recht in zijn geheel, rechtspraak contra legem is schering en inslag als lex alleen het bepaalde voorschrift aanduidt. Zoo is het hier steeds de contractueele verhouding in haar geheel en haar individueele en maatschappelijke beteekenis die in het oog moet worden gehouden. Terecht is herhaaldelijk betoogd, dat het beroep op de goede trouw, dat de H.R. wèl toelaat, in vele gevallen evenzeer beperkend ten aanzien daarvan is als dat wat hij op dien grond verwerpt 3). Ik moet dit alles hier wel zeer kort zeggen en vrees reeds het kader van mijn beschouwingen te hebben verbroken, maar ik kan het niet missen om de billijkheid in de contractsverhouding te typeeren.

In de tweede plaats: het zijn de bijzondere omstandigheden van het geval, die den doorslag geven. Billijkheid zoekt concreet recht. Vandaar dat het recht zeer aarzelend staat tegen een beroep op devaluatie van de nationale munteenheid als van contractueele verplichtingen bevrijdende omstandigheid. Niet het bijzondere, maar het algemeene brengt hier de onbillijkheid 4). Deze onbillijkheid, die in de oude terminologie de aequitas generalis raakt, moet door algemeene regels worden verholpen. De onbillijkheid daarentegen


1) Handelingen Ned. Juristen Vereeniging 1936.
2) Laatstelijk H.R. 20 Maart 1936 N.J. ’36 nº 412, 2 April 1936 N.J. ’36 nº 417. [Zie ook H.R. 8 Maart 1946 N.J. ’46 nº 136.]
3) Zoo in de gevallen van het „bindend advies”.
4) Zie Meijers t.a.p. A.F. Visser van IJzendoorn Praeadvies Ned. Jur. Ver. 1936.

|41|

van praestatie tegen een in vreemde munt bedongen contra-praestatie kan de verplichting doen eindigen, als de waarde van de munt tot een minimum is gedaald 1). Doch weder moet er de opmerking aan worden toegevoegd: dat kàn, of het ook zoo zijn zal, hangt van al de omstandigheden van het geval af. Reeds een lichte vingerwijzing, dat devaluatie als mogelijk risico wordt aanvaard, zij het ook zonder ook maar in de verte te denken aan den omvang, dien zij blijkt te hebben verkregen, kan de weegschaal in andere richting doen omslaan.

We moeten nog op een reeks van andere gevallen wijzen, waar de billijkheid in de contractsverhouding het oordeel bepaalt. Het zijn die, waar de houding der betrokkenen, hun gedrag nà het sluiten van het contract, tot de conclusie voert dat zij de goede trouw schenden, als zij op onvoorwaardelijke gehoorzaamheid aan het contract aandringen. Het is weder het zelfde: niet de overeenkomst op zichzelf, maar de contractueele verhouding in haar geheel bepaalt de beslissing. We denken aan wat men rechtsverwerking heeft genoemd. In een overeenkomst van geldleening is bedongen, dat de rente halfjaarlijks, stipt op 1 Mei en 1 November zal worden betaald en dat bij niet nakoming dezer verplichting de schuldenaar zonder eenige aanmaning in gebreke zal zijn en de hoofdsom opeischbaar. Ondanks dit voorschrift geschiedt de betaling geregeld enkele dagen, een enkele maal zelfs weken later zonder dat de schuldeischer zijn recht op de hoofdsom laat gelden. Plotseling, nu de debiteur weer verscheidene dagen te laat is, roept zijn wederpartij de bepaling in en vordert de hoofdsom. Heeft hij daartoe het recht? Men heeft ook hier gemeend met een beroep op den wil van partijen de vraag te kunnen beantwoorden, partijen zouden door hun gedragingen de overeenkomst stilzwijgend hebben gewijzigd. Dit kàn inderdaad het geval zijn, doch het is niet het normale. Dit blijkt wel hieruit, dat àls de schuldeischer bij het in ontvangst nemen van een weer vertraagde rentebetaling uitdrukkelijk tot zijn wederpartij zegt: „denk er om, van nu aan verlang ik betaling stipt op tijd en bij de geringste nalatigheid houd ik mij aan onze afspraak”, de ander hem niet kan tegenwerpen, dat hun overeenkomst is gewijzigd. De crediteur zal, als zijn schuldenaar toch weer te laat is, het volle recht hebben de hoofdsom te vorderen. Maar mag hij het ook, als hij zonder zulk een aankondiging vooraf, plotseling zich op de contractsbepaling beroept? Zeer zeker niet ... het is in strijd met de goede trouw. De verhouding zooals zij in haar geheel voorligt: het schriftelijk contract èn het latere gedrag sluit billijkerwijze het recht van beroep op de contractueele bepaling uit. De woorden der verklaring op zich zelf zouden anders naar de teekenende uitdrukking van Mr. Huysinga, toen hem als President der Rechtbank


1) Zie mijn rectorale rede over Recht en Gerechtigheid (1932), zie hieronder 296 v.

|42|

te Amsterdam zulk een geval werd voorgelegd, de partijen „tot valstrik worden” 1). En dit màg niet, dat is in strijd met de billijkheid.

Vatten wij samen. Het is steeds de contractsverhouding in haar geheel, die het recht bepaalt. Die verhouding ontstaat door de verklaringen van partijen en blijft daar aan gebonden, maar het recht gaat in die verklaringen niet op. Bij vaststelling daarvan leidt ons als steeds in het recht de gerechtigheid, die met de billijkheid in het algemeen synoniem is; de bijzondere billijkheid, aequitas specialis, kan grond zijn in de omstandigheden van het geval een andere geboden gebondenheid aan de formuleering der overeenkomst ter zijde te stellen.

Doch nu is er nog één verschijnsel waarbij we weder moeten stilstaan. Het is dat de rechtspraak van scheidslieden, die volgens uitdrukkelijke verklaring der wet kan worden opgedragen met beding, dat zij niet „naar de regelen des rechts”, maar als „goede mannen naar billijkheid” uitspraak moeten doen. Hier schijnt het of de billijkheid niet is grondslag van het recht of correctie van wat anders als recht zou gelden voor de bijzondere verhouding van het geval, maar een eigen normen-complex tegenover het recht.

Deze voorstelling is niet juist. Wat zou deze billijkheid zijn? De gerechtigheid in het algemeen? Doch deze kan in concrete gevallen nooit worden gezocht buiten het geldende recht om. Haar positie tegenover dat recht zullen we later in bijzonderheden onderzoeken, maar dit staat vast: verwerkelijking daarvan los van de geheele maatschappelijke, historisch bepaalde verhoudingen, los ook van al wat daarin als geldend recht wordt erkend, los eindelijk van contracts-betrekking van wat partijen over en weer elkaar toezegden, is voor een mensch in het algemeen, en zeker voor den scheidsman, die met een beperkte taak van berechting van een geschil tusschen partijen is belast, niet mogelijk. Dit kan niet alleen a priori worden verklaard, de ervaring leert hetzelfde. De scheidsrechtspraak als goede mannen naar billijkheid is dan de invoering der vaste scheidsgerechten, leeken-colleges die in talrijke takken van handel met de berechting van geschillen uit koopovereenkomsten zijn belast, in de laatste twintig tot dertig jaar sterk toegenomen. Wat zien we nu? Dat de gebondenheid aan de contractsformuleeringen zeker niet minder wordt geëerbiedigd dan in de rechtspraak van den Overheids-rechter. Wat de verdere factoren van rechtsvinding betreft, zeker er is verschil. De regelen van aanvullend recht zullen door hem die naar het richtsnoer van art. 636 Rv. recht zoekt, lager worden gewaardeerd dan door den Overheidsrechter, doch haar toepassing is zoozeer samenhangend met de contractsuitlegging, dat zij ook bij den Overheidsrechter sterk door de bona fides wordt


1) 31 Mei 1935 W. en N.J. 1936 n. 115.

|43|

geleid. Bepalingen van dwingend recht voorzoover zij niet de fundamenten van het geldende recht raken en ook als zoodanig worden gevoeld, kunnen door den scheidsman terzijde worden gesteld, doch de vraag in hoever dit mag geschieden is weinig actueel. Geschiedt het, dan betreft het gewoonlijk min of meer verouderde wetsvoorschriften (het verbod bv. van het heffen van rente op rente) en gaat het onopgemerkt voorbij 1). Kenmerkend voor de scheidsrechtspraak zou zulk een passeering van dwingende voorschriften eerst worden, indien het een in het algemeen nog wel gehandhaafde en gevolgde regel betrof, die door het rechtsbewustzijn zoowel van dengeen die oordeelt, als van den kring, waarover hij oordeelt, wordt verworpen. Doch dan zou m.i. ongetwijfeld blijken, dat nooit zoo’n verwerping op zich zelf, maar de verwerping in verband met de bijzonderheden van het geval naar billijkheid een beslissing zou eischen.

We mogen concludeeren: er is minder angstvalligheid, een grootere vrijheid van beweging, er zijn processueele verschillen, maar van ingrijpend belang is de tegenstelling: rechtspraak naar de regelen des rechts en die van goede mannen naar billijkheid, niet. Het verschil is gradueel, niet principieel. Wie als ik van beide ervaring heeft, zal dit ook door introspectie bevestigd vinden.

De ervaring met de vaste scheidsgerechten bevestigt dat. Bij hun opkomst bestond de vrees, dat voortaan in Nederland tweeërlei recht zou gelden, een verhouding die aan law en equity doet denken. Waarschuwende stemmen lieten zich hooren 2). Het is nu wel duidelijk, dat voor die vrees geen grond bestond, van een bijzondere rechtsorde, afwijkend van het gemeene recht, is niets gekomen.


1) Zie mijn beschouwingen over recht (1923) 190 vlg. Verz. Ges. blz. 260 vlg.
2) Zie Handelingen Ned. Juristen Vereeniging 1919 in het bijzonder het praeadvies van C.W. Stheeman.

Scholten, P. (1949) 1.9

 

§ 9. Het recht en het maatschappelijk leven. Rechtsbewustzijn en gewoonte. Recht en zeden. Rechtsscheiding van enkeling en enkeling, van groep en enkeling. Het subjectieve recht.

 

Ons uitgangspunt namen wij in vier gevallen uit het maatschappelijk leven van heden, waarin een ieder rechtsgevallen herkent. Wij poogden aan te wijzen, wat het is, dat deze verschijnselen kenmerkt, waarom wij ze als rechtsverschijnselen beschouwen en wij kwamen in onze ontleding tot drie dingen, elementen in het recht: regel, beslissing, verhouding.

Het is noodig, dat wij ons thans daarop nog nader bezinnen, hunne beteekenis in het samen-zijn der menschen, het handelen tegenover elkaar en tegelijk hunne beteekenis in het innerlijk leven van iederen mensch wat meer trachten te benaderen. Want ook

|44|

dit constateerden wij: het recht is maatschappelijk verschijnsel èn het is een deel van ons gemoeds- en gedachtenleven, het treedt ons van buiten uit de gemeenschap tegemoet, het eischt onze onderwerping, goedschiks of kwaadschiks, en tegelijk zijn wij er innerlijk in betrokken, wij vragen voor ons zelf en voor anderen recht, vinden geen innerlijke bevrediging vóór ons recht wordt gedaan.

Wij moeten deze beide dingen als een eenheid voor oogen houden. Gewoonlijk scheidt men ze, plaatst beide in eigen gebied, wil wel een meest causaal begrepen samenhang erkennen, maar stelt toch het een los van het ander. Daardoor denatureert men èn het maatschappelijk verschijnsel èn het stuk innerlijk leven. Maatschappelijk is het recht nooit alleen in de regels en hunne werking als factoren van machts-oefening, innerlijk is het oordeel nooit los van het maatschappelijke leven. Zulk een scheiding heeft plaats indien men de maar al te gebruikelijke, ja nog heerschende leer volgt, die recht herleidt tot den Staat en zijn machtswil en dan in het innerlijk oordeel een ethische waardeering daarvan wil zien. De rechtsleer breekt in tweeën, zij wordt staatsleer en ethiek en het recht als zaak van eigen, primaire beteekenis verdwijnt. Doch daarover hieronder meer. Men begaat echter dezelfde fout als men het recht alleen wil zien als maatschappelijk verschijnsel. Sociologisch gerichte belangstelling herleidt veelal het recht in zijn geheel tot maatschappelijke krachten, ziet in het innerlijk rechtsoordeel van den individueelen mensch niet dan een reflex van dit maatschappelijk gebeuren. Doet men dit met historisch-materialistisch gerichte geesten volstrekt, dan blijft van wat we rechtsgevoel, rechtsbewustzijn, rechtsoordeel noemen, inderdaad niets over, evenmin als van religie en moraal, dan rest alleen nog maar de taak van een psychologische verklaring van de illusie, die ieder mensch — want geen onttrekt zich volledig daaraan — koestert, dat in zijn rechtsoordeel waarheid steekt. Dan komt men tot dien bodemloozen twijfel, waarin ieder wordt heen en weer geslingerd, die aan zintuigelijke waarneming en verstandelijk denken alleenheerschappij over zijn geestesleven wil toekennen, een twijfel die al spoedig ook dit denken zelf aanvreet, dan vervalt men tot een nihilisme waaruit geen redding is, indien men niet, zooals de meesten. den kop in het zand steekt en zich met peinzen en strijden niet meer vermoeit. „Het is al ijdelheid en kwelling des geestes”. Zoodra men echter een zij het nog zoo geringe eigen plaats aan het rechtsgevoel van den individueelen mensch laat, blijft de vraag van de nadere bepaling van dit eigene, in ’s menschen geest gegevene. Gelukkig, zoo inconsequent zijn de meeste denkers. Denk aan de leer der „wisselwerking” tusschen de alles bepalende maatschappelijke verschijnselen en hun „bovenbuur”, het geestelijk leven. Immers één van tweeën: òf dit laatste heeft geen enkele zelfstandige beteekenis, maar dan is

|45|

het ook onbegrijpelijk, dat het eenige eigen werking op de maatschappelijke verschijnselen zou hebben, dan is die zoogenaamde werking immers niet anders dan die van die verschijnselen zelf; òf het geestelijk leven heeft die inwerking wel, maar dan moet er ook iets, zij het nog zoo onbepaald en nog zoo gering eigens in zijn, dat niet kan worden herleid. Maatschappelijk leven en de structuur van onzen geest, beide, vragen onze aandacht als we ons tot bestudeering van het recht zetten. De primaire vraag, die aan het begin van alle onderzoek van recht staat en aan het slot terugkeert is niet alleen een vraag van sociologie. Het is een vraag van anthropologie en sociologie beide. Het recht is altijd op de gemeenschap betrokken, het gaat daarin nooit om den mensch op zich zelf, maar om den mensch in de kringen waarin hij leeft, doch het is niet alleen een verschijnsel der maatschappelijke bewegingen, het raakt zijn geest innerlijk. Omdat dit beide waar is, is elke isoleering van een van beide, zoodra we voor deze principieele vragen staan, ongeoorloofd.

Wij kunnen niet verder komen, dan door het nu van deze, nu van gene zijde te bezien. Wij gaan uit van het maatschappelijke, zullen trachten over de samenhang van dit handelen en ons oordeel in het rechtsbewustzijn tot wat nadere conclusies te komen. Het recht ligt in de verhouding, zeiden we, we streven naar een verhouding tot menschen, een reëele toestand, empirisch waar te nemen, eischen die als recht op en daarbij zien we, dat we die opeischen omdat de verhouding in het algemeen zoo is. Wij worden ons het eerst recht bewust, als onrecht ons treft, herstel of vergelding wordt gevraagd, maar als wij het ons bewust worden, voelen we dat het vroeger voor ons zo was, dat het algemeen om ons heen zoo is, in de gemeenschap waartoe wij behooren en op wie wij ons beroepen. De vrouw die haar kind opeischt, wil niet anders dan dat haar ten deel valt, wat de millioenen vrouwen om haar genieten; als wij den diefstal gestraft willen zien is het omdat wij als anderen ons eigandom ongestoord willen gebruiken en zoo meer. Het is ons ten slotte om de rechtsverhouding tusschen ons en een ander te doen en die verhouding is juist als rechtsverhouding niet alleen individueel, maar ook sociaal als de richtige erkend door den kring waartoe de betrokken individuen behooren, en daar nageleefd.

Het is de oude gedachte dat alle recht gewoonterecht is, waarvoor we zoo komen te staan. We laten rusten of de term de zaak voldoende weergeeft — dit is zeker: het recht toont zich in ons handelen, in onze overeenkomsten en testamenten, in het familieleven en dat van het bedrijf, in de verhouding tot de met gezag bekleede Overheid, in onze en haar reactie tegen het onrecht. En al dat handelen heeft regelmaat en continuïteit.

Hoe hebben we daarbij de verhouding van handelen en rechtsoordeel te begrijpen?

|46|

Hebben we met de historische school, met von Savigny en zijn navolgers, de handelingen der menschen slechts te beschouwen als uitingen van den rechtsgeest, een stuk van het geestelijk leven van het recht? Ook nu nog meent men soms, dat herleiding van alle recht tot gewoonte typeerend voor de historische school zou zijn. Toch is dit niet juist. Hoezeer de historische school het gewoonterecht koestert, hoe zij het ook tegenover en boven de wet prijst, toch is voor haar de gewoonte niet de oorsprong van het recht, niet het maatschappelijk handelen vormt recht, maar uit de handelingen en haar herhaling blijkt wat in den geest van het volk als recht wordt geoordeeld. De gewoonte is kenbron, in de gewoonte leeren wij de eigenlijke bron, den rechtsgeest kennen. Deze en deze alleen schept recht.

Het is al door velen gezegd, maar wij moeten het in ons verband nog eens herhalen: deze leer is onhoudbaar, en dat niet alleen omdat zij de beteekenis van het gezag en zijn ingrijpen in het recht miskent — waarover later — maar ook, ja misschien wel in de eerste plaats, omdat zij aan de gewoonte, de door haarzelf telkens naar voren geschoven gewoonte, niet de plaats inruimt die haar toekomt. Gewoonte reeds op zich zelf, onafhankelijk van eenig rechtsbewustzijn, van eenige scheiding tusschen goed en kwaad, tusschen wat bevredigt en verzet oproept, stuurt ons handelen. ’s Menschen daden ondergaan de werking van allerlei factoren, in het maatschappelijke bepalen de economische verhoudingen, productiewijze en consumptiemogelijkheid ze voor een goed deel, daarnaast hebben machtsbegeerte en ideeële motieven hun invloed. In dit handelen vormen zich regelmatigheden, een zekere orde, die wij op zich zelf nog niet als rechtsorde mogen beschouwen. Ieder mensch heeft de neiging, de dingen die hij dagelijks doet, steeds in dezelfde volgorde, op dezelfde wijze te verwerken. Komen meerdere geregeld samen, dan ontstaat al spoedig een gebruik over de plaats die zij innemen, de manier waarop zij hun zaken behandelen. De orde, het volgen van regels is in hooge mate — we wezen er al herhaaldelijk op — typeerend voor het recht, maar niet overal waar orde is, is recht. Regelmaat ligt in den menschelijken geest, zij dringt zijn handelen in een zekere lijn, mogelijkheid van berekening van te voren, neiging tot navolging drijven in dezelfde richting. Gewoonte kan reeds daarom niet enkel kenbron van den rechtsgeest zijn. Als gewoonte ook elders haar invloed doet gelden, mogen we niet uit het bestaan van de gewoonte tot een inhoud van rechtsbewustzijn conclu-deeren, maar moeten we aanwijzen waarin de gewoonte bestaat als rechtscheppende factor van andere verschilt. Zegt men, niet


1) Vgl. Savigny. System des heut. römischen Rechts § 12. Die Gewohnheit macht das Recht nicht, sie lässt es nur erkennen.

|47|

zonder goede gronden, dat dit juist in het rechtsbewustzijn zit, dan moeten we dit rechtsbewustzijn aan iets anders herkennen dan aan de gewoonte.

Zoo komt het oude probleem van de onderscheiding van recht en zede, van recht en die maatschappelijke gebruiken, die we in tallooze handelingen volgen, voor ons op. Waarom is onze wijze van elkaar bij ontmoeting bejegenen met zijn tallooze differentiaties naar omstandigheden, naar maatschappelijke klasse, maar stand en landstreek, onze wijze van doen bij de gewichtige dingen in eens menschen leven, bij geboorte, huwelijk en dood, van aankondigingen en maaltijd, van feest en rouw, zede en geen recht? We stippen slechts aan.

Niet ongebruikelijk is de voorstelling, dat aanvankelijk in primitieve tijden, een volk samenwoont alleen gebonden door zijn gebruiken, zijn adat, waaruit dan langzamerhand recht ontstaat. Dit zou dan gebeurd zijn en zich nu ook telkens herhalen, wanneer een erkend overheidsgezag ingrijpt, door zijn optreden een gewoonteregel, een bijzondere sanctie verschaft.

Uit ons heele betoog volgt, dat deze leer volstrekt onhoudbaar is. Hier zij slechts dit opgemerkt. Hoe kan het ingrijpen van een gezag de scheiding maken tusschen zeden en recht, als dit gezag juist in zijn ingrijpen onderstelt dat recht is wat het als recht verkondigt? Die overheidsbemoeiing zou oudtijds steeds die van den rechter zijn. En de rechter die op grond der gewoonte recht spreekt, onderstelt dat wat hij uitmaakt, recht wàs voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Hij moet dus een criterium hebben om recht en zede te onderscheiden, dat niet is zijn eigen uitspraak. We moeten de tegenstelling anders trachten te begrijpen.

Eugen Ehrlich, die zich met deze vraag ook heeft bezig gehouden, ziet de tegenstelling in de reactie, die het handelen tegen de gewoonte in de menschen oproept. Hij stelt de „Empörung” bij rechtsbreuk tegenover de „Entrüstung” bij handelen tegen de zeden. Hier ligt inderdaad een uitgangspunt, al is dat m.i. met de tegenstelling „Empörung” en „Entrüstung” niet gelukkig omschreven, en al is daarmee zeker niet alles verklaard, trouwens ook Ehrlich is zich daarvan bewust. Het is — we hebben het al meer gezegd — het onrecht waaraan we ons het recht bewust worden. Wij doen een beroep op de introspectie, op wat ieder gevoelt, als hem onrecht wedervaart èn op de waarneming der reacties van anderen. Hun geestelijk leven wordt alleen in de eigen ervaring gekend. Onrecht wekt inderdaad verzet bij den getroffene, verontwaardiging bij de omgeving met den eisch dat wat geschied is ongedaan wordt gemaakt en vergolden. Want het blijft niet bij de verontwaardiging — zoodra we onrecht ondervinden, doen we beroep op den kring waartoe wij behooren. In het recht zit het bewustzijn van saamhoorigheid, onrecht doet in ons een eisch geboren worden. Een eisch, die in de gemeenschap,

|48|

aan een kring — veelal, niet altijd, de kring van het volk — wordt gesteld. Recht onderscheidt zich van zede, zouden wij willen zeggen, innerlijk door den aard der reactie die onrecht oproept, uiterlijk door beroep op de gemeenschap tot handhaving.

Dit sluit weer iets anders in. Recht stelt grenzen, eischt beslissing. Iets is recht of onrecht, het kan niet min of meer recht zijn. Of iets „zeden” is verdraagt quantitatieve afweging, een gewoonte is nog niet algemeen doorgedrongen, een gewoonte sterft af, dit of dat is wel gebruikelijk, maar uitzonderingen zijn niet zeldzaam, het zijn alle zijn uitspraken, die in een zede-beschrijving volkomen passen. Bij het recht is dit alles anders. Ook van rechtsregelingen kan gezegd worden dat zij in gewoonte kunnen ontstaan en ondergaan, maar het recht eischt, dat op een bepaald oogenblik gezegd moet kunnen worden: nù, hìer is dit al dan niet recht. Op de vraag of ik recht heb, moet het antwoord ja of neen luiden. Daarom is het zoogenaamde bemiddelende vonnis, waarbij de rechter op een vraag van recht antwoordt: het is onzeker, ik geef U half gelijk, een ontkenning van het recht, een onrecht, hoezeer de poging tot bemiddeling die de rechtsuitspraak verwijdt, op zichzelf lofwaardig kan zijn. De beslissing of iets al dan niet in de zede ligt, is een neutrale niet bindende mededeeling van den buitenstaander, die de zeden zelf niet raakt. Van het recht is daarentegen de beslissing van den in het recht levende en het recht meebelevende een essentieel element.

En die beslissing is niet een abstracte uitspraak. Deze kan altijd nog eng zijn, is veelal een erkenning, dat voor uiteenloopende standpunten beide veel te zeggen is; ja, we kunnen zeggen, dat de rechtswetenschap voortdurend voorstaat om de juiste uitspraak te vinden tegenover een andere, òok met goede gronden gesteunde leer; de meening die kennelijk onjuist is, kan stilzwijgend worden gepasseerd. Maar de beslissing die voor het recht kenmerkend is, is niet die abstracte verklaring, maar de concrete uitspraak hier, nu, tusschen dèze menschen is dit recht, dat geen recht, deze heeft gelijk, gene ongelijk. De beslissing onderscheidt hier is het ware. daar het vermeende recht en scheidt de strijdenden: gij hier hebt recht, gij daar onrecht, gaat uiteen in vrede. We raken hier aan iets dat van groot belang is, recht is scheiding.

In het recht ligt naast de verbondenheid van de rechtsgenooten, de gezamenlijk aan het recht onderworpenen, de afscheiding van den enkeling in de groep van den ander of van de groep van den enkeling. Het recht is mijn recht of uw recht, wij spreken tot elkander als samen aan het zelfde recht gebonden, wij spreken tegenover elkaar tot de groep als in het recht ons scheidenden. Met de terminologie van de rechtsleer kunnen wij dit zoo omschrijven: het subjectieve recht, de bevoegdheid, is even essentieel element van het recht als het objectieve, de regel, de term recht heeft dubbele beteekenis, zooals we elders opmerkten: reeds dat

|49|

taalgebruik 1) doet vermoeden dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen 2).

Dit komt zoowel in privaatrecht als in strafrecht uit. In het privaatrecht gaat het bij het zakenrecht om de betrekking van den mensch tot de goederen der stoffelijke natuur of de ideëele die als uitvinding (octrooi) of schepping (auteursrecht) daarmede gelijk worden gesteld, om zijn bevoegdheid tot gebruik en beheer en beschikking, bij het verbintenissenrecht om de vraag, wat de een van den ander mag verlangen, bij het familierecht om de eischen, die man en vrouw, ouders en kinderen elkaar mogen stellen. Al deze bevoegdheden, subjectieve rechten zijn geregeld, bij rechts-wijzigingen worden bevoegdheden opgeheven en nieuwe in het leven geroepen, maar de bevoegdheid zelf, die in de primaire be- trekkingen ligt van eigendom en contract en familie, wordt niet door den regel geschapen, zij is even elementair als de regel zelf. Het beste valt dit wel te demonstreeren aan den eigendom, van eigendom heeft nog niemand een omschrijving gegeven — en zal niemand ooit een beschrijving geven — waarbij dit instituut volledig tot den regel, het objectieve recht is herleid 3). En als privaatrechtelijk onrecht wordt gewraakt, dan is het nu omdat het het subjectieve recht aantast, teekenend is daarbij, dat de Hooge Raad in de formule van het al meer geciteerde arrest van 1919 over de onrechtmatige daad naast de inbreuk op eens anders rechten het handelen stelt in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt tegenover eens anders persoon of goed. Het subjectieve recht op het goed of het subjectieve recht dat in het „persoon” zijn zelf is gelegen, de eisch tot eerbiediging van het ik, dat dit insluit, is wat op erkenning der rechtsgenooten aanspraak maakt.

Staat in het privaatrecht enkeling tegenover enkeling en roept hij de groep te hulp, in het strafrecht richt de groep zich direct tegen den enkeling. Hij heeft het recht geschonden en daardoor zijn recht in de groep — die erkenning als „persoon” verloren. Er is dezelfde distantieering. In het privaatrecht maakt de enkeling zich los door de tegenstelling tot den ander, in het strafrecht stelt de gemeenschap zich tegenover den enkeling en maakt haar los.

De primaire vorm van straf is dan ook — historisch zoowel als logisch — de uitsluiting uit de gemeenschap, de dood of de vredeloosheid, de uitbanning. Zoolang het onrecht gewroken wordt door eigen richting, de getroffene zelf zijn zaak in handen neemt, is zij nog een betrekking tusschen enkelingen, wordt van de groep slechts gevraagd, dat zij den beleedigde zijn gang laat gaan. Zoodra de groep optreedt, is het tot „vijand” d.i. tot rechtloze


1) Vgl. Duitsch: Recht, Fransch: droit, Italiaans: diritto.
2) Zie Algemeen Deel, boven aangehaald blz. 17.
3) Algemeen Deel blz. 19.

|50|

verklaren, haar reactie 1). Dit primitieve beeld vinden we verkleind terug in alle latere strafrecht. Niet het recht (het persoon zijn) van den misdadiger, maar een recht wordt aangetast, hem blijvend of tijdelijk ontzegd. In de ontneming zelf van de vrijheid door gevangenzetting ligt de erkenning dier vrijheid als recht. Zoodra deze niet meer zou bestaan, wordt gevangenneming zaak van willekeur.

Recht scheidt enkeling van enkeling, ook enkeling van groep. Door en in het recht is de groep nooit massa, maar gemeenschap, dit is gebondenheid waarin de enkelingen tot geheel worden vereenigd en toch zich zelf blijven. De enkeling is nooit alleen deel van het grootere geheel, maar ook altijd in zich „geheel”. Aan de gemeenschap onderworpen is hij haar gehoorzaamheid verschuldigd, tegelijk maakt hij tegenover eenling èn groep op eerbied aanspraak.

Dit alles is duidelijk te demonstreeren aan het procesrecht. Het procesrecht is niet alleen een regeling om op doelmatige wijze tot een juiste uitspraak te komen, het is op zijn beurt recht. In den strijd, waar de partijen tegenover elkaar zich stellen, komt bevoegdheid tegenover bevoegdheid te staan, recht op een bepaalde procesgang, op het in acht nemen van vormen en zoo meer. Denk aan het eerste begin van ieder proces, het audi et alteram partem. Meer echter dan bij het burgerlijk proces is dat bij het strafproces voelbaar. Juist omdat het zooveel meer gevaar loopt te worden miskend en dan ook zoo dikwijls miskend is. De geschiedenis van het strafproces laat ons altijd weer zien hoe den enkeling, zwak tegenover de groep, rechteloosheid dreigt. Zij leert ons echter ook dat, zoolang strafproces procesrecht blijft, ergens, nu hier, dan daar, zijn recht tegenover de gemeenschap blijkt. Denk aan het recht van de beklaagde, te worden gehoord, zijn bevoegdheid zich te mogen verdedigen en zich te laten verdedigen. In het strafproces bestaat altijd de neiging den beklaagde alleen als object van onderzoek te beschouwen, hem te behandelen als een middel om achter de waarheid te komen. In de inquisitoriale gedachte, die in de strafvervolging ligt, in de wreede van vroegere tijden en van nu, maar ook in de zeer humane van sommige vorm van criminologie is de beklaagde object, de vraag is dan alleen: wat is geschied, wat is voor de gemeenschap nuttig dat er op volgt. De beklaagde heeft evenmin recht als het dier, waarvan gevraagd wordt of het op grond van zijn gevaar ook moet worden afgemaakt. Doch zoolang er recht is moet onvermijdelijk naast deze gedachte de andere zich doen gelden, dat ook de beklaagde recht heeft, zoolang er dus recht in objectieven zin is, is er dat ook in subjectieven. Het proces moet uit zijn aard „accusatoir” zijn. Hier staat de aanklager, daar de beschuldigde voor den rechter, deze moet recht spreken. Inquisitoire elementen kunnen niet geheel worden vermeden,


1) Zie Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte II 218.

|51|

den, maar het is rechtseisch, dat zij niet overheerschen. Het Engelsche strafproces blijft hiervan een voorbeeld.

Doch genoeg over dit alles. Het schijnt hier wellicht niet op zijn plaats, nu we over de tegenstelling recht en zeden handelen. Toch hoort het hier. Recht is àls zeden regel, maar recht is ook beslissing en omdat recht beslissing is, is het ook scheiding, staat naast de regel de bevoegdheid waarin de enkeling zich tegen den enkeling of de gemeenschap zich tegen den enkeling wendt. Recht bindt als zeden samen, recht plaatst ook den een tegenover den ander. Naast het recht (in het algemeen) staat mijn en uw recht, het recht van ieder — jus suum cuique.

We keeren tot onze vraag, hoe gewoonte (zeden) het recht bindt terug. Doch eerst nog een opmerking van anderen aard.

Het is deze. Naast de rechtspraak van staatswege heeft zich op verschillend gebied een andere vorm van geschillenbeslissing baan gebroken. Ik denk hierbij nog niet zoozeer aan de eigenlijke wettelijk erkende arbitrage als aan die talrijke gevallen, waarin geheel buiten de officieele rechtspraak en eigenlijke arbitrage om, geschillen aan een onpartijdigen derde worden onderworpen.

In de verhouding tusschen arbeiders en patroons zijn regelingen gebruikelijk, waarbij geschillen aan bijzondere commissies ter berechting worden opgedragen. Ten onzent heeft in de jaren tusschen 1920 en 1940 zich dit verschijnsel vooral ontwikkeld in het drukkers-bedrijf, aan de regeling der verhoudingen tusschen patroons en arbeiders knoopen zich als vanzelf vast die tusschen de patroons onderling en die van hen met leveranciers en cliënten. Zoo vormde zich een bijna gesloten systeem van regelingen, die — al werd de overheidsrechter angstvallig vermeden — rechtsregelingen zijn. Weinigen zullen het betwijfelen. Maar ook eereraden, die tucht oefenen in eenig beroep of bedrijf, oordeelen naar recht. Rijst de vraag, of iemand gehandeld heeft tegen de beroepseer, dan is dat vraag van recht, wie uit zijn beroep wordt gestooten — en het is onverschillig of dit met staatshulp dan wel door maatschappelijke drang gebeurt — wordt een recht ontnomen. We hebben tegenwoordig een wettelijk geregeld medisch tuchtrecht, doch als zonder eenige staatsinmenging de maatschappij van geneeskunde een instantie in het leven roept, die uitmaakt of iemand „handelingen heeft verricht, die het vertrouwen in den stand der geneeskundigen ondermijnen” formule van de wet van 1928) is er rechtspraak, ook al zou iedere officieele sanctie ontbreken. De formule herinnert aan het „handelen in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed”, rechtspraak door den gewonen rechter naar artikel 1401 B.W. en deze tuchtrechtspraak loopen geheel parallel.

We kunnen niet zeggen, dat de mogelijkheid van rechtspraak


1) Ehrlich t.a.p. blz. 105.

|52|

een essentieel element van het recht is, er is recht zonder rechtspraak, maar we mogen de zaak wel omkeeren en stellen: zoodra er rechtspraak is, een beslissing wordt uitgelokt tusschen strijdende partijen waarbij wordt uitgemaakt wat de een tegen den ander behoort te doen of had behooren te doen, een recht wordt toegekend of ontnomen, is er recht, hebben wij niet meer met zeden te maken. Er is niet, zooals Ehrlich meent rechtspraak naar andere dan rechtsregels. Rechtspraak wijst op recht. Of daarbij de rechter put uit gebruiken en opvattingen gebruikelijk in bepaalde kringen, doet niet ter zake, dat doet de overheidsrechter op zijn beurt ook. De grens naar beneden ligt daar waar rechtspraak in het spel tot deel van het spel wordt of waar het recht als levensvorm op andere gebieden, in opvoeding b.v. doorwerkt. 1)


1) Zie mijn bijdrage over Recht en Spel in den bundel Huizinga, hieronder blz. 471.

Scholten, P. (1949) 1.10

 

§ 10. Het recht in het maatschappelijk leven. Vervolg. Zeden, gewoonte en recht. Nieuw recht uit en tegen het maatschappelijk handelen.

 

En nu dan de vraag, wanneer worden zeden „recht”? We willen haar concreet in het heden bezien, stellen niet die van een algemeene historische ontwikkeling, want vooreerst kunnen wij daartoe toch nooit anders concludeeren dan door onze voorstelling, hoe dat heden gebeurt, in het verleden te projecteeren, moeten we dus toch met het heden beginnen en voorts staat wel vast, dat een ontwikkelingslijn in het algemeen niet kan worden getrokken, omdat evenzeer als uit zeden recht werd, „recht” tot „zeden” kan worden. Verscheiden verhoudingen die wij tot de zeden rekenen waren eens terrein van het recht, in de primitieve samenleving is het recht veel omvattender dan thans; in ongedifferentieerdheid van recht, zeden, religie, moraal is het meest niet het recht dat zich uit dit geheel als iets bijzonders losmaakt, maar zijn het veeleer de andere normencomplexen, die zich van het recht scheiden — reeds het rechtskarakter van religieuze normen naar primitieve voorstelling, maakt dit duidelijk.

Zeden, gewoonte tot recht. Geven we enkele voorbeelden. Wij houden op het vasteland rechts op een weg en rijden links voorbij, in Engeland en ook in Nederlandsch Indië houdt men links en rijdt dus rechts voorbij. Hoe dit verschil ontstaan is, kan, voor zoover mij bekend, niet worden verklaard. Een enkele poging daartoe gedaan bevredigt niet 2). Het is een gewoonte waarbij de mogelijkheid, het één hooger te waardeeren dan het ander volstrekt ontbreekt. Met recht had dit tot voor betrekkelijk korten tijd niets te maken. Wie zich vóór een — zeg veertig jaren in de drukke Kalverstraat te Amsterdam bewoog, hield rechts, eenvoudig omdat het het gemakkelijkst was, iedereen het deed; als hij eens tegen


2) Vgl. Allen t.a.p. blz. 59.

|53|

den draad in ging — b.v. omdat hij toch spoedig links moest afslaan — dan was dat wel lastig, maar de gedachte aan onrecht, onbehoorlijkheid kwam niet in hem op, noch in de menschen die hij ontmoette. Er verschenen in drukke straten borden: „men wordt verzocht rechts te houden”. Van bevel nergens sprake. Druk reed men op dat deel van den weg, dat men verkoos, maar als een rijtuig van den anderen kant kwam, week men rechts uit. Nu is dit alles anders geworden door fietsers en auto’s. Er zijn bevelen der overheid, daarover straks meer, maar ook reeds vóór die er waren, was de gewoonte rechts te houden van zeden tot ongeschreven recht geworden, en nog is zij dit voor een deel. Wanneer is dit het geval, wordt de gewoonte rechtsregel? Het antwoord zal moeten luiden: als het rechtsbewustzijn der betrokkenen op afwijking als op onrecht reageert en dit geschiedt, als wat gewoon en gebruikelijk is een zoodanige plaats gaat innemen, dat de omgeving er op rekent, daarnaar eigen handelen inricht, bij inbreuk ernstige schade lijdt. Vroeger kreeg men eens een duw of een snauw: „kijk toch uit en houdt rechts”, nu gaat het om het leven. Nu eischen we van den ander, dat hij zich aan den gewonen regel houdt. Dat geschiedt als wij de scheiding ervaren waardoor de één in gebondenheid aan den kring tegenover den ander staat. Als de historische school doen we dus een beroep op het rechtsbewustzijn, doch dat rechtsbewustzijn was er niet vóór de gewoonte, de gewoonte is niet zijn kenbron, maar het maakt de gewoonte tot recht.

Als Ehrlich aan den anderen kant zegt 1), dat in het rechtsbewustzijn nooit rechtsregels, wel rechtsinstellingen leven, dan blijkt ook dat hier onjuist: waar de regel reeds in de zeden ligt, kan het beroep op het gewicht die hij krijgt (waarop Ehrlich zelf elders wijst 2) hem dringende kracht voor de rechtsovertuiging verleenen. Het kan worden dat wat gebruikelijk is ook „betaamt”.

Een tweede voorbeeld, dat gelijk we zullen zien, eenigszins anders ligt. Het is een al lang bekend verschijnsel, maar dat in deze dagen een ongehoorden omvang heeft aangenomen, dat zij die spoorkaartjes koopen en die zich aan een postkantoor vervoegen, zich in een rij scharen om ieder op zijn beurt geholpen te worden, bij de zoo geregeld bezochte distributiediensten gebeurt hetzelfde, in winkels volgt men het voorbeeld. Eindelooze rijen ziet men in stad en dorp voor de loketten, zij puilen de dienstgebouwen uit, geduldig staat de een achter den ander. Hierin zitten twee gewoonten: ten eerste deze dat wie het eerst komt ook het eerst geholpen wordt, ten tweede dat de rangorde bepaald wordt door de plaats in de rij. Zeden of recht? Ongetwijfeld het laatste — men lette slechts op de reactie der wachtenden als iemand door brutaliteit of list een plaatsje wil veroveren, dat hem niet


1) t.a.p. blz. 368.
2) t.a.p. blz. 134.

|54|

toekomt, een reactie, voldoende om met hulp zoo noodig der ambtenaren in een zeldzaam geval, den regel onverbiddelijk te handhaven. Het is ook duidelijk, als men de verhoudingen vergelijkt waarbij de gewoonte nog niet zoo’n vasten vorm heeft aangenomen. In trein, tram of bus tracht ieder zich binnen te dringen zoo snel hij kan, of een ander eerder is gekomen doet er niet toe — het is ook niet uit te maken of hij eerder gekomen is. Toch vertoont zich, naar de gelegenheid zich biedt, hier en daar de gewoonte bij de bushalte een rijtje te vormen, dat bij het instappen in acht wordt genomen. Het gebeurde onlangs in een plattelandsstadje, dat daar zoo’n rij stond; nog vóór de bus kwam, dringt zich een stevige boerin naar voren en antwoordt op een daarover gemaakte aanmerking „wij nemen het hier daarmee zoo nauw niet”. De wachtenden leggen zich er bij neer en de indringster stapt enkele oogenblikken later als een der eersten in de bus. Hier is nog geen rechts-overtuiging. We zien iets dergelijks in de wachtkamer van dokter of tandarts, ook hier de gewoonte, dat de patiënten naar binnen gaan in de volgorde waarin zij gekomen zijn; als de dokter wil afwijken, vraagt hij de instemming der wachtenden: „gij vindt wel goed, dat mijnheer voortgaat, mijnheer heeft haast” of „die is op dit uur besteld”. Een voortrekken zonder toestemming en zonder grond wordt als onrecht gevoeld. De dokter die zoo handelt zal het ervaren als de patiënt, die gepasseerd werd, door te late behandeling ernstige schade lijdt. „Gij hebt anders gehandeld dan betaamt”, zal hem zoo noodig door den rechter worden ingescherpt.

Het verschil tusschen dit voorbeeld en het vorige ligt hierin, dat het daar alleen maar was te doen om orde. De noodzakelijkheid van orde en regelmaat, daartoe kan tenslotte de regel worden herleid. Ons rechtsbewustzijn vraagt orde in de orde, alleen met inachtneming daarvan en vertrouwen daarop is samenleving mogelijk. Het orde-besef, een fundament van heel ons geestelijk leven, geeft de gewoonte haar belangrijke plaats. Hier spreekt naast dat oude begrip en zijn belichaming in een primitieve techniek (de rij) een andere overtuiging, dat wie het eerst komt, het eerst aan bod is. Voorgang in den tijd sluit voorrang in; prior tempore potior jure, het is een rechtsbeginsel 1), dat zich op allerlei gebied doet gelden. Het beheerscht de veiling en was oudtijds de grondslag van het eerstgeboorterecht, het is fundament van de late rechtsvorming in octrooi- en merkenrecht en bepaalt van ouds de rangorde der hypotheken. En zoo zouden wij kunnen doorgaan. Dit rechtsbeginsel, voor het recht fundamenteele gedachte, kan in ieder rechtsbewustzijn worden aangetroffen. In hoeverre het beginsel tot concreten regel wordt, hangt af van omstandigheden, plaats en tijd.


1) Zie daarvoor uitgebreider mijn „Rechtsbeginselen” in Mededeelingen Koninklijke Akademie, Afd. Letterkunde 1935, hieronder blz. 348 v.

|55|

Wij lieten zien, hoe het op een zeer beperkt gebied uit de gewoonte de regel doet geboren worden van het ongeschreven recht, dat wie voor een loket komt, zich in een rij heeft te scharen en zoo zijn beurt af te wachten.

Het kan dus, dat datgene wat geregeld geschiedt, wordt tot datgene wat rechtens behoort. Dit gebeurt dan wanneer ons rechtsbewustzijn, werkend naar de structuur van onzen geest in aansluiting aan wat reeds als recht geldt, eischt dat datgene wat regel was in den zin van het herhaaldelijk gebeuren, ook regel wordt als norm; wat in den regel geschiedt wordt tot verplichting naar den regel. Het is nooit de gewoonte op zich zelf, de materieele handeling, die recht schept, maar het is de gewoonte die op het geestelijk leven van de gemeenschap inwerkt. Grond van het recht ligt dan èn in het maatschappelijk handelen èn in den menschelijken geest.

Een rechtsgebod kan zoo ontstaan, een verbod niet. Uit het niet handelen ontstaat geen gewoonterecht. De macht van het feitelijke, van het reëele gebeuren die in de gewoonte ons handelen bepaalt, ontbreekt. Het spreekt tot ons als gezegd wordt: gij moet rechts houden, want iedereen houdt rechts, het spreekt niet tot ons als gezegd zou worden: gij moogt niet dooden, want niemand doodt. Het is dan ook niet anders dan de nu wel verlaten maar vroeger algemeen heerschende leer, dat alle recht òf uit de wet òf uit gewoonte moet ontstaan, die er toe bracht alle ongeschreven recht tot gewoonte te herleiden. Het is duidelijk aan den regel van het Romeinsche recht, die schenking tusschen echtgenooten verbiedt. Hoe kan zulk een schenking ongeoorloofd zijn, omdat ze ongebruikelijk is? Doch er was geen wet die haar verbood, de regel was jus civile, door de juristen gevormd recht, en zoo moest de leer die maar twee bronnen kende den regel wel tot gewoonte herleiden.

Maatschappelijk handelen èn rechtsbewustzijn dus. Over het laatste spreken we nog nader. We hebben hier nog een andere zijde van het maatschappelijk handelen waardoor het op het recht inwerkt aan de orde te stellen.

In de gewoonte wordt wat feitelijk gebeurt tot rechtsregel, het kan ook, dat wat feitelijk gebeurt het verzet tegen een rechtsregel in het leven roept, omdat het feitelijk gebeuren door het rechtsbewustzijn wordt gewraakt.

In beide gevallen draagt het feitelijk gebeuren het materiaal aan, waaruit het rechtsbewustzijn den rechtsregel vormt, doch in het eerste geval, bij de gewoonte, wordt het feitelijk gebeuren tot rechtsregel, in het geval dat wij thans op het oog hebben, wordt hetgeen gebeurt niet gesanctionneerd, integendeel het wekt verzet, roept nieuw recht op, dat op zijn beurt het handelen der menschen en daarmee het uiterlijk aspect der samenleving wijzigt. Er is hier wisselwerking, een wisselwerking die echter alleen kan bestaan

|56|

indien aan handelen en het rechtsoordeel daarover beide zelfstandige beteekenis toekomt.

Recht is regel — als zoodanig onaandoenlijk voor het feit of hij tienmaal of duizendmaal wordt toegepast. Het recht is stelsel, het blijft, ook indien de door den regel omvatte verhoudingen zich wijzigen. Het recht is abstract, star, zoekt de verhoudingen der menschen in zoo algemeen mogelijk gedachte schema’s te vangen. En niettegenstaande dit alles dwingt toch het feitelijk gebeuren tot ombuiging van den regel eerst, tot een verzet daarna, die tot een breuk leidt.

Recht is onaandoenlijk voor het getal. Als echter de baas die met drie knechts werkt, wordt tot den patroon over honderden arbeiders, komt er verandering in de rechtsverhouding: werkgever-arbeider. Het concrete, zich aan de omstandigheden aanpassende verdwijnt voor den algemeenen regel. Het is onverschillig welk technisch procédé in het naar recht beoordeeld handelen wordt gevolgd. Maar als de door stoom of olie voortbewogen boot het zeilschip verdringt, als daardoor de risico’s van de zeevaart van anderen aard worden, als de reeder van één, twee of drie schepen plaats maakt voor de naamlooze vennootschap, die een geheele vloot tot haar beschikking heeft, als die scheepvaartmaatschappijen zich vereenigen en gezamenlijk de voorwaarden van het vervoer vaststellen, verdraagt het rechtsbewustzijn niet meer de volledige contractsvrijheid omtrent de vervoercondities, verlangt het een dwingende aansprakelijkheid van de reederij voor de normale ver-voer-risico’s. Eindelijk als de techniek het geheele productieproces gaat beheerschen, als de arbeid wordt gemechaniseerd, met de gevaren die dit voor leven en gezondheid van de arbeiders meebrengt, het groot-bedrijf toeneemt en daarmee de afstand van patroon tot arbeiders, in hun welstand een schrille tegenstelling is ontstaan, dan wordt het bewustzijn geboren, dat dit tot verhoudingen leidt die rechtens niet mogen worden geduld.

Er komt een tegenstelling in het rechtsbewustzijn binnen de groep. Zeg niet dat zij uiteenvalt in twee deelen (klassen) die ieder voor eigen belangen strijden. Het mag waar zijn, het eigenlijke in de rechtsvorming is het niet. Want concreet bestaat bij beide deelen, ondanks strijd en tegenstelling, het bewustzijn der gemeenschap, dat is van het ééne recht voor beide partijen; beide willen één rechtsorde, zij sluiten den ander niet uit. De arbeider verlangt, dat de patroon zijn recht erkent, er zich voor buigt, als recht aanvaardt, wat hij in zijn overtuiging vraagt. Hij wordt niet alleen bewogen door zijn eigen belang — hoezeer dit ook mee moge spreken — hij staat slechts dan sterk en vooral slechts dan indien hij door zijn rechtsovertuiging gedreven wordt. En de patroon gevoelt zich daarom dikwijls zoo zwak, omdat hij innerlijk weet dat ook voor zijn eigen rechtsovertuiging zijn verzet tenslotte geen stand houdt. Doet het dit wel, hij staat even onwrikbaar als zijn

|57|

tegenpartij. Dan is er een breuk in het rechtsbewustzijn der groep, een breuk die, dit gevoelen beiden, tenslotte geheeld moet worden. Volkomen in tegenstelling met het gewoonterecht wordt zoo nieuw recht in strijd geboren. Nieuw recht verwerpt altijd als onrecht wat vroeger rechtens geoorloofd was, maar bij de gewoonte is het de enkeling die zoo binnen de algemeen reeds geldende regel wordt gedwongen, hier is het in tegendeel de groep zelf, die anders moet gaan handelen dan zij deed.

In de periode waarin dit geschiedt, is er een dubbel recht — het oude dat als recht nog geldt, maar aan innerlijke kracht verliest, het nieuwe dat nog geen recht is maar toch in het rechtsbewustzijn zich baan breekt. Men spreekt wel van jus constitutum en jus constituendum. Zoodra die laatste term, als dikwijls gebeurt, alleen wordt gebezigd om den wensch van enkelingen uit te drukken, is hij zonder zin, het is juist geen „jus” wat hij aanduidt, maar de term kàn dienen om den strijd van het recht te kenmerken die in bepaalde perioden de samenleving vervult. Dan is er in het geestesleven van de groep een disharmonie: eenerzijds de regel die niet alleen nog wordt gevolgd, maar die ook degenen die zich verzetten, als regel erkennen, anderzijds de meest nog vage voorstelling, dat deze regeling anders zou mòeten zijn, dat zij toch eigenlijk niet recht is, dan komt de vraag naar de formuleering van een nieuwen regel, naar het gezag, dat haar zal opleggen, handhaven.

Het kan in primitieve samenlevingen eeuwen duren dat van dit alles niets wordt bemerkt. Het kan zijn dat even een steen in den vijver valt die de oppervlakte in beroering brengt, dan ineens een storm opsteekt die de golven doet opzwiepen. Dan ontstaat nieuw recht, het behoeft niet maar kan gevolg zijn van de verandering in het materieele handelen dat door den rechtsregel wordt beheerscht. Wie daarvan iets wil beseffen denke aan het arbeidsrecht, waarop wij hier met een enkel woord doelden. Hier is in de laatste veertig, vijftig jaar in steeds sneller tempo met steeds breeder om zich heen grijpen een geheel stelsel van regelingen ontstaan, dat tot een nieuwe tak van recht, dat eigen plaats inneemt, heeft geleid. Van arbeidsrecht wist in de 19e eeuw nòch Savigny, nòch Napoleon, nòch Austin, nòch Thorbecke. Thans vraagt het ieder jaar meer de aandacht van den jurist. Het is niet iets geheel anders: beginselen, methode, structuur van het recht van vroeger beheerschen ook dit; maar dit is toch iets nieuws, en dit nieuwe heeft in het geheel van het recht opgenomen, zijn invloed op het oude. De collectieve arbeidsovereenkomst was de nieuwe figuur die niet gemakkelijk haar plaats vond, nu zij die eenmaal verworven heeft, heeft zij invloed ook op ander gebied.

Nieuw recht komt dus uit den strijd om het recht. We zagen, dat in de beslissing, die een beslissing is van een geschil, we zien het als bestaande rechtsovertuigingen door nieuwe verlangens

|58|

worden ondermijnd. Ook dan komt uit den strijd het nieuwe recht. In beide gevallen roept het recht om gezag, dat beslist den nieuwen regel vormt en handhaaft. De eerste maal is het dat van den rechter, de tweede dat van den wetgever. We moeten bij beide achtereenvolgens stilstaan.

Scholten, P. (1949) 1.11

 

§ 11. Het gezag. Het gezag van den rechter.

 

Het recht is beslissing, beslechting van strijd. Recht is een regel die gevolgd móet worden, die in den regel gevolgd wordt ook, maar die toch ook wordt overtreden. Dit overtreden moet tot het recht worden teruggebracht. Doch het is niet immer zeker dat tegen het recht is gehandeld. Wat precies gebeurd is staat niet altijd vast. Het recht is somwijlen onzeker. Dan wordt de strijd tusschen partijen, of de strijd van gemeenschap en enkeling een strijd om recht, het niet dadelijk evidente recht moet worden gevonden, de strijd beëindigd, de vrede hersteld. Want recht dat zich in strijd vormt, beoogt vrede. De in zijn recht getroffene wendt zich tot de gemeenschap. In primitieve samenlevingen spreekt deze zelf recht — het geheele recht is in het bewustzijn der niet uitgebreide volksgroep levend; de rechtspraak is geen zaak van minutieus onderzoek. Toch komt het voor, dat voorlichting noodzakelijk is, de wijze en ervaren man, die herinnering heeft van vroegeren strijd, van de oude hem overgeleverde herkomsten en van zelf beleefde oordeelen, krijgt vanzelf de leiding. Hij doet een voorstel, de vergadering volgt en stemt toe. Het is een gedachte die in velerlei vormen voorkomt. Deze „Rachemburgen” gelijk ze bij de Franken, „asega’s” zooals ze bij de Friezen heeten, zijn het prototype van den jurist. Deze is haast van den beginne aanwezig. In de loop der jaren verplaatst zich het gewicht, van de volksvergadering naar den rechtsvinder totdat deze rechter wordt, van de velen naar de enkelen, van het beroep op het in allen levende bewustzijn naar dat op oordeel van de bijzondere deskundigen. 1)

Want dit is merkwaardig: naarmate het recht zich ontwikkelt en zekerheid en vastheid, die eerst vanzelf spraken, moeten worden gezocht, vermeerdert de onzekerheid. Het recht dat vastheid, stabiliteit brengt, is vloeiend. Het recht dat scherp scheidt: hier recht, dàar onrecht, er is niets tusschen, roept voortdurend den twijfel op hoe die scheidingslijn te trekken. Dit is van alle tijden en plaatsen.

Naarmate de samenleving meer in beweging komt, de aanrakingen met andere gemeenschappen vermeerderen, de techniek nieuwe


1) Vgl. bv. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte I 150 vlg. 204 vlg.

|59|

vormen van productie mogelijk maakt, quantitatieve verschuivingen in de massa’s plaats hebben of geestelijke vernieuwingen ze in beroering brengen, wordt het recht minder vast. Wat zeker scheen te staan wankelt, botsingen tusschen groepen en individuen splijten rechtsovertuigingen; er wordt van de gemeenschap, waaraan men toch vasthoudt, nieuw recht gevraagd, een nieuw recht, dat echter omdat het rècht is aan het oude is gebonden, niet als wensch maar als eisch wordt gevoeld.

Deze onzekerheid maakt steeds weer beslissingen noodzakelijk, beslissingen die, of zij nu een twist van buren in een primitieve samenleving over de grenzen van hun land dan wel een strijd van machtige groepen om een andere positie in het maatschappelijk leven betreffen, steeds beslissingen van recht zijn. Zij hebben àls beslissing een feitelijk, incidenteel, persoonlijk element. Zij zijn gebonden àan recht, maar toch zijn zij — omdat het recht onzeker is — nièuw in het recht. We hebben het in den breede betoogd. Hoezeer gebonden, hoezeer het oordeel op redelijke, voor anderen te volgen gronden, moet rusten, die haar trachten te herleiden tot de evidente regels, die voor àlle betrokkenen klaar zijn, de beslissing houdt een niet te herleiden persoonlijk karakter. Gij zegt, dat dit recht is, maar ik zeg dat het anders is en mijn oordeel geldt — zoo luidt de uitspraak. Doch dit oordeel kan alleen worden gesproken door hem, die met gezag is bekleed. Zijn gezag herstelt den vrede. Beiden, ook de in het ongelijk gestelde weten, dat die vrede méér is dan haar aanspraak. De verliezende partij kan zich daardoor gekwetst gevoelen, met onvrede vervuld, hij zal, als de tijd dit niet doet slijten, later pogen toch aan wat hem zijn recht dunkt te komen, maar voorlopig is deze uitspraak recht. Zij heeft gezag, omdat hij, van wien zij afkomstig is, gezag heeft.

Hier is een punt, waarbij wij wat uitvoeriger stil moeten staan.

Wij nemen ons uitgangspunt in het gezag van den rechter als scheidsman. In onze tegenwoordige verhoudingen vinden we dien het zuiverst in den arbiter, den door partijen gekozen onpartijdigen derde, die tusschen hen zal oordeelen. Aan dien derde kennen zij beiden gezag toe, zij onderwerpen zich bij voorbaat aan zijn uitspraak, zij stellen hem boven zich zelve en beloven elkaar hem te gehoorzamen.

De rechtsverhouding is een driehoeksverhouding; er is naast de strijdende partijen nog een derde. De opmerking is van Herman Heller. Heller — dien ik overigens voor een der beste Duitsche rechtstheoretici houd van den tijd tusschen de beide oorlogen — zegt, dat het een verhouding is tusschen de partijen en den rechtsregel als derde. Dit schijnt mij niet verhelderend, het beeld van een verhouding tusschen menschen en tegelijk tot een regel weinig klaar, alle drie de hoekpunten moeten door personen worden bezet, naar mijn mening bestaat de verhouding tusschen de betrokkenen èn de gemeenschap, waarvan zij deel vormen. Die

|60|

gemeenschap wordt, zoodra het tot een beslissing komt, vertegenwoordigd door een bepaald persoon of bepaalde personen. Dit geldt niet alleen voor den rechter, die daartoe uitdrukkelijk opdracht van de gemeenschap ontving, ook voor den scheidsman dien partijen kozen. Hij moet recht spreken en daarvoor de betrekking tusschen de strijdenden zien als een in de gemeenschap waartoe hij en ook zij zelf behooren. De rechtsbetrekking is nooit individueel, de regel die wordt toegepast is gemeenschapsregel.

Er is in het recht dus noodzakelijk een derde, doch die derde staat niet op gelijken voet met de beide anderen, hij staat boven hen, heeft gezag. Het is het gezag der gemeenschap, maar ook het gezag van den rechter. Dit zal geen tegenspraak ondervinden, doch waar het op aan komt is dit: dit gezag is niet iets wat van buiten tot het recht komt om het te vinden en te verwezenlijken, maar het is constitutief element van het recht zelf. Het is een beginsel, dat wezenskenmerk van het recht is 1). Gelijk het beginsel der gelijkheid der gemeenschapsgenooten voor het recht ligt in zijn karakter als regel, ligt het gezag in het karakter van het recht als beslissing.

In het gezag ligt het positieve, aan menschelijken wil gebonden element van het recht. Men stelt positief recht tegenover natuurrecht. Beide termen zijn dubbelzinnig, over het natuurrecht spreken we later nog uitvoerig, bron van veel misverstand en strijd is het geweest dat onder „natuurrecht” zoo geheel andere dingen worden verstaan. Maar ook de term „positief recht” heeft geen scherpe, algemeen aanvaarde begrenzing. Nu eens verstaat men er alleen onder het geschreven, in bepaalde uitspraken geformuleerde recht, soms beperkt men het dan tot het in de wet neergelegde recht — dan weer is het het recht dat werkelijk wordt gevolgd en toegepast. In dit alles zit echter dit gemeenschappelijke kenmerk: het positieve recht is empirisch waarneembaar, in bepaalde verschijnselen, aan maatschappelijk handelen gebonden. Welnu, dit positieve element — dat alle recht eigen is — vertoont zich in de met gezag gegeven beslissing. Het rechtskarakter van natuurrecht-systemen kan dàarom worden betwist 2), omdat zoodra men komt van de regels tot de beslissing van het concrete geval — en daartoe mòet ieder recht komen — het positieve element van het wetsbesluit van de beslissende instantie zich vertoont. Deze is, ja zeker, immer gebonden aan regels, we mogen het nooit vergeten, maar tenslotte is het zijn wil, de daad van zijn rechtspraak die het recht bepaalt. Het recht is stuk van het intellectueele en het gemoedsleven, het is òok deel van het voluntaire in den mensch. De beslissing is conclusie van intellectueel


1) Zie mijn Rechtsbeginselen blz. 22 vlg., hieronder blz. 412 vlg.
2) Vgl. mijn rede over Recht en Gerechtigheid, ook Kelsen, Naturrecht und positives Recht.

|61|

onderzoek, zij moet stand houden tegen gemoedsbeweging, zij is ten slotte àls beslissing gewild. Terecht zegt Hobbes 1), die toch waarlijk wel een scherp denker was, dat als het natuurrecht leert dat doodslag verboden is, de lex civilis, dat is de positieve wet van den wetgever bepaalt, wat nu precies „doodslag” is en, voeg ik er bij, de positieve wil van den rechter uitmaakt, dat déze man zich aan doodslag heeft schuldig gemaakt.

Gezag eenerzijds sluit gehoorzaamheid van den ondergeschikte in. Onze vrijheidsdrang tornt er tegen op, als gehoorzaamheid van ons gevraagd wordt, gehoorzaamheid aan regels verdragen we, maar gehoorzaamheid aan menschen kwetst onze trots. Doch gehoorzaamheid aan regels wordt concreet in gehoorzaamheid aan menschen. In het recht wordt de mensch voor de uitspraak gesteld, die over hem wordt gedaan.

We moeten echter nog een stap verder doen. In een samenleving van gebrekkige, bovenal van zondige menschen, die tot alle kwaad in staat zijn, kan de met gezag gegeven beslissing niet altijd den vrede brengen. En toch is het de vrede die het recht beoogt, niet de vrede, die alle begrip te boven gaat, maar de gebrekkige aardsche vrede, die den ander zijn rust laat, het neminem laedere van Stoa en Romeinsch Recht. Het recht moet daartoe worden verwerkelijkt, ook tegen den wederstrevende, den ongehoorzame aan den beslissing. Het recht behoeft macht voor zijn realiseering.

Gezag en macht moeten dus worden onderscheiden 2). Gezag wordt alleen in den geest ervaren, het is een innerlijke houding van den mensch, macht komt hem van buiten tegemoet. Het kàn zijn dat de verhouding tusschen den gezagsdrager en den daaraan onderworpene er een is van persoonlijke gebondenheid als de liefde, zij wordt dan het best door „eenheid” gekenschetst. Denk aan het gezag der ouders. Maar het kan ook zijn dat die persoonlijke gebondenheid verslapt, het gezag zijn alomvattendheid verliest, slechts partieel een bepaalde strekking betreft. Zoo die van de partij in een arbitraal geding tot den scheidsman. Ièts echter van het persoonlijke blijft.

Gezag en macht kunnen samenvallen, maar dat behoeft niet. In de gezagsverhouding zijn de menschen aan elkaar verbonden, in de machtsverhouding staan zij tegenover elkaar. De een heerscht over den ander, beschikt over de middelen, hem zijn wil op te leggen. Zooals ik elders formuleerde 3), gezag behoort gevolgd te worden, macht moet worden gehoorzaamd. Moeten is dan van buiten komende noodzakelijkheid. Ik ga voor macht op zij, omdat


1) De Cive 6, 16.
2) Vgl. bij het volgende ook mijn Beginselen van Samenleving (1934) blz. 55 vlg., hieronder blz. 362.
3) t.a.p.

|62|

ik gedwongen word of — meestal — kans heb gedwongen te zullen worden.

Macht is niet als gezag element van het rechtsbegrip 1). Er is recht zonder macht, er is geen recht zonder gezag. Maar macht is in onze samenleving op aarde de noodzakelijke voorwaarde van de verwerkelijking van het recht in het algemeen. In zooverre is er de dialectiek, die Jonas Cohn 2) juist aangeeft als hij zegt: „Das Recht will sich also in der Sphäre des Seienden d.h. in der Sphäre der Macht durchsetzen und die Macht, nicht das Recht, also ein prinzipiell nicht der Sphäre des Seienden Angehöriges, in ihren Dienst nehmen”. Doch er zijn rechtsregels zonder macht achter zich en ten slotte is ook gelding van het recht nooit tot de macht te herleiden; wie zou den hoogsten machthebber dwingen de rechtsregel te eerbiedigen? Achter de laatste beslissing ligt nog een instantie, die beslist — achter de sterkste macht geen macht die hem dwingt. Niettemin is ook die hooge en sterke instantie aan recht gebonden. Er zijn verder ordeningen, die een geheel vormen van elkaar steunende en dragende regels waarachter geen macht staat. Volkenrecht is recht om slechts een voorbeeld te noemen. Doch als er geen gezag is, dan is er geen recht, ook dat is aan het volkenrecht aan te toonen.

Zonder macht geen recht mogen we dus niet zeggen, maar wèl is dit waar, dat ieder recht den drang voelt naar de macht, die het doorzet. Recht is ook verhouding tusschen menschen, een verhouding die behoort te zijn en die men daarom wil scheppen als zij ontbreekt. Recht vraagt om macht, behoeft macht. Het is een oproep tot machtsoefening naarmate de rechtsordening grooter deel van het maatschappelijk leven omvat wordt die drang grooter. Vandaar dat in onze samenleving recht en staat zeer nauw op elkaar betrokken zijn. Daarover spoedig meer. Hier komt het er nog slechts op aan, aan te toonen dat de beslissing de màcht behoeft om te worden verwerkelijkt.

De verhouding van den scheidsman tot den rechter van Overheidswege maakt het verschil tusschen gezag en macht duidelijk. De uitspraak van den scheidsman bindt evenzeer als die van den rechter, zij heeft kracht van gewijsde, gelijk het technisch heet, zij is onaantastbaar. Doch is een van de partijen ongehoorzaam, dan moet de Overheidsrechter te hulp worden geroepen om hem te dwingen. Men vergelijke voor ons recht art. 642 Rv. De uitspraak van scheidslieden moet worden overgebracht naar de Griffie der Rechtbank. Zij kan alleen worden ten uitvoer gelegd


1) En daarom is het ook onjuist als men met haast iedere Duitschen en ook haast met iederen Nederlandschen rechtstheoreticus — zelfs Heller (Die Souveränität 1934 blz. 49 vlg. Staatslehre 1934 186 vlg.) zelfs den Zwitser D. Schindler (Verfassungsrecht und soziale Struktur 1932 blz. 21) staat element van het rechtsbegrip noemt.
2) Theorie der Dialektik (1923) blz. 264, 5.

|63|

krachtens bevel van den President. Deze keurt haar niet, hij gaat slechts na, òf er een scheidsrechterlijke uitspraak is. Is zijn conclusie bevestigend, dan geeft hij zijn fiat. Eerst dat bevel maakt, dat het van Staatswege beschikbare apparaat van deurwaarder en beslag in beweging kan worden gezet om de verliezende partij tot gehoorzaamheid te dwingen.

Zoo zien we dat de verwerkelijking van het recht ons brengt tot den Staat, liever zeg ik nog tot de Overheid, want, zoo wij de zaak in abstracto beschouwen, is het niet de Staat, maar is het eenige Overheidsmacht, die voor verwerkelijking van het recht noodzakelijk is. Wat niet wegneemt, dat in de tegenwoordige Westersche samenleving de Staat de vorm is, waarin die Overheid is belichaamd.

Zoo zijn we gekomen van het Recht tot den Staat. We hebben opzettelijk een weg gevolgd, die de tegenstelling is van den gewonen. We hebben niet den Staat vooropgesteld om recht te beschrijven, maar het recht trachten te zien als stuk van het geestelijk en collectief leven, het van daaruit beschreven, zonder ons nog om den Staat te bekommeren. Wat niet wegneemt dat wij zijn uitgekomen en van den beginne af wisten te zullen uitkomen bij den Staat.

Rechtspraak als zoodanig is element van recht. Niet in dien zin, dat er geen recht is zonder rechtspraak, maar wel in deze, dat waar recht tendeert naar rechtspraak, er ook dan, waar rechtspraak is, ook recht is. En de rechter heeft een eigen plaats in den Staat. Er zijn andere dan Staatsrechters (vereenigingsrechters, scheidslieden), maar de Overheidsrechter is bij uitstek dè rechter, omdat hem de Staatsmacht ten dienste staat. De Staat monopoliseert de machtsuitoefening, heeft de rechtspraak die noodig, dan komt zij tot den Staat. Op die monopoliseering komen we terug.

We hebben eerst nog een ander punt aan te wijzen, waar de regel van het recht ons voert tot den Staat, het is de formuleering der wet.

Scholten, P. (1949) 1.12

 

§ 12. Het gezag van den wetgever.

 

Recht gaat historisch aan wetgeving vooraf. Logisch is iedere beslissing te beschouwen als de conclusie uit een rechtsregel, doch die regel is niet „wet”, zoolang hij niet reeds vóór de beslissing is geformuleerd, niet met gezag is bekleed door een autoriteit, aan welke de rechter zich onderwerpt. 

Iedere wetgeving heeft dubbel karakter, zij is tegelijk bevestiging van recht, dat is, formuleering van het bestaande, èn schepping van nieuw recht. Tegenover weifeling en onzekerheid in de rechtspraak, tegenover willekeur ook van rechters, bestaat de behoefte aan vastlegging van wat vloeiende is, begrenzing van de

|64|

draagwijdte van den regel. Vast en evident in zijn kern, vindt de regel altijd weer een gebied, waar zijn werking twijfelachtig wordt, om afpaling wordt gevraagd. Er ontstaat behoefte aan de formule, waarmee de twijfel kan worden opgelost, het werktuig, dat helpt, de knoop van verwarde verhoudingen te ontrafelen.

En naast de formuleering van het bestaande de schepping van het nieuwe. Recht is vloeiend niet alleen in dien zin, dat wat vast is in zijn kern, onzeker is in zijn omtrekken, doch ook in dezen, dat het als historisch verschijnsel met de veranderingen van den tijd zich wijzigt. De mensch worstelt voortdurend om recht — wat hij bereikt is, ook al voldoet het hem geheel, toch weer betrekkelijk, gebonden aan de situatie van het oogenblik. Er kan een oogenblik komen, dat het oude niet meer bevredigt, om nieuw recht wordt gevraagd. In bewogen tijden, als door oorlog met den vijand of inwendigen krijg de gemeenschap wordt beroerd, als er strijd ontstaat tusschen bepaalde groepen in haar midden, waarbij de eene het recht niet meer veilig acht bij de rechtspraak door de andere of een tot nog toe verdragen ongelijkheid tusschen haar en de andere niet meer duldt of wel maatschappelijke of geestelijke veranderingen in het volksleven den grondslag van het recht ondermijnen en het doen verouderen, wordt om nieuw recht geroepen. Het is altijd een schok in dit rechtsleven, die de behoefte aan wetgeving doet geboren worden; radicale vernieuwingen van het recht ontstaan nooit zonder een duidelijke omwenteling in geestelijk of maatschappelijk leven. Het recht verandert iederen dag, het blijft ondanks alle starheid die men er aan poogt te geven, steeds in beweging, maar in rustige tijden, bij primitieve volken vooral, zijn die veranderingen nauwelijks merkbaar, lichte kabbelingen aan de oppervlakte — in bewogen oogenblikken slaan de golven hoog op, vertoont het recht diepe insnijdingen, al blijkt ook dan veelal dat als de storm is afgezakt, het révolutionnaire tij verloopt, veel van het oude is gebleven.

Het is dus zoowel formuleering van het bestaande als vorming van het nieuwe recht, dat de wet beoogt, deze hangen nauw samen. Wil wetgeving mogelijk zijn, dan moet nog aan twee wenschen worden voldaan: het volk moet het schrift kennen als gedachteuiting en er moet een gezag zijn, dat de wet oplegt. Zonder geschrift houdt de formuleering geen stand, het recht vervloeit onmiddellijk als de taalbeelden, waarin de regel is gesteld, niet worden vastgelegd. Hoezeer blijkt wel uit het feit, dat de volkeren die tot wetgeving komen, veelal regels op duurzame wijze vastklinken, zij griffen hen in koper of beitelen ze in steen. Want de wet brengt duurzaamheid, in haar wil men de toekomst beheerschen. De beslissing van den rechter richt zich op het heden, wel ligt daarin — zooals wij zagen — opgesloten, dat in soortgelijke gevallen gelijk zal worden geoordeeld, de beslissing over wat recht is, is altijd tegelijk beslissing over wat recht zal zijn, alleen het

|65|

eerste is doel, maar wetgeving daarentegen is verklaring van wat recht zal zijn, niets meer en niets minder dan dat. Het wordt onverschillig of wat wordt voorgeschreven al recht is, de toekomst alleen is van belang. De wetgever ziet niet om zich heen, maar vooruit, al zal hij slechts dàn kunnen rekenen op slagen, indien hij voortbouwt op wat is en al loopt hij de kans, dat zijn regels in het werkelijke leven niet doordringen, nooit waarlijk recht worden. De wetgever is niet innerlijk aan het recht gebonden als de rechter, zijn beslissing is niet de scherpe snede: hier recht, daar onrecht, hij staat vrijer, hij heeft meerdere mogelijkheden en dit vermindert het gehalte van zijn arbeid, maar zijn uitspraak draagt verder, zijn blik moet wijder zijn. Als de rechter heeft ook zijn woord alleen beteekenis, als degenen voor wie zij bestemd is, zijn woord gezag toekennen, omdat het het zijne is, ook al zijn zij voor zichzelf niet overtuigd, ja er zich voor buigen ook al komt hun rechtsovertuiging in verzet. Maar zijn gezag moet nog van een ander gehalte zijn dan dat van den man, die den concreten strijd beslecht, omdat het de toekomst beheerscht. De aan hem onderworpenen volgen hem in een hun onbekende toekomst, zij vertrouwen dat datgene wat hij verordent goed zal werken, ook al overzien zij de gevolgen volstrekt niet. Er is niet een onderwerping voor het oogenblik als bij den rechter, er is een algemeene, duurzame gehoorzaamheid, die van de aan de wet gebondene wordt verwacht. Ontbreekt die — en juist door de algemeenheid verslapt zij zoo spoedig — dan daalt het gezag der wet. Het gezag moet op reëele macht steunen, zonder die komt op een bepaald oogenblik het verzet. Al moet hier dadelijk aan toegevoegd, dat die macht geen stand houdt, als zij niet op recht steunt en door recht wordt begrensd.

Een goede illustratie van dit alles biedt de eerste wetgeving der Germaansche stammen, de als „volksrechten”, „leges barbarorum” bekende wetten. In een periode van vierhonderd jaar (5e tot 9e eeuw) ontstaat hier de wetgeving, komt onder den druk van Karel de Groote tot haar hoogtepunt en verdwijnt dan al heel spoedig daarna in het duister.

Vóór dien tijd leefden de Germaansche stammen naar ongeschreven recht, het waren de beroeringen die oorlog en onderwerping van vreemde volkeren uiterlijk, de overgang tot het Christendom innerlijk in de menschen brachten, die de behoefte aan opteekenen deed geboren worden. Een behoefte aan vastheid tegenover de eigen rechters nu de veranderde verhoudingen onzekerheden deden geboren worden, een behoefte tot afpaling tegenover de onderworpen naar Romeinsch, d.i. naar geschreven recht levende volken. Hun rechtsvorm won het over den Germaan van zijn eigen, als meer volgde de overwinnaar den overwonnene na. De leges werden dan ook — behalve de Angelsaksische — in het Latijn gesteld. Hoezeer hierin de oorsprong van de wetgeving

|66|

lag, blijkt wel hieruit, dat de overheerschende stammen, die ver in het voor hen nieuwe gebied doordrongen, West-Gothen en Franken, het eerst en het meest tot de opschrijving overgingen, dat de later komenden eerst langzaam navolgden, dikwijls pas na kennelijke aanmaning, dat de in midden- en noord-Duitschland achtergeblevenen zelfs in het geheel niet tot opteekening kwamen 1).

De volksrechten waren opteekeningen, formuleeringen van het al bestaande dat zij veelal meer veronderstelden dan uitdrukkelijk uitspraken. Dat blijkt wel hieruit, dat zij dikwijls den vorm vertoonen van „wijsdommen”; abstracte oordeelen over bestaand recht, voorts uit het feit, dat zij lange lijsten bevatten der boeten bij verschillende misdrijven, diefstal bv., te betalen, maar steeds uiterst spaarzame mededeelingen over eigendom en eigendomsverkrijging, die toch in een diefstal-regeling wordt verondersteld. Als altijd was het quantitatieve moeilijk bepaalbaar; het rechtsbewustzijn eischt de straf, de vergelding, de vergoeding, maar spreekt niet ten aanzien van de som, waarop het begane onrecht moet worden getaxeerd, er is hier een gemakkelijke ruimte voor willekeur, naar vastheid die ieder geval gelijk behandelt, gaat het verlangen uit. Rechtsovertuiging is, dat het misdrijf moet worden gestraft, rechtsovertuiging ook, dat gelijk moet worden behandeld, maar de maatstaf voor de fixeering van de straf ontbreekt. Die brengt de wet en zoo gaat zij van zelf van formuleering tot nieuw recht over.

Zij kan het doen omdat zij uitgaat van het gezag van den Koning en de instemming verwerft van de volksvergadering. Het volk komt tot het bewustzijn, dat het het recht, dat het tot nog toe had beschouwd als een geestelijke macht waar het tegenover stond, waarvoor het moest bukken, zelf in handen kon nemen — een in handen nemen dat echter, omdat het recht die eigen macht blijft, al spoedig zijn grenzen vindt. De innerlijke kracht van het recht als stuk van het geestelijk leven werd niet gebroken, al onderging ze de inwerking van formuleering en bevel der volksvergadering.

Het was het gezag van den Koning, zeiden we, dat het initiatief nam voor de wetgeving, dat de mannen aan het werk zette die nieuwe wetten aan de volksvergadering zouden voorstellen. Het waren de oude deskundigen, asega's of rachemburgen, die de rechtspraak leidden, het gezag ook, dat de instemming dier vergadering wist te verwerven. De Koning was van den legeraanvoerder alleen, die hij oorspronkelijk was, tot het hoofd van den stam naar meerdere zijden van het samenleven geworden. Hij was rechter en heerscher tegelijk, geen wonder dat zijn heerschappij ook het recht raakt. Het deed dit echter op een zeer bescheiden wijze: het schiep


1) Vgl. Brunner-von Schwerin I 414, 418 vlg. Schröder-von Künszberg I 247 vlg.

|67|

de regelen waarnaar de heerschappij zou worden uitgeoefend, wat we — als het niet een te wijdsch woord was — het staatsrecht zouden noemen en het werkt ook op het volksrecht in, waar de Koning in zijn rechtersfunctie ook de wijze waarop hij zijn taak in de rechtspraak zou uitoefenen regelde.

Ieder rechter vormt indirect langs den weg van de leer van het precedent nieuw recht, doch hier zien we — en het komt meer voor — dat hij ook wel rechtsregels direct schept door aan te geven, hoe hij in de toekomst zal handelen. Aan het eigenlijke recht, dat het volksleven bepaalt, raakt hij niet, maar hij acht zich bevoegd te verklaren, hoe hij zijn taak zal uitoefenen. Het is vooral het proces, dat op deze wijze zijn regelingen ontvangt. De rechter zegt bv. dat hij de zaak óók zal behandelen als de gedaagde niet op de door het volksrecht geëischte formeele wijze is opgeroepen, maar op een aanmaning tot hem van ’s rechters wege gericht zal verschijnen. Of wel de rechter schept een nieuwe mogelijkheid van de executie.

Dit laatste vooral toont, hoe het gezag van den Koning-rechter hem tot rechtsvorming brengt. De Koning kan als rechter vredeloosheid als straf uitspreken, de vredeloosheid treft èn persoon èn vermogen; hij komt er nu toe haar tot het vermogen of een bepaald stuk van het vermogen te beperken en zoo is de tot nu toe onbekende executie op onroerend goed ontstaan. Zoo ontstaat het ambtsrecht naast het volksrecht, de Koninklijke verordening als wet naast de uitspraak der volksvergadering.

Wij zullen zien, dat van dat ambtsrecht het Romeinsche recht het klassieke voorbeeld geeft in het praetoriaal edict. Hier dient nog slechts opgemerkt, dat nòch de vaststelling, nòch de volkswetgeving, nòch het capitularium van den Koning recht is, zoolang het niet in het volksbewustzijn doordringt en door den rechter wordt gehandhaafd. Bij een enkele wetgeving als die van de West-Gothen mag dit in kleine mate het geval zijn geweest — daar komt de karakteristieke uiting van den Koning (Pippijn) al voor, dat de rechter niet naar gewoonte mag oordeelen als zij afwijkt van de wet — bij de meeste der volksrechten behoeven we ons naar de uitspraak van een kenner als H. Brunner over de gelding der wet in de practijk geen illusies te maken, zelfs als we niet denken aan de laatste min of meer kunstmatig door den Koning gevorderde opteekening. Voor deze wetgevingen is de boutade van een hedendaagsch jurist — voor onzen tijd eenigszins gechargeerd — wel juist, dat de wet wel een poging is om recht te worden, maar nog geen recht. Dit verklaart weder hoe zij zoo spoedig zoo volkomen ongemerkt ieder gezag verloren en de rustiger tijden der 10e en volgende eeuwen nu tot het ongeschreven recht terug keerden.

We wierpen dezen blik op de oudste rechten der Germaansche stammen om ons inzicht in de beteekenis der wetgeving uit de

|68|

geschiedenis van haar ontstaan te verhelderen, we hebben onze aandacht in dit verband ook nog te wijden aan het Romeinsche recht, vooreerst omdat het ook in dit opzicht een eenige positie in de rechtsgeschiedenis inneemt en dan omdat al wat van het recht karakteristiek is, juist in het Romeinsche recht op zijn scherpst is afgebeeld. De Romeinen zijn immers bij uitnemendheid het volk van het recht geweest.

Scholten, P. (1949) 1.13

 

§ 13. Wetgeving, rechtsbeginselen van gemeenschap en gezag.

 

Wij schrijven hier geen rechtsgeschiedenis, niet een geschiedenis van wetgeving of wetsbegrip; we herinnerden enkel aan het ontstaan der wetgeving om te doen zien, dat de wet moet worden geplaatst in het kader van het recht, niet het recht in het kader van de wet. Hadden we die geschiedenis vervolgd, we zouden gezien hebben, hoe weinig in de Middel-eeuwen de gedachte leefde, dat het gezag nieuw recht schept, hoe het nieuwe nooit in iets anders gelegen was dan in fixeering van het bestaande en uiterst voorzichtig voortbouwen daarop, hoe eerst de Renaissance-vorsten macht ook over het recht proclameerden en hoe pas in de 19e en 20e eeuw die gedachte in haar consequenties werd vervolgd en in werkelijkheid omgezet, waarbij dan voor den vorst de Staat in de plaats is getreden.

We zullen die historische ontwikkeling nog meermalen ontmoeten op onzen weg, hier moet alleen worden vastgesteld, dat de herleiding van alle recht tot de wet, die de wet, niet het recht primair maakt, nauw samenhangend als zij is met de leer van de heerschappij van den Staat over geheel het individueele en collectieve leven, aan de wetgeving in haar oorsprong geheel vreemd is. Wellicht wordt opgemerkt, dat dit eens zoo geweest mag zijn, maar nu anders is, dat het recht door de wet is opgeslorpt. Laten zij voor wie deze gedachte iets aantrekkelijks mocht hebben, bedenken, dat het ontstaan van de wetgeving ons leert, dat de wetgeving steunt op, afhangt van beginselen van recht, die aan het recht als deel van het geestelijk-maatschappelijk leven der menschheid inhaerent zijn, die niet alleen historisch, ook logisch aan iedere wetgeving voorafgaan. Ook nu nog is de vraag, waarom de wet bindt, een rechtsvraag 1). Primitiever tijden later dikwijls gemakkelijker zien wat essentieel is dan de zoo gecompliceerde moderne verhoudingen, ons inzicht heeft bij de bestudeering van wat verder af is minder te lijden van vooropgezette theoriën.

Wetgeving onderstelt de rechtsbeginselen van gezag en


1) Zie mijn Rechtsbeginselen, speciaal over het beginsel der gemeenschap hieronder blz. 410 vlg.; over het beginsel van het gezag blz. 412 vlg.

|69|

gemeenschap en daarmee een recht, onafhankelijk van de wet. Golden die niet voor ons rechtsbewustzijn, een rechtens gebonden zijn aan de wet zou geheel onbegrijpelijk zijn. Het gezag van den eenen mensch over den ander of over meerdere anderen waardoor zijn bevel wordt aanvaard in gehoorzaamheid — de gemeenschap die in het samentreffen, het overeenstemmen van meerderen, dezen vastlegt op hun woord — ziedaar de fundamenten van de wet in het recht.

Dit gemeenschapsbeginsel werkt hier in tweeërlei opzicht. Het recht is gemeenschapsregel, de mensch is verbonden met anderen, zijn rechtsovertuiging zoekt die der anderen, eerst gezamenlijk kan recht worden erkend en beleefd. De fixeering van recht voor een bepaalden kring, de uitbouw daarvan kan slechts in gemeenschap der leden van den kring geschieden 1). Dit in de eerste plaats, daarnaast dan de gedachte, die ook tot het gemeenschapsbeginsel is te herleiden, dat de mensch aan den ander is verbonden door zijn woord. Deze gedachte die ons dagelijksch leven, ons koopen en verkoopen evenzeer beheerscht als de leiding der groepen en het samenleven der Staten, werkt ook in de wetgeving door. De macht tot bevelen is rechtens altijd begrensd, de hooger geplaatste die gezag geniet is tegelijk het lid der rechtsgemeenschap, die in wederzijdsche toezegging de gemeenschap bindt en tevens zich zelf verplicht.

Ook hiervan geeft de geschiedenis van het ontstaan der volksrechten een pakkende illustratie. Het is door onderlinge overeenstemming der stamgenooten en overeenkomst met den vorst dat zij tot stand zijn gekomen. De vorst droeg voor, de samengestroomde mannen betuigden hun instemming. Vandaar dat de „lex” veelal met „pactum” wordt aangeduid. Talrijke plaatsen der lex Salica vangen aan met: „hoc convenit observare”; in de lex Alamannorum heet het „convenit majoribus nato populo Alamannorum una cum duce eorum” 2). 

Naast deze verluchting van onze stelling een andere. Ongeveer vier eeuwen na de vaststelling der laatste volksrechten wordt de grondslag gelegd van de constitueerende vrijheden van Engeland en daarmee van vrijwel de geheele Westersche wereld: vrijheid van persoon, geen gevangenneming dan op bevel van den rechter, vrijheid van woning enz. Van 1215 dateert de Magna Charta. Ook dit stuk bevatte in wezen niet anders dan de schriftelijke vastlegging van het bestaande, maar door den Koning vertrapte recht. Hoe kwam het tot stand? Door overeenkomst tusschen den


1) Dit sluit niet in, dat allen daarbij actief zijn, wel, dat wat enkelen vastleggen door het geheel wordt aanvaard.
2) Terminologisch interessant is daarbij, dat lex wel tegenover pactum wordt gesteld en dan juist anders dan we zouden verwachten, „ongeschreven recht” beteekent. (Brunner-von Schwerin 419; Schröder-von Künszberg 248). Vergelijk het Engelsche „law”. 

|70|

Koning en zijn baronnen. Hier was het initiatief aan de andere zijde, niet de Koning droeg voor en de mannen stemden toe, maar aan het einde van fellen krijg werd de Koning gedwongen tot bezwering der door de tegenpartij geformuleerde rechten. Hij zwoer en hij wist, dat het recht eischte, dat hij zijn woord hield. Hoe dikwijls hij of zijn opvolgers ook aan het gegeven woord trachtten te ontkomen, zij waren zich volkomen bewust, dat zij daardoor onrecht pleegden. Een der grootste koningen die Engeland gehad heeft, Edward I, bekent het onder tranen tegenover zijn volk in Westminster Hall. Hernieuwde beloften het eens gegeven woord gestand te doen kwamen dit bevestigen. Onderling stemden de baronnen aan de andere zijde overeen, wisten zij daarbij ook de anderen te vertegenwoordigen, sloten de hunnen zich er als van zelf bij aan.

Het kan zijn nut hebben deze fundeering der wet mede op overeenkomst te vergelijken met de leer der staatstheoretici, die geheel het staatsgezag uit een overeenkomst afleidden. Ook nu laten we de wel buitengewoon belangwekkende geschiedenis van het denkbeeld voor het oogenblik ter zijde, bepalen ons tot even een blik op haar eindpunt, Rousseau’s Contrat Social (1762). Er is geen enkele aanwijzing dat Rousseau eenige kennis van rechtsgeschiedenis had; toch zal het wel de traditie, samengeweven uit historische feiten en theoretische beschouwingen geweest zijn, die op zijn denkbeelden haar invloed oefende. Doch als dit zoo is, hoe is dan de oorspronkelijke voorstelling verminkt. Bij Rousseau is het niet een op een bepaald oogenblik gesloten overeenkomst, maar een constructie, eigenlijk een fictie, waarop beroep wordt gedaan. Er is niet een rechtsgebod, da: het individu bindt, integendeel de mensch wordt als oorspronkelijk ongebonden „vrij” gedacht; het is zijn eigen wil, die in de overeenkomst het individu tot gehoorzamen verplicht. Het is niet een bepaalde concrete belofte, die hem kan worden voorgehouden. Ware dat mogelijk, dan was ondersteld, dat de belofte bindt, een rechtsgebondenheid dus bestond, en alle recht moet tot den individueelen wil worden herleid. Geheel de rechtsgemeenschap, geheel het gezag moet zoo worden „verklaard”. De individu wordt geacht zich volledig te hebben overgegeven. Zoo wordt deze in het meest extreme individualisme voorbehouden leer tot den weg voor de volledige staatsmacht. De oorspronkelijke vrije komt geheel in de boeien van zijn eigen recht tegen de gemeenschap — beter gezegd van recht in het algemeen — is geen sprake meer. 

Wij zullen op dit alles nog wel terugkomen. Het was noodig het hier reeds even aan te stippen omdat door de tegenstelling onze boven uiteengezette denkbeelden omtrent de gebondenheid aan de overeenstemming met de rechtsgenooten en aan het woord als beginselen die mede ten grondslag liggen aan de wetgeving, helderder worden belicht, want naast het beginsel der gemeenschap

|71|

schap werkt dat van het gezag. Daarover nog een enkel woord.

Wij moeten ons hoeden voor de voorstelling, die het gezag niet als zelfstandig beginsel erkent maar het doet steunen op de gemeenschap. Het is de voorstelling van het individualisme van Rousseau tot op onzen tijd, die het gezag tot de gemeenschap en de gemeenschap tot de wil van den enkeling herleidt. Het is niet de voorstelling van de tijden van het ontstaan der wetgeving. De Engelsche baronnen, die de Magna Charta opstelden, dachten er niet aan het gezag van den Koning te ontkennen, zij wilden enkel de grenzen daarvan duidelijk afteekenen. Wij zagen reeds hoe het recht het gezag onderstelt van hem die den rechtsstrijd beslist, den rechter, ook hoe dat gezag er den rechter toe brengt te verklaren, hoe hij recht zal spreken, algemeene regels op te stellen, die op grond van dit gezag door de gemeenschapsgenooten werden gevolgd. Het is het gezag ook, dat het recht in werkelijkheid omzet. Doch er is nog een ander punt, dat aandacht verdient. Als we van het recht spreken denken we aan een gemeenschap naar binnen beschouwd, de verhouding van de leden onderling, doch de gemeenschap staat ook als geheel naar buiten, zij treedt in contact met anderen. Ook met die staat zij in rechtsverhouding, ook deze betrekkingen worden door rechtsbeginselen beheerscht. Doch de verhouding is toch een andere, zoolang die gemeenschappen niet tot een grooter geheel zijn samengevoegd, recht onderstelt in het samenzijn verscheidenheid in eenheid en de laatste is hier nog maar al te zwak, er is hier niet zoozeer een samen- als wel een tegenover elkaar staan. In deze tegenstelling heeft de gemeenschap behoefte aan leiding. Die leiding kan alleen door met gezag bekleede personen geschieden. Er is resoluut optreden, snel beslissen noodig. Bijzonder duidelijk spreekt dit indien de gemeenschap met andere in oorlog geraakt. Een legeraanvoerder moet op stipte gehoorzaamheid kunnen rekenen, al zal ook hem het recht altijd weer in het eischen daarvan een tot hiertoe en niet verder toeroepen. Wordt, gelijk in de geschiedenis zeer dikwijls geschiedt, de legeraanvoerder de leider ook in vredestijd, dan komt hij met dat gezag, dat door gevoelsmomenten sterk aan het geestelijk leven der gemeenschap is geknoopt, ook in het innerlijk leven der gemeenschap te staan en wordt zijn gezag meeromvattend, laat het zich in het recht gevoelen overal waar vertegenwoordiging naar buiten en snelle beslissing naar binnen gewenscht is, overal waar de eenheid naar binnen ter wille van de kracht naar buiten begeerlijk is. Men denke aan politie en al de centraliseerende regelingen in de gemeenschap. Van uit het recht gezien schijnt dan het gezag als een vreemde, een vijandige macht; dat het dat ten slotte niet is, vindt hierin zijn grond, dat gezag ten slotte een rechtsbeginsel is. Niettemin blijft de concrete beslissing òf dat gezag recht is geworden, moeilijk.

De Koning, de drager van het gezag bij uitnemendheid, gelijk

|72|

we zeiden, krijgt zoo ook zijn plaats in de wetgeving. Hij heeft die van het begin af aan — naar tijd en plaats wisselt zijn beteekenis, maar zoodra de nood der gemeenschap daar is, wast het en dringt het in het recht op den voorgrond. Het is — omdat recht altijd weer in strijd wordt gevonden — een nooit eindigende taak hier voor de historische gegeven verhoudingen de juiste, dat is de rechtens geboden, oplossing te vinden.

Zooveel is zeker: de wetgeving rust op de beginselen van gezag en gemeenschap beide; overheerscht een van beide geheel, dan wordt zij tot werktuig òf van tyrannie òf van anarchie, houdt het recht op te bestaan. Of het gezag beveelt en dwingt af wat voor de gemeenschap geen recht is, òf het recht komt om, omdat geen gezag het handhaaft, totdat uit de rechteloosheid zelve de roep om nieuw recht geboren wordt. Het rechtsbewustzijn kan worden teruggedrongen; onze tijd leert, dat er volken zijn, die dit in groote mate verdragen, maar er moet een grens zijn, anders is er slechts de ondergang.

Wat wij over de wetgeving zeiden, geldt voor iedere rechtsgemeenschap. Wij zien dit als we letten op het arbeidsrecht dat zich — zij het binnen het van staatswege geldende recht en daaraan gebonden, toch als zelfstandig geheel ontwikkelt. De collectieve arbeidsovereenkomst is typisch voorbeeld van door overeenstemming tot stand gekomen wet van het bedrijf, overeenstemming van arbeiders en van patroons (arbeiders- en patroonsvereenigingen) onderling. En naast deze wet staat die van het krachtens zijn gezag eenzijdig door patroon of patroonsvereeniging afgekondigde reglement 1). Maar hoe belangrijk dat ook — juist voor de nieuwheid van het verschijnsel — moge zijn, bij wetgeving denken we toch aan de rechtsgemeenschap bij uitnemendheid, die van het volk. Wij moeten, willen we de plaats van de wet binnen het recht goed begrijpen, ons eerst met dit begrip ten volle bezig houden.


1) Vgl. M.G. Levenbach. Rechtsvinding en arbeidsrecht in de schrijver dezes aangeboden bundel (1932) blz. 304. Men ziet daar dat de figuur nog verdere bijzonderheden vertoont.

Scholten, P. (1949) 1.14

 

§ 14. Volk.

 

Recht is regeling van de verhouding van den mensch tot anderen, met wie hij samenleeft, het geldt voor een min of meer bepaalde groep, een gemeenschap. Wij kunnen deel hebben aan meerdere gemeenschappen zoo in onzen tijd de gemeenschap van het bedrijf en dit weer in dubbelen zin van hen met wie wij samen in één onderneming arbeiden en in dien van de gelijksoortige ondernemingen te zamen of de gemeenschap van het vak en van oudsher de gemeenschap van de Kerk. De laatste heeft bijzondere

|73|

beteekenis, daarover zullen we later handelen, maar laten we die voorlopig terzijde, dan is de rechtsgemeenschap bij uitnemendheid die van het volk. Zij is zóó overheerschend, dat het bestaan van andere rechtsgemeenschappen soms nauwelijks wordt onderkend. En spreken we van wetgeving, dan kunnen wij weliswaar ook voor die andere gemeenschappen regelingen aanwijzen, die als „wet” moeten worden beschouwd, de reglementen bv. die talrijke takken van handel voor zich hebben opgesteld en de kerkelijke wetgeving, maar dan denken wij toch in de allereerste plaats aan de wetgeving voor het volk, aan den staat, van wien zij uitgaat. We hebben dus, om ons een goed beeld te vormen van de wet, ons te bezinnen op wat volk is.

Volk is niet een begrip, dat wij vanuit het recht benaderen, het is niet de rechtsband, die een groep tot volk samenbindt. Al zullen we zien dat recht mede tot vorming van het volk kan bijdragen, is volk toch voor het recht een gegeven grootheid.

„Volk” is een historisch verschijnsel. Het kan niet biologisch worden bepaald. Natuurlijk is het onbetwistbaar, dat een volk door voortplanting blijft bestaan, dat voor den individueelen mensch het behooren tot een volk in hoofdzaak door zijn afstamming wordt bepaald. Maar daarmee is volstrekt niet gezegd, dat het „volk” als een eenheid op de gemeenschap van afstamming berust, dat die gemeenschappelijke stam een volk verbindt en het kenmerk van de scheiding van andere uitmaakt.

De gemeenschappelijke stam, het ras, is nooit meer dan een der gegevens waaruit in historische ontwikkeling een volk wordt gevormd. Ons volk is samengesteld — als we voor een oogenblik niet denken aan de niet onbelangrijke toevloeiing in latere eeuwen — uit een „oorspronkelijke” bevolking en binnen getrokken stammen van Germaansch bloed: Friezen, Franken, Saksers. Reeds in dit „oorspronkelijke” ligt een grond van twijfel, immers: hoe was deze samengesteld en was zij overal dezelfde? Doch dit daargelaten, en aangenomen ook — wat wetenschappelijk wordt betwist — dat die Friezen, Franken en Saksers onderling en hooger op ook samen van één afstamming waren — dan komen zij voor de bevolking van het tegenwoordige Nederland toch nooit verder dan dat zij is van plaatselijk zeer onderscheiden, overal gemengd ras. Hoe kan daarin de eenheid van het recht gelegen zijn? Waarom vormen juist de deelen van deze stammen die op het tegenwoordig Nederlandsch gebied wonen, het Nederlandsche volk met afscheiding van de Friezen en Franken en Saksers buiten die grenzen? Hoe komen zij tot een eenheid die andere uitsluit?

En toch is het die historische eenheid, een eigen zijn, dat zich afscheidt van anderen en zich daarvan onderscheidt, die we met het woord volk aanduiden.

Die eenheid in de veelheid is er in handelen naar binnen en naar buiten èn die eenheid zijn de handelenden zich bewust. Zij

|74|

vereenigen zich en sluiten tegelijk anderen uit. Die eenheid berust niet op keuze, maar dringt zich op; zij is onontwijkbaar. Het zijn de lotgevallen van de groep, het historisch gebeuren die haar doen ontstaan. In „volk” zien wij, hoezeer de mensch niet alleen in de natuur leeft, maar ook in de geschiedenis. Zijn band van afstamming is een natuurlijke, zijn behooren tot het volk een historische bepaling van zijn zijn. De mensch onderscheidt zich van het dier mede hierdoor, dat hij tijd kent, zich zijn verleden bewust is en een toekomst verwacht, dat hij met andere woorden geschiedenis heeft. Zoodra een groep van op een gebied samen- wonende menschen zich bewust is van een gemeenschappelijk verleden en een gemeenschappelijke toekomst verwacht, zich daardoor onderling verbindt en van andere afscheidt, treedt zij in de geschiedenis als volk op. Dan vormt zij een eigen grootheid, die zich in de historie beweegt, wordt haar eigen zijn zoo krachtig, dat het sterke uiteen-drijvende krachten weerstaat, ja soms schijnbaar volslagen ondergang te boven komt.

We spraken al over afstamming als factor van het ontstaan van een volk, we hebben nog op eenige andere te letten, de taal. Taal is het middel bij uitnemendheid van verstandhouding tusschen menschen. De gemeenschap tusschen menschen, die een volk vormen, onderstelt als regel een gemeenschappelijke taal, een taal die verschilt van die der anderen. Toch kunnen we de taal niet een onmisbaar kenmerk van het volksbestaan noemen, er bestaat zonder twijfel een Zwitsersch volk, toch is dit drie-talig. En omgekeerd Engeland en de Ver. Staten van Noord-Amerika hadden dezelfde taal toen de laatste zich afscheidden en tot een eigen volk werden. Als we dit volkomen toegeven, moeten we er echter bijvoegen dat niettemin de taal een sterk element is van verbinding, taal-onderscheid van belemmering. Voor een volk met meerdere talen is de verscheidenheid altijd weer een probleem, een moeilijk te verwerken brok in zijn leven; waar taal-eenheid is, ontstaat steeds weer de vraag of die niet tot volkseenheid behoorde te leiden. Als die vraag voor Engeland en de Ver. Staten geen vraag is, dan ligt dit aan het feit, dat ieder op zich zelf groot van stuk is, aan aansluiting geen behoefte heeft, doch dan zien we tevens, dat de talen uit elkaar groeien.

Stam en taal, ziedaar de materie, waaruit de geschiedenis een volk smeedt. We zagen al dat geen van beide onmisbaar is. De geschiedenis, een concreet historisch gebeuren bindt de op een bepaald gebied samenlevende groepen tot één. Meest is dat de gemeenschappelijke strijd met den vijand van buiten, die de groepen samensmelt. Het was het geval met ons volk, met het Zwitsersche, het Amerikaansche. Maar het behoeft niet, het Engelsche volk is niet ontstaan door een bevrijdingsoorlog.

Men is gewoon in de geschiedschrijving van de Westersche landen de geschiedenis te beginnen met het tijdperk, toen de hier

|75|

wonende groepen met de Romeinen in aanraking kwamen en dan die primitieve stammen als het begin van het nu levende volk te beschouwen. Bij ons krijgt men dan een lijn van de Batavieren over de Volksverhuizing en Karel de Groote door de Middeleeuwen met graafschap, hertogdom en heerlijkheden heen tot de republiek; in Engeland van oorspronkelijke Britten, door Engelschen en Saksers en door de Normandische verovering tot de Middeleeuwsche Koningen. Daar is niets tegen, als men maar niet meent, dat er in die oudere tijden reeds een Nederlandsch, respectievelijk een Engelsch volk was, dat dan wel vreemde invloeden onderging en zich ontwikkelde, maar toch in wezen zich zelf bleef. Daarvan was nog geen sprake.

A.F. Pollard merkt op 1), dat de Engelsche geschiedenis begint met de verovering van den Normandiër (1068-1071), even verder, dat van nationalisme niet kan gesproken worden vóór koning Eduard I (1271-1307). Het ontstaan van een volk gaat geleidelijk, in de eeuwen is het wel tot een Engelsch volk geworden, eerst toen dat nationaal besef geboren was, wàs er een eigen volk. Het schijnt mij niet juist om scheiding te maken 2) tusschen „volk” en „natie”, en dan voor de laatste wèl, voor het eerste nièt zulk een besef te verlangen. Een volk dat zich niet bewust is een volk te zijn, is nog geen volk. Eenheid van een menschengroep zonder bewustzijn van de eenheid is geen eenheid. Ook deze waarheid is weder dialectisch. Bewustzijn van eenheid onderstelt die eenheid als bestaande, tegelijk ontstaat zij eerst door dat bewustzijn. Dat bewustzijn behoeft volstrekt niet in ieder mensch gepaard te gaan met gevoelens van aanhankelijkheid, die gaan op en neer, zij zijn in één volk bij bepaalde groepen sterker dan bij andere — het is niet anders dan het weten tot een bepaalde volksgemeenschap te hooren. Nationaal bewustzijn, zooals wij het hier meenen, is nog niet de zelfverzekerdheid van eigen beteekenis, al put het daaruit voortdurend.

Tusschen het Engeland van Eduard I en het hedendaagsche is één doorloopende lijn, het is dezelfde afgesloten eenheid van toen, die voortleeft. 3). Tot dat ontstaan van het Engelsche volk heeft het Koningschap in belangrijke mate bijgedragen door zijn organisatie van rechtspraak en parlement. De Koning trok de rechtspraak in het geheele land aan zich, liet deze door zijn rechters uitoefenen. Daardoor ontstond een gemeenschappelijk recht, een common law, die in Noord en Zuid dezelfde was. Teekenend is dat de meeste Engelsche rechtboeken over dit gewone recht handelen, de meeste Fransche en Duitsche bevatten locaal recht 4).


1) Evolution of Parliament (1926) blz. 5, 9.
2) Zie Heller, Staatslehre blz. 161.
3) Vgl. J.H. Green, Short history of England (1874) uitgave van 1924 blz. 164.
4) Vgl. Bracton tegenover Saxenspiegel en Coutume de Beauvoisis. 

|76|

Het gemeene recht, voor vele volken eerst een late vrucht van verkregen eenheid, ging in Engeland aan die eenheid vooraf, het bracht daar bewustzijn van samenhoorigheid. In sterkere mate deed dit nog het Parlement, ’s Konings samenvoegen van zijn raad uit alle deelen van het Engelsche gebied, hun bijstand in rechtspraak en wetgeving, bijstand, die zelfstandige taak werd naast, soms tegenover den Koning, vereenigde de samengeroepenen van de bevolking der graafschappen die zij vertegenwoordigden. Niet meer als onderdanen van denzelfden heer, maar als samen vormende één volk, zien zij in den loop der tijden elkaar in Westminster. Het Parlement, dat op de Engelsche geschiedenis tot op den dag van heden zijn stempel heeft gedrukt, stond reeds bij zijn geboorte als doopvader. Het deed van het oogenblik, dat het zich zijn zelfstandigheid bewust werd in den tijd van Simon de Montfort en Eduard I tegelijk het bewustzijn ontstaan van de zelfstandigheid van hen die het vertegenwoordigde, het volk. En met het volk werd de Koning een Engelsche Koning, van Koning over Engelsch gebied Koning over het Engelsche volk. Vóór Eduard I hebben de Koningen geen nationaliteit, zij waren heer over het gebied, de daar wonenden hun onderdanen, voortaan zijn zij als Koning Engelsch gelijk hun onderdanen. Engeland was één der dominions van de Koningen uit het huis van Anjou; Hendrik II had in de 12e eeuw, hoewel hij het heele tegenwoordige Engeland in zijn macht had, een grooter gebied in Frankrijk, een gebied grooter ook dan de Koning van Frankrijk zelf. Hij was daaraan eerder méér dan minder gebonden dan aan zijn bezittingen in Engeland 1) Eduard I geeft alle hoop op herovering van dat verloren gegane gebied geheel op, de scheiding van het Kanaal wordt de grens van Engeland, een natuurlijke grens, die afsluiting en daardoor eenheid bevordert. Wales verovert de Koning, naar Schotland gaat zijn verlangen, niet naar het vasteland. Telkens blijkt, dat hij zich voelt als een der zijnen. Met het nationaal besef is het begrip van de scheiding van den vreemdeling geboren. Een goede illustratie hierbij geeft ook de kerkgeschiedenis. De groote leidende figuren uit den tijd van Willem de Veroveraar, Lanfranc en Anselmus, beide aartsbisschop van Canterbury, zijn afkomstig uit Italië. Ook na hen bekleedden uit Italië en Frankrijk geboortige priesters aanzienlijke zetels in Engeland en de Paus blijft vreemdelingen benoemen, lang nadat het nationaal bewustzijn was geboren, maar dank zij dit besef wordt dit niet meer verdragen, er is verzet, herhaaldelijk worden dus benoemden niet toegelaten of uitgedreven. Hier ligt een der kiemen van de Anglicaansche Kerk.

Uit het bovenstaande blijkt wel, hoezeer de eenheid die een volk vormt, langzamerhand wordt verkregen. Wanneer we dus


1) vgl. Green t.a.p. blz. 112.

|77|

een bepaalde insnijding in de geschiedenis aanwijzen als het geboorteuur van het volk, dan moet altijd weer worden bedacht, dat daarvóór reeds strevingen in dezelfde richting zijn aan te wijzen, dat daarna de eenheid en het eenheidsbewustzijn nog wel breuken vertoont. Het zou daarom erger dan schoolmeesterachtig zijn, indien we ons tegen het spreken over een Nederlandsch volk vóór de jaren 1580 verzetten 1). De opstandige beweging sinds Philips’ vertrek kan haast niet beschreven worden zonder dit gebruik. Mits men steeds bedenkt dat in de eigenlijke zin van een Nederlandsch volk nog geen sprake was.


1) Dit te meer, waar het woord in het spraakgebruik ook voorkomt voor „bevolking” en voor „menigte”, speciaal dan dikwijls in onderscheid (lager tegen hooger) van de aanzienlijken. In dezen zin verdraagt het echter niet de koppeling met het adjectief „Nederlandsch”.

Scholten, P. (1949) 1.15

 

§ 15. Volk en Staat.

 

Wij wezen er al op, hoezeer het centrale gezag, in Engeland het Koningschap, tot het ontstaan der eenheid meewerkte. Er is geen eenheid als er niet een centraal punt is. vanwaar gezag wordt uitgeoefend, als er niet algemeene regels zijn die in het bestuur over het volk worden gevolgd, als ook niet het contact tusschen de verscheidene groepen en individuen door zulke algemene regels wordt beheerscht. Die regels zijn rechtsregels. De eenheid van het volk vindt in die eenheid van rechtsregels, dat is in den Staat, zijn vorm.

Zulk een staat bestond in ons land, en ook in Duitschland in de Middeleeuwen, wel. Het woord vinden we het eerst in de Renaissance. Macchiavelli spreekt van de stato. Het is zeer de vraag of wij met dat woord Middeleeuwsche verhoudingen kunnen beschrijven. Het Duitsche Keizerrijk was geen staat in onzen zin, tusschen volk en Keizer was geen band, er was een band volk-graaf en graaf-keizer, maar beide waren van anderen aard dan die van het hedendaagsche staatsgezag tot zijn onderdanen. Het begrip staat ontstaat eerst als het volk zich zijn eenheid bewust wordt. Staat onderstelt een volksbewustzijn.

In een Staat is die eenheid gepersonifieerd voor het recht. Tegenover den vorst eenerzijds, tegenover het volk anderzijds staat de eenheid, die zij samen vormen. Nergens komt dit duidelijker uit dan in de scheiding van den eigendom van den Staat van den eigendom van den vorst en van dien van de burgers. Een consequentie van de zelfstandigheid van den Staat, die men zich eerst laat bewust is geworden 2). Het domein van den Staat en het privévermogen van den Koning worden gescheiden, staatseigendom is ook iets anders dan mede-eigendom der burgers. Tegenover den individueelen mensch, wien recht toekomt en die over


2) Vgl. van der Pot, eerste druk, blz. 33.

|78|

recht beschikt, wordt zoo het recht in zijn eenheid gesteld als evenzeer zelfstandige grootheid, einddoel van en beschikker over recht, „persoon” gelijk we zeggen, waarbij we dan van natuurlijke voorstelling, die mensch en persoonlijkheid verknocht acht, abstraheeren 1). Naar binnen en naar buiten treedt deze rechtspersoon op, de Staat beveelt, hij vaardigt wetten en verordeningen uit, in zijn naam wordt recht gesproken, hij legt belastingen op, hij gaat overeenkomsten aan met andere Staten, verklaart oorlog en sluit vrede.

Die Staat is een abstractie, niet als mensch en menigte een physisch-psychische werkelijkheid. „Staat” is een rechtsbegrip, niet als „volk” een historisch verschijnsel. Staat is de rechtsvorm van het volk, zeiden we, doch wordt daarmee niet Staat tot recht herleid en komen we zoo niet terecht bij de leer van Kelsen, die Staat en recht identificeert en „Staat” niet anders heet dan de personificatie van het recht? 2) „Stellig niet”, moet het antwoord luiden, het is goed onze opvatting scherp in deze te onderscheiden. Voor Kelsen is er geen ander recht dan de van staatswege uitgevaardigde regels. Neemt men dit eenmaal aan, dan is zijn these der identificatie niet anders dan consequentie. Vele van zijn bestrijders hebben veelal dat niet bedacht, ook zij kenden allen het van staatswege gevormde recht, maar stonden daardoor zwak in hun polemiek. Als de Staat is een rechtspersoon en recht niet anders dan voorschrift van den Staat, dan is Staat inderdaad niet anders dan de personificatie van zijn eigen, recht genaamde, organische regelen, is Staat en recht identiek. Bedenkt men echter, dat recht altijd is tegelijk èn stuk van het geestelijk leven van den mensch in gemeenschap èn de met gezag bekleede geformuleerde regels en dat reeds hierom niet als Kelsen wil, overwegingen van rechtvaardigheid, overeenstemming met het rechtsbewustzijn en van doelmatigheid, aanpassing aan de concreete verhouding, uit het recht kunnen worden gebannen, dan is identificatie van recht en Staat wel volstrekt onmogelijk. Er is ander recht dan de van Staatswege uitgevaardigde regel: er zijn andere rechtsgemeenschappen dan die van den Staat. Hoe zou recht dan met Staat ident kunnen zijn? Dit van de zijde van het recht, maar ook de Staat wordt in deze identificatie miskend. De Staat is inderdaad een rechtsfiguur, maar daarin zijn opgenomen drie elementen die niet tot recht, zijn regels of beginselen herleidbaar zijn: dit van het gebied van den Staat, dit is nog iets anders dan dit van dat deel van de aardoppervlakte waarop zeker recht geldt; dit van het gezag, dit is nog iets anders dan het gezag waarom het recht


1) Vgl. mijn: Vertegenwoordiging en rechtspersoon (deel III van Asser’s Inleiding (1940) blz. 66 vlg., 75 vlg.)
2) Das Wesen des Staates in Revue internationale de la théorie du droit. I (1927) blz. 5 vlg., Allgemeine Staatslehre (1925) blz. 16 vlg.

|79|

zelf vraagt, het is het gezag dat hoewel aan recht gebonden en door recht beperkt — en dat is het — toch ook tegenover het recht zijn oorspronkelijke plaats heeft; en ten derde het volk, dat wel naar we betuigden in den Staat zijn rechtsvorm vindt, maar welks één-zijn niet tot dien vorm kan worden herleid. We komen altijd in het recht weer tot den individueelen mensch, in den Staat tot de verbonden menschen wier samenzijn in het volk nog in anderen zin dan die van recht den Staat bepaalt.

Wij kunnen de formule herhalen: Staat is de rechtsvorm van de eenheid van het volk, maar we mogen daaruit niet afleiden, dat Staat niet dan de vorm van recht zou zijn. Bij de drie punten die we noemden moeten we nog stilstaan. We beginnen met het gebied — in de Middeleeuwen werd het gebied van den vorst als zijn eigendom beschouwd. Deze gedachte deed ook later haar invloed gelden. Wordt eenmaal de gedachte van den Staat aanvaard, dan moet zij vallen. Het gezag is niet in de eerste plaats macht over een object, den grond, en dus over menschen, maar een verhouding tot menschen, die zich ook in een betrekking tot een bepaald gedeelte der aardoppervlakte doet gevoelen. De tegenwoordig heerschende staatsrechtsleer beschouwt het territoir van den Staat als een feitelijke begrenzing van zijn gezagsuitoefening. 1) Ook deze leer miskent de eigenlijke betekenis van het gebied. Als we in den Staat den rechtsvorm van de eenheid van een volk zien, dan mogen we den band tusschen volk en gebied niet verwaarloozen. Volk is de eenheid van samenwonende menschen. Er is niet één volk als de groep niet een aaneensluitend deel der aardoppervlakte bewoont. 2)

Het wezenlijk op elkaar aangewezen zijn is een element van de samenhorigheid. Voor den Staat volgt hieruit, dat ook hij aan het gebied gebonden is. De man, die het metterwoon verlaat, blijft tot den Staat, gelijk tot het recht behooren, maar hij maakt den band losser, treedt ook in betrekking tot den Staat, in wiens gebied hij zich vestigt. De „ingezetene” is op andere wijze gebonden dan de toevallig aanwezige reizigers, al is ook deze aan den Staat op wiens gebied hij zich bevindt in bepaalde opzichten (strafrecht, politie) onderworpen.

De Staat der Nederlanden is van het geographisch te beschrijven deel der aardoppervlakte aan de Noordzee niet te scheiden. Een Staat kan men niet verplaatsen, een wandelende Staat bestaat niet, een rondtrekkende groep, hoe ook georganiseerd, vormt geen Staat. De Staat is niet vreemd, mag vooral niet vervreemden van het Vaderland, al is „Vaderland” geen rechtsbegrip, in het recht van den Staat zal de verbondenheid aan den grond, die in dit


1) Zie b.v. v.d. Pot, eerste druk blz. 33.
2) De mogelijkheid van enclaves zijn natuurlijk niet uitgesloten. We mogen de grenzen niet scherp trekken. Maar het zijn anomaliën.

|80|

woord uitdrukking vindt, niet mogen worden genegeerd. Wij mogen ons ook hier niet door vooze theorieën ditmaal over den „bodem” in de war laten brengen. Men voere hier niet tegen aan, dat toch het gebied van den Staat in verschillende werelddeelen kan zijn verdeeld. De onze gaf er tot 1942 een voorbeeld van. Van die is één (het moederland) het gebied van den Staat, de andere gebiedsdeelen zijn hem onderworpen. Er is een subordinatie, hoezeer men dit in een op zich zelf lofwaardig streven de zelfstandigheid dier deelen te bevorderen, tracht te verkleinen, gelijk art. 1 van onze Grondwet doet. Er is geen „gelijkstandigheid”, om een woord van Van Vollenhoven, den man der gelijkgerechtigdheid der deelen, te gebruiken. Dit is een vooruitgrijpen, dat wat men wenscht en als toekomst ziet reeds thans aanwezig achten. Zoolang b.v. ten onzent de Staten-Generaal — gekozen door de Nederlanders, ingezetenen van het gebied in Europa met de Kroon wetgevend orgaan zijn voor de gebiedsdeelen buiten Europa, is de gelijkgerechtlijkheid niet bereikt 1). Men streeft naar de zelfstandigheid, de zelfstandigheid is er niet. Zij zal er eens zijn, indien er één Nederlandsch-Indisch, respectievelijk Surinaamsch, Curaçaosch volk zal zijn. Dan zal er ook een Staat Nederlandsch-Indië, Suriname, Curaçao zijn, nu is er nog niet meer dan een min of meer zelfstandige organisatie van Nederlandsch gebied buiten Europa. 

Is die er, dan is de subordinatie coördinatie geworden, de Nederlandsche Staat wordt dan een Statenbond, gelijk het Engelsche „Commonwealth” is; Canada, Zuid-Afrika, Australië, Nieuw-Zeeland zijn Staten. Het rijk der Nederlanden zal ongetwijfeld door de schok van den oorlog, speciaal door de bezetting van Nederlandsch Indië door Japan, een stap in deze richting doen. Hoever die gaan zal, of wettelijke zelfstandigheid wordt bereikt, is nu nog niet te zeggen.

Na het gebied, nog belangrijker dan dit voor het Staatsbegrip, het gezag. Wij zagen reeds vroeger, dat gezag inhaerent is aan recht, een gezag dat bepaalt wat rechtens is, dat het recht handhaaft, dat algemeene regels geeft over wat recht zal zijn. Recht is beslissing en verhouding zeiden we, het abstracte recht moet werkelijkheid worden, het wordt dit alleen door gezag. Hier komt in de abstractie van het recht het concreete menschelijk oordeel. Voor elken rechtsregel ligt het rechtsbewustzijn, daar na de beslissing van den gezagsdrager weder op zijn rechtsoordeel steunend. In beide werkt het geestelijk leven van gemeenschap en van individu op het als zelfstandige grootheid gedachte recht in.

Dit geldt voor elk gezag, doch in den Staat hebben we met een bijzonderen vorm van gezag te doen. Door de concentratie van alle gezag in één punt, die den Staat eigen is, is het gezag


1) Aldus terecht v.d. Pot t.a.p. 106. Daar verdere literatuur.

|81|

meer dan rechtsgezag geworden. Hoezeer gebonden aan recht is het niet tot recht te herleiden. De eenheid van het volk, die in den Staat wordt belichaamd, dringt tot één gezag, het hoogste gezag is ten slotte het eenige. We zien dit vooral in twee dingen uitkomen, ten eerste in de bevoegdheid van den Staat zijn eigen constitutie te bepalen, aan die constitutie is een ieder onderworpen, in de beslissing over eigen competentie haar te veranderen, heeft de Staat zelf te bepalen, waar zijn begrenzing door het recht ligt. Blijkt hierin de beteekenis van het Staatsgezag tegenover het recht, tegenover den mensch direct ligt zijn overheerschende positie in de bevoegdheid van den Staat physieke macht over den mensch uit te oefenen. Door justitie en politie wordt de mensch ten slotte door ingrijpen in vrijheid en lichamelijke integriteit gedwongen zijn bevelen te gehoorzamen. Naar buiten vraagt de Staat het offer van het leven van zijn burgers in den oorlog. Door de centraliseering van alle gezag in één punt dus verheft de Staat zich boven het gezag en het recht, door de onderwerping met physieke macht maakt hij den mensch tot zijn gehoorzamen volgeling. En die beide dingen zijn niet slechts feiten maar zijn in de rechtsorde als zoo behoorend opgenomen.

Het Staatsgezag kan met zijn aard als centraal gezag geen ander als gelijkwaardig naast zich dulden. Slechts een gezag van geheel anderen aard, uit een andere wereld, kan zich tegenover het Staatsgezag doen gelden, het is dat der Kerk, maar hierover, gelijk gezegd later.

Wij spraken van het gezag van den Staat. Daarvan onderscheidt men nl. het gezag in den Staat 1), het gezag van bepaalde menschen. Het gezag van den Staat is echter altijd tegelijk gezag in den Staat. Gezag is omdat het denken en willen in zich sluit, altijd een denken en willen van bepaalde menschen. Zij oefenen het Staatsgezag uit, met deze bepaling wordt dit van abstracte voorstelling levende werkelijkheid. In den Staat kan de eene mensch het gezag van den anderen beperken, zoodat alleen hun gezamelijke wilsvorming tot gezags-oefening leidt. Het gezag van den Staat behoeft niet te zijn en is zo goed als nooit gezag van één mensch, daarmee houdt het niet op in het gezag van den rechtspersoon gezag van menschen te zijn.

Als de rechtspersoon Staat beveelt — en we moeten aan die voorstelling ter wille van een goed begrip der Staatsfuncties vasthouden — dan zijn het te gelijk bepaalde menschen die hun gezag doen gelden. Voor den aard van het Staatsgezag doet het er niet toe, of het gezag bij één, bij enkelen of bij velen ligt. De Staatsvorm is in dit verband onverschillig. Doch het Staatsgezag kan niet, zooals wel onder de invloed der leer van de „volkssouvereniteit” wordt beweerd bij het volk in zijn geheel zijn gelegen. Gezag


1) vgl. Heller t.a.p. 244.

|82|

van het volk over het volk heeft geen zin. Volksgezag is ontkenning van gezag, is anarchie en daarom rechteloosheid. Wil men er mee uitdrukken, dat de gezagsdragers door het volk moeten worden gekozen, dan is dit een stelling over den staatsvorm, dien ik hier laat rusten, maar dan verandert dat niets aan het feit dat dan de gekozenen gezagsdragers zijn. Het Staatsgezag is daarom meer en anders dan elk ander, omdat het Overheidsgezag is. Den tegenover het volk zelfstandigen gezagsdrager noemen we de Overheid.

Overheid kan er zijn buiten den Staat, was er voor de Staat ontstond. Zooals een Koning gebied had, voor er van een volk in den zin waarin wij dat nu verstaan kan worden gesproken, zoo was hij ook de Overheid tegenover zijn onderdanen.

Slechts als we ons de beteekenis van de Overheid realiseeren, begrijpen we den Staat. De Overheid is in den Staat de tegenhanger van het volk. In de eenheid van het volk staan menschen, die deel zijn van het volk doch tegelijk zelfstandig tegenover de rest, een enkele, meerderen, betrekkelijk velen, die zich voor onze bescherming uit het geheel losmaken, die gezag oefenen, die gehoorzaamheid mogen vragen. Gehoorzaamheid is er altijd, gehoorzaamheid van den eenen mensch aan den anderen. Dit geldt voor iederen Staatsvorm, ook als het volk die gezagsdragers kiest. Eenmaal gekozen, zijn zij voor den duur van hun mandaat de meerdere. Geldt dit algemeen, in het bijzonder komt dit uit bij het erfelijk Koningschap. Ja, het is de vraag, of indien dit ontbreekt de Overheid wel de haar toekomende plaats in den Staat heeft. Doch dit laten we rusten.

In het erfelijk Koningschap wordt de Staat duidelijk gebonden aan een element, dat niet in regel of beslissing opgaat. Tegelijk wordt hij hierdoor aan zijn gebondenheid aan het volk als historische grootheid herinnerd. Een historisch gebeuren wordt duidelijk element van zijn wezen. Het is geen toeval dat in een Grondwet als de onze één naam voorkomt. Het is die van Willem Frederik Prins van Oranje (Koning Willem I) aan wien de kroon is en blijft opgedragen (art. 10). Het koningschap der Oranje’s is de historische binding van den Staat der Nederlanden gelijk het gebied de geographische is. En iedere koning knoopt hierbij aan door zijn eed bij de inhuldiging. De eed is een hoogst persoonlijke handeling. God’s naam wordt ingeroepen door een mensch tegenover een ander mensch. Bij de inhuldiging zweert de Koning aan het volk totaal, niet aan den Staat. Hij belooft aan het volk en hij zweert ten overstaan van het volk. Hij staat daar tegenover het volk en legt opnieuw den band. Dit is historisch gebeuren, een concentratie van aandacht op koning en volk samen tegenover elkaar en toch één, een aandacht waarvan wijding kan komen, doch dat geschiedt in het kader van den Staat; het blijkt uit den inhoud van den eed: de Koning belooft de Grondwet te onderhouden en

|83|

te handhaven (art. 53). De eed wordt beantwoord door den eed van de leden der Staten Generaal. De persoonlijke betrekking Koning-volk wordt zoo vernieuwd.

Trouw is de grondslag der wederzijdsche verhouding, gelijk van ouds, zij kreeg een plaats in de Staatsorganisatie. Zoo wijst ook hier de Staat boven zichzelf als rechtsorganisatie uit. Het begrip „Overheid”, dat gezag in en van den Staat, is iets anders dan macht. Het kan zijn dat iemand zonder eenig ambt door zijn invloed op de gezagsdrager feitelijk heerscht (de favoriet van den zwakken Koning) of dat een groep door economische macht de richting aangeeft, waar de Staat zich naar hun wenschen beweegt — van Overheidsgezag kan nóch in het eene nóch in het andere geval sprake zijn.

Tegen de Overheid bestaat geen beroep, aan recht is zij gebonden; miskent zij dat, dan komt het rechtsbewustzijn van het volk in verzet, dan wordt aan alle zijden een uitweg gezocht uit de beknelling. Doch als de Overheid niet wijkt, is er slechts één mogelijkheid: de revolutie, de omverwerping van de Overheid met geweld, langs illegalen weg. Met die gewelddaad wordt het Staatsgezag aangetast, en tegelijk wordt het recht geschonden. In hoeverre dit geoorloofd is bespreken we in ander verband. We hebben het hier slechts over de revolutie tot goed begrip van Overheid en Staat.

Is door revolutie de Overheid weggevaagd, dan is het de vraag of de Staat is blijven bestaan, of met haar ten onder gegaan. Is er een nieuwe Staat of een die dezelfde is als zijn voorganger? Is de identiteit van heden en verleden ook bij wisseling van menschen niet opgeheven? Het antwoord kan slechts in concreto voor ieder geval op zich zelf worden gegeven. Het kan zijn dat de verandering, ofschoon stellig revolutionair zoo was, dat ondanks de schok de continuïteit niet is verbroken. In Engeland was in 1688 voor en na de „Glorious Revolution” de Staat zonder twijfel dezelfde. Het verzet tegen de tyrannie van den Koning, dat tot revolutie werd, greep terug en slechts vooruit, in zoverre elk teruggrijpen door bevestiging van wat al geweest was een nieuw vestigen is. De koning werd weggejaagd, maar de door Willem III en Mary in de Declaration of Rights bevestigde constitutie was de oude Staatsinstelling. De Fransche revolutie van 1789 en de Russische van 1917 brachten daarentegen nieuwe staten te voorschijn. Het was een andere en nieuwe eenheid, waartoe, om bij het laatste voorbeeld te blijven, het Russische volk kwam, een geheel ander rechtsbewustzijn, niet gradueel verschillend, maar diametraal tegenover gesteld aan het Tsarisme leefde in het Sovjet-volk, een volstrekt verschillende organisatie van geheel het Staatsieven werd gevormd. Hier is de tot den wortel gaande breuk met het verleden, die ons verplicht van een nieuwen Staat te spreken. Het was niet zonder recht dat deze de verplichtingen van het oude

|84|

Rusland niet erkende, dat omgekeerd hij ook geen rechten als opvolgers daarvan kon doen gelden. Een nieuwe Staat met een nieuw volk. Het oude volk beleeft zijn eenheid ook in de revolutie, maar het werpt den Staatsvorm om, wijzigt haar niet naar zijn eigen rechtsregel.

Het oude gezag, de oude overheid was verdwenen, met de Overheid de Staat zelf. Gezag en gebied zijn eigen kenmerken van den Staat, niet in recht oplosbaar. Daarnaast en daarboven gelijk we al zeiden het volk. Het is noodig dat we daartoe nog terugkeeren om de verhouding Volk-Staat nader aan te geven. De vorm als hoedanig wij de verhouding van Staat en Volk hebben beschreven, moet nog wat precieser worden geteekend. Staat is de rechtsvorm van het volk, aan dien vorm komt een betrekkelijke zelfstandigheid toe, in zooverre de Staat los van het volk kan bestaan, een bestaan, dat echter omdat de inhoud, die dien vorm bepaalt, ontbreekt, op den duur geen stand houdt.

Het rechtsdenken dat de rechtspersoon schept, werkt hier. In wezen niet dan uitdrukking van de eenheid van het volk maakt deze figuur het mogelijk een Staat te scheppen, waar die eenheid niet aanwezig is; de Staat, uitdrukking der eenheid, is in hooge mate medewerker tot de eenheid; uit het besef daarvan geboren is zijn functie voortdurend die eenheid te bevorderen. Wat nog slechts een volk in wording is kan zoo volk worden. Is het wonder dat de politieke verhoudingen er toe leiden staten te scheppen in de hoop dat de Staat het volk, dat nog niet is, zal doen geboren worden? Vele vredestractaten geven daarvan de voorbeelden, er komen nieuwe staten te voorschijn, zullen zij de proef doorstaan, zal de Staat waarlijk niet slechts alleen als rechtspersoon Staat blijven, zal er een volk geboren worden?

Voor we hierover een enkele opmerking maken, eerst nog even over het omgekeerde geval: de Staat wordt door oorlogsgeweld opgeheven, blijft het volk bestaan? Deze vraag is eenvoudiger. Het antwoord luidt: zeker wel, zoolang de drang tot eenheid tot herleving van den staatsvorm niet verloren gaat.

Ik geef ook hier het liefst een voorbeeld uit de geschiedenis van ons eigen land. In 1811 werd Nederland ingelijfd bij Frankrijk. De Nederlandsche Staat hield op te bestaan. Niemand twijfelt er aan dat het Nederlandsche volk dit lot niet heeft geduld. Deze nieuwe „Franschen” in naam waren Nederlanders. Een ander voorbeeld, waar de duur van dit als het ware ondergrondsche bestaan zoo veel langer was, de wedergeboorte als Staat zooveel moeilijker, geeft Polen. Hier was gedurende anderhalve eeuw een volk zonder staat.

Onze geschiedenis biedt direct na 1813 een nieuw voorbeeld. Voor ons bruikbaar nu van het andere: een staat zonder volk. Door de akte van het Weener Congres werden de vroegere Zuidelijke Nederlanden met de Noordelijke vereenigd en ontstond een

|85|

nieuwe Staat. Maar er was niet een nieuw volk, zoowel de Mogendheden die tot de vereeniging besloten als de Koning die haar gretig aanvaardde, hoopten op het ontstaan van een nieuw volk, zij verwachtten dat België en Nederland (om deze termen maar gemakshalve te gebruiken) één zouden worden. De loop der gebeurtenissen heeft hen teleurgesteld. Het eenheidsbesef werd niet geboren, integendeel de vroeger latente tegenstellingen werden verscherpt. In 1830 scheurde de Staatsband. Er ontstonden twee Staten. Ook twee volken? De vraag is of inderdaad van een Belgisch volk kan worden gesproken, of uit de tegenstelling Vlaanderen Wallonië hier inderdaad een eenheid is gegroeid, of niet aan een band van twee Staten de toekomst is. Het voorbeeld toont tevens, hoe er aan den omtrek groepen komen van in het Staatsgebied ingelijfden van wien het twijfelachtig is of zij tot het volk behooren. Limburg werd in 1839 deel van den Staat Nederland. Het is wel zeker dat het bewustzijn van tot het volk te behooren niet sterk was. Het is even zeker dat de Limburger thans ten volle Nederlander is. De Staatsgrens wordt de volksgrens, de eenheidstendens van den Staat is tegelijk een tendens van afsluiting. Ondanks overeenstemming van taal en zeden aan deze en aan gene zijde van de grens, maatschappelijk verkeer en huwelijksrelaties van de eene groep met de andere scheidt de Staatsgrens. De Staatsorganisatie in het algemeen, school en leger in het bijzonder bevorderen dit.

Naast het voorbeeld van Nederland zouden andere genoemd kunnen worden. De Oostenrijksche Monarchie vóór 1914 was Staat, er was geen Oostenrijksch volk. Was dat er wel van 1914 tot aan de aansluiting bij het nationaal-socialistische Duitschland? Het is een vraag, waarop op dit oogenblik niet het antwoord kan worden gegeven, stellig niet door mij. Het hangt er van af of de drang tot eenheid, die tegelijk de afscheiding is van de anderen daarbuiten sterk genoeg was. Bestond de afsluiting tegenover het Noorden er niet, dan was er ook geen volk. En Duitschland? Het is een groot vraagteeken, in hoeverre de Duitsche Staat na de vrede van Versailles tot op heden één Duitsch volk omvatte, ik vrees, dat we die vraag bevestigend moeten beantwoorden, ik zeg „vrees” omdat dan dit geheele volk aansprakelijk is voor wat de Staat misdeed.

Een enkel woord in dit verband over de Joden. Sinds 1795 zijn zij in Nederland staatsburgers, even lang zijn zij volksgenooten, het Nederlandsche volk heeft hen zonder aarzeling opgenomen, zij zelf wenschten niet anders dan — zij het althans aanvankelijk toen het Joodsche geloof nog de religie was van vrijwel allen van Joodsche afstamming, — met behoud van de religieuse zelfstandigheid, die in hun geval door den samenhang van godsdienst en volk hun een afzonderlijke positie gaf. Er is eenige rimpeling in de gaafheid dezer verhouding gekomen, niet door het antisemitisme, dat wat er overigens van zijn moge in Nederland, nooit

|86|

naar de Staatskundige zijde eenige invloed nastreefde, veel minder verkreeg, maar door het Zionisme.

Zouden de Joden zich gaan aaneensluiten tot een groep, die naar een volksleven en Staatsvorming met anderen dan Nederlanders buiten Nederland uitzien, dan maken zij zich los van het Nederlandsche volk. Zij kunnen pogen goede leden van den Nederlandschen Staat te blijven, hun plichten als zoodanig stipt te vervullen, zij zijn van dat oogenblik niet meer werkelijke Nederlanders. Men kan niet tot twee volken behooren.

Coördineeren wij wat we zeiden over de grensgebieden met dat der Joden dan is ook de beteekenis der naturalisatie duidelijk. De vreemdelingen die genaturaliseerd worden, worden in het Staatsieven opgenomen; of zij inderdaad volksgenooten worden, hangt hier van af, of zij niet slechts de Staatsburgerlijke plichten op zich nemen, maar werkelijk mede opgaan in het nieuwe volk en het oude verlaten. Doen zij dat niet, dan zijn zij óf nog genooten van het oude volk óf van die tusschenwezens die nóch in het eene nóch in het andere thuis hooren. Hoe bedenkelijk dergelijke lieden kunnen zijn, hebben verscheidene volken met name het onze in de laatste jaren, aan den lijve ondervonden. Een volk dat in de geschiedenis staat, is met de geschiedenis in beweging, het kan zich niet hermetisch afsluiten. Naturalisatie moet mogelijk blijven, maar men moet er voorzichtig mee zijn. Naturalisatie van Duitschers zal wel voor jaren met de uiterste voorzichtigheid moeten worden gehanteerd, een hernieuwd onderzoek van degene die vroeger plaats hadden is noodzakelijk. De overgang van het eene volk naar het andere mag niet een middel zijn waardoor een vreemd element, dat licht volks-vijandig wordt, zich indringt. Misbruik van een rechtsinstelling in strijd met zijn doel wordt ten allen tijde en overal gewraakt.

Het volksbewustzijn dat rechtsbewustzijn is, verzet zich tegen dit misbruik van den rechtsvorm. Zoo komen we uit de beschouwing over de breede rechtelijke elementen in den Staat weer bij het recht te land. Het is noodzakelijk verder onze aandacht aan de verhouding van Staat en recht te wijden.

Scholten, P. (1949) 1.16

 

§ 16. Het gezag van den Wetgever. De wil van den Staat.

 

In de wetgeving vertoont het recht zich als een bevel. Het recht is altijd gebod: de mensch vindt zich tegenover het recht gesteld als tegenover een macht die hem tegemoet treedt met een eisch, hem gebiedt. Is het rechtsgebod van den Staat afkomstig, dan wordt het als het persoonlijk bevel van de Overheid gezien. En dit te meer, naarmate het verboden betreft, die niet als van zelfsprekend worden ervaren maar die die honderd en één kleinigheden betreffen, die in een goed geordende samenleving geregeld moeten worden. In de politieverordening spreekt dit karakter van bevel het duidelijkst,

|87|

de geüniformeerde agent verpersoonlijkt het Staatsgezag dat bepaalde dingen verbiedt en gebiedt, hij spreekt namens den commissaris, den Burgemeester, den Minister, den Koning. Hier komt dit karakter het duidelijkst uit, maar is het wel anders als het verbod zwaarwichtiger dingen betreft, is het ook hier niet de Staat die geoorloofd en ongeoorloofd scheidt, is het onrecht voor de wet niet altijd onrecht door de wet? En is zoo het recht niet Staatswil?

Wie dit mocht oordeelen, zij herinnerd aan wat wij boven over de rechtsvinding zeiden. Denken wij eerst even aan het privaatrecht. Het bevel behoeft interpretatie. Dit zou nog binnen het raam van het recht als Staatswil kunnen worden gevat, indien inderdaad die interpretatie niets anders zou zijn dan verklaring van wat in het bevel reeds ligt opgesloten. Het is dan een onderzoek van de taalkundige beteekenis der gebruikte woorden of naar de bedoeling van hen, die haar opstelden. Doch reeds als we dit zeggen, zien we dat die uitlegging iets anders is dan verklaring van het al gegevene. Taalkundig komt het niet op de beteekenis der gebruikte woorden op zich zelf aan, ook niet op de zinnen, op het gebied van het bevel, maar wordt dit begrepen naar zijn doel en zijn verband, met de overige geldende rechtsregels. Een gebod kan hier worden verstaan in verband met de toestand, waarin het ingrijpt, en die, die het begeert te verwerkelijken; het wordt alleen verstaan als we het zijn plaats geven in het geheel der voorschriften van het recht. Gaat men daarom over op de „bedoeling” dan rijst de vraag de bedoeling van wie, een vraag die gecompliceerder wordt naarmate meerderen aan de totstandkoming hebben medegewerkt en dan komt de twijfel boven of die bedoeling wel van belang is en of de burger, die het bevel ontvangt niet kan tegenwerpen dat hij alleen daarmee en niet met de min of meer onzekere en vage bedoelingen van de overheid heeft te maken. 1)

Dit wat de interpretatie betreft, doch hoe kan recht Staatswil zijn, indien het voor een groot deel wordt gevormd door de overeenkomst van partijen? Niet het bevel van de Overheid maar hun eigen belofte bindt hen dan. Men heeft dit trachten te bedekken door de verplichting die belofte gestand te doen te herleiden tot het wetsvoorschrift overeenkomsten na te komen. Doch de gedachte dat de overeenkomst bindt is even primair als die. dat het overheidsbevel moet worden gehoorzaamd. Een rechtsordening is niet denkbaar indien niet het woord gehouden moet worden. De Overheid kan die gebondenheid regelen, haar aan zekere voorwaarden onderwerpen, kan grenzen bepalen, zij kan haar terug- dringen tot beperkt gebied, maar haar scheppen kan zij evenmin als haar afschaffen. En verkeer tusschen menschen zonder contractueele verplichting is niet denkbaar.

En wie meent de gebondenheid tot Staatswil te herleiden, staat


1) Zie Algemeen Deel blz. 48 vlg. 55 vlg.

|88|

altijd weer voor de vraag — waarom deze, volstrekt niet bijzondere, eigen belang zoekende menschen zekere regels tot recht tusschen hen mogen maken. En recht is de contracts-inhoud evenzeer als die der wet. De rechter behandelt haar juist zoo, hij interpreteert, zoekt verband en plaatst haar in het gebied der verhoudingen. Wie recht als Staatswil tracht te handhaven komt nu met W. Burckhardt 1) tot het troostelooze en tegenover wat werkelijk geschiedt onhoudbare resultaat, dat hier een inbreuk van de willekeur in het gebied van het recht plaats vindt 2).

Recht staatswil en hoe dan het gewoonterecht? Wij mogen verwijzen naar wat wij er boven over zeiden. Ook hier kan de uitvlucht, dat het gewoonterecht geldt, omdat de Staat het tolereert, niet baten. Men zou met evenveel of beter even weinig recht kunnen zeggen dat het overheidsbevel moet worden gehoorzaamd omdat men gewoon is dat te doen. En eindelijk het aanvullend recht. Het grootste deel van de privaatrechtelijke wetsbepalingen behelst aanvullend recht, het geldt alleen indien partijen niet anders hebben geregeld. Hoe kan dit Staatsbevel zijn? Een bevel dat terzijde mag worden gesteld door hen tot wien het gericht is? Men voere hier niet tegen aan dat het dan een voorwaardelijk bevel zou zijn, alleen geldend indien partijen niet anders hebben bepaald 3). Zeker, de wet geeft bevelen die alleen binden indien de betrokkenen zich in een bepaalde verhouding begeven. Het is hun zaak b.v. of zij willen huwen, maar als zij een huwelijk willen sluiten, moeten zij dit in dièn zin doen, moeten zij aan dèze vereischten beantwoorden. Mag men nu zeggen dat het aanvullend recht en het wettelijk huwelijksgoederenrecht juist zoo tot bevel kan worden herleid, men moet dan slechts aan de voorwaarde: indien zij huwen toevoegen „en niet anders bepalen”? Het is duidelijk dat in deze schijnbare gelijkstelling een overgang tot geheel iets anders ligt. Immers het eerste bevel (dat van den huwelijksvorm) is voorwaardelijk bevel, het tweede zou het alleen zijn, indien de voorwaarde „si voluo, indien ik wil” niet gebondenheid zou uitsluiten. Het eerste is een voorwaarde in technischen zin, maakt de werking van het bevel inderdaad van zekere handelingen van partijen afhankelijk. Het tweede is een „voorwaarde” waardoor het bevel ophoudt bevel te zijn. De wetgever die aanvullend recht opstelt „schrijft voor”, hij geeft een rechtsnorm, niet een bevel 4). Hij beschrijft in aanknooping aan de geschiedenis het bestaande, hij ordent en waardeert dat, als hij gemeenschap van goederen voorschrijft is het omdat hij daarin het normale huwelijksgoederenrecht ziet in dubbelen zin: het gewone en het in den


1) Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) blz. 9.
2) Algemeen Deel blz. 24.
3) Van de Pot t.a.p. blz. 2.
4) Algemeen Deel blz. 27.

|89|

regel gewenschte, maar hij legt dan niet op, beveelt niet; wil men anders, het is hem goed.

De leer recht is staatswil heeft zich in het privaatrecht nergens zoo sterk geuit als in de codificatie gedachte. In de codificatie poogt de Staat heel het privaatrecht samen te vatten. Uit de codificatie alleen zou recht kunnen worden geput. Het staat thans wel vast dat een codificatie dat doel nooit bereikt, zij behoudt haar betrekkelijke waarde voor rechtszekerheid en rechtseenheid, voor de noodzakelijkheid van het systematisch doordenken, zij is nooit het recht 1).

Tot zooverre een resumptie over hetgeen ik hier boven en in mijn Algemeen Deel uitvoeriger over het privaatrecht heb gezegd. Hier nog iets over de wet als staatswil in het staatsrecht.

Ook hier geldt dat de Wet niet is de eenige rechtsbron, dat dus het recht niet tot staatswil kan worden herleid; ook hier is van kracht wat over de interpretatie is gezegd. Doch de verschijnselen hier zijn toch wel van bijzonderen aard.

Deze wordt duidelijk gekenmerkt door het woord constitutie. Het dient om aan te duiden de grondwet, de wet, die den grondslag der staatsinrichting bevat, waartoe alle andere wetgeving ten slotte kan worden herleid,en het beteekent tegelijk de inrichting zelf, het geheel van regelen, gedragingen, oordeelen en verhoudingen die samen die inrichting uitmaken, de verhouding tusschen menschen, die we Staat noemen.

Grondwet is een betrekkelijk recent verschijnsel in het staatsieven. Wij danken het aan de Amerikaansche bevrijdingsoorlog, de Amerikaansche constituties zijn het voorbeeld, waarnaar de latere zijn opgesteld. In den 19en eeuw heerschte de beschouwing, die in haar de eenige norm voor het staatsbestel zag opgesloten. Typisch komt dit uit in de leer van Buys, den toen zoo gezaghebbenden staatsrechtleeraar 2), ten aanzien van het parlementaire stelsel. De grondwet bepaalt dat de Koning ministers benoemt en ontslaat „naar welgevallen” (thans art. 79), de waarheid is en was in Buys’ tijd, dat deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend in aansluiting aan de meerderheid in de Staten-Generaal, althans in de Tweede Kamer. Buys zelf merkt dit op, zegt dat de gewoonten en opvattingen over deze zaak neerkomen op een geheele omkeering van de oorspronkelijke gedachte der constitutioneele monarchie, maar voegt er aan toe, dat die omkeering het eigenlijke staatsrecht geheel onaangeroerd heeft gelaten. Bekend is, hoe de staatsrechtsleer van deze gedachte door de opvatting heen, die de gewoonte naar Engelsch voorbeeld als


1) Vgl. mijn „De codificatiegedachte voor honderd jaar en thans” in Gedenkboek Burg. Wetboek 1838-1937.
2) De Grondwet (1882) I blz. 370 vlg.

|90|

„conventies” beschouwde bij Struycken 1) is gekomen tot de voorstelling dat dit gebruik niet anders dan gewoonterecht is. Er is inderdaad geen reden hier niet van recht te spreken, de regel wordt gevolgd en hij behoort te worden gevolgd. Het rechtsbewustzijn komt in verzet en laat zich door de ten dienste staande middelen gelden. Struycken wordt thans algemeen gevolgd 2).

Het parlementaire stelsel is niet het eenige, zij het het belangrijkste voorbeeld van dit gewoonterecht. Ik houd mij eenvoudigheidshalve hieraan.

Intusschen met de aanwijzing van het gewoonterecht ook hier is niet alles gezegd. Van der Pot heeft er belangrijke dingen over opgemerkt 3). Hij wijst er vooreerst op, dat niet alleen gewoonte naast de Wet als rechtsbron moet worden aangevoerd. De regel, dat een Kamer slechts eenmaal mag worden ontbonden ter zake van hetzelfde conflict wordt als rechtsregel algemeen aanvaard, zij kan niet op gewoonte worden gegrond. Reeds hierom niet, omdat een verbod nooit uit gewoonte ontstaat, zou ik zeggen 4), maar ook omdat het eene geval, waaraan bij het opstellen van den regel wordt gedacht er een is niet van een dubbele ontbinding maar van een voornemen daartoe bij de Regeering, dat voor het gerezen verzet in pers en publieke opinie week, en daarna de situatie zich nimmer heeft herhaald.

Van der Pot 5) toont verder aan, dat fijnere ontleding nog noodig is van wat men „gewoonterecht” ten deze noemt. Benoeming en ontslag van ministers door de Kroon, kunnen niet op één lijn gesteld worden. Een ontslag van een minister, die het vertrouwen der Kamer wel heeft, alleen op grond van ’s Konings welgevallen is niet goed denkbaar. Handhaving van den minister die het vertrouwen van de Kamer mist, is niet mogelijk en niet geoorloofd, dit is sinds 1866 en volgens jaren gewoonterecht. Bij de keus echter van een nieuwen minister speelt ’s Konings inzicht een veel grootere rol. Hij is lang niet altijd de partijleider met meerderheid achter zich, dien hij moet kiezen. Er is hier verder een ontwikkeling waardoor de gewoonte zich wijzigt. „Parlementair” in den strikten zin, waarin het staatsrecht dit verstond als overeenstemmend omtrent de hoofdzaken van staatsbeleid met de meerderheid in de Tweede Kamer, door de partij-vorming bepaald dus, was al in 1913 het Kabinet Cort van der Linden niet, was eigenlijk geen ministerie van 1926 af. Als ik hieraan iets zou willen toevoegen, dan zou het dit zijn, dat de gewoonte in het staatsrecht zich in tweeërlei opzicht van die van het privaatrecht


1) De Grondwet Staatsrecht (2e druk 1928) blz. 186 vgl.
2) vgl. v.d. Pot t.a.p. blz. 15. Kranenburg Staatsrecht (5e druk 1938) blz. 179. Kamphuisen Gewoonterecht (1935) blz. 145.
3) Blz. 12.
4) zie boven blz. 55.
5) blz. 170 vlg.

|91|

onderscheidt. Ten eerste is de groep, wier gewoonte recht maakt, klein, het zijn de Kroon, de ministers, de kamerleden. Hier ontbreekt de wijde kring om hen heen, die tot de abstractie van een gewoonterecht leidt. Alles is hier directer. En ten tweede missen we hier de formuleering met gezag van de beslissing „dit is krachtens gewoonte recht” van een derde. Niet alleen is die er niet — dat gebeurt meer, ook bij het privaatrechtelijk gewoonterecht — maar zij kan niet worden verkregen. Ook hier worden beslissende woorden gesproken — dat is aan het recht inhaerent —, zoo in de zestiger jaren in de Kamervota, die het ministerie Heemskerk op grond van overtreding van gewoonterechtelijke regelen tot heengaan dwongen, maar deze beslissingen vormden de gewoonte, constateerden haar niet achteraf. Het staatsrecht in engeren zin, de staatsorganisatie, kent niet den rechter, niet den onpartijdigen buitenstaander, die uitmaakt wat nu precies recht is. Hier is het de geschiedenis zelf, die recht maakt, het staat hier midden in wat het volk in den staat beroert, rechtsbeschouwing en geschiedschrijving gaan in elkaar over. De staatsrechtsleer moet uiterst voorzichtig zijn, als zij hier het handelen van Kroon of Kamer critiseert, zoo licht toetst zij dit aan gewoonte-opvattingen, die later zijn dan de daden die zij beoordeelt. Men ziet het bij Kranenburg, als hij Koning Willem III verwijt, dat hij in 1853 niet constitutioneel handelde, omdat hij in strijd kwam met de regels van het parlementaire stelsel, die toen opkwamen in de geesten, bezig waren recht te worden, maar toch niet vóór de beslissende oogenblikken van 1866 recht waren. De staatsrechtsleer blijft hier bij historische beschrijving — we zien het zoowel bij Van der Pot als bij Kranenburg — een beschrijving die de kronkelingen aan- wijst van de lijn, die een rechtsinstelling in den loop van haar bestaan volgt en die met aanwijzing wat als recht voor het oogenblik geldt, toch opening laat voor nieuwe afbuigingen. De mate van gebondheid is een mindere. In Engeland wordt de conventieleer soms niet als „law” beschouwd; „law”, recht moet voor den rechter afdwingbaar zijn. Wij kennen deze onderscheiding niet, het is ook niet gewenscht haar in te voeren. Er is echter gradeering in de rechtsverplichting. Elk recht, ook het gemeene, wijzigt zich voortdurend, tegelijk heeft het stabiliteit die in de formule wordt belichaamd. In het staatsrecht overweegt het wisselende meer dan elders.

Dit alles geeft een geheel ander beeld, dan we in de opvatting der grondwet als bevel van den Staat, dat dus zijn woord alleen verplicht, zouden verwachten. Het bevel van art. 79, dat de Kamers verplicht het welgevallen van de Kroon bij de benoeming en ontslag van ministers te eerbiedigen, is een leeg woord.

Wij stelden staatsrecht tegenover gemeen recht. We gebruikten opzettelijk dien term, niet privaatrecht. Ook het strafrecht staat hier tegenover de regels der staatsinstelling, tevens tegenover het

|92|

privaatrecht. Hier wordt aan de wet het minst gewrikt en gebogen. Hier is het verbod en weegt het overheidsbevel het zwaarst. Eenerzijds de scheiding van wat mag en niet mag, die ten nutte der orde geschiedt en nauwelijks weerklank in het rechtsbewustzijn heeft, anderzijds bij zware delicten de straffe reactie op overtreding maken noodzakelijk, dat men zich zoo nauw mogelijk aan het gebod houdt. Niettemin ook hier interpretatie en analogie, ook hier een plaatsing van het voorschrift in het geheel. Ook hier kan de wettekst niet als het recht worden begrepen.

Als dus het overheidsgebod, de wet, niet is het recht, maar een der factoren van recht, een der dwingende gegevens bij de rechtsvinding, heeft het dan toch niet een bijzondere plaats in het recht of staat het met die andere op een lijn?

Die bijzondere plaats moeten we aan dat gebod zeker toekennen, aan de Overheid, die recht beschrijft en formuleert, die nieuwe regels oplegt, kennen we immers gezag toe. Die plaats is deze, dat wat de overheid voorschrijft prima facie recht is. Iedere rechtsvinding begint met de wet. Eerst als er bijzondere gronden van twijfel zijn, wordt op andere den mensch bindende gegevens bij de rechtsvinding teruggegrepen. Iedere rechtsvinding keert ook weer tot de wet terug: interpretatie, analogie, gewoonte, maatschappelijke verbindingen, doel en systeem der wet zijn alle middelen om de wet haar eigen plaats in het geheel toe te kennen. Het zal altijd een laatste toevlucht zijn indien die plaats tot een minimum wordt gereduceerd of zelfs geheel wegvalt. Het overheidsgebod heeft voorrang. En dan begrepen zoo als het weder prima facie, op het eerste gezicht begrepen moet worden, zoo als het duidelijk is voor den aan de wet onderworpene. Men heeft eens gezegd, dat niets onduidelijker is dan het begrip der duidelijke wetsbepaling. In deze overdrijving schuilt waarheid, ook de duidelijkste wettelijke regel kan uitlegging behoeven en wat is dan die duidelijkheid? Niettemin moeten we hier oppassen voor spitsvondigheid: in tallooze gevallen — denk vooral aan de geringere geboden van gemeenteverordeningen en dergelijke — is het dadelijk ieder eenigszins ontwikkeld hoorder klaar wat mag, wat niet. Dan geldt het gebod als regel onvoorwaardelijk, de twijfel komt eerst, als door bijzondere omstandigheden de ligging van het geval moeilijkheden veroorzaakt. Zoo houdt het overheidswoord in de wet zijn plaats, zoo wordt de schepping van nieuw recht door de overheid begrepen. In het recht heeft het Overheidsbevel gezag, het recht is niet staatswil.

Scholten, P. (1949) 1.17

 

§ 17. De Staat, de Overheid en het Recht. 

 

De Staat schept rechtsregelen, niet het recht. Is hij zelf aan het recht gebonden? Deze vraag hangt samen met de vorige, zij gaat daar echter niet in op. Het gaat hier niet over de vorming 

|93|

van nieuw recht, maar om de onderwerping aan het bestaande. Hier is het niet de vraag, in hoeverre de staat nieuw recht schept, maar of hij als hij zich van het recht los wil maken, dat alleen kan door nieuw recht overeenkomstig de daarvoor geldende regels in het leven te roepen, of ook hij als de burger in zijn handel, zoolang dit niet is geschied, moet gehoorzamen aan het bestaande recht.

Voor de hand ligt een bevestigend antwoord op deze vragen. Hoe zou de Staat en de Overheid in den Staat niet gebonden zijn aan de regels die hij of zelf heeft afgekondigd, of heeft erkend door ze onveranderd te laten? De overheid zal toch zelf wel behooren te doen wat zij van een ander vergt.

Zóó eenvoudig is echter het antwoord niet. Immers wij zagen dat het recht vaak onzeker is. Dan moet bij strijd een derde uitmaken wat recht is. Dit kan een door partijen in onderling overleg gekozene zijn, maar het is juist het eigenaardige van den Staat als rechtsgemeenschap, dat hij den rechter aanwijst door wien die strijd zal worden beslist. Is nu de Overheid, die het bestuur voert in den Staat, ook aan die rechtspraak onderworpen? Door de verdeeling van de Overheidstaak over verschillende organen, door de scheiding der „machten” wordt de mogelijkheid geschapen dat tot op zekere hoogte te verwerkelijken. Dit kan geschieden door een afzonderlijk orgaan voor de beslissing van deze geschillen in het leven te roepen, waarvan de Fransche Conseil d’Etat het klassieke voorbeeld is geworden, het kan ook door deze aan den gewonen rechter op te dragen (art. 161 Gw.), het kan ten slotte door een combinatie van beide, waarbij dan voor verschillende verhoudingen van administratief recht nog bijzondere rechters worden aangewezen. Het laatste is de praktijk ten onzent. Wij kennen rechtspraak van den gewonen rechter in publiekrechtelijke geschillen; wij hebben een Centrale Raad van Beroep, oorspronkelijk ingesteld voor procedures betreffende arbeidersverzekering, doch thans met uitgebreider taak belast; wij hebben tenslotte een bonte verzameling van bijzondere rechtspraak door rechtscolleges (raden van beroep in belastingzaken) en administratieve organen. Het is hier de plaats niet om in een beoordeeling te treden welke dier methoden de beste is; zeker is, dat dank zij deze rechtspraak in wat men dan, niet altijd juist „publiekrechtelijke” geschillen noemt, heel wat recht tegen Overheidshandelingen is gehandhaafd, heel wat onrecht achterhaald. De verdeeling van het Overheidsgezag over onderling onafhankelijke organen, de daarmee samenhangende onafzetbaarheid van de rechterlijke macht is een der zegeningen geweest van den rechtsstaat van de 19e en 20e eeuw. Ook de hoogste Overheid vond een ander gezag tegenover zich als zij zich aan rechtsschennis had schuldig gemaakt. Intusschen, met deze algemeene opmerking staan we nog slechts aan het begin van onze vraag. Want ten eerste

|94|

is het onzeker of bij iedere rechtsschennis zulk een beroep op den administratieven rechter mogelijk moet zijn en het tweede wordt ons de theoretische moeilijkheid gesteld: hoe begrijpen we de onderwerping van de Overheid aan een ander gezag? Hoe de veroordeeling van den Staat door een Staatsorgaan?

Het Nederlandsche recht van de laatste vijftig jaar geeft ons een duidelijk beeld van deze moeilijkheden in den strijd om de onrechtmatige Overheidsdaad. Behoudens een korte tusschenpoos omstreeks 1900, toen onder Oppenheim's invloed werd aangenomen, dat zoodra de Overheid als zoodanig in het geding was, er geen oordeel van den rechter tegen de Overheid mogelijk was, zoolang niet een bijzondere administratieve rechtspraak was ingevoerd, heeft onze rechterlijke macht zich steeds bevoegd geacht om een klacht over inbreuk op een privaatrecht te beoordeelen. Was de Overheid daartoe niet krachtens bijzondere regels gerechtigd, dan werd zij tot schadevergoeding veroordeeld. Zijn deze gevallen van opzettelijke inbreuk eenvoudig, moeilijker werd de vraag, als het onrecht waarover geklaagd werd, bestemd in het niet in acht nemen van de regelen, die menschen tegenover elkaar in het verkeer in acht moeten nemen of zelfs in de overtreding van wettelijke voorschriften die in het bijzonder de Overheidsorganen bij de uitvoering van hun taak moeten in acht nemen.

Men poogt dan te scheiden tusschen regels van publiek- en privaatrecht, ook wel tusschen publiek- en privaatrechtelijke verhoudingen. Reeds met de vraag wat van deze beide het juiste is zat men in de moeilijkheden. De verhouding, zegt men, is privaat-of publiekrechtelijk, naarmate de regels van de eene of de andere categorie daarop toepasselijk zijn, waarop geantwoord wordt, dat óf deze toepasselijkheid bestaat, alleen kan worden beoordeeld, indien het karakter der verhouding is vastgesteld 1).

Zóó geformuleerd is de vraag onoplosbaar, wat aantoont, dat de formuleering niet deugt. Rechtsvinding geschiedt altijd door verhouding en regels beide voor oogen te stellen. Het is altijd een rechtsverhouding waarin een beslissing wordt gevraagd; zoodra we ons die verhouding als het object van ons rechtsoordeel voorstellen, doen we dat door haar als onderworpen aan rechtsregels te denken. Verhouding èn regels zijn beide essentieel, het eene is niet zonder het andere. Rechtsvinding is het zoeken van de regels, die tot een bevredigende oplossing van het geschil leiden. Houdt men dit in het oog. dan is het duidelijk, dat met een enkel antwoord: publiek- respectievelijk privaatrechtelijke regels zijn beslissend òf de verhouding is publiek- of privaatrechtelijk, weinig is gewonnen. Zoodra dat antwoord wordt gegeven is de


1) Vgl. F.G. Scheltema in Rechtsgeleerd Magazijn 1924 blz. 146, 1927 blz. 236 en L. van Praag, Themis 1925 blz. 132, G.J. Wiarda, Overeenkomsten met Overheidslichamen (1939) blz. 42.

|95|

beslissing er al, het is juist de vraag: hoe tot die beslissing te komen.

Even weinig baat de conclusie, dat als de Overheid als zoodanig heeft gehandeld, dit voor velen de mogelijkheid van toetsing zijner gedragingen door den rechter uitsluit. De Overheid handelt altijd „als zoodanig”. Als een Overheidspersoon een koop sluit voor het lichaam, aan het hoofd waarvan hij staat, handelt hij zeker „als zoodanig”, dat onderscheidt juist deze handeling van den koop voor zichzelf en toch is een strijd uit zulk een koopovereenkomst het voorbeeld van toepasselijkheid van privaatrecht en mogelijkheid van rechtspraak door den gewonen rechter.

Soortgelijke opmerking kunnen we maken over het al dan niet „aan het verkeer deelnemen op gelijke voet door de Overheid”. Doet zij dit, dan zou bij overtreding van ongeschreven normen wèl aansprakelijkheid bestaan, deze zou niet intreden als zij te kort schiet in de taak die op haar als zoodanig rust. Het „als zoodanig” keert hier weer terug. En wat zegt: het op gelijken voet aan het verkeer deelnemen? Wordt de nadruk gelegd op den gelijken voet, dan ligt in het criterium reeds de beslissing: als de overheid gelijk staat met den burger is rechtspraak mogelijk, maar de vraag is juist: staat zij gelijk? En de deelneming aan het verkeer op zich zelf zegt niets. Waarom neemt de Overheid wel deel aan het verkeer als zij een haven exploiteert en boeien beschikbaar stelt om schepen aan te meren en is zij dus in rechte aansprakelijk als de boei ondeugdelijk blijkt en daardoor schade wordt veroorzaakt en is er daarentegen geen deelneming aan dat verkeer als de Staat werken laat verrichten in een vaarwater, waardoor verzanding ontstaat en dientengevolge een scheepsslooperij niet meer door diepgaande schepen kan worden bereikt? Het een en het ander werd door den H.R. beslist 1). Duidelijker wordt de afwijzing der vordering, als de rechter uitmaakt toen een milicien klaagde dat hij bij vervulling van zijn dienstplicht tijdens mobilisatie door fouten van zijn superieuren ziek was geworden, dat hem den rechter geen oordeel toekomt over de vraag, of de militaire overheid op de juiste wijze rekening heeft gehouden met het lichamelijk welzijn der manschappen 2). Er zijn overheidshandelingen die zich aan dat oordeel onttrekken, in concreto kan dit van bijzondere daden worden uitgemaakt, een abstracte regel kan vooralsnog niet worden opgesteld.

Zien we, hoe men in de vele processen van dezen aard tot zijn uitspraak kwam, dan blijkt dat twee gedachten telkens weer tegen elkaar botsen: eenerzijds die der rechtshandhaving: onrecht


1) Arresten van 29 Juni 1928 N.J. 1928 1138, W. 11864 (Strooppotarrest) en 5 Mei 1933 N.J. 1933, 875 W. 12612 (Meerboeiarrest). Bij het Strooppot arrest afwijkende conclusie van den adv. gen. Besier die met hetzelfde criterium tot andere beslissing kwam.
2) Arrest van 13 Nov. 1936 W. en N.J. 1937 n. 182 (milicien de Boer).

|96|

wordt moeilijk verdragen, anderzijds die der noodzakelijkheid om de Overheid, wil zij haar taak van regeeren en besturen kunnen uitvoeren, niet te veel te binden, haar de vrije hand te laten bij de beoordeeling van wat zij bij de uitoefening van het gezag meent te moeten doen.

Struycken 1) vooral heeft in reactie tegen het streven een zooveel mogelijk omvattende administratieve rechtspraak over heel het gebied van het staatsbestuur in te voeren, het laatste sterk naar voren gebracht. Hij meende, dat de ook volgens hem noodzakelijke controle der administratie in het hoogere gezag en ten slotte in de verantwoordelijkheid der Regeering tegenover de Volksvertegenwoordiging moest worden gezocht. Terecht is hem tegengeworpen 2) dat het concrete recht van den enkeling met zulk een algemeene verantwoordelijkheid voor regeeringsbeleid niet is gebaat. Dit verlangt het objectieve onderzoek voor een onpartijdigen derde in de vormen van een goede rechtsgang. Ik herinner mij in een periodiek een Engelsch geval te hebben gelezen, waarin dit duidelijk uitkomt. Een jongen was van het Instituut voor opleiding van zeeofficieren weggejaagd wegens diefstal van een postbewijs, dat hij daarna aan een poststation zou hebben verzilverd. Hij ontkende pertinent. Zijn vader zoekt overal recht voor hem te verkrijgen. Tevergeefs. In het parlement wordt geïnterpelleerd, de betrokken minister antwoordde, dat alleen de marine-autoriteiten mogen beoordeelen wien zij voor den dienst als officier geschikt vinden. Ten slotte begint de vader een proces. Een getuigen-verhoor heeft plaats met de scherpe cross-examination die we van de Engelsche procedure kennen. Daarbij blijkt de beslissing van de directie van het Instituut op zoo zwakke gronden te steunen, dat nog vóór de uitspraak van den rechter, de admiraliteit excuses aanbiedt en schadevergoeding belooft. Hier zien we de noodzakelijkheid van het recht ook tegen de Overheid op haar best. Hier was een loopbaan gebroken, die niet meer kon worden hersteld, de tijd daarvoor was voorbij, maar hiermee was ook een smet geworpen, een die kon worden uitgewist, een pijnigend gevoel van afschuwelijk onrecht gewekt in den jongen en zijn gezin, dat kan worden opgeheven. Ieder weet dat in het leven dergelijke fouten onvermijdbaar zijn en ook niet altijd te achterhalen, toch is het een reden van dankbaarheid als het recht zegeviert. Ik ben zeker, dat velen in het land een zucht van verruiming hebben geslaakt, en blijdschap hebben voelen opkomen: er is toch nog recht te krijgen.

Ik leg hierop al de nadruk, die ik kan leggen. Als we de personen die zich met deze dingen bezig houden verdeelen in hen die vóór alles recht zoeken en hem, wien in alles de hoogheid van


1) Administratie of rechter (1920) blz. 17 vlg.
2) Kranenburg t.a.p. II blz. 65. 

|97|

het gezag ter harte gaat, dan behoor ik zeker tot de eerste rubriek, niettemin, we hebben te erkennen dat de noodzakelijkheid van het gezag in de gebrekkige en tot alle kwaad geneigde menschen met zich brengt dat er een oogenblik komt dat het handelen der Overheid niet verder kan worden getoetst.

Ten onzent staat dit vast voor de handelingen der wetgevende macht. De Grondwet geeft reeksen voorschriften die den wetgever binden, doch het is alleen de wetgever zelf die uitmaakt, hoever die gebondenheid strekt. Toetsingsrecht van de wet aan de Grondwet komt den rechter niet toe. Het is dit wat de Grondwet beoogt met de bepaling dat de wetten onschendbaar zijn (art. 124). Doch niet alleen in de wetgeving, ook in regeering en bestuur kan het woord van dengeen die handelt, het laatste woord zijn. Het kan zijn dat de wet dit uitdrukkelijk bepaalt door de formuleering harer voorschriften; het is vraag van interpretatie wanneer dit is geschiedt. Het kan echter ook zijn, dat de aard der handelingen dit gevolg met zich brengt: zoo bij een handelen in noodgevallen zoodat snel en krachtig ingrijpen gevorderd is. Wij zagen reeds, hoe de rechter begreep, dat hij zich van een beoordeeling van handelingen der militaire macht moet onthouden. Het is een vraag van tijd en gelegenheid, wanneer dit het geval is. Een Overheid die een volk moet leiden door zwaren druk kan niet met die angstvalligheid voor ieders recht te werk gaan die in rustiger tijden als alles bedaard kan worden overwogen en geleidelijk worden opgebouwd, in acht kan en moet worden genomen. Zij mag, wil zij niet in een machtelooze bureaucratie vervallen, ten allen tijde een zekeren armslag hebben, waarin zij zich vrijelijk bewegen kan. In de bureaucratie wil ieder ambtenaar zoo veel mogelijk „gedekt” zijn, hij neemt geen verantwoordelijkheid. Wie groote verantwoordelijkheid moet nemen, moet zich vrij weten van een al te nauwlettende contrôle. Tot zekere hoogte, zouden we diezelfde Overheidspersonen hun macht zien misbruiken tot eigen voordeel, dan valt die terughouding dadelijk weg. En niet alleen dan.

Zoo zien we, dat het Overheidsgezag binnen het recht wordt getrokken en het recht door het Overheidsgezag wordt gerelativeerd. Doch met het constateeren hiervan kan niet het laatste woord zijn gezegd. Wij verlangen naar principieeler inzicht in de verhouding van deze beiden. Want in beginsel verdraagt het recht het onrecht niet en toch moet het dat doen als ook het onrechtmatige bevel der Overheid moet worden gehoorzaamd, de onrechtmatige daad niet kan worden gewraakt. En principieel houdt het Overheidsgezag op ,,Overheids”, dat is hoogste gezag te zijn als het niet onvoorwaardelijk het laatste woord mag spreken. Althans de centrale Staat, zooals wij die kennen, voelt zich zelf bedreigd, als dat geschiedt. Het is dan ook niet onbegrijpelijk, dat theoretisch in beginsel zoowel de onvoorwaardelijke gelding

|98|

van het recht als de onbepaalde macht der Overheid is verkondigd. Wij hebben deze beide beschouwingen te bezien en beginnen met de laatste, zij is de overheerschende.

Scholten, P. (1949) 1.18

 

§ 18. Staat, Overheid en Recht. Het onbeperkt Staatsgezag, Souvereiniteit.

 

Het denkbeeld van het onbeperkt Overheidsgezag is niet middeleeuwsch. In de Middeleeuwen staat tegenover het wereldlijke het geestelijke gezag, tegenover den Keizer de Paus. De Paus maakt aanspraak op het opperste gezag ook in de wereldlijke zaken — op het oogenblik dat hij dit het krachtigste uitspreekt (de bul „Unam Sanctam” van Bonifatius VIII, 1302) is reeds het hoogtepunt van zijn macht voorbij. Wel is hier dus de stelling van het onbeperkt overheidsgezag, doch dit overheidsgezag is geestelijk gedacht, is niet het gezag van de Overheid als zoodanig. Wij komen op deze voor ons onderwerp zoo belangrijke strijd later terug. Zeker is dat van een onbeperkt heerschen van de wereldlijke Overheid geen sprake is: geen Keizer of Koning ontkent het geestelijke gezag, al poogt het door scheiding van het wereldlijke van het geestelijke zijn eigen machtsgebied zoo veel mogelijk te verruimen. De voorstelling van een onbeperkt Overheidsgezag is afkomstig van de Renaissance.

Zij vindt reeds dadelijk bij den aanvang van haar optreden in de geschiedenis haar nooit zoo openlijk uitgesproken rechtvaardiging bij Nicolaas Macchiavelli in zijn „Il principe”. Niet dat Macchiavelli in het bijzonder de verhouding van recht en overheidsgezag aan een onderzoek heeft onderworpen, maar zijn onvoorwaardelijk, onbegrensd voorop stellen van het belang van den Staat, de staatsraison, die als slechts dit belang wordt gediend, alles en alles geoorloofd acht en geen grenzen kent, dwingt het recht terug tot de plaats van een technisch hulpmiddel van de Regeering. De man die meent dat de vorst tegen de trouw, tegen de barmhartigheid, tegen de godsdienst mag handelen die gebondenheid aan contract eenvoudig afhankelijk acht van het belang van den Staat, laat geen plaats voor het recht.

Intusschen van hoeveel belang Macchiavelli voor het theoretisch doordenken en het practisch handelen van rechtsgeleerden en staatslieden sinds de 15e eeuw geweest mag zijn, het is er ver van af, dat zijn leer reeds dadelijk de gedachten over recht en staat zou hebben beheerscht. Eerst langzaam werkt het gif zoo door, dat het het geheele lichaam aantast — dat was aan onze tijd voorbehouden —, maar de eerste worp is gedaan en zijn gevolgen kunnen moeilijk worden onderschat. Vóór Macchiavelli zijn er velen geweest, die naar zijn beginselen handelden, maar zij deden dat,

|99|

bewust dat het kwaad was, wat ze deden, dat het eigenlijk niet moest. Met Macchiavelli komt de gedachte, dat het niet alleen mag, maar moet, dat het staatsbelang het hoogste goed is, Macchiavelli in wezen anti-religieus, anti Christelijk, maar daarover nu niet.

Wij hebben ons nu bezig te houden met de staatsleer der 16e eeuw. We staan voor de figuur van Jean Bodin (1529 of 30-1596). Van hem stamt de gedachte van de souvereiniteit, die sindsdien zoo breede plaats in het staatsrecht heeft ingenomen. Bij hem is de volslagen breuk met dualiteit van wereldlijk en geestelijk gezag, bij hem wordt de grondslag gelegd van het absolute staatsgezag, dat in het Frankrijk zijner dagen het absolute vorstengezag is. Toch is het begrip van een recht, dat onafhankelijk is van de wil van den vorst nog volstrekt niet verdwenen. Die souvereiniteit is ten slotte gegrondvest in de voorstelling, dat het hoogste gezag evenbeeld is van dat van God. Zij is „puissance absolue et perpétuelle d’une République, le point principal de la majorité souveraine et absolue gît principalement à donner loi aux sujets en général sans leur consentement". Bodin zegt dit zoo klaar en zoo algemeen mogelijk, doch tegelijk verklaart hij, dat de souverein onderworpen is aan de „loix divines et naturelles”. Hij mag niet moorden, stelen, hij is aan de door hem aangegane overeenkomsten gebonden zonder het onderscheid tusschen „jus” en „lex”, die Bodin maakt is hij niet te begrijpen. Tegenover de lex is de koning vrij, zij ligt geheel in zijn wil, hoe zou hij haar niet kunnen ter zijde stellen? Maar het jus eischt ook van hem gehoorzaamheid. Men heeft deze onderwerping aan goddelijk en natuurrecht pogen te begrijpen als een moreele verplichting: rechtens vrij, moreel gebonden. Wie zoo spreekt, verstaat het natuurrecht der Middeleeuwen en van Bodin’s tijd niet. Zeker er is gebondenheid in het geweten van den souverein. het wordt herhaaldelijk uitgesproken, maar er is ook iets anders. De terminologie van Bodin, wanneer hij over de gebondenheid aan goddelijke wetten spreekt, is geen andere dan die van den onderdaan aan hetgeen zijn vorst beveelt. Overtreding doet schuldig staan aan lèse majesté. Souvereiniteit én natuurrecht zijn voor Bodin beginselen die men behoort te volgen, maar ook werkelijkheid, de scheiding van de 19e eeuw tusschen recht en moraal was niet de zijne. Dat dit zoo is, blijkt duidelijk uit het feit, dat Bodin de grens voor de souvereiniteit in het recht gelegen uitbreidt buiten het natuurrecht. Ook aan de regels „qui concernent l’Etat du Royaume et l’Etablissement d’icelui”, wat wij zouden noemen de constitutie van den Staat, is de vorst gebonden, zoo in zijn tijd in Frankrijk aan de Salische wet over de troonopvolging, zoo aan den regel die vervreemding van het Kroondomein verbiedt, zoo zelfs aan de verplichting bij belastingheffing de toestemming der Staten te vragen, zonder die is het roof. Het laatste voorbeeld toont wel, hoezeer hier de grenzen verflauwen. Het is

|100|

vaak genoeg gezegd: Bodin is in deze dingen niet duidelijk, de scherpe jurist wordt vaag als hij er over handelt en hij houdt dikwijls het preciese antwoord op de vragen, die hij zelf stelt in de pen. Zoo op de vraag of een magistraat die een bevel van boven ontvangt strijdig met het recht moet gehoorzamen? Het is nog wel duidelijk, dat we hierop ontkennend mogen antwoorden, het blijkt uit de tegenstelling die Bodin maakt tusschen bevelen in strijd met de wet en die met het recht. Maar als hij weigert, hoe dan als de dwang aanhoudt? Heengaan? Maar als ook dat verboden is? Tot de uitspraak, dat dan rebellie geoorloofd is, komt Bodin niet. De laatste vragen blijven open.

Men heeft Bodin daarom veelal inconsequentie en dubbelzinnigheid verweten; wij geven toe: niet ten onrechte. En toch is het de vraag, of deze vaagheid, deze onbepaaldheid, niet dieper gevat en dichter de waarheid benadert dan het klare antwoord; dat zijn bestrijders verwachten: óf onbeperkt gezag maar dan ook geen grens in het recht, waarover dit gezag beschikt óf gebondenheid, maar dan ook geen souvereiniteit 1).

Tweehonderd jaar na Bodin is alles veranderd. Principieel stond Bodin lauw tegenover de monarchie, hij stelt monarchalen, aristocratischen en democratischen regeeringsvorm naast elkaar als mogelijk, als zijn voorkeur ten slotte naar de monarchie gaat, dan is het omdat hij aanknoopt aan den bestaanden toestand. Zij zijn alle in verschillende landen op verschillende tijden mogelijk, reëel is voor Frankrijk het koningschap, de Koning als stedehouder Gods. Bodin wil in het door burgerstrijd verscheurde Frankrijk eenheid en vrede. Hij wil daarom in plaats van het zwakke Koningschap van Hendrik III een sterken Koning. Achter zijn theorie ligt deze werkelijkheid, deze drang. Hij werd de theoreticus van het absolute Koningschap. Het is juist dit Koningschap, waartegen de Fransche revolutie zich keert. Van den vorst zal de souvereiniteit worden overgebracht op het volk — we zagen al dat deze volkssouvereiniteit in werkelijkheid het gezag der volksvertegenwoordiging wordt. Hoe scherp deze tegenstelling moge zijn het beginsel van het absolute staatsgezag is gebleven, ja het is nog weer verder doorgevoerd. De Fransche revolutie gaat, het is bekend, uit van den oppermacht van den individueelen mensch, zij maakt de gedachte der Renaissance van den individueelen wil als laatste maatstaf tot


1) Vgl. mijn „Beginselen van samenleving” hieronder blz. 330 vlg. Heller „Die Souveränität” 1927 blz. 13 vlg., J.W. Allen „History of political thought in the sixteenth century” (z.j. voorrede gedateerd 1928) blz. 428, verhelderend voor het juiste begrip van Bodin. Onjuist lijkt mij echter de bewering dat men uit de „République” elke verwijzing naar God en de vorst als zijn stadhouder kan weglaten zonder de structuur aan te tasten. Ten slotte hangt daaraan de plicht tot gehoorzaamheid.

|101|

werkelijkheid. Bij Rousseau, die haar theoreticus is, is het het maatschappelijk verdrag, het „contrat social”, dat den Staat vormt. Aan dat contract is de mensch dien het aangaat — en ieder mensch, die in de maatschappij leeft gaat het aan — gebonden omdat hij het gewild heeft. Rechts- en staatsgebondenheid, beide worden uit den individueelen wil verklaard. Doch tegelijk: als hij dit contract sluit geeft de mensch zich volledig over aan den Staat, aan de volonté générale. Het individualisme slaat om in de volstrekte rechteloosheid van den enkeling. Hij behoudt niets voor zich zelf, heeft tegen den Staat geen recht. Lodewijk XVI zou het ervaren, als Robespierre hem in de Conventie voorhoudt, dat het niet de vraag is of hij schuldig of onschuldig is aan het kwaad, waarvan hij is aangeklaagd, dat het de eenige vraag is, of het belang van het volk eischt, dat hij sterft. Zoo ja, dan moet hij veroordeeld worden. Recht heeft hij niet. Past het niet hierbij als dezelfde Robespierre het woord „Jurisprudence” uit het Fransche Woordenboek wil schrappen?

Maar toch, ook de Fransche Revolutie heeft nog haar erkenning van recht. Deze is individualistisch als geheel haar denken en handelen. Zij ligt in de Déclaration des droits de l’homme. Niet uit Rousseau put deze, maar uit de Amerikaansche Grondwetten, de theoreticus, die achter haar staat is John Locke. Ook Locke verklaart den staat uit een maatschappelijk verdrag, maar bij hem houdt de mensch, dien het aangaat, iets voor zich zelf, zijn „property”, dat is niet of niet uitsluitend zijn privaat eigendom, maar geheel de sfeer, die voor den staat onaantastbaar is. waar hijzelf zich terugtrekt en alleen heerst. Het is een bloedelooze leer, niet haar theoretische kracht, die de mensch vastgrijpt in logischen dwang, heeft haar invloed verschaft, doch in deze leer vinden oude gedachten eens met moeite bevochten in het rechtsbewustzijn levend, een schuilplaats. Het oude privilege, het recht tegen den vorst, in de Middeleeuwen op een niet gedachte maar werkelijke overeenkomst tusschen vorst en onderdanen gebouwd, kon zoo voortleven. Wat de Magna Charta in Engeland was, wat de privileges van onze staten en steden van de 14e tot de 16e eeuw beduidden worden zoo de Amerikaansche Grondwetten voor de Staten. Zij kregen, nu geloofs- en gewetensvrijheid een plaats onder de grondrechten vinden, een religieuse kleur 1). In Frankrijk misten zij dien bodem. Dit sluit niet uit. dat ook religieuse invloeden in Amerika hebben meegewerkt. Waar de Fransche revolutie ze bracht, ontbrak de verhouding met het oude


1) Het is de verdienste van Jellinek geweest de oorsprong van de Declaration in de Vereenigde Staten te hebben aangewezen. Ten onrechte heeft hij echter deze verder tot het Calvinisme herleid. Vgl. A.A. v. Schelven, F.J.A. Huart, Nagelaten Geschriften blz. 21 vlg. Het is de laatste, die op den band met het verleden heeft gewezen.

|102|

recht geheel. Men zag er een verovering in van de Fransche revolutie. Dat zij niettemin tot baat van het volk hebben gestrekt in de 19e eeuw danken zij aan hun geworteld zijn in het levende recht van vroeger eeuwen.

Niettemin in het theoretisch denken is hun plaats een zwakke en in een zoo abstract denkenden tijd als de 19e eeuw wordt van het rechtsbewustzijn aangevreten wat in de theorie geen stand houdt. Hoe weinig men zich de plaats der grondrechten bewust was blijkt wel hierin, dat zij zonder ophef, als vanzelf overgaan van een aan de grondwet voorafgaande, ook deze tot basis en grens strekkende opstelling in een deel van de grondwet zelf. De gedachte dat ook de Grondwetgever gebonden zou zijn, past niet in de leer van het Staatsgezag, zij leeft niet.

De grondrechten worden een deel der constitutie. De grondrechten blijven hun waarde behouden, omdat zij de lagere wetgevende organen leiden, omdat zij ook den wetgever een duidelijke waarschuwing zijn, zijn handen niet te ver uit te strekken, zij krijgen als de scheiding van de machten in den Staat een beteekenis voor het rechtsleven der 19e en 20e eeuw, dat den rechtsstaat kenmerkt, doch die waarde is er alleen indien zij principieel als noodzakelijk tegenover het staatsgezag worden begrepen. Anders verschrompelen zij tot een leeg woord. Lichten wij na Bodin en de Fransche Revolutie nog een moment uit de geschiedenis der souvereiniteitsleer dan komen we te staan voor de theorie der 19e eeuw.

In de 19e eeuw heeft de leer van de staatssouvereiniteit die van vorsten- en volkssouvereiniteit verdrongen, niet aan den vorst, niet aan het volk, maar aan den Staat komt het oppergezag toe. De Staat kan de meest verscheidene vormen aannemen, hij kan monarchaal of democratisch zijn ingericht, dit maakt geen verschil, het is altijd weer en in iederen vorm de Staat, die heerscht, die het laatste woord spreekt. Het waren vooral Duitsche geleerden als Laband 1) en Jellinek 2), die deze leer poneerden en uitwerkten, maar ook elders vond zij ingang, bij ons werd zij door den gezaghebbenden staatsrechtleeraar Buys overgenomen, vond zij tot op Krabbe weinig tegenspraak 3). Ook in Frankrijk ....... En al ontbreekt het woord, in wezen is de gedachtengang van Austin 4) in Engeland geen andere.

Er is hier niet alleen een verplaatsing, er is hier een geheele omzetting van het begrip souvereiniteit. Van een woord dat tot de massa sprak: het goddelijk recht van den vorst, de almacht van het volk, is het geworden tot een wetenschappelijken geleerden


1) Das Staatsrecht des Deutschen Reiches (1876-1882, 3e deel 1911-1914).
2) Allgemeine Staatslehre 3e deel 1922.
3) Die Lehre der Rechtssouveränität (1906).
4) Jurisprudence (1861).

|103|

term. Een term, die toch, maar indirect het volksleven niet onberoerd laat. Niet meer aan vreemde menschen, maar aan een abstractie is het gezag verschuldigd. Tegelijk wordt de absoluteering der souvereiniteit doorgezet, er is tegenover den staat geen recht meer, recht is niet anders dan het gebod van den staat; het natuurrecht van Bodin is verdwenen, de grondrechten der Fransche Revolutie zijn zelf element van den staatswil geworden. Was naar Bodin souverein degeen die de wet (lex) gaf, maar het recht (jus) tegenover zich vond als een ook hem bindende macht, nu wordt alle jus tot lex, recht is slechts wat de wet inhoudt.

Zoodra het gezag niet meer recht is, niet meer wordt begrepen als een verhouding van mensch tot mensch, verliest het zijn greep op de menschen. Het boet zijn eigenlijk, het geestesleven betreffende karakter in. Dat dit niet in hoogere mate het geval is geweest, is vooreerst hieraan te danken, dat achter de Staatssouvereiniteit min of meer bewust een enkele maal die van den vorst, dikwijls die van het volk stond, maar bovenal aan het feit, dat die volkssouvereiniteit die in werkelijkheid een souvereiniteit van de volksvertegenwoordiging was, in dezen vorm nog eenige realiteit had. Er was met alle critiek toch ook nog eerbied. Vooral in Groot-Brittannië was dit het geval. Daar is het parlement, de souvereiniteit van den King in Parliament het diepst in het volksbewustzijn geworteld. En daar was, zij het niet in theorie dank zij Bentham en Austin, doch in werkelijkheid nog de eerbiediging van de law, het recht dat wel in statute kàn opgaan, maar het nimmer deed. Ook bij ons was een afschaduwing van dit parlementsgezag te vinden, al heeft de Staten-Generaal nooit de plaats in ons volksleven ingenomen die het Parlement in Engeland had, doch bij ons is in de 20e eeuw een sterke daling van de autoriteit der Volks- vertegenwoordiging aan te wijzen. En elders, in Duitschland en Italië b.v., heeft zij die òf nooit gehad òf geheel ingeboet.

En niet alleen het gezag, ook het recht verloor zijn realiteitskarakter, men zoekt het niet meer in het geestelijk leven, maar alleen in den regel, die toch niet anders is dan de weliswaar noodzakelijke abstractie uit het rechtsleven en die regel alleen in het van staatswege geijkte voorschrift, de wet.

De theorie raakte daarbij in haar zwakheden verstrikt, zij kwam met zichzelf in tegenspraak. Want als aan den Staat de souvereiniteit toekomt, dan moet de Staat wel als persoon, als rechtspersoon worden opgevat. Anders ontbreekt de inhoud waaraan juist de souvereiniteit uitdrukking geeft. Zoo deden het dan ook alle voorstanders der leer. Doch door invoering van het begrip rechtspersoon werd toch weer een beroep op het recht gedaan. Hopeloos verward werd de leer als men, zooals in de 19e eeuw gebruikelijk was, de rechtspersoonlijkheid als een fictie opvatte. Dan fingeert de Staat als rechtsschepper zichzelf als persoon. Aan zulk een voorstelling ontbreekt alle klaarheid. Maar ook als men naar

|104|

juister opvatting de rechtspersoon als den rechtsvorm der werkelijke verhoudingen ziet, waaraan alle willekeur der fictie vreemd is, is toch de leer der Staatssouvereiniteit, die recht tot staat herleidt, met zich zelf in tegenspraak. Hoe kunnen we den Staat rechtspersoon noemen, als we niet een beeld hebben van wat in het algemeen in het recht „persoon” is? Rechtspersoonlijkheid onderstelt recht, de Staat is niet zonder het recht, recht is iets anders dan Staatsbevel, de Staat is niet de almachtige, eenig-machtige schepper van recht.

Hoezeer intusschen de geesten in de gedachte van de souvereiniteit van den Staat bevangen zijn, toont het voorbeeld van Heller. Hij weet van een gebondenheid van den Staat, maakt zich los van de verabsoluteering. Hij wil den Staat onderwerpen niet aan het recht maar aan rechtsbeginselen. (Rechtsgrundsätze) 1). Doch die rechtsbeginselen stelt hij buiten het recht, recht is voor hem alleen wat door den Staat als zoodanig is geijkt. Alleen wat van Staatswege is beslist is recht. Hij vergeet, dat om tot de beslissing te komen, altijd een beroep moet worden gedaan en wordt gedaan op niet in wetten neergelegd recht, tenslotte op het rechtsoordeel van betrokkenen tusschen wie het recht geldt en van hem, die oordeelt. Had Heller eenige ervaring van de rechtsvinding in het privaatrecht, hij zou deze uitspraak niet hebben gedaan 2). Rechtsbeginselen zijn beginselen van bestaand recht, niet ethische verlangens. Wie aan rechtsbeginselen gebonden is, is aan recht gebonden. Als wij zeggen dat zekere rechtsbeginselen in bepaalde tijden gelden, als we in de beginselen van recht vormen zien die aan het recht noodzakelijk eigen zijn, dan zijn het beginselen van recht waarover we spreken. Daarbuiten hebben ze geen realiteit.

Dit geldt van de primaire beginselen van ieder recht, dat van de persoonlijkheid en de gemeenschap, dat van het gezag en van de gelijkheid tenslotte van de scheiding van goed en kwaad, beginselen die in voortdurend wisselende verhouding bepalen en nimmer ontbreken als van de principieele gedachten, die in historische ontwikkeling eenig recht beheerschen 3). 

De Staatssouvereiniteit moet worden gehandhaafd, vandaar dat een zóó scherpzinnig en tegenover heerschende opvattingen zóó critisch auteur als Heller niet met zijn erkenning der rechtsbeginselen tot die van recht ook tegenover den Staat komt. En hij vervalt dan noodzakelijk ook in de tegenspraak die den staat, almachtig heer over het recht, tot rechtspersoon, persoon voor het recht maakt.

Gezag en recht werden gedenatureerd — het souvereiniteitsbegrip ten slotte niet genoeg doorgedacht.


1) Die Souveränität blz. 47 vgl.
2) Het is een verschijnsel, dat we meer bij staatsrechtsgeleerden aantreffen.
3) Vgl. mijn Rechtsbeginselen (1935).

|105|

Bodin gebruikt het woord „souverein” niet voor het eerst. Al bij Beaumanoir 1) is het te vinden. Bij Beaumanoir „chacuns barons est souverains dans sa baronie”, „le rois est souverains par dessus tous”. Hier is „souverain” het woord voor gezag, ’s Konings gezag is wel boven allen, maar ook de baron is souverein. Bodin wil tegen dit feodalisme en vooral tegen de Kerk de éénheid van het gezag. Vandaar de nieuwe kleur, die het woord krijgt. Souverein is alleen de Koning. Het drukt niet meer een comparatief, maar een superlatief uit 2). Zoo komt men tot het absolute, een absoluutheid die bij Bodin nog getemperd was door zijn erkenning van het recht, doch die al in de 17e eeuw tot de vergoding van den vorst voert. Jacobus I van Engeland verkondigde al, dat gelijk ieder mensch God moet gehoorzamen, ieder onderdaan aan den Koning als Gods vertegenwoordiger onvoorwaardelijk gehoorzaamheid verschuldigd was 3). Het is de blijvende verdienste van Sir Edward Coke geweest, dat hij daar tegenin de onafhankelijkheid der rechters tegenover de Kroon heeft gehandhaafd. De common law was de hoogste wet en de rechters, door niemand gecontroleerd, waren de eenige exponenten van deze supreme law 4). Bij Jacobus wies uit de absoluutheid de vergoding van den souverein. En ieder die souvereiniteit absoluut maakt, staat daaraan schuldig, onverschillig wien hij tot souverein uitroept.

Het is wel merkwaardig, dat de leer van de Staatssouvereiniteit althans ten onzent en ook wel elders, in Italië b.v., aanhang vond bij de vertegenwoordigers van het liberalisme en haar hoogtij vierde in den tijd, dat deze geestesrichting bloeide. Niets schijnt zoo ver van die verabsoluteering als juist de liberale gedachte. Het was toch het liberalisme, dat in de leer van den rechtsstaat, het gezag in onderscheidene vormen verdeeld over Kroon en parlement, de verdeeling der machten, besturend, wetgevend en rechtsprekend en de laatste onafhankelijk van de regeering, administratieve rechtspraak, erkenning der individueele vrijheid en de grondrechten alle volstrektheid van eenig gezag scheen uit te sluiten. En dit was meer dan schijn, het was een werkelijkheid waarvoor we dankbaar moeten zijn. Maar het was een werkelijkheid die theoretisch zwak was, breuken en scheuren vertoonde en die, erger, geen reeële achtergrond had in waarlijke rechts-en gezagserkenning. Theoretisch zwak: Krabbe 5) wees reeds op de tegenspraak die er ligt in een Staat, die heer en meester over


1) Coutumes de Beauvoisis, ed. Salmon (1899) no. 1043.
2) Hierover vooral D. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur (1932) blz. 105 vlg.
3) Vgl. Green, 478 vlg.
4) Vgl. Holdsworth, Some makers of English law, 1938.
5) Rechtssouveränität.

|106|

het recht, toch aan het door hem zelf geschapen recht gebonden is. Hij ontrafelde de verdediging, die dit recht uit vrijwillige onderwerping aan den Staat, uit een zich zelf binden verklaart. Want één van tweeën: als dit binden werkelijk gebondenheid is, dan heeft het recht een eigen kracht, die ook de Staat moet erkennen. Als dat recht niet bestaat, kan de Staat zijn vrijwillige onderwerping ten allen tijde herroepen, is hij niet gebonden. Doch gelijk gezegd, erger is, dat het liberalisme ten slotte geen achtergrond heeft, dat het niet kent een waarlijk eerbiedigen van persoonlijk gezag en werkelijk aanvaarden van een recht, dat niet uit den Staat voortkomt. Het was het liberalisme, dat het gezag van den vorst brak of poogde te breken, dat de persoonlijke autoriteit in elken vorm verwierp en het was het liberalisme, dat het recht volledig liet opgaan in de wet. Zoo stond het weerloos tegenover den totalen staat, maakte het plaats voor hem en ook daar waar dit, God zij dank, niet geschiedde, werd toch de afweer van dien totalen Staat zoo zwak, werd een opening gemaakt in de geesten, die het hem gemakkelijk maakten in te dringen. Voor Duitschland geldt dit niet, het heeft eigenlijk nooit een liberalisme gekend. Italië geeft hier het voorbeeld. Doch we schrijven hier niet een politieke geschiedenis, maar een rechtsleer. Dit kan echter niet anders dan in historische herinneringen geschieden. Voor de rechtsleer is het ook duidelijk, dat de totale Staat volstrekt moet worden afgewezen. De totale staat is niet anders dan de Staatssouvereiniteit, maar nu in al haar naaktheid, zonder eenige aankleeding door traditie of individueel recht in volledige consequentie.

Scholten, P. (1949) 1.19

 

§ 19. De totale Staat.

 

Het schijnt misschien vreemd, in dezen tijd, maar na al wat we gezegd hebben, kunnen we hierover kort zijn. Uit al het vorige volgt, dat de totale staat de ontkenning van het recht is.

In den totalen Staat is in tegenstelling met leer en practijk der vorige periode het gezag geconcentreerd in één man, den leider, het heeft alle terreinen teruggewonnen, die het in den loop der eeuwen had verloren, zijn gezag is geheel persoonlijk, hij vraagt niet alleen gehoorzaamheid, maar overgave met lijf en ziel. De gezagsontkenning, waartoe de tweede helft der 19e eeuw en de eerste der 20e neigde, is in haar tegendeel omgeslagen, van de relativeering, het evenwicht tusschen verschillende machten, is niets gebleven. Alle macht is in de persoon van den leider samengetrokken, alle andere is niets dan uitstraling van de zijne. Vergelijkt men den leider van den totalen Staat uit de 20e eeuw met den absoluten vorst van de 17e, dan is het verschil, dat thans het geheele gebied van het persoonlijk en geestelijk leven terrein van staatsbemoeiing is geworden, dat alle voorbehoud is

|107|

weggevallen. Het duidelijkst komt dat uit in de religie, want wel is waar heerscht de absolute vorst ook over den godsdienst — Lodewijk XIV herroept het edict van Nantes — maar de eigen Kerk van den vorst had eigen gezag ook tegenover hem. Ook dat valt weg, de Staat is zich zelf Kerk, hij wordt als de leider religieus vereerd. Reeds Hegel zeide, dat de Staat voor den burger zijn ziel, zijn eeuwigheid was. Welke beteekenis dat voor het recht heeft, zullen we later zien, hier wordt er nog slechts aan herinnerd, dat het recht niet aan ’s vorsten macht was overgeleverd 1).

Er is geen recht meer; het is dit wat de totale Staat volkomen bloot legt: als het recht zijn grondslag niet heeft elders dan in den Staat, houdt het op recht te zijn. Terwijl de periode van de leer der Staatssouvereiniteit den rechtsgrondslag ondermijnde, werd het recht in de practijk niet alleen gehandhaafd, maar uitgewerkt in steeds verdere verfijning.

Indien de enkeling geen recht heeft tegenover den Staat, houdt het recht op te bestaan. Recht is oordeel, het scheidt, maakt afstand, zoodra de enkeling volledig aan den Staat is onderworpen, houdt het recht op te bestaan. Hij is als een slaaf. Ergens — het doet er niet toe waar — moet hij eerbiediging kunnen vragen, moet hij vrij zijn. Suum cuique, het is oude stoische wijsheid. Dat „suum” kan zeer verschillend zijn, het kan op alle mogelijke wijzen zijn ingeperkt, maar er mòet een plek zijn, waar het suum is aan te wijzen. Anders is de enkeling geen „persoon” meer, houdt het recht op te bestaan.

De 19e eeuw was een tijdperk van bloei voor recht en rechtswetenschap beide. Het was een schoone plant, maar zij had geen wortel. Nu wordt dit alles met één slag opgeruimd en als oud vuil op de mesthoop geworpen. Wij zien dat in het Rusland van Lenin, het Italië van Mussolini, het Duitschland van Hitler. Recht wordt niet anders dan een technisch hulpmiddel om te heerschen. Het besef dat het een eigen karakter heeft, dat het in het geestesleven, zoowel van de enkeling als van de gemeenschap is geworteld, gaat verloren. Recht is wat het Duitsche volk nuttig is — zoo luidde een uitspraak van Hitler, en nuttig is wat de macht van het volk en in het volk van den leider vermeerdert. Kenmerkend is de uitspraak van een Duitsch jurist 2), dat er geen rechtsgemeenschap tusschen de menschen bestaat, er is alleen een volksgemeenschap; als er geen rechtsgemeenschap is, is er geen rechtsverhouding, is het recht van zijn werkelijkheid beroofd. Hoe uit de volksgemeenschap het recht wordt gevonden, hoe recht dan te begrijpen is, blijkt niet. In de troebele Duitsche litteratuur ontbreekt, voorzoover ik zie, iedere uiteenzetting. Dit is ook niet noodig, want op begrijpen komt het niet aan. In Italië is dat


1) Zie boven blz. 99.
2) Richard Höhn, Rechtsgemeinschaft und Volksgemeinschaft (1935).

|108|

anders, maar daar is dan ook de ontkenning van het recht duidelijk 1). Voor iederen totalen Staat geldt, dat volk en Staat één zijn, de Staat is niet meer de rechtsvorm van het volk, hij is het volk zelf en die gepersonifieerd in den leider. In Italië mag de totale Staat, in Duitschland het totale volk meer naar voren worden gebracht, wat maakt het voor verschil als die beiden één zijn. Hoe die eenheid moet worden begrepen wordt niet gezegd. Gevolg is dat de enkeling volkomen rechtloos is. Niets tegen den Staat, niets buiten den Staat, alles voor den Staat is de leus (Mussolini). Geen grond- of vrijheidsrechten meer, een recht tegen den Staat is ondenkbaar. De enkeling is een instrument, dat men aanwendt voorzoover het noodig is en waarvan men zich ontdoet, als men het niet meer noodig heeft 2). Geen verdeeling van machten, die zelfstandig tegenover elkaar staan. De onafzetbaarheid der rechterlijke macht wordt opgeheven. De rechter wordt een ambtenaar als een ander uitvoerder van de bevelen van den leider.

In den totalen Staat verschrompelt het rechtsbewustzijn. Recht is in voortdurende beweging, het moet steeds opnieuw gevonden worden, in de kleine dingen iederen dag, in de grootere in langere perioden. Nieuw recht ontstaat altijd uit strijd, rechtsovertuiging botst tegen rechtsovertuiging, uit die schok distilleert zich het nieuwe. In den totalen Staat wordt die strijd zoodra hij van beteekenis zou worden voor het rechtsleven uitgesloten. Als in den tegenwoordigen tijd partij-vorming wordt verboden, pers en radio ontoegankelijk zijn voor afwijkende meeningen, zelfs de uitspraak in besloten gezelschap wordt gecontroleerd en eventueel gestraft, is de vorming van nieuwe rechtsovertuiging onmogelijk. De enkeling met het bestaande niet bevredigd, onderwerpt zich in moedeloosheid, op zijn best trekt hij zich geheel in eigen binnenste terug. De uitdooving van een rechtsleven is daarvan het noodzakelijk gevolg, het rechtsbewustzijn stompt af. Macchiavelli hield het wel voor geoorloofd, maar toch nog voor ongewenscht een volk een recht tegen zijn overtuiging op te leggen. De machtsmiddelen van den modernen Staat herleiden die onwenschelijkheid tot een minimum.

De Staat totaal, allen en alles wordt hem dienstbaar, cultuur en moraal. Nog eens: zijn diepsten grond vindt dit in de religieuse verhouding, hij wordt god. Maar daarover later. Hier slechts de vraag: hoe zou bij dit alles voor recht plaats zijn?

Wij hebben opzettelijk in ons geheele betoog der vorige paragrafen nog niet over de verhouding van den Staat tot andere Staten gesproken, ook dit bewaren wij voor later, maar zelfs deze 


1) Men zie het fraaie boekje van Anema. Grondslag en karakter van de Italiaansch-fascistische Staatsleer (1934).
2) A. Rocco geciteerd bij Anema, blz. 36.

|109|

schets van den totalen Staat zou niet af zijn, als we er niet bijvoegden, dat de totale Staat iedere gebondenheid naar buiten afwijst. Als er geen recht is, is er a fortiori geen volkenrecht. De totale Staat mòet uit zijn aard, in zijn poging tot alomvattendheid over de grenzen grijpen, hij streeft naar machtsuitbreiding met alle middelen. Oorlog is geen kwaad, niet een euvel dat te verdoemen is maar soms niet kan worden vermeden. Integendeel hij wordt verheerlijkt. Recht beoogt vrede, uit strijd ontstaan is het op beslechting van strijd gericht. Recht verdraagt zich slecht met oorlog. Het oorlogsrecht doet sinds de Groot wanhopige pogingen zich een weg te banen. Maar wat daarvan zij: wie oorlog om den oorlog begeert, stelt zich tegenover het recht.

Macchiavelli had bij zijn openhartig verkondigen van de ratio status als eenig richtsnoer voor den vorst nog een schuwen eerbied voor de moraal. Wel was deze ondergeschikt aan de politiek, maar haar zelfstandige waarde werd niet miskend. Wat ethisch behoort moet ònvoorwaardelijk en àltijd wijken voor wat het belang van den staat eischt, maar het bestaat onafhankelijk van hem. Het is kenmerkend, dat de groote Duitsche philosoof der 19e eeuw, dat Hegel het Macchiavellisme weer tot eer bracht door het zedelijk te rechtvaardigen. Voor Macchiavelli is er een conflict, waarin de Staat moet zegevieren, voor Hegel is er geen conflict meer. Wat de ratio status eischt is reeds daarom zedelijk. De Staat heeft slechts één plicht zich zelf te behouden.

„Es war fast wie die Legitimierung eines Bastards, was hier geschah” zegt F. v. Meinecke 1). Doch ook Hegel had nog zijn inconsequenties, het bleef aan de 20e eeuw voorbehouden Macchiavelli en Hegel in werkelijkheid om te zetten. Hoe die werkelijkheid is weten we nu. Een der diepste gronden daarvan — niet de diepste — ligt in den ondergang van het recht.


1) Die Idee der Staatsraison (1924) blz. 435.

Scholten, P. (1949) 1.20

 

§ 20. Het recht van het recht (Individueel en collectief rechtsbewustzijn, meerderheid en publieke opinie).

 

In den totalen Staat, zagen we, heeft het recht zijn eigen waarde verloren, er is geen recht meer. De totale Staat is niet dan de consequentie van de leer van de staatssouvereiniteit, het recht onderworpen aan den Staat biedt geen weerstand, als het wordt teruggedrongen; het is van zijn wortel afgesneden, indien het niet eigen zelfstandige waarde heeft. En dit kan het alleen hebben indien het in den menschelijken geest op stevigen grondslag staat. Doch wat is die „wortel”, wat die „grondslag”?

We hebben wel gesproken van de evidentie, dàt onze geest recht en onrecht scheidt, van het recht als eigen stuk van ons

|110|

geestelijk leven, maar daarmede is over het recht zooals dat zich in een bepaalden regel, een bepaalde beslissing, een bepaalde verhouding concretiseert nog niets gezegd, het is evident dàt er recht is, ook, somtijds althans dat dit of dat voor ons nu recht is, niet dat dit het recht is. En evenmin is vastgesteld, dat het recht zich handhaven moet. Wel sluit dit in, dat het recht in zijn inhoud gebonden is aan bepaalde vormen, dat beginselen zijn aan te wijzen, die in ieder recht zijn terug te vinden. Doch die beginselen bepalen niet direct den inhoud van het recht, die beginselen (dat van de persoonlijkheid en de gemeenschap, van de gelijkheid en van het gezag) dragen een voortdurend wisselenden inhoud, waarin nu eens het eene, dan het andere naar voren komt. Zij zijn in zooverre niet zuiver formeel, dat zij nooit geheel kunnen worden gemist; wordt een, als dat der persoonlijkheid in den totalen Staat geheel uitgebannen, dan houdt het recht op recht te zijn, maar binnen deze wel zeer ruime perken laten zij den inhoud van het recht geheel ongepraejudiceerd. Dit wisselt voordurend. En nu is het niet die wisseling op zich zelf, die ons benauwt, recht veronderstelt immers verandering, groei, maar wel vragen we ons af: zijn we zeker dat het concrete recht gehandhaafd mòet worden. Het zou toch kùnnen, dat het in zijn inhoud niet meer was dan een toevallig, door allerlei oorzaken bepaald verschijnsel, dat wel aanspraak maakt op zulk een handhaving maar waarvan het toch onzeker blijft of het op deze aanspraak wel recht heeft. Met andere woorden de vraag rijst: heeft het recht wel recht? Is het wellicht niet meer dan een illusie, een spel, dat we met overtuiging hartstochtelijk meespelen, maar toch een spel waaraan de ernst van het leven op een gegeven oogenblik een einde maakt?

Deze vraag komt uit den aard van het recht zelf op. We beroepen ons in het recht op empirisch te constateeren feiten, op vastgestelde regels, op den inhoud van ons rechtsbewustzijn; we zeggen, dat dan de een of andere verhouding zus of zoo behoort te zijn. Maar zijn we zeker van dit behooren? Als regel en rechtsbewustzijn overeenstemmen, als tusschen rechtsbewustzijn van den een en van den ander geen onderscheid bestaat is het voor ons evident. We nemen daarvan niets terug. Maar is het zoo zeker, dat de regel met het rechtbewustzijn overeenstemt, kan men zich niet hebben vergist bij het opstellen? Zoo zeker, dat het ons rechtsbewustzijn is, dat op de gestelde vraag aldus reageert, niet ons belang of onze door materieele of idealistische motieven ingegeven wensch dat we op dit rechtsbewustzijn mogen vertrouwen? Dat het werkelijk recht is wat wij als recht ervaren, voelen, denken? En nog verder: kunnen we het rechtsbewustzijn in het geheel van het persoonlijk en maatschappelijk leven die plaats toekennen, waarop het aanspraak maakt? Moet het onvoorwaardelijk worden gevolgd? Wat antwoorden wij, indien iemand op onze stelling aan het eind van de vorige paragraaf, dat in den totalen staat het recht 

|111|

ondergaat, zou antwoorden: nu goed, dan gaat het onder, de macht van den staat is meer. Het recht van het recht is in het spel.

Er is een beschouwing, voor welke deze vraag niet bestaat. Het recht heeft daar, alleen omdat het recht is, zijn onvoorwaardelijke aanspraak op erkenning. Het is de leer, die met den naam van „Rechtssouvereiniteit” wordt aangeduid, een naam die — het is al kenmerkend — niet juist kan zijn, omdat hij miskent, dat souvereiniteit gezag en gezag gezag van menschen is. Voor haar geldt de inhoud van het rechtsbewustzijn, en ook deze alleen, zonder eenige beperking. Het is de leer, die door Krabbe is verkondigd 1). Het is merkwaardig, dat Krabbe zegt, dat zijn leer een theorie is van positief geldend recht, dat hij de vraag of dit wel behoort te gelden aan de rechtsphilosophie overlaat. Hij ziet niet dat voor die rechtsphilosophie in zijn leer geen plaats is dat er nergens een opening wordt gelaten, waar het recht haar zijn problemen voorlegt. Het recht als inhoud van het rechtsbewustzijn is volkomen zelfgenoegzaam, kan niet verder worden getoetst.

Wij hebben die beschouwing nog wel nader te analyseeren. Dan zal blijken, dat die zelfgenoegzaamheid haar niet past 2), dan zullen we tevens in de bepaling van wat recht is nog wat nader komen en zien, hoe we door afwijzing van deze opvatting nog wat duidelijker voor het probleem van het recht worden geplaatst.

Zegt men: alleen het in het rechtsbewustzijn van het volk levende recht is recht, dan staat men dadelijk voor twee moeilijkheden: ten eerste hoe dan met den van staatswege geformuleerden regel? Is dit geen recht, als de gewenschte overeenstemming met het rechtsbewustzijn komt te ontbreken. Ten tweede wat is recht, als omtrent eenig punt geen eenstemmigheid onder het volk bestaat, integendeel rechtsovertuiging tegen rechtsovertuiging botst?

Wij hebben in dit hoofdstuk voortdurend trachten aan te wijzen, dat het recht dubbel karakter heeft, dat zoowel het in het rechtsbewustzijn levende, uit de reactie van het rechtsgevoel blijkende en in de overweging daarvan gewonnen recht als het recht van den door het gezag in de gemeenschap geformuleerden regel „recht” moet heeten. Deze beide moeten worden onderscheiden, zij kunnen niet worden gescheiden: omzetting van de formule in het concrete recht der beslissing gaat altijd door het rechtsbewustzijn heen, omgekeerd haakt zich de formule in het bewustzijn der menschen vast en bepaalt zij mede de vorming van nieuwe oordeelen. In de vorming van het rechtsoordeel werken intellectueele en gevoelsfactoren, het intellectueele knoopt aan de overgeleverde formule gemakkelijk aan. Over de beteekenis van het ongeschreven, in het bewustzijn levend recht hebben we voortdurend gesproken, ook de


1) Die Lehre der Rechtssouveränität (1906), De moderne Staatsidee (1915), ook in Duitsche en Engelse vertaling.
2) Zie mijn Beginselen van samenleving, hierna blz. 370 vlg.

|112|

waarde der formule wezen we aan. Hier herinneren we er aan dat het ongeschreven recht zelf krachtens zijn karakter van regel naar formuleering dringt, dat de mensch het ongevormde in den vorm van een taalbeeld moet neerleggen om het vast te houden. Die formule wordt meer onmisbaar naar mate de maatschappelijke verhoudingen verscheidener en gecompliceerder worden. Hoe samengestelder de verhoudingen, hoe minder sprekend het recht wordt. Het rechtsbewustzijn, dat de steun der formule mist, reageert maar flauw, zwenkt heen en weer onder den druk der stroomingen en gevoelens die het in tegengestelde richting sturen. Het recht vloeit, is veelal onzeker, het is onzeker vooral van te voren te zeggen wat achteraf zal blijken recht te zijn, er moeten steunsels worden geboden aan hem die het recht zoekt. Het gaat hier om de rechtszekerheid, in een samengesteld maatschappelijk leven wil men reeds bij zijn handelen weten, wat ook als er moeilijkheden ontstaan recht zal zijn, men bindt zich in de overeenkomst aan de formule van zijn eigen woord, wordt in den opgelegden regel door dat der gemeenschap gebonden. Die gebondenheid heeft geen zin als de formule te allen tijde weer aan het rechtsbewustzijn zou kunnen worden getoetst. Zij is, gelijk ik het boven 1) uitdrukte prima facie recht, zij wijkt slechts dan, indien zij kennelijk, tastbaar, evident onrecht is of liever onrecht in de concrete beslissing, waarin men haar naar haar op zichzelf beschouwden inhoud moet toepassen, wordt. De formule, de van staatswege opgelegde regel, de wet is recht, recht dat zijn grenzen heeft door het rechtsbewustzijn getrokken maar recht eventueel tegen het rechtsbewustzijn in. Niet alleen individueel hebben we ons te onderwerpen als ons recht wordt opgelegd, dat ons subjectief onrecht schijnt, ook de gemeenschap heeft het recht dat zij zich zelf gaf in haar wetgeving te aanvaarden ook al zou het onrecht zijn. Mits slechts die tegenstelling niet zoodanig wordt verscherpt dat zij niet meer wordt verdragen. Onrecht kàn recht zijn. In het algemeen is niet te zeggen, wanneer dit zal zijn, naar tijd en plaats wisselt ook deze begrenzing de beslissing moet in concreto worden gevonden. Wij blijven in de dialectiek, tevergeefs, neen beter: ten onrechte, poogt de leer der rechtssouvereiniteit daaraan te ontkomen.

Doch de leer dat de inhoud van het rechtsbewustzijn van het volk eenvoudig-weg, altijd en onvoorwaardelijk recht is, stuit nog op andere bezwaren. Zij ziet het recht enkel als regel, vergeet, dat het ook is beslissing. Eerst in en door de beslissing wordt het recht recht, die beslissing is iets anders dan een logische conclusie uit den regel, wij hebben het herhaaldelijk betoogd. In de beslissing komt de verhouding van recht en rechtsbewustzijn het duidelijkst uit. Eenerzijds is het de beslissing waarin het gevoelselement, het spontane in het geestelijk leven gefundeerd-oordeel


1) Blz. 92.

|113|

het duidelijkst spreekt, meer dan in den regel. Hier, nu voor deze menschen en deze verhouding behoort dit — dit is evident. Het verzet tegen de wet, de formule als eenige rechtsbron, vindt juist hierin zijn grond, dat de beslissing die met goede reden als uit de wet voortvloeiend wordt verlangd, door het rechtsbewustzijn niet wordt verdragen. Doch anderzijds, àls de beslissing eenmaal is gevallen, heeft zij weer meer dan de regel gezag. Een toetsing van de beslissing aan het rechtsbewustzijn, die nieuwe beslissing noodzakelijk zou maken, is in strijd met den aard van het recht zelf. Ik zeg niet dat ook hier niet het verzet van het spontane critische oordeel de uitspraak kan breken, maar veel sterker nog dan bij den regel zal dit tot de allerzeldzaamste uitzonderingen moeten worden beperkt. Het toont de zwakheid van het recht zelf aan als dat gebeurt. De beslissing heeft gezag, zij wordt met gezag gegeven. Voor dit gezag, voor dit essentieele element van het recht, is in de leer der souvereiniteit geen plaats. En met het gezag van den rechter is, we zagen het vroeger, het gezag van den wetgever gegeven. Beide, de concrete uitspraak en het algemeene voorschrift, wijzen als elementen van recht op de noodzakelijkheid van het gezag. Een gezag dat niet meer aan het rechtsoordeel der gemeenschap, waarin het geldt, kan worden getoetst. En zo komen we weder voor de vraag wat is de verhouding van het gezag dat beslist, het gezag, dat de wet opstelt, tot het recht? Welk gezag heeft het gezag tegen het recht? Welk recht het recht tegen het gezag? We kunnen die vragen niet als vragen van speculatie voor van de wereld afgekeerde denkers ter zijde schuiven, zij zijn de vragen van het recht zelf, niet een theorie ,die naast het. recht, het van buiten beschouwt, heeft het antwoord te geven, maar de analyse van het recht zelf plaatst ons ervoor.

Dit over de eerste vraag, die we hier boven blz. 111 stelden. Nu de tweede. Tot nu toe gingen we uit van de onderstelling dat het rechtsbewustzijn van het volk ten aanzien van eenig punt een duidelijk, eenstemmig oordeel inhoudt. Doch dat is vaak niet zoo — integendeel in zeer fundamenteele dingen is het verdeeld, staat meening tegen meening, partij tegen partij en beide maken volkomen te goeder trouw, met volstrekte zekerheid er aanspraak op, dat hun opvatting door innerlijke rechts-overtuiging is ingegeven. Hoe dan?

Nu we voor deze vraag staan, hebben we den aard van het in een volk levend recht, het rechtsbewustzijn nog nader te beschouwen.

We zijn uitgegaan van de stelling, dat er een recht is levend in den mensch in een bepaalde gemeenschap, onafhankelijk van de formuleering door eenige autoriteit. Ontleden we dit nader, dan zien we dat wij het bestaan daarvan kunnen constateeren innerlijk in ons zelven, in de scheiding recht-onrecht, die ieder mensch ten aanzien van hetgeen in zijn omgeving gebeurt maakt, en in

|114|

een in de gemeenschap zelf aan te wijzen algemeen gevoelen ten aanzien van die scheiding. Het een is niet zonder het ander, in het individueele oordeel ligt een gebondenheid aan de gemeenschap, een beroep op deze om de verhouding aan dat oordeel gelijk te maken; omgekeerd ontstaat het algemeene oordeel uit het individueele, is daartoe ten slotte terug te brengen.

Het individueele oordeel wortelt in ons gevoels- en verstandelijk leven beide, het brengt met zich de wil om de verhouding aan het oordeel te doen beantwoorden. Zoo omvat het alle zijden van onzen geest. Wat wij spontaan ervaren, toetsen wij aan de verstandelijke overweging. Hierin komt het regel-karakter van het recht uit, hierdoor scheiden we min of meer bewust, ons rechtsoordeel van andere reacties van ons gemoedsleven. Wij kunnen dit ook aanduiden door te zeggen dat ons rechtsgevoel in de overweging tot rechtsbewustzijn wordt. Ten slotte spreekt in dit rechts-bewustzijn ons geweten, onze innerlijke gebondenheid aan een behooren ook in de samenleving, ons schuldbewustzijn, indien wij tegen het geweten handelen. Wij gevoelen hierin het dichtst bij ons zelf, ons eigenlijke zijn te wezen, een punt te naderen waar wij uit ons zelven niet voorbij kunnen. Wij zijn ons ook bewust dat we ten aanzien van ons eigen recht gevaar loopen niet zuiver te oordeelen, omdat onze belangen en onze begeerten, onze haat en onze wraak mede onze uitspraak bepalen. Het is karakteristiek voor het recht van alle tijden en alle landen, dat dit oordeel wordt gelegd in de handen van een onpartijdigen derde, wiens eigen belang en wiens eigen gevoelens van toeneiging en afkeer niet in het spel zijn. Ook voor hem is de beslissing na vereeniging van alle factoren een gewetensbeslissing, ook voor hem moet de uitspraak na allen intellectueelen arbeid, die toeneemt naarmate de verhoudingen samengestelder worden, ten slotte bevredigen 1). Het laatste woord heeft ook voor hem het geweten. Van hetgeen ik in dit boek en ook vroeger al heb gezegd neem ik geen woord terug: een andere menschelijke zekerheid is er niet. Doch tegelijk dringt de vraag zich op — ook daarop wees ik vroeger — is het wel zeker, dat ons belang, ons verder gevoelsleven niet meesprak, hebben we ons geweten dat ons niet scheen te beklemmen niet in slaap gesust en, als we met die vraag al klaar komen, als we inderdaad ten volle voor onze beslissing meenen te kunnen en te moeten staan, hebben we de zekerheid, dat ons gevoelen ons goed heeft geleid? We weten toch ook wel van een dwalend geweten. Aan het eind van alle wikken en wegen zijn we met een beroep op het geweten nog niet gekomen.

Hiermee is echter nog slechts een enkel punt aangewezen, waarom we tot dieper graven worden genoopt. Er is meer en, ik zeg niet belangrijker, maar wel dringender grond.


1) Zie Algemeen Deel blz. 173 vlg.

|115|

Ons rechtsoordeel is een oordeel voor een bepaalde gemeenschap. Het geldt nooit op zich zelf maar alleen voor die gemeenschap, hier en nu, het moet een plaats kunnen vinden binnen het geheele recht van die gemeenschap, binnen het wel voortdurend bewegend, steeds veranderend, maar toch een systeem vormend geheel van dat recht. Die gemeenschap moet dit recht kunnen verdragen, dat geschiedt niet, indien het nieuwe te zeer van het bestaande afwijkt, indien het oordeel, dat de rechter geeft, door de gemeenschap, voor wie het bestemd is, dreigt te worden afgewezen. Daarom is het noodig dat de rechter een man is die het recht der verhoudingen, waarover hij oordeelt, kent, die weet ook hoe in het algemeen door de rechtsgenooten over de vraag, die hem wordt voorgelegd, wordt gedacht. Niet in dien zin, dat hij zich heeft af te vragen, hoe zij zouden handelen, indien zij op zijn plaats stonden, hij heeft eigen verantwoordelijkheid en heeft zich daarover niet te bekommeren, maar wel in dezen zin, dat hij, als hij tot een beslissing komt dat zoo en niet anders het recht is, de anderen het als zoodanig zullen aanvaarden. Aan een gemeenschap kan geen recht worden opgedrongen dat zij niet bereid is te volgen. Dit volgen kan min of meer passief zijn, ondoordacht en met weerzin, maar de mogelijkheid moet zijn gegeven. Om dat te weten moet de rechter de door zijn rechtsbewustzijn gedecideerde uitspraak toetsen aan het rechtsbewustzijn der gemeenschap. Doch hoe kan hij dat kennen en wat is dit eigenlijk?

Indien dit alles al kan worden opgeworpen ten aanzien van het oordeel door een rechter uitgesproken tusschen strijdende personen in zijn gemeenschap, in verhoogde mate is dat het geval indien de gemeenschap zelf partij in den strijd is. Dat geschiedt, indien de bestraffing van hem die zich aan het recht vergreep wordt gevorderd. De rechter zal moeten beoordeelen òf en hòe er gestraft zal worden, onpartijdige derde is de rechter niet. Wel is het delict niet tegen hem persoonlijk verricht, maar van de gemeenschap die getroffen is, die vergelding eischt, is hij zelf een deel. Zal hij niet eigen gevoelens van wraak voor de reactie van zijn rechtsbewustzijn aanzien? Hoe zal hij zich op den afstand kunnen plaatsen, die voor het recht noodig is? En als hem dat al gelukt, hoe zal hij dan kunnen schiften wat in het rechtsbewustzijn van het volk, waaraan hij moet voldoen, wat rechtsovertuiging, wat niet anders dan haat en wraak is? Men ziet het aan de rechtspraak die in de door den vijand bezette gebieden moet plaats vinden over hen die met den vijand heulden. Zonder eenigen twijfel eischt het rechtsbewustzijn bestraffing, strenge bestraffing, doch het is ook buiten twijfel, dat er velen rondloopen overkropt met gevoelens van haat en wrok. Een ook, dat er anderen zijn die liefst alles maar zoo spoedig mogelijk willen vergeten, er een streep door halen en doen alsof er niets gebeurd is. Slap tijdens de bezetting, slap ook daarna. Is dàt rechtsbewustzijn? Dit gevaar is

|116|

zeker minder groot dan het andere. Een oplaaien van haatgevoelens dringt in zulke gevallen veel sterker. Intellectueele remmen worden niet aangezet. Men laat zich drijven op zijn sentiment, poogt zelfs niet te onderscheiden. Doch principieeel bestaat het andere gevaar evenzeer. Hoe vindt de rechter zijn weg?

Wat is dit rechtsbewustzijn van de groep eigenlijk? Zeker, we kunnen het in ons zelf en ook in anderen op bepaalde oogenblikken ontdekken maar we kunnen geenszins zeggen dat dit een grootheid is, die wij te allen tijde ten aanzien van eenige vraag door waarneming kunnen kennen. De vlam die af en toe ontstoken wordt, brandt niet geregeld of, een ander beeld, we hebben niet een instrument waardoor we in staat zijn de reacties eenvoudig af te lezen. Het individueele rechtsbewustzijn werkt dan het sterkst èn het zuiverst, als we voor de daad staan, als wij op het punt staan recht te moeten doen. Dan is het het sterkst als verantwoordelijkheid voor die daad wordt beseft. De groep staat niet in deze positie, hare gevoelens zijn ongedifferentieerd, zeker mede door het rechtsbewustzijn ingegeven, doch tegelijk afhankelijk van wenschen, begeerten, gedachten van wraak en rancune. Van verantwoordelijkheid is geen sprake. En waar geen verantwoordelijkheid is, wordt het beroep op het rechtsbewustzijn allicht tot een leeg, niet werkelijk doorleefd woord.

 

Als het zoo al moeilijk is van een rechtsbewustzijn der gemeenschap te spreken waar het de berechting betreft, de beslissing wat nu hier recht is, veel grooter nog wordt het bezwaar, als het grondslag wordt van de wetgeving.

In de rechtspraak overweegt het eigen oordeel — dat der groep is slechts van belang omdat er ten slotte geen tegenspraak tegen het rechtsbewustzijn der gemeenschap mag zijn. Bij de wetgeving wordt het laatste gezocht en geeft het eigen oordeel van de wetgevende autoriteiten slechts leiding. In de rechtspraak gaat het steeds om een concrete verhouding, die den oordeelende duidelijk voor oogen staat, bij de wetgeving om gedachte, in hun veelvoudigheid nooit te overziene verhoudingen. Hoe minder scherp die zijn afgeteekend, hoe flauwer ook het rechtsbewustzijn werkt. In de rechtspraak gaat het om het recht van heden, in de wetgeving om het recht van de toekomst. Wel is het „heden” der rechtspraak ook toekomst, het bepaalt de verhouding zooals zij zijn zal, wijst als precedent in de toekomst en wel is de toekomst der wetgeving al heden, in zooverre het recht dat zijn zal zijn grond heeft dat dit ook nu al recht is, zij het recht in wording, maar het verschil is toch meer dan een verschil in nuance. Voor de toekomst hebben we altijd droomen, die in het heden niet als rechtsovertuigingen kunnen gelden. En toch moet, — ik spreek het niet tegen — met dit rechtsbewustzijn worden gerekend. Maar is het eenvoudig de grond van de wetgeving, die alleen nog maar door intellectueelen

|117|

arbeid in formules behoeft te worden vastgelegd? En dat terwijl het rechtsbewustzijn in de eene groep van het volk geheel anders reageert dan in de andere. Uit al hetgeen we gezegd hebben, volgt al reeds, dat alleen een beslist ontkennend antwoord op deze vraag mogelijk is.

Maar we willen haar toch nog wel nader bezien, om duidelijk te maken, hoe zeer we hier aan richtsnoeren voor het rechtsoordeel behoefte hebben.

Men zegt veelal: bij verschil van oordeel besluit de meerderheid 1) of de publieke opinie. Dit zijn antwoorden, die meer dan men zich meest bewust is vlak naast elkaar liggen. Het beroep op de meerderheid staat tot dat op de publieke opinie als dat op geformuleerd tot dat op ongeschreven recht. Beroep op de publieke opinie heeft alleen zin als het als een beroep op het rechtsbewustzijn wordt beschouwd, de „meerderheid” is niet anders dan de poging uit de vaagheid en onzekerheid in de publieke opinie tot een bepaalde conclusie te komen. Meerderheid heeft boven publieke opinie het voordeel der vastheid, het voordeel ook dat nu blijkt wat in die door de menschen aangeprezen publieke opinie over dit of dat nu werkelijk is, zij staat er bij achter dat zij voor een afmeten van den graad van overtuiging geen plaats laat. Wie stemt voegt zich bij de eene of de andere partij, hij helpt de meerderheid vormen, ook al is zijn overtuiging maar flauw. Het is merkwaardig, dat van de wensch naar invoering van het referendum, een dertig jaar geleden zeer actueel, zo weinig meer wordt gehoord. Het is inderdaad een consequentie van het meerderheidsbeginsel, de correctie der vertegenwoordiging door de directe stemming lijkt rationeel. Toch willen ook zij, die de meerderheidsregeering zoo veel mogelijk willen zien doorgevoerd er niet meer van weten. Hebben de verschillende aangevoerde bezwaren uit theorie en practijk niet hierin hun grond dat zoo een rechtsovertuiging meetelt, die geen overtuiging meer is?

In de publieke opinie, nog niet in de banen van door organisatie te berekenen conclusies geleid, spreken deze niet mee. Maar mag men haar meerder gezag toekennen? Waarom dan toch? Reeds die vage onzekerheid sluit dit uit. Zij kàn instrument zijn van velerlei gevoelens en belangen. Iedere grond ontbreekt om haar anders dan als een verschijnsel te beschouwen, waarop gelet moet worden maar dat niet beslist.

Een beroep op de meerderheid is gerechtvaardigd voorzoover het op het rechtsbeginsel der gelijkheid steunt. Bij verschil van oordeel tusschen gelijken kan het een noodzakelijke uitweg zijn om tot een beslissing te komen. Het is in zooverre zelf rechtsbeginsel van de tweede orde maar er is niet de minste grond het tot het rechtsbeginsel te verheffen. Krabbe’s bewering dat meer


1) Vgl. Krabbe, De moderne staatsidee blz. 50.

|118|

dan welke invloed ook van het rechtsbewustzijn geldt, dàt de meerderheid over dien inhoud beslist is reeds dikwijls gecritiseerd. Het zou in de eigen leer van den schrijver alleen dan waar zijn, indien dat voor ieders rechtsbewustzijn ten allen tijde evident was. En dit is zeker niet zoo. Het is of het individueele bewustzijn van dengene die spreekt of schrijft, beslist of regeert of dat van de meerderheid der groep. En dan zijn we in de vicieuse cirkel. Waarom zou dit bindend zijn? Meerderheid mag beslissen waar gelijkheid bestaat in een groep doch die gelijkheid zelf is een dubium. Ik spreek volstrekt niet tegen dat in onze maatschappij van heden die meerderheidsbeslissing dus wat men met een dubbelzinnig woord „democratie” noemt, bij de wetgeving van overwegenden invloed moet zijn, doch zij kan niet als eenvoudige conclusie van het bestaan van recht worden geponeerd. Zij is de uitweg uit de moeilijkheid van het gebrek aan eenstemmigheid, waarnaar moet worden getracht, een uitweg die niet kan worden gemist — zij is niet zelf een grondslag van recht. Zij berust op een onderstelling, dat de meerderheid gelijk heeft omdat zij meerderheid is. En dat kan alleen beweerd worden indien men òf alle toetsteen van wat recht is prijs geeft, recht met willekeur gelijk stelt — dan wordt ook de democratie tot tyrannie — òf de stelling huldigt dat inderdaad het volk het recht kent zij het dan het recht voor dàt volk op dit oogenblik. Het eerste is de ontkenning van alle recht, het tweede mag gevraagd worden waarop de stelling zou steunen. Aan de nijpende vraag: waarom — wat is toch het recht van het recht — ontkomt men zoo niet.

Het is de vraag van alle tijden, maar het is in het bijzonder de vraag van den onzen. Zoolang in een ernstige samenleving het verschil in oordeel slechts dingen raakt die hoe zij ook de gemoederen een oogenblik in beweging mogen brengen, toch slechts aan de buitenkant van geheel het rechtsstelsel liggen, dringt zij zich niet op. De minderheid verdraagt de meerderheid zonder te veel moeite. Zoodra echter bij verschil in oordeel, stand tegenover stand, klasse tegen klasse, groep tegen groep staat, wordt de grond der rechtsgemeenschap zwaarder. De eenheid in het volk komt in gevaar. De jaren van oorlog hebben geleerd, dat de eenheid niettemin als dieper gefundeerd, sterker bindend dan het verschil wordt ervaren, maar de breuk dreigt, burgeroorlog staat dan voor de deur. Wie iets van recht begrijpt weet dat deze ramp de ergste is. die een volk kan overkomen. Deze breuk, die vredebreuk is, offert recht op, en met het recht het volk zelf. En toch mogen we niet zeggen, dat het rechtsbewustzijn als dat gevaar dreigt onvoorwaardelijk altijd, van ieder handelen, van elk gewelddadig ingrijpen, dat tot zulk een ramp zou leiden, afziet. Maar wel maakt dit duidelijk dat de vraag van honderden wordt: bestaat hiertoe recht?

Niet naast, maar in het recht van wet en gewoonte, van regel

|119|

en beslissing, van handeling en reactie werkt het rechtsbewustzijn. Het is een geheel, een systeem, maar een open systeem, dat nooit is afgerond, dat dagelijks verandert. In de rechtsbreuk, ter wille van nieuw door het rechtsbewustzijn geëischt recht, is die verandering plotseling, abrupt. Schaadt zij daardoor niet meer dan zij baat? Schrompelt het rechtsleven in het volk niet in door dat grijpen naar het nieuwe? Hoe vinden wij daarop het antwoord? Doch die verandering, zij het een geestelijke, is er altijd. Voortdurend is het recht in beweging, voortdurend wordt dit stuk van het geestelijk leven van het volk gestuwd, gaat het in een zekere richting. Er is een lijn, nu eens loopt die rechtuit, dan wordt zij plotseling afgebogen, maar de lijn, de richting is er. Is die richting de juiste? is het recht goed gericht? Het is weder dezelfde vraag.

Wij kunnen deze vraag ook die van de verhouding van recht en gerechtigheid noemen 1), recht als het geheel van de in een bepaalden tijd bij een volk gekende regels, beslissingen, overtuigingen, gerechtigheid als het doel waarnaar het recht streeft, maar dat het nooit bereikt, wat het in aanleg is maar waartoe het nooit uitgroeit. Er is steeds een bewustzijn van recht en te gelijk de twijfel of dit recht eigenlijk wel recht is. Hoe komen we er uit? Beroep op het gezag baat niet, het kan en moet soms aan dezen twijfel den mond snoeren, maar zij vermag niet de opkomende gedachte te verstikken of het gezag wel recht heeft, wel waarlijk gezag is.

We moeten als we hierop een antwoord wenschen ons afwenden van analyses, die ons niet verder brengen, de diepte in. Als Christenen moeten we beginnen met ons af te vragen wat de Bijbel over het recht zegt.


1) Zie mijn rede over Recht en gerechtigheid (1932) hierna blz. 224.

Scholten, P. (1949) 2

|120|

 

Recht en levensbeschouwing.

 


1) Synthese, 1915 p. 1 e.v., en in: „Beschouwingen over Recht”, 1924.

Scholten, P. (1949) 2.I

 

I. Recht en wet.

 

De oude waan, dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.

Het leek zoo eenvoudig en zoo afdoende. Wat recht is, stelt de wetgever vast. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt, of hij bij dien arbeid ethische normen volgt of enkel uitdrukking geeft aan wat hem door zekere machtsverhoudingen wordt opgelegd. Men kan van meening verschillen, of de aan de wetgeving deelnemende personen enkel neerschrijven, wat hun door de belangen hunner committenten wordt gedicteerd, of het hunne willekeur is, die over aanvaarding of verwerping, van een rechtsregel beslist, dan wel of zij slechts pogen te grijpen, wat hoogere regelen hun bevelen, — één ding scheen vast te staan, wat recht zal zijn, wordt enkel door hen uitgemaakt. Eerst de stempeling door den wetgever maakt regel tot recht, „positief recht”, zeide men vaak — naar de meening der meesten ten overvloede, alle recht was immers positief. Ter wille der oude traditie, die altijd wet en gewoonte als bronnen van recht had genoemd, werd ook aan deze een plaatsje in de leer der rechtsbronnen toegewezen. Maar met die enkele vermelding meende men meest genoeg gedaan te hebben, beslissingen van rechtsgeschillen op grond der gewoonte bleven zeldzaam, en de wetgever toonde voldoende zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen, indien de wet er naar verwijst. Wel waren er ten allen tijde, die aan die suprematie twijfelden, die bescheiden bedenkingen in het midden brachten of althans een enkele voorzichtige beperking van de almacht van den wetgever verdedigden — voor de groote meerderheid bleef zij onaantastbare overtuiging.

Een wetgeving, die trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf beheerschte en zoo omgekeerd uit die wetgeving weder nieuw voedsel zoog. Aan de bepaling dat de gewoonte alleen recht geeft, indien de wet er naar verwijst, herinnerden wij al. Ligt niet aan ons denkbeeld van codificatie, het samenbrengen van de regels omtrent een bepaalde stof in één alles omvattend wetboek dezelfde gedachte ten grondslag? Het burgerlijk wetboek zal al de regels omtrent de burgerrechtelijke verhoudingen bevatten, het wetboek van koophandel al de handelsrechtelijke. Doel van zulk een codificatie was niet alleen om een vastere omlijning van bestaande rechtsregels te geven, niet enkel om éénheid van recht, vooral ook om zekerheid te scheppen, wat in zich zou sluiten, dat aan iederen regel, niet in het wetboek gesanctioneerd, bindende kracht moest worden ontzegd. Is het niet uitdrukkelijk uitgesproken in onze wet,

|121|

houdende algemeene bepalingen van wetgeving, dat de rechter, die beweren zou, dat hij eenig geschil niet zou kunnen beslissen op grond van „stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid der wet”, zich aan rechtsweigering zou schuldig maken, dat dit een „voorwendsel” zou zijn? Ligt daarin niet, dat de wet voor ieder rechtsgeschil de oplossing klaar heeft? Is eindelijk het geheele instituut van de cassatie niet op dezelfde basis opgetrokken? De cassatie, die ten doel heeft eenheid te krijgen in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar die een vernietiging van beslissingen van den lageren rechter door den Hoogen Raad enkel toelaat bij schending der wet. Een regel, die alleen verklaarbaar is, indien ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Deze opsomming zou voortgezet kunnen worden; ik hoop echter, dat dit niet noodig is om te doen zien, dat de overtuiging, die wet en recht identificeerde, ook was die van onzen wetgever, gelijk zij die was van vele andere wetgevers van vroeger en later tijd.

Men begrijpt den invloed, die van deze formuleering der gedachte door de wet zelve uitging. Alle recht is uit de wet te putten. De wet bevat ook bepalingen over zich zelve, de eerste daarvan was, dàt alle recht uit de wet is af te leiden. Wat wil men nog meer? Maar evenzeer is duidelijk, dat wie eenmaal aan de waarheid der uitspraak twijfelt, door de wet niet van haar juistheid wordt overtuigd. En die twijfel is in de laatste jaren alom gerezen, het recht zelf van de wet wordt een probleem. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat van de opslorping van het geheele recht door de wet. Overal drong de meening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet is zonder hiaten, niet „lückenlos”, gelijk de Duitschers het heeten.

Het begon met een beschouwing van de verhouding van rechter en wet. De langzame gang der wetgeving drong tot meerdere vrijheid voor den rechter. Maar de vraag, in hoeverre deze hem veroorloofd was, bracht tot nadere bezinning over zijn taak. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn eenige taak en wat is dat eigenlijk „toepassen van de wet”? Tot op het fijne betoog van Oscar Bülow over Gesetz und Richteramt, dat nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw met deze en dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het nu eenmaal als van zelf sprekend, dat de rechter niet anders deed dan den abstracten regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval en het schuiven daarvan in het hokje, door den wetgever opgesteld. Automatisch kwam dan de gewenschte oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk alzoo, zonder eigen beoordeeling, eigen waardeering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: „Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer

|122|

ni la force ni la rigueur”. En wat van den rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, voorzoover deze zich de voorlichting van den rechter, het oplossen van rechtsvragen, waarvan het antwoord niet maar eenvoudigweg uit de wet is af te lezen, ten doel stelt. Zij had niets anders te doen, dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteeren, gelijk het heet. Toen men echter tot nauwkeuriger analyse van ’s rechters taak kwam, bleek weldra anders.

Geven we een voorbeeld. De wet bepaalt, dat scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken op grond van buitensporigheden, door den eenen echtgenoot jegens de andere gepleegd. Wat zijn dat buitensporigheden? Volgens den Hoogen Raad: „handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: „handelingen en bejegeningen van zoodanigen grievenden en krenkenden aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: „dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Enkel uitmaken, wat geschied is en de aldus vastgestelde feiten onder den wettelijken regel subsumeeren? Immers, neen, als hij heeft vastgesteld, b.v. dat de man voortdurend misbruik maakt van sterken drank, moet hij ook nog beslissen, of dat gedrag nu inderdaad is in strijd met een dragelijk samenleven, van grievenden en krenkenden aard. Hij moet dat gedrag waardeeren, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er is een behooren — en een rechtens be-hooren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tusschen de beide deelen van de traditioneele taak van den rechter schuift zich een derde, het belangrijkste: de vaststelling van den regel, waaraan het gedrag van den betrokkene behoort te voldoen. Talrijk zijn de gevallen, waarin de wetgever door het gebruik van dergelijke ruime termen den rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. En het zijn niet maar enkele bijkomstige voorschriften, die zulk een rekbaren inhoud hebben, het zijn juist de fundamenteele regels van geheel ons verkeersrecht. Men denke aan het beginsel der goede trouw, dat het contractenrecht beheerscht. Wat die goede trouw eischt — de rechter zal het vaststellen. Van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, is men bevrijd, als men door overmacht in de vervulling daarvan is verhinderd. De oorlogstoestand dwingt thans dezen regel herhaaldelijk te gebruiken. Wanneer is er nu overmacht? „Wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëischt”, leert de heerschende leer. Wat echter bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden, het is stellig niet de wet, die het zegt, en het is op geen enkele wijze, door welk onderzoek van tekst of geschiedenis ook, uit de wet te halen. Eindelijk het begrip der schuld. Voor een

|123|

vordering tot schadevergoeding b.v. bij een automobiel-ongeluk zal de rechter hebben uit te maken of de aanrijding aan de schuld van den automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Vooreerst stelt hij vast wàt er gebeurd is, met welke vaart de auto reed, of signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede zijde van den weg gebleven is en zoo meer. Maar de vaststelling van al deze feiten brengt de beslissing nog niet, daarvoor moet het gedrag van de aangesproken partij getoetst worden, gewaardeerd. De rechter zal hebben te bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie weet, van hoe fundamenteele beteekenis begrippen als schuld en goede trouw voor de rechtstoepassing zijn, zal inzien dat deze niet enkel in wetstoepassing kan bestaan. Dat geldt voor privaatrecht, maar ook in het strafrecht is, zij het op beperkter schaal, hetzelfde verschijnsel te constateeren. Naast den opzettelijken doodslag is het door schuld veroorzaken van den dood strafbaar gesteld. Wanneer echter een verzuim, een onhandigheid zoo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader voor het door hem veroorzaakt maar niet gewild gevolg met straf moet boeten, daarover bevat de wet geen regels.

En toch, men bedenke het, het is rechtspraak die in al deze gevallen van den rechter wordt gevraagd. Welke handelingen echtgenooten niet tegen elkander mogen plegen, waartoe contracteerende partijen tegenover elkander verplicht zijn, wanneer zij gedaan hebben wat zij moesten doen. welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben, dat zijn de vragen, die de rechter heeft te beslissen. Wie niet wil aannemen, dat het de bloote willekeur van den rechter is, die deze vragen beantwoordt, dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen. Een recht, normen, die voor den rechter niet door een ander orgaan als bevel zijn geformuleerd, maar die gevonden moeten worden. En dat het niet willekeur van den rechter is, die beslist, ja dat is een overtuiging, die men enkel kan uitspreken, niet kan bewijzen. Voor wien echter vaststaat, dat er een behooren is, een plicht, die niet kan afhangen van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal tevens zeker zijn, niet alleen dat de normen voor ons handelen niet enkel door de wet worden gegeven, maar ook, dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. Bij de rechterlijke beoordeeling speelt het recht achter de wet telkens door het wets-recht heen.

Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Vooreerst zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet, zooals we tot nu bespraken, een zeer ruim gesteld antwoord geeft, waarvan de eigenlijke inhoud door den rechter wordt gevonden, maar waarop hij eenvoudigweg geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt de regel

|124|

dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is; is geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, de dader gaat vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen, het antwoord: de wet zwijgt en ik weet het ook niet, staat hem niet vrij. Een treffend voorbeeld van zulk een lacune in de wet geeft bij ons het internationaal privaatrecht, de regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tusschen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over deze stof thans verschillende tractaten, tractaten die echter slechts enkele onderwerpen regelen, en waartoe lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Vereenigde Staten houden zich er buiten. Maar overigens? over heel deze omvangrijke materie, over de massa van rechtsvragen, waartoe het internationale verkeer tusschen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving bevat onze wet vier, zegge vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat den Nederlander zijne wetten betreffende den staat verbinden, ook als hij zich in het buitenland bevindt, d.w.z. dat de vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor noodig is en zoo al meer, naar de Nederlandsche wet wordt beslist. Er staat verder, dat ten opzichte van onroerende goederen de wet geldt der plaats waar zij gelegen zijn, dat de vorm der handelingen wordt beoordeeld naar de wet der plaats waar zij zijn voltrokken. Eindelijk, dat het burgerlijk recht van het koninkrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor Nederlanders zoolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder niets. Met behulp van de analogie kan men nog tot de conclusie komen, dat ook voor den vreemdeling ten onzent de bepalingen omtrent den staat van zijn land gelden. Maar hoe te beslissen bij de bepaling van den inhoud van de contractueele verbintenissen: moet een koopovereenkomst tusschen een Duitscher en een Nederlander in Engeland gesloten in haar gevolgen beoordeeld worden naar Duitsch, Nederlandsch of Engelsch recht? Hoe het huwelijksgoederenrecht te beoordeelen: een Hollander trouwt een Amerikaansch meisje, heeft deze handeling ten aanzien van het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die, welke de wet van den staat waartoe de vrouw behoort, bevat? Hoe is het met het erfrecht? Op alle deze vragen, rechtsvragen, moet de rechter het antwoord vinden. Uit de wet kan hij het niet putten.

We spraken van analogische wetstoepassing. Ook daarin zit iets anders en meer dan het eenvoudig subsumeeren van een geval onder een regel, meer dan enkel intellectueel werk. Het is traditioneele wijsheid, dat men tot analogie zijn toevlucht mag nemen, als met de eigenlijke uitlegging der wet geen resultaat is te bereiken. De wetgever stelt dan een of anderen regel op, een den rechter voorgelegd geval valt onder dien regel niet, intusschen toont het

|125|

verwantschap met het wel geregelde — de rechter meent reden te hebben dien regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische zaken een zeer gebruikelijke wijze van redeneren. Wat blijkt echter als men deze handelswijze analyseert? Dit, dat de rechter om tot den nieuwen regel te komen eerst moet opklimmen tot een alge-meneren, waarvan het wetsvoorschrift het uitvloeisel is, om dan weder af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. B.v. de wet geeft een regel voor Nederlanders. Of zij meerderjarig zijn moet beoordeeld worden naar de Nederlandsche wet. Maar stel nu omgekeerd: voor een Nederlandschen rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zooals de Zwitsersche wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zooals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen omtrent hun persoonlijken staat van hun nationale wet gelden, gelijk dat voor Nederlanders in de wet is gezegd. Maar op welken grond? Op geen anderen, dan dat hij vrijheid meent te hebben den regel van onze wet omtrent de Nederlanders tot een ieder, van welke nationaliteit hij zijn moge, uit te breiden. Maar of hij die vrijheid heeft, of hij dat te recht doet, zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers onderstelden, dat zij zich over de zaak niet uitlaat — maar zijn eigen waardeering beslissen. Men ziet het verschil tusschen deze wijze van redeneeren en de gewone wijze van wetstoepassing. Bij de directe toepassing der wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk reeds in den abstracten regel der wet is vervat. Als de wet ieder, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijne conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in het oordeel der wet opgesloten. Als de rechter de analogie gebruikt daarentegen, past hij een regel toe, die niet door de wet is uitgesproken noch door enkel logischen arbeid er uit is af te leiden. Andere normen dan die der wet beïnvloeden zijne beslissing, de vraag of de regel, dien hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemeene ongeschreven norm, dan wel bijzonder voorschrift, zal hem de analogie doen aanvaarden of verwerpen.

En eindelijk. Spreekt ook niet in wat men ten allen tijde als het bijzondere werk van den rechter en de hem voorlichtende rechtswetenschap heeft beschouwd, in de interpretatie de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een groote rol? Zoodra men interpreteeren gaat, is het feitelijk gedaan met de leer, dat wet recht is. Keizer Justinianus — als ieder codificator geneigd de beteekenis der wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen aan den wetgever, in casu den keizer zelf, zou het staan bij gerezen twijfel omtrent den zin dezer wet te beslissen. Hij wist wel wat hij deed

|126|

— immers iedere interpretatie voegt iets aan de wet toe. Over de methoden van uitlegging is veel getwist, het is hier niet de plaats dien twist op te halen — één ding staat wel vast: interpretatie der wet is niet het onderzoeken van de bedoeling van hen, die de wet maakten — hoe zou dit bij de veelhoofdige wetgevers, als wij thans kennen, mogelijk zijn? — het is een vaststelling van den zin der wet. Nu moge de een daarbij meer, de ander minder vrijheid laten aan het oordeel van den rechter, de een zich meer gebonden rekenen aan het spraakgebruik, de beteekenis der woorden van de wet in het dagelijksch leven, of de geschiedenis van het tot stand komen der bepaling, of de traditie, of welken factor dan ook. die bij het interpreteeren zijn invloed doet gelden — niemand kan ontkennen, dat bij de afweging der verschillende factoren bewust of onbewust de waardeering van het resultaat door den rechter, de toetsing daarvan aan niet in de wet geschreven normen, aan wat naar ’s rechters oordeel behoort recht te zijn, zijn invloed doet gelden. Dit vloeit weder hieruit voort, dat niemand in staat is een hiërarchie tusschen de verschillende factoren, die bij de interpretatie te pas komen, aan te geven, niemand nog heeft uitgemaakt, wanneer de woorden der wet. wanneer haar historie of doel den doorslag moeten geven. Wel zijn er — vooral ten onzent — die sterk aan de uitgesproken formuleering der wet hechten, maar ook zij moeten, indien de woorden niet duidelijk zijn, hun toevlucht tot andere middelen van interpretatie nemen, en ook voor hen geldt dus de conclusie, die ik aanwees. Het verschil tusschen hen en hunne tegenstanders is niets anders dan een verschil van min of meer, het is gradueel, niet principieel. Ook voor hen blijft waar, dat wetsinterpretatie voor een groot deel ander dan intellectueel werk is, dat de overtuiging omtrent wat behoort een overwegenden invloed doet gelden.

Wat wij opmerkten over het zoeken van het recht, waar de wetgever dat den rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing ligt dit — alleen is de rechter nu eens meer, dan weer minder door de normen, die de wetgever formuleerde, gebonden. De wetgever beslist dan voor hem en hij heeft zich bij die beslissing neer te leggen, zich te houden binnen de perken, die de wet stelde.

Ziet men zoo de rechtstoepassing, dan is de taak van de rechtswetenschap, die haar voorlicht, ook een andere dan traditioneel werd geleerd. Er is niet één enkel gegeven: de wet en bewerking der wet is niet de eenige taak van de wetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden der rechtsnormen, de wet daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voorzoover het oordeel, door den wetgever uitgesproken, van nut kan zijn bij het onderzoek van vragen waar hij zwijgt, grens, voorzoover een bindende uitspraak der wet het vrije onderzoek beperkt. Daarover zoo straks verder. Het is noodig. dat wij eerst nog een andere zijde der zaak bezien.

Scholten, P. (1949) 2.II

|127|

II. Wet en feiten.

 

De uitspraak, dat niet in de wet alle recht te vinden is, is nog in een anderen zin waar.

Wanneer we van geldend recht spreken, kan daaraan een dubbele beteekenis worden gehecht, we kunnen er mee meenen de rechtsnormen, die behooren gevolgd te worden — maar wij kunnen ook op het oog hebben de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Veelal dacht men dat deze beide samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en de wet wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niet, dat er niet ten allen tijde onrecht is gepleegd, — dat ontkent niemand — maar het anders handelen dan de wet beval, bleef onrecht en daartegen kan met de door de wet zelf aangegeven middelen worden gereageerd en werd ook gereageerd. Nu is men in den laatsten tijd tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling, hoe eenvoudig en aanlokkelijk ook, toch niet juist is. Er is heel wat recht, dat erkend en gevolgd en gehandhaafd wordt naast de wet, er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een doode letter zijn geworden. De breuk tusschen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd, eenmaal opgemerkt, werd en wordt telkens weer teruggevonden.

Ook hier enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. Van den grondslag van geheel onze staatsinrichting, het parlementaire stelsel, is in de Grondwet niets te vinden. Tusschen regeering en volksvertegenwoordiging behoort overeenstemming te bestaan omtrent de hoofdrichting, waarin het staatsbeleid zal worden gevoerd — wij zijn er allen van overtuigd. En toch, waar staat het in de Grondwet? Vast staat sinds den parlementairen strijd van 1868, dat, indien te eeniger tijd, hetzij ten gevolge van den uitslag der verkiezingen, hetzij door andere omstandigheid, die overeenstemming tusschen de Tweede Kamer en de regeering komt te ontbreken en de kamer haar vertrouwen aan het ministerie opzegt, het ministerie zich niet kan en staatsrechterlijk zich ook niet mag handhaven. Vast staat ook, dat de ministers bij de verantwoordelijkheid, die hun ten aanzien van iederen regeeringsmaatregel kan worden gevraagd, tegenover de kamer niet kunnen aanvoeren, dat zulks is geschied naar den persoonlijken wensch van den koning, dat zij niet de vrijheid hebben een beoordeeling van de kamer van welke regeeringsdaad dan ook af te wijzen met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Regels van dezen aard meent men, als men van een parlementair stelsel spreekt. En wat geeft daartegenover de Grondwet? Dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij heeft de uitvoerende macht, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneeren. Niemand, die de realiteit wenscht te zien, kan uit deze wetsbepalingen het

|128|

geldende recht afleiden. De Grondwet ging uit van de gedachte der constitutioneele monarchie: de koning souverein, beperkt in de uitoefening van zijn macht door de volksvertegenwoordiging, de werkelijkheid is anders. De wet bleef dezelfde, het recht veranderde.

De Grondwet biedt meerdere voorbeelden van zulk een verandering. Men kan ook nu nog de vraag, of de Grondwet subsidieering van bijzonder onderwijs toelaat, als een vraag van de interpretatie van art. 192 beschouwen, maar niemand, die een beschrijving van het thans geldend recht wil geven, kan zijn oogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever van dit bezwaar niet meer wil hooren, dat de practijk de subsidieering heeft aanvaard en — dat de overtuiging is doorgedrongen, dat het ook zóó hoort. Is het tegenover deze feiten vol te houden, dat de Grondwet anders zou beslissen? Naast deze voorbeelden, die toch waarlijk geen kleinigheden betreffen, zijn talrijke andere te stellen. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen, hebben zich overtuigingen gevestigd, naast de letter der wet of zelfs er mee in strijd, die juist evenveel en op dezelfde wijze worden in acht genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Zijn ook deze niet bij een opsomming van het geldend recht te gedenken?

Naast het staatsrecht het privaatrecht. Ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen zijn niet te kennen uit de wet. Denk aan het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemeene regels, zij laat aan ieder vrij om binnen zekere grenzen den concreten inhoud der rechtsbetrekking zelf vast te leggen. Voor wie het recht wil kennen, zijn die contractsbepalingen niet van belang, hij houdt zich aan de algemeene voorschriften. Maar anders wordt dit, indien de uitzondering feitelijk regel wordt, de regel uitzondering. De wet bepaalt dat zekere bevoegdheid bedongen mag worden of wel dat aan zekeren regel mag worden gederogeerd, nu wordt het gewoonte die bevoegdheid of de derogatie aan het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is nu het geldend recht: het wetsvoorschrift of de altijd weer bedongen contractueele regeling? Gevallen als deze doen zich vooral voor, waar het contract aan een vorm is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, en zoo in de practijk vaste formulieren worden gebruikt, die altijd weer worden gevolgd. De wet zegt b.v., dat degeen, die eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag, dat hij gerechtigd zal zijn eigenmachtig dit goed te verkoopen, indien de schuldenaar met betaling van aflossing of rente in gebreke blijft. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik betwijfel of er onder de duizend acten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht — dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet eigenmachtig kan verkoopen? Of wel, de belanghebbenden vereenigen zich en stellen een soort model-contract op,

|129|

zij formuleeren zelf de regels, die zij bij het sluiten hunner overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan, de Amsterdamsche en Rotterdamsche beurscondities bevatten hun eigengemaakt recht, in latere jaren zijn tal van takken van bedrijf gevolgd, effecten-, koffie-, graan-, bloembollen-, olie-en zooveel meer handel, zij alle hebben hun eigen voorwaarden en ieder door de leden der bedrijfs-vereeniging gesloten contract, wordt geacht die voorwaarden te behelzen. Waaruit zou nu het assurantierecht bestudeerd moeten worden, waaruit het recht van den handelskoop, uit die condities of uit de wet? De regeling kan ook internationaal zijn, onze wet geeft b.v. een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut der averij-grosse (den omslag van de kosten van een opoffering ter wille van een schip in nood, b.v. het werpen van een deel der lading, over schip, vracht en lading). De reeders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die uit den aard der zaak met de onze niet altijd overeenstemt. Het wordt gebruik in ieder scheepspapier te bedingen, dat naar deze York-Antwerp-rules, gelijk zij heeten, de omslag in averij-grosse zal geschieden. Waaruit nu het recht over dit instituut te putten, uit de congres-regeling, die nimmer tot wet is verheven, of uit de wet, die meestal op zij wordt gezet? Eindelijk: de regeling kan ook afkomstig zijn van een bepaalde autoriteit, die oorspronkelijk alleen eigen verhoudingen wilde vastleggen, maar wier voorschriften om het gezag, dat van haar uitgaat, overal worden nagevolgd. De minister van Waterstaat heeft b.v. algemeene voorschriften gegeven, die in acht genomen zullen worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van den Staat. Het is gewoonte geworden naar deze voorschriften in andere aanbestedings-contracten te verwijzen. Behooren zij niet tot het recht van deze contractueele verhouding? In al deze gevallen hebben wij met normen te doen, die de contractsverbindingen beheerschen niet krachtens het bevel der overheid maar op grond van de vrije onderwerping van partijen. Maar staan partijen niet juist zóó tegenover hen als tegenover het aanvullend recht van den wetgever, waarvan toch ook afwijking geoorloofd is. In beide gevallen treden partijen krachtens hun vrijen wil in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar; waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn bepalen zij zelf, maar overigens wordt hunne verhouding beheerscht door een reeks van abstracte voorschriften, door anderen opgesteld, die automatisch door het aangaan der overeenkomst werking voor hen verkrijgen, zonder dat partijen zich al de bijzonderheden der regeling realiseeren. Is dus het een niet even goed recht als het ander, en is, als het eene (het contractueele) wèl wordt ingeroepen en nageleefd en gehandhaafd en het andere niet of niet dan bij uitzondering, het eerste niet het eigenlijk levende recht?

We zien iets dergelijks in het familierecht. Wie zal beweren, dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar

|130|

man gehoorzaamheid verschuldigd is, waarlijk recht is in Nederland? Niet omdat zij niet afdwingbaar zou zijn. Er zou wel een weg te vinden zijn, — als men wilde — om het voorschrift althans eenige realiteit te geven. Men zou de overtreding b.v. als een buitensporigheid kunnen beschouwen, die grond gaf voor een scheiding van tafel en bed. Toch is dat nimmer zelfs maar geprobeerd. Ook ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht geldt wat ik van het contractenrecht zeide. Merkt men iets van de zoogenaamde onbekwaamheid der gehuwde vrouw buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer? Wat weet een arbeidersvrouw er van of een vrouw uit den kleinen middenstand? De wet geeft den regel: algeheele gemeenschap van goed tusschen man en vrouw — partijen kunnen anders bedingen. Huwelijksche voorwaarden worden tusschen niet geheel ongefortuneerde lieden min of meer gewoonte. Nu is het nog zoover niet, maar het kàn zoover komen, dat er méér menschen huwen met dan zonder huwelijksche voorwaarden. Zou men dan nog meenen, dat het wettelijk huwelijksgoederenrecht het eigenlijke Nederlandsche recht voor deze verhouding was?

Het familierecht geeft ook een sterk voorbeeld van wat de rechtspraak soms van het wettelijk recht maakt. Ik spreek nu niet over de vraag, hoe de rechter tegenover de wet behoort te staan, maar over wat hij feitelijk doet. De uitkomst, die bestudeering der jurisprudentie geeft, is zacht gezegd — soms wel eenigszins anders dan men bij lezing der wet zou verwachten. Men denke aan het echtscheidingsrecht. De wet bepaalt, dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is het bekend, dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits een der partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe komt dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 maakte de Hooge Raad uit, dat de regel, dat de bekentenis volledig bewijs is, ook in echtscheidingszaken geldt. Wanneer dus de vrouw den man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat de zaak, als de man eenvoudig wegblijft, verstek laat gaan, gelijk het heet. De leer van den Hoogen Raad werd door de lagere colleges aanvaard, ook in haar consequenties, zoo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar er aan toevoegde, dat hij haar toch maar zou erkennen — hij wilde immers even graag van zijn vrouw af als zij van hem. Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden. Men kan als schrijver dezes van oordeel zijn, dat zij ook naar onze wet technisch niet juist is, toch moet men erkennen, dat zij zoozeer is ingeburgerd, dat het niet meer aangaat haar eenvoudig te negeeren en bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met opsomming der wettelijke gronden en toevoeging, dat zij bij overleg onderling

|131|

niet kan geschieden. Uit de wet alleen is het feitelijk geldende recht niet te kennen. Hoe moeilijk het is deze waarheid in het oog te houden, leert de toelichting tot het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd voorstelde om aan wat ook hem een misbruik der jurisprudentie scheen een eind te maken. Hij zelf herinnert aan het feit, dat de rechtspraak van den Hoogen Raad algemeen is doordrongen, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel maar uit de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in Frankrijk b.v. langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt: de echtscheiding bij onderlinge toestemming. Wat ten onzent thans rechtens is, geldt nergens, heet het in de memorie. De minister vergat, dat hij ons werkelijk toegepast recht vergelijkt met de buitenlandsche wet, niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte van de wet hebben gemaakt. Zoozeer zit de leer: de wet is de eenige rechtsbron, den juristen in het bloed, althans den Nederlandschen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich van de groote beteekenis der rechtspraak voor het rechtsleven volkomen bewust.

Ik heb een enkel bijzonder sprekend voorbeeld gegeven om aan te toonen hoe men het levende werkelijke recht niet enkel uit de wet kan kennen, hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarloozen bron is. Een enkel voorbeeld — er zouden er zeer vele aan toegevoegd kunnen worden. Voor den jurist zou dit echter onnoodig, voor den leek langwijlig zijn. Ik hoop met het weinige, dat ik aanvoerde, te kunnen volstaan om te doen zien, dat wie het recht wil kennen, zich niet tot bestudeering der wet mag bepalen, maar heeft na te gaan, wat rechtspraak en administratie, wat vooral de aan het recht onderworpenen zelf van de wet hebben gemaakt. Het recht een reëel verschijnsel, een macht in de samenleving — daarop wordt weer de nadruk gelegd. En gelijk zooeven ook hier: verplaatsing van het zwaartepunt voor het wetenschappelijk onderzoek, verandering ook van de waardeering van de wet. Voor de wetenschap niet de beschrijving en systematiseering van abstracte regels, maar het onderzoek der feiten van een bijzondere zijde der samenleving zelve, de rijke werkelijkheid, niet de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerscht. En de wet niet meer de norm, die gehoorzaamheid eischt, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt — waarvan het vooral belangrijk is na te gaan, in hoeverre die samenvatting aan de werkelijkheid blijft beantwoorden. Het is wel een ander aspect.

Scholten, P. (1949) 2.III

|132|

III. Sociologische rechtsbeschouwing.

 

De beide stroomingen in de nieuwere rechtswetenschap, die ik met enkele aanduidingen trachtte te teekenen, komen in één ding overeen: recht en wet zijn niet identiek, het recht is voor beide nog iets anders dan een stel regels, die van zekere autoriteit gezag hebben gekregen, voor geen van beide kan de rechtswetenschap met een beschrijving en systematiseering dier regels volstaan. Voor geen van beide opvattingen maakt de wetgever alleen het recht. Maar overigens verschillen zij wèl. Er spreekt tweeërlei beschouwingswijze van het recht in. De eene ziet het recht als idee, als richtsnoer voor handelen en taak, die behoort te worden vervuld, — de andere als verschijnsel, als een bijzondere verhouding tusschen menschen, waardoor de een macht over den ander uitoefent. Voor de eerste is de formuleering door de wet een poging die idee te grijpen, — voor de tweede een beschrijving van wat geschiedt. Voor de eerste is de wetenschap van het recht een normatieve wetenschap, zij zoekt naar regelen voor wat de menschen behooren te doen, zij waardeert daartoe de doeleinden, die zij zich stellen — voor de ander is zij een onderdeel der sociologie, die een bepaalde zijde der menschelijke samenleving beschrijft. Iedere vraag van recht kan van deze beide zijden worden beschouwd. Stel men werpt de vraag op of een beslissing van den hoogsten rechter, den Hoogen Raad, de lagere colleges bindt, de vraag naar de kracht van „het precedent”. Wie de vraag opvat in den zin der normatieve beschouwingswijze zal nagaan of naar de wet, of naar ongeschreven recht, of naar welke rechtsbron ook, de rechter den Hoogen Raad moet volgen. Wie sociologisch te werk gaat, speurt den invloed na, dien de uitspraken van den Hoogen Raad op lagere colleges gehad hebben. Vraagt men, of de gewoonte een wet afschaft, de eerste opvatting tracht de verhouding tusschen beide naar regels omtrent wat behoort te bepalen, de tweede ziet rond of feitelijk door gewoonte wetten buiten gebruik zijn gesteld. Op een of ander punt heeft zich een rechtsleer gevormd, die algemeen door rechters en auteurs als de ware wordt beschouwd, en in de practijk gehandhaafd, men noemt zulk een leer de „heerschende”, de sociologische jurist constateert dit en aanvaardt de leer reeds daarom als recht — wie in het recht de norm ziet, zal zich gedwongen zien haar ook zijnerzijds aan wat naar zijn oordeel bron van recht is te toetsen. Is het resultaat ongunstig, hij ontkent het rechtskarakter, al mogen ook nog zoovelen anders hebben beslist.

Nu ligt de zaak niet zoo, dat de eene jurist deze, de andere die methode volgt — ieder, die recht handhaaft of toepast of er over schrijft, ieder wiens handelen voor de rechtswerkelijkheid van belang is, gebruikt beide methoden door elkaar — al zal uit den aard der zaak de een meer dan de ander geneigd zijn het hoofd

|133|

te buigen voor het fait accompli, ook in het rechtsleven. Aan het dualisme onttrekt niemand zich.

De vraag is echter of men niet verplicht zou zijn dit wel te doen. Of niet een der beide methoden boven de andere zou moeten worden verkozen en dan consequent doorgevoerd. Het is voor beide beweerd. De vraag, in hoeverre van uit de normatieve opvatting van het recht rekening gehouden moet worden met wat feitelijk als recht wordt gevolgd en gehandhaafd, bewaar ik nog even, eerst heb ik nog stil te staan bij hen, die de sociologische beschouwing voor de eenig mogelijke, althans voor de eenig wetenschappelijke houden. Voor hen is de wet de uitdrukking van machtsverhoudingen, de rechtswetenschap beschrijving van een bepaalde zijde der samenleving. Houden wij ons aanvankelijk met dit laatste bezig. Eerst door enkel te letten op wat gebeurt zou de rechtswetenschap zich tot een tak der natuurwetenschap verheffen, iets wat velen ondanks Rickert nog altijd als het hoogste door een wetenschap te bereiken ideaal beschouwen. Er zijn vele juristen — en waarlijk niet onder de minst-beteekenende — die in den laatsten tijd deze opvatting hebben verdedigd, zoo in Frankrijk als in Duitschland vindt zij aanhang. Zij wordt daar als geheel-nieuw beschouwd, wij mogen daartegenover er aan herinneren, dat soortgelijke gedachtengang ten onzent bij den voor eenige jaren overleden hoogleraar Hamaker is te vinden. Wanneer deze schrijft 1): „Gelijk de natuurwet de formule is, waarin we uitdrukking geven aan ons besef van de opeenvolging van het verband der verschijnselen, zoo is de rechtsregel uiting van ons door ervaring verkregen inzicht in de opeenvolging en het verband van de handelingen der menschen in hunne verhouding tegenover elkander” is het dezelfde ontkenning van het normatieve van het recht, die bij de nieuwere sociologen zoo naar voren wordt gebracht. Het is het naturalisme in de rechtswetenschap.

Tegen dit naturalisme kan worden aangevoerd wat tegen elk naturalisme geldt. Van zulk een principieele bestrijding zal ik mij onthouden. Het is hier daartoe de plaats niet. Ik kan dit te eerder doen, omdat hier staat levensbeschouwing tegenover levensbeschouwing, een strijd waarin wij kiezen kunnen en naar mijn meening kiezen moeten, maar waarbij wij elkander niet van de onjuistheid van wat wij bestrijden kunnen overtuigen. Wie meent, dat door een beschrijving van gewoonten en gebruiken, van de machtsmiddelen, waardoor wat met die gewoonten in botsing komt, wordt onderdrukt en van de meeningen van hen, die de macht uitoefenen of ondergaan, van het recht alles is gezegd, dat er geen mogelijkheid is tot toetsing of waardeering van dit verschijnsel, omdat een maatstaf zou ontbreken, stelt recht met macht gelijk. Hij leidt wat


1) Verspreide Geschriften VI, blz. 78.

|134|

behoort te geschieden af enkel van wat geschiedt, wat sinds Kant wel als de methodische fout in zaken van ethiek geldt. Trouwens reeds een der oude Romeinsche juristen (Proculus) leerde: Non spectandum est quid Romae factum est quam quid fieri debeat (D. I, 18, 12). Het loopt uit op de ontkenning van het behooren, den plicht zelf, althans van zijne eigen waarde. Voor wien die waarde een primair gegeven is, waaraan niet valt te tornen, is die leer niet te accepteeren. Maar gelijk gezegd, ik zal hierop niet nader ingaan. Voor mijn doel kan ik mij tot de uiteenzetting van een enkel punt bepalen. Het schijnt mij namelijk, dat een beschrijving van recht, die niet meer zou zijn dan een beschrijving van wat feitelijk geschiedt, niet kan gegeven worden en dat iedere poging daartoe altijd weer in meerdere of mindere mate den invloed ondergaat van het oordeel van den schrijver over hetgeen behoort te geschieden. Waarlijke objectiviteit is hier onmogelijk. De beschrijving vindt een aanvulling in een zij het ook verholen erkenning van het normatieve. Dit verdient eenige toelichting.

In iedere beschrijving ligt een waardeering. Wie beschrijft kiest uit de talrijke verschijnsels, die zich aan hem voordoen. Het is hem niet mogelijk en het zou voor hem geen nut hebben deze alle weer te geven, hij schift het voor hem belangrijke van het niet belangrijke. Daarvoor moet hij een maatstaf gebruiken, die hem door de stof zelve, die hij bewerkt, niet wordt gegeven. Is dit in het algemeen reeds waar, nog in geheel anderen zin geldt voor de sociologie, dat in beschrijving waardeering ligt. De auteur staat niet onverschillig tegenover zijn stof, het is hem niet hetzelfde hoe deze is — hij moge zich nog zoo voorhouden, dat het hem enkel om begrijpen, niet om liefhebben of haten, goed- of afkeuren te doen is, hij kàn er niet buiten blijven. De stof toch, die hij beschrijft, wordt mede, zij het ook voor een nog zoo klein deel, door hem zelf gevormd — hij kan op de inrichting der samenleving invloed hebben. Door haar te beschrijven toont hij immers ook wat hij haar gebreken acht en wekt hij, ook al zijn alle propagandistische bedoelingen hem vreemd, de begeerte tot verandering, verbetering in zijn richting. Aan den invloed dezer omstandigheid onttrekt niemand zich. Vandaar dat er nimmer een sociologie gegeven is, die niet uitging van een bepaalde levensopvatting, een voorop gesteld levensideaal. Schijnbaar wordt streng wetenschappelijk beschreven wat men heeft waargenomen, schijnbaar verdwijnt de auteur achter zijn stof, de stof dwingt hem tot zijne resultaten en hij zelf is er niet in gemoeid. In waarheid vindt de socioloog — voorzoover het meer betreft dan enkel het verband tusschen bepaalde feiten, voorzoover hij „wetten” ontdekt, „beginselen” waarnaar de maatschappij zich beweegt, — niets anders dan zijn bezit reeds was, toen hij tot zijn onderzoek uittoog. Hij had dien grondslag, die voor hem fundamenteele waarheid reeds intuïtief aanschouwd, zij was een deel van zijn persoonlijkheid, uitvloeisel

|135|

van zijn begeeren en willen — van haar licht vervuld ging hij de maatschappij onderzoeken en hij vond haar weer, alles bevestigde haar, elk onderzoek, elke naspeuring gaf nieuwe feiten om haar steviger te schragen. En de zoeker vergeet, dat hij het is, die de feiten van zijn waarheid vervult, hij meent omgekeerd, dat de feiten hem die waarheid opdringen.

Zeer sterk is dit alles aan de Marxistische sociaal-democratie te zien. Het is bekend, dat zij de productiewijze tot grondslag der geheele samenleving maakt, dat recht, kunst, moraal, godsdienst en wat zij meer „ideologiën” noemt door dezen grondslag in laatste instantie zijn bepaald, ook, dat met behulp dezer methode dan „bewezen” wordt, dat de tegenwoordige, kapitalistische maatschappij bezig is een socialistische voor te bereiden. Met de noodzakelijkheid van een natuurwet moet de „omslag”, de verwezenlijking van het socialisme, komen. Is het nu niet uiterst merkwaardig, dat deze wetenschappelijk opgebouwde leer juist leidt tot verwezenlijking van dat resultaat, dat haar aanhangers zoo vurig begeeren, waarvoor zij met alle kracht, die in hen is, strijden? en waarvoor de opstellers der methode, Marx en Engels, den strijd reeds begonnen waren, voor zij hunne theorie vormden? Is dat vooral niet merkwaardig in een leer, die een ontwikkelingsleer wil zijn, maar die de ontwikkeling doet eindigen — o wonderlijke tegenstrijdigheid — en dat op het tijdstip, dat hetzelfde ideaal is bereikt, dat het socialisme had, eeuwen vóór het van „utopie” tot „wetenschap” verheven werd? Is niet veeleer voor Marx de absolute waarde van het proletariaat, de noodzakelijkheid van de economische opheffing van den arbeider het primaire gegeven, waarvan hij uitgaat in zijn wetenschappelijk werk evengoed als in zijn propaganda? Het historisch materialisme is niets anders dan de kijk op de geschiedenis van hem voor wien de strijd voor het proletariaat alles is, een waarde door geen enkele overtroffen. Vandaar dat ieder, die dien strijd meestrijdt met zijn volle hart, er naar grijpt, hier ligt de verklaring van het zoo moeilijk verstaanbare feit, hoe zelfs sterke en diepe geesten in deze beschouwingswijze vrede hebben kunnen vinden. De strijd voor het proletariaat heeft hen meegenomen ,— al het andere heeft enkel waarde voorzoover het dien strijd dient, het moet van daar uit worden bezien. Men stelt het voor, alsof men voor een ideaal strijdt, omdat het de verwezenlijking is van wat wetenschappelijk onderzoek als het noodzakelijk verloop van de maatschappij aanwijst. Maar nog nimmer heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand — die zonder dat toch moét intreden — alleen omdat men van de noodzakelijkheid van dat verloop is overtuigd. Men strijdt voor wat men wil, begeert, liefheeft. Niet het wetenschappelijke resultaat was het primaire en de strijd gevolg, maar de strijd, de overtuiging dat het socialisme behoort te komen, dat men het wilde en eischte stond voorop en de theorie was het wetenschappelijk

|136|

steunsel, dat ieder zoo graag aangrijpt en dat men vooral in de 19e eeuw meende niet te kunnen missen. Niet de wetenschap bepaalt het willen en wenschen, maar wil en wensch, overtuiging van wat moet en behoort, beïnvloeden het wetenschappelijk oordeel.

Is dat bij Marx in zeer sterke mate het geval geweest — hoe zou het ook anders bij den man die de groote beweging der sociaaldemocratie gemaakt heeft, dat doet men waarlijk niet met kleurlooze theorieën — het geldt van iederen socioloog. De Weener hoogleeraar Menzel heeft voor eenige jaren in een brochure aangetoond, hoe in iedere sociologie een goede dosis natuurrecht zit. Zelfs voor hen, die zich bepalen tot het constateeren van een „ontwikkeling” in de maatschappij is dat waar. Ontwikkelen toch is altijd een veranderen van lager naar hooger, van minder naar beter, het gaat in een richting, wijst op een doel. De feiten alleen geven niet meer dan de verandering; de richting waarin zij gaat stemt altijd wonderwel overeen met wat de overtuiging van den onderzoeker verlangt.

Geldt dit in het algemeen voor iedere sociologie, iedere maatschappij-beschrijving en dus ook voor de beschrijving, die speciaal het maatschappelijk verschijnsel van het recht tot object kiest, is reeds daarom een kleurlooze rechts-sociologie onmogelijk, bij de laatste zijn er nog bijzondere omstandigheden, die meer dan elders persoonlijke overtuigingen doen meespreken in het wetenschappelijk werk. Hier zullen niet alleen de algemeene grondslag van het werk. de richting waarin het gaat, de hoofdbeginselen en wetten dien bijzonderen stempel dragen — hier zal bovendien telkens in de details de overtuiging van den auteur omtrent hetgeen behoort te geschieden door zijn beschrijving van het in werkelijkheid gevolgde recht heen stralen.

Immers, wat wordt beschreven? niet enkel de gewoonten, niet enkel de opeenvolging van gebeurtenissen, het gaat om recht, al is het dan ongeschreven recht. Men kan niet volstaan met te zeggen: zóó en zóó doen de menschen en dit of dat geschiedt indien zij anders handelen. Men moet er bij constateeren dat die handelingen geschieden met-, uiting zijn van de overtuiging dat zoo gehandeld behoort te worden. Hoe anders gewoonten, zeden van gewoonterecht te onderscheiden? In de handelingen dus is het volgen van regels, normen te constateeren. De jurist heeft dan eerst zijn wetenschappelijke beschrijvings-taak volbracht, als hij uit de feiten den regel heeft ingelicht, als hij de veelheid van feiten als verschijningen van die ééne norm vermag te zien. En nu ondergaat dit werk stellig in hooge mate den invloed van eigen overtuiging van den arbeider. Dit blijkt duidelijk als men let op het verschil, dat ten deze bestaat tusschen de beschrijving van het recht van vroeger tijd of van een vreemd volk en dat van eigen land en eigen tijd.

|137|

De rechtshistoricus staat niet veel anders tot zijn stof als ieder geschiedschrijver. Uit wat hij vertelt is zijn kijk op het wereldgebeuren te zien, in de hoofdlijnen, in de wijze waarop de materie wordt aangevat zit het persoonlijke. Hij kan het recht niet beschrijven zonder reeds van een denkbeeld van recht uit te gaan en daarnaar zijn stof te ordenen. Is zijn doel, zooals bij rechtshistorie zoo vaak, het zoeken naar een les voor het heden — zijn beschouwing over wat hij als recht erkent zal in die les teruggevonden worden. Maar in het beschrijven van de details kan hij zoo objectief zijn, als een mensch maar mogelijk is. De stof interesseert hem, raakt hem enkel als wetenschappelijk man, als subject van willen en wenschen staat hij buiten haar. Hij zal zich met pijnlijke nauwgezetheid er op toeleggen af te beelden, enkel maar af te beelden — vooral alles wat van hem zelf zou zijn er buiten te houden. Juist dit hebben nieuwere beschouwingen weer beter doen inzien. Wie den geest van vroeger tijden wil beluisteren zal goed doen, ook in het rechtsleven, zelf zoo stil mogelijk te zijn, geduldig aan te hooren wat de oude documenten hem zeggen van de rechtsopvattingen van toen, zonder zich af te vragen of hij met die opvattingen nu juist instemt, zonder zich af te vragen ook, of de menschen van toen, zelfs naar wat zij zelf als rechtsbron erkenden, wellicht anders hadden behooren te beslissen. Het zwaartepunt voor den historicus ligt niet in de norm, ook niet al is die in de formuleering, die vroeger tijd er aan gaf bewaard gebleven, maar in wat van de norm in de practijk werd. Vraagt men b.v. naar den invloed van het Romeinsche recht in onze republiek der 17e of 18e eeuw, dan is het zeker niet geheel zonder belang na te gaan, wat plakkaten en keuren daaromtrent inhouden, maar de hoofdzaak is toch, wat rechtspraak en practijk deed. Het eerste is eigenlijk meer van beteekenis voor de vraag, hoe rechters en justiciabelen zich tegenover de wet gedroegen dan voor onze vraag naar de beteekenis van het Romeinsche recht. Wat baat het of wij nu al uitmaken, dat de rechtscolleges van toen dat recht niet hadden behoeven te volgen, indien zij het nu eenmaal toch gedaan hebben? Gedane zaken nemen geen keer. Dit is niet altijd in het oog gehouden. Ook niet wanneer men den rechtsregel losmaakte van den tijd waarvoor hij geschreven was en b.v. ging uitvisschen, hoe moderne verhoudingen nu naar Romeinsch recht, beoordeeld moesten worden. Als Spielerei misschien niet onaardig, maar stellig niet meer dan Spielerei, zonder eenige wetenschappelijke waarde. En het was niet zonder gevaar ook — men vergat, dat het rechtsvoorschrift altijd de regeling is van een bepaalden concreten toestand van een bepaalde natie in bepaalden tijd en ging waarde boven den tijd toekennen aan wat enkel voor een zeker tijdvak beteekenis had. Men vergat ook den samenhang van het recht met maatschappelijke toestanden, met de geheele cultuur. Dit alles heeft de rechtshistoricus te bedenken. De rechtshistoricus

|138|

heeft vóór alles historicus te zijn. Het geduldig opnemen, afwachtend wat hem wordt gebracht, met een belangstelling, die naar niets anders streeft dan naar weten — dat is de taak, die hem in de eerste plaats is opgelegd.

Voor den jurist, die spreekt over het recht van eigen land en eigen tijd, over zijn eigen recht, is zulk een houding onmogelijk. Hij kan zelf ieder oogenblik in een verhouding betrokken worden als die waarvan hij de regeling beschrijft. Zou hij dan ook zoo moeten handelen? zou men dat van hem mogen eischen? hem dit kunnen aandoen? het zijn vragen die zich bij hem opdringen onder zijn arbeid. Denkt men, dat die hem onverschillig kunnen zijn, dat hij er enkel maar wetenschappelijke belangstelling voor kan hebben? Tua res agitur roept ieder vraagstuk, dat hij aanroert, hem toe. En als hij zelf al niet in dergelijke verhouding betrokken kan worden, omdat hij het b.v. heeft over een regeling voor een bepaald beroep, of bedrijf, waartoe hij niet hoort, gaat het hem dan niet aan hoe het recht is in zijn land? Kan hem dat koud laten? Ja er zijn menschen, wien dat inderdaad onverschillig schijnt te zijn, maar juist deze menschen zijn voor den arbeid van rechts-beschrijving volkomen ongeschikt en dezen zullen zich er ook niet aan zetten. Maar kan wien dat wel ter harte gaat, zich inderdaad bepalen tot waarnemen en veronderstellen zonder eigen oordeel mee te laten spreken? Wie dat meent, bedenke nog dit. Er zijn punten, waaromtrent men inderdaad met zekerheid zeggen kan: deze of gene regel wordt als recht gevolgd en gehandhaafd. Maar er zijn er ook, en niet zoo heel weinig, waar zulk een vaststaand gebruik niet is aan te wijzen, waar de rechtsovertuiging van den één staat tegenover die van den ander, de een houdt vol dat dit, de ander dat juist het omgekeerde niet alleen recht behoort te zijn, maar ook is. Wat zal de schrijver, die het recht wil kennen, doen? De historicus bepaalt zich tot een mededeeling van den twist; tot een definitieve oplossing is de vraag niet gekomen, zal het bij hem heeten. Maar de hedendaagsche jurist? Van hem verlangt men een antwoord wat recht is, zijn mededeeling: er zijn voorstanders van déze meening, zijn er ook die er anders over denken, zal worden beantwoord met de vraag: en gij? En denkt men dat hij, als hij een vaste meening heeft over de zaak, die niet reeds lang gezegd heeft? Zijn meening wordt als het recht verkondigd met de toevoeging ter wille van de wetenschappelijke nauwgezetheid, dat sommigen anders oordeelen. En voorts: in het hedendaagsche leven rijzen telkens weer nieuwe vragen, vragen, die zekere gelijkenis vertoonen met vroegere maar die toch niet met die andere identiek zijn. Ook voor zulke bestaat immers een recht. Hoe zal men dat door beschrijving vinden van wat de rechtspraak beslist, de administratie eerbiedigt en de massa van betrokkenen volgt. Hier is aan een regel behoefte, dien men door opeenhoping van feiten nimmer vindt, hoe vlijtig men ook moge zoeken.

|139|

Waarlijk een rechtswetenschap, die feiten, gewoonten en rechtsovertuigingen beschrijft en poogt niet anders te doen dan beschrijven, moge nuttig zijn — ik zal de eerste zijn om het te erkennen — maar de rechtswetenschap kan zij niet zijn. Het is eenzijdigheid als men haar de alleenheerschappij wil geven. Feiten kennen — goed, het recht verzamelen ook uit wat de realiteit toont — uitnemend, maar laat men niet meenen, dat daarmee nu ook alles is gezegd. Eenzijdige beschouwingen zijn vaak de nuttigste — alleen men behoort van tijd tot tijd te bedenken, dàt zij eenzijdig zijn. Het normatieve laat zich uit het recht niet verdrijven, stuur het de voordeur uit, het komt achter weer binnen.

Nog een enkel woord over de opvatting der wet in dit verband. Wie in de wet enkel ziet de samenvatting van wat de practijk des levens leert, miskent, dat iedere wet niet enkel een verleden heeft, waaruit zij is ontstaan, ook een doel. Het is een levensregel, die uit zijn aard bedoelt handelingen der menschen te bepalen. Dat hem dat niet altijd gelukt, zij toegegeven. Ook dat het belangrijk werk kan zijn, na te gaan, in hoeverre een regel daarin wel is geslaagd. Het mag verder waar zijn, dat de beteekenis der wet voor de samenleving vaak is overschat, dat neemt niet weg, dat het niet meer dan apriorisme is als men aanneemt, dat die invloed altijd zal ontbreken. Naast onmachtige wetten zijn er ook aan te wijzen, wier werking op de samenleving niet kan worden tegengesproken. Eenerzijds resultaat van al bestaande gewoonten, kunnen zij anderzijds wegwijzers zijn naar de toekomst. Product van machtsverhouding is de wet tegelijkertijd norm voor menschelijk gedrag. Het is een wijze les voor den wetgever, als hem het betrekkelijke van zijn macht wordt voorgehouden, als hem duidelijk wordt gemaakt, dat door verandering van wet het recht nog niet anders is geworden, dat het recht groeit en afsterft ook buiten zijn toedoen om. Maar nimmer zal men hem er toe kunnen brengen aan te nemen, dat zijn wil voor het recht zonder belang is. Moet al voor de wetenschap van het recht worden aangenomen, dat vaststelling van wat recht is nimmer geschiedt, dan beïnvloed door de overtuiging van hem, die dat werk verricht, over wat recht behoort te zijn, hoe veel te sterker zal dat gelden voor den wetgever, die zelfs niet tracht zich tot dat vastleggen van het feitelijk al bestaande te bepalen, wien integendeel de aard van zijn werk immer voor oogen roept, dat hij de machtshebber is die den regel maakt. Dringt bij het werk van den man van wetenschap wil en waardeering door het objectief waarnemen heen, hoeveel minder reden is er aan te nemen, dat de wetgever niets anders doet dan waarnemen en formuleeren, hij die meent te willen en te waardeeren en er opzettelijk naar streeft. Met de afwijzing der rechtswetenschap als enkel beschrijvend is ook de opvatting van den wetgever als niet meer dan samenvatter van bestaande gewoonten ter zijde gesteld.

|140|

De vraag blijft: Is het zijn willekeur, die over wat in de wet zal worden neergelegd beslist, of heeft ook hij te gehoorzamen aan een norm, die hij zoeken moet?

Scholten, P. (1949) 2.IV

 

IV. Rechtsvinding. Ideëele factoren.

 

In den aanvang van onze beschouwingen hebben wij uiteengezet, dat er recht is ook buiten de wet en dat de rechter dat te vinden heeft. In den strijd om meerdere vrijheid van den rechter, dien wij daar beschreven, zal art. 1 van het Zwitsersche wetboek van 1907 altijd een merkwaardig moment blijven — merkwaardig vooral omdat het hier de wetgever zelf was, die weer open uitsprak, dat er recht is naast en buiten de wet. Geheel nieuw was dat niet, er waren oudere voorbeelden, maar deze hadden lang als verouderd gegolden, geen codificatie in de tweede helft der 19e eeuw zou zulk een voorschrift hebben bevat. Het is voor de strooming voor „vrijer” recht een overwinningsmoment geweest. „Das Gesetz — zoo luidt de bepaling — findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung”. Vooral op de cursieve woorden ligt de nadruk. Zij hebben een juichtoon ontlokt aan de velen, die zich tegen de traditioneele onderwerping van den rechter aan de wet verzetten. Zij kunnen echter ook nog van een andere zijde worden bezien. De rechter wordt op dezelfde hoogte gesteld als de wetgever, zeker. Maar kan men omgekeerd er niet evenzeer uit lezen: dat de wetgever soortgelijke taak heeft als de rechter? De rechter mag niet willekeurig te werk gaan, hij heeft recht te zoeken. Wie niet de wanhoopsconclusie wil aanvaarden, dat enkel de luim van een bepaald individu over goed of kwaad recht of onrecht beslist, twijfelt daar niet aan. De Zwitsersche wet draagt het hem uitdrukkelijk op. Indien hij krachtens bevel van den wetgever „vrij” recht toepast, (in gevallen als bedoeld boven op blz. 122), wanneer de wet een zaak aan zijn appreciatie overlaat, heeft hij een beslissing te geven „naar recht en billijkheid” (art. 4). Is zijn taak een andere als hij een leemte aanvult door den wetgever gelaten? Handelen naar den regel, dien de rechter op zoude stellen, indien hij wetgever was, beslissen naar recht en billijkheid, het is in de taal van het wetboek synoniem. Maar wijst dit er niet op, dat ook de wetgever recht zoekt? Als de rechter tot zekere hoogte wetgever is — is dan ook de wetgever niet in zeker opzicht rechter? rechter over strijdende belangen, die bij hem om hulp aankloppen? en geldt — wat overigens het verschil moge zijn — ook voor hem niet, dat er een maatstaf moet zijn, waarnaar hij recht? Is het beroemd geworden artikel, zóó beschouwd, niet mede daarom een

|141|

mijlpaal in de rechtsgeschiedenis, omdat weder de wetgever erkent, dat er een recht is ook voor hem?

Maar — vraagt men wellicht — keeren wij zoo niet terug tot het natuurrecht? Ik wil zeggen, dat ik mij van een beschuldiging van natuurrechtelijke ketterij nu niet zoo heel veel zou aantrekken. Er is een tijd geweest, dat het wel het ernstigste verwijt scheen, dat een rechtsgeleerde kon worden toegevoegd. Zoo heel lang is het nog niet geleden — maar die tijd is nu toch wel voorbij. Wij hebben weer leeren inzien, dat van de groote mannen dier beweging ook voor onzen tijd nog wel iets te leeren valt. Ook, dat het met de weerlegging dier gansche strooming door de historische school, waarmede men gemeenlijk de zaak afgedaan acht, zoo’n vaart niet heeft geloopen, al was het alleen omdat een idee over een uit de rede der menschen of de natuur van het recht zelf af te leiden recht — dat bestemd is als waardemeter van het positieve recht te dienen — niet wordt „weerlegd” door een theorie over de wijze van ontstaan van dat positief recht. Intusschen, wat daarvan zijn moge, een terugkeer tot het natuurrecht begeeren wij geenszins. Hij zou trouwens onmogelijk zijn, omdat er niet een enkel natuurrecht bestaat — er waren velerlei richtingen. Maar de meening, dat er één stel regelen zou zijn, het volmaakte recht, dat wij door onze rede zouden kunnen kennen of althans benaderen en dat zou neergelegd moeten worden in onze positieve wetgevingen — en die voorstelling meent men meestal, als men van terugkeer tot het natuurrecht spreekt — is stellig niet de onze. Ik ga verder, ook aan het natuurrecht met wisselenden inhoud, wisselend naar tijd en plaats, waarvoor de eerste Duitsche rechtsfilosoof van dezen tijd, Rudolf Stammler, met zooveel kracht is opgekomen en waarvoor hij, eigenaardig genoeg voor een Duitscher, onder de jongere Franschen zoo warmen aanhang heeft gevonden, geloof ik niet — ten minste niet in den geest zooals Stammler het bedoelt.

Het is hier niet de plaats om uitvoerig op Stammler’s denkbeelden in te gaan. Met een enkel woord mij er van af te maken wil ik niet. Wanneer ik hem hier vermeld, is het, om vóór ik uiteenzet hoe naar mijn oordeel recht gezocht moet worden, mijn bedoeling door tweeërlei afwijzing van verwante opvattingen te verduidelijken.

Afwijzing vooreerst van de voorstelling van een voor het redelijke denken te vinden ideaal-recht, dat onvoorwaardelijk eerbiediging van alle volken en alle tijden vraagt. Een recht dat wij wel niet zouden kunnen bereiken — dat geeft haast ieder toe — maar toch min of meer benaderen. Voor mij is de veranderlijkheid van het recht een element zonder welke ik het niet kan denken. Die veranderlijkheid aanvaard ik, niet alleen als tot heden altijd geconstateerd verschijnsel, maar als ook in de toekomst niet te overwinnen. Aanvaard ik gaarne, had ik bijna geschreven, maar

|142|

ik houd het woord terug — wie hoopt niet wel eens op een rust ook voor de samenleving? Intusschen, zoolang de volmaaktheid niet is bereikt, zal ook die rust niet worden verkregen. Zoolang er zondige menschen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven, zal ook het recht telkens weer andere vormen vertoonen. Het recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee — zijn einddoel zou zijn opheffing wezen. Was volmaaktheid bereikt, het recht zou overbodig zijn.

Hieruit volgt, dat geen enkele rechtsregel op onvoorwaardelijke gelding, voor alle tijden en plaatsen aanspraak kan maken. Er mogen er zijn, waarvan wij ons moeilijk kunnen voorstellen, dat latere tijden ze niet meer zullen eerbiedigen, in beginsel is de mogelijkheid niet uitgesloten, dat veranderde toestanden ook hen doen vallen of althans zoozeer beperken en wijzigen, dat wij ze niet meer zouden herkennen. De regel: gij zult niet dooden mag van alle tijden zijn, iedere tijd kent zijne uitzonderingen en beperkingen — het behoeft helaas thans niet te worden betoogd — in de uitzonderingen zit rechtens het belangrijke.

Maar ook aan het objectief eenig-mogelijke, eenig-juiste recht voor een bepaald volk en een bepaalden tijd geloof ik niet. Wordt een oordeel van juist of onjuist over een rechtsregel gegeven, dan kan dit in laatste instantie alleen geschieden van uit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing en zal het dus alleen gelden voor hen, die van dezelfde levensbeschouwing zijn, als hij die het oordeel gaf. Met de anderen is zekere overeenstemming te bereiken, daarover zoo straks — een beamen zonder reserve kan van hem niet worden geëischt. Stammler meent, dat, als hem maar alle feitelijke gegevens worden verschaft — en die feitelijke gegevens bepaalt hij tot behoeften en begeerten der menschen, hunne overtuigingen omtrent wat recht behoort te zijn, spreken niet mee — met zijn methode door verstandsarbeid het onfeilbaar eenig mogelijke recht voor een bepaalden tijd kan worden gevonden. Dit is dunkt mij, overschatting van wat door onze rede kan worden bereikt, zuiver intellectualisme. Hij ziet het veranderlijke enkel in de behoeften en begeerten, mij schijnt het ook te liggen in den maatstaf, dien ieder beoordeelaar van de stof zal aanleggen, in het richtsnoer, dat hij volgt. En van die richtsnoeren is niet verstandelijk uit te maken, welk beter, welk minder is. Hier is geen bewijzen, slechts een aanvaarden of verwerpen mogelijk.

Tot zoover mijn afwijzingen. Wanneer ik nu positief de factoren tracht aan te geven, die bij het zoeken naar recht van invloed behooren te zijn, dan ben ik mij volkomen bewust, dat ook voor mij geldt wat ik zooeven opmerkte, daar ook de oordeelen, die ik ga uitspreken — en oordeelen over de wijze waarop recht moet worden gezocht zijn ook oordeelen van recht — enkel maar zonder reserve aanvaard kunnen worden door hen, die zich verwant voelen in levensbeschouwing.

|143|

Eerst het ideëele. Voorop onder die factoren stel ik de innerlijke ervaring in geweten en rechtsgevoel. Noli foras ire, in interno homine habitat Veritas. Dit woord van Augustinus zal het beginsel moeten zijn voor ieder, die naar een „behooren” een „moeten” zoekt. Als hier de grondslag ligt van het recht, als het recht normatief is, zal ook wie recht wil grijpen er niet aan mogen voorbijgaan. Wat men waarheid noemt in het ethische, het normatieve kan niet worden bewezen, alleen innerlijk worden beleefd. Voor eigen handelen is er geen hoogere eisch dan die van het geweten — geen bijtender afkeuring dan de innerlijk ondervondene. Wat het geweten ons volstrekt verbiedt, wij mogen het niet doen, ook niet in de samenleving. Hier ligt de grens van het recht. Maar bovendien: voor toetsing van het gedrag van anderen is de reactie van het geweten tegenover eigen gedrag een zelden falend hulpmiddel.

Naast het geweten het rechtsgevoel, de spontane, intuïtief geboren overtuiging tegenover het handelen van anderen. Het rechtsgevoel, dat vooral dan spreekt als het dat handelen afkeurt, verwerpt als zedelijk minderwaardig, zich dan echter niet beperkt tot een enkel moreele afkeuring maar gepaard gaat met de convictie: dat handelen had niet mògen gebeuren, zij, die er de macht toe hadden, hadden het moeten verhinderen. Wanneer wij een handeling enkel als moreel afkeurenswaardig, slecht oordeelen, dan beschouwen wij de handeling alleen als uiting van een bepaald persoon, niet in verband met haar gevolgen van anderen. „Die daad was slecht”, dit vonnis is mogelijk, ook indien wij volkomen toegeven, dat het enkel aan den dader stond te beslissen wat hij wel, wat niet zou doen, als wij niemand geroepen achten zich daarin te mengen. Als onrecht beschouwen wij haar bovendien, wanneer wij oordeelen dat zij niet mag worden geduld, dat zij zoo mogelijk had moeten zijn verhinderd, dat zij zoo mogelijk moet worden ongedaan gemaakt door ieder die daartoe de macht heeft. Ons rechtsgevoel komt tegen zeker handelen in opstand, zeggen wij. Daarmee wordt uitgedrukt de pijn, die we ondergingen en de reactie, die we begeeren. Over dit intuïtief oordeelen denke men niet te laag. Er zijn gevaren aan verbonden, zeker, ik spreek er zoo straks over. Maar wie eenmaal slechts de emotie heeft ondergaan tegenover een of ander gebeuren: dat is onrecht — dat duld ik niet, weet de waarheid, die het voor hem bevat. Er is geen reden dat oordeel lager te stellen dan een door denken gevonden. Juist deze tijd maakt het een ieder gemakkelijk deze uitspraak aan eigen ervaring te toetsen, niet misschien het moreel ernstige onrecht treft het meeste, maar dat hetwelk op de grootste schaal geschiedt, de meest vitale belangen van het algemeen raakt. Denk U eenige maanden terug, herinner U de verontwaardiging. Eerst het proces van mevrouw Caillaux: een troep intrigeerende politici van verdacht allooi heerschend in de zaal waar recht

|144|

gesproken zal worden en hun wenschen stellend in plaats van de vraag: schuldig of onschuldig, een zaal gevuld met een naar sensatie jagend publiek van heele en halve cocottes, een rechter, die naar die politiseerende heeren opziet, angstig of hij hun ook eenigszins mishaagt, een jury, die zich kennelijk in strijd met de waarheid door den arriviste, die minister is geweest, een vrijspraak laat dicteeren. Was het niet pijnigend onrecht? — Toen België, ik mag er immers over zwijgen, niet waar? De naam alleen zegt genoeg. — Eindelijk de dood van Fourie, niet zoo grof, wettelijk misschien wel te verdedigen, maar juist door het verfijnde schrijnender voor ons gevoel, met die vrouwen, van het eene huis naar het andere ijlend om den man te zoeken, die de executie kan tegen houden, met dien minister, die niet te vinden is, en tegenover die figuur het slachtoffer, zoo volkomen rustig in geloofsvertrouwen en bewustzijn zijn plicht te hebben gedaan. Leerde onze ontroering ons niet, dat dit alles onrecht was, schandelijk onrecht? Hebben wij wetboek of tractaten, regelen noodig om daarvan zeker te zijn?

Het scheen mij noodzakelijk aan deze beide elementen van intuïtie in de rechtsidee te herinneren. Verwaarloosd mogen zij niet worden. Maar evenzeer moet worden bedacht, dat een beroep op het geweten, op het rechtsgevoel vooral, licht gevaarlijk kan zijn en tot minder gewenschte gevolgen kan leiden. Het geweten laat zich soms in slaap sussen, omkoopen, er zijn menschen, die van hunne conscientie al buitengewoon weinig last hebben. Er zit ontwikkeling ook in de spraak van het geweten. Voor den geloovige krijgt de stem in het binnenste een andere klank, sinds hij er de stem van God in meent te hooren. Wijst dit alles niet op de onzekerheid in de uitspraak van het geweten? Ik heb het bezwaar van „bodemloos subjectivisme” niet te onderzoeken voor de moraal, — er zij naar de uiteenzetting van La Saussaye in Het Christelijk leven verwezen 1) — voor het recht schijnt het ernstiger, meer dan de moraal heeft toch het recht aan vastheid behoefte. In waarheid is het echter hier van geringer beteekenis dan daar. De enkele gewetensuitspraak beslist toch niet over het recht. Het innerlijk zedelijk oordeel mag en moet ieder leiden, die in welke hoedanigheid ook, naar recht zoekt, met dit zedelijk oordeel alleen maakt hij geen recht. Er komen zooveel andere bestanddeelen daarbij mede in aanmerking, dat het gevaar voor bodemloos subjectivisme niet heel groot is. Er blijft iets subjectiefs, zeker, gelukkig zoude ik zeggen, maar dat is nu eenmaal niet weg te nemen. Men bedenke voorts, hoe verschillend moraal en recht tegenover een handeling staan. De moraal beoordeelt de handeling als uiting van een gezindheid, het recht de gezindheid alleen voor zoover zij in een handeling blijkt. De moraal oordeelt concreet, één enkele daad wordt goed of slecht geheeten, het recht zoekt naar regelen,


1) I blz. 89 vlg. 

|145|

abstracties. Ook de moraal kent die, maar waar ze daar niet meer zijn de hulpmiddelen, krukken bij den niet altijd gemakkelijken gang tusschen doornige onzekerheden — zijn ze voor het recht noodzakelijke richtsnoeren, zonder welke in den blinde wordt rondgetast. Het geweten oordeelt zonder wet, en in zekeren zin is waar, wat Novalis zegt: Gesetze sind der Moral durchaus entgegen. Door de noodzakelijkheid van vorming van regels verliest de zedelijke uitspraak in het recht zijn diepste beteekenis, zij vervlakt en vervaagt, maar daarmee vervalt tevens het gevaar voor subjectivisme. Grooter schijnt mij vooralsnog het tegengestelde, dat de zedelijke oordeelvelling in de rechts-beslissing te weinig wordt gehoord.

Gevaar zit ook in het rechtsgevoel. Hier stellig meer. Het intuïtief oordeel wordt wel eens lichtvaardig gegeven. Wie zich pijnlijk getroffen gevoelt door een vermeend onrecht, zal later bij nadere bezinning wel eens moeten toegeven zich te hebben vergist. Antipathieën en sympathieën hebben grooten invloed, het is niet altijd gemakkelijk zulke factoren buiten te sluiten. Zoodra men persoonlijk dupe wordt van het onrecht, is het moeilijk onbevangen te oordeelen. Is in eenigen strijd eenmaal door een der partijen onrecht gepleegd, dan is het voor velen zwaar om aan te nemen dat die partij niet voortdurend onrecht pleegt, er wordt, zoodra er maar eenige aanleiding voor is, snel tegen haar geoordeeld, hetgeen tegen den ander pleit wordt vergoelijkt. Ieder kent in deze oorlogstijden in zijn omgeving voorbeelden van personen, wier oordeel zoo vervalscht is. En hunne emoties zijn wellicht niet minder sterk bij het vermeende dan bij het werkelijke onrecht. Het kan alles worden toegegeven. Het kan ieder een reden zijn, zijn eenmaal in de eerste opwelling gegeven oordeel nog eens grondig te overwegen, zich voortdurend zooveel mogelijk tegen beïnvloeding door factoren, die verre moeten blijven, te wapenen, afdoend is dat niet. Maar ondanks dat alles blijft de waarde van innerlijke overtuiging, van onberedeneerd beslissen in vragen van recht. Wie al te zeer twijfelt, houdt zich wel buiten gevaar mis te tasten door te groote hevigheid van overtuiging, maar in slapte blijft hij aarzelen, beslist heelemaal niet meer en het rechtsgevoel wordt verstompt. Men vervalt tot scepticisme. En niemand is gebaat.

De bedenkelijke zijde van het oordeelen naar rechtsgevoel zal veel eerder naar voren komen bij hem, die concreet recht zoekt — een rechter b.v. die een leemte der wet aanvult — dan bij hem, die den regel zelf wil opstellen. Wel heeft de eerste te bedenken, dat ook zijn uitspraak als uitvloeisel van een regel moet kunnen worden gedacht, alleen daardoor hoedt hij zich voor het gevaar, zich op de bijzonderheden van het geval blind te turen, maar zijn beslissing bindt toch enkel in het concrete. Hier is de kans door bij-omstandigheden te worden geïnfluenceerd — medelijden met de zwakkere van de strijdende partijen — stellig niet denkbeeldig.

|146|

Er is nog een ander gevaar. Van rechtsgevoel behoort alleen te spreken, wie ontroering over anderen aangedaan onrecht gevoelt. Het woord wordt echter misbruikt. Er is kans dat het gevoelsmoment slechts schijnbaar invloed heeft, dat in waarheid andere factoren het oordeel bepalen, maar dat degeen die het oordeel velt, als hij zich eenmaal in een bepaald resultaat heeft ingedacht, zich daarmee zoozeer vereenzelvigt, dat hij verwerping van dat resultaat als onrecht meent te voelen. Maar dàt is niet de zuivere reactie van het gemoed tegen onrecht. Laat ik mijn bedoeling door een voorbeeld duidelijk maken. Voor eenige jaren is een rechtsstrijd gevoerd, die in juridische kringen sterk de aandacht trok. Iemand had een vereeniging tot erfgenaam benoemd, het bleek dat deze vereeniging den termijn voor welken haar rechtspersoonlijkheid verleend was, had laten verloopen zonder tijdig voor verlenging te zorgen, zij had haar rechtspersoonlijkheid verloren. Vraag: kan zij niettemin erven? Onze rechtspraak besliste in drie instanties van niet. Over de technisch-juridische kwesties, die in deze vraag zitten, spreek ik hier niet, ik haal het geval aan omdat ook hier 1) is beweerd, dat het rechtsgevoel reeds leert, dat de vereeniging het proces had moeten winnen. Dat schijnt me onjuist. Ik erken, dat waardeerings-oordeelen in deze interpretatie-kwestie een woord mee spreken. Eenerzijds: de eerbiediging van het woord van den erflater, van den individueelen wil — anderzijds de waarde van regelmaat en zekerheid, ter wille waarvan de erkennings-eisch is gesteld. Ik kan mij begrijpen, dat Hijmans de eerste zoo mogelijk wil handhaven desnoods ten koste der laatste — ik zou het met hem doen. Maar dat het rechtsgevoel in dergelijke in hoofdzaak technische vragen den doorslag zou geven, betwijfel ik. Voelt men de beslissing van den Hoogen Raad als onrecht — dan kan dit alleen gevolg zijn van het getroffen zijn in eigen wetenschappelijke overtuiging.

Ik heb hiermede reeds het rationeele element naast het intuïtieve in het zoeken naar de rechtsnorm genoemd: de waardeering van belangen, het afwegen van waarden, het toetsen van de verschillende middelen, waarmee een bepaald doel kan worden bereikt. Voor den wetgever zal dit wel haast uitsluitend van beteekenis zijn, bij hem geraakt het rechtsgevoel op den achtergrond. Het onrecht, dat hij wil opheffen is minder concreet en daardoor minder treffend, is algemeener, raakt het gemoed minder, het ligt verder van zijn arbeid af. Voor hem is de waardeering van doeleinden hoofdzaak. Ieder, die een regel geeft, beoogt daarmee een zeker doel. hij wil een bepaald resultaat bereiken. Dit doel kan echter op zijn beurt weer als middel voor een ander beschouwd worden. Gelijk wij in de causale keten telkens weer meer terug kunnen gaan, naar de oorzaak van een oorzaak vragen, zoo zullen wij als


1) Nl. door Prof. Mr. Hijmans.

|147|

we een zaak teleologisch beschouwen telkens weer kunnen opklimmen, ieder doel weer kunnen zien als middel voor een hooger gelegen. De hoogste doeleinden eindelijk — die niet meer te herleiden zijn — hebben wij als gegeven te aanvaarden. Die beamen wij, zij vloeien uit onze levensbeschouwing voort, of liever hunne aanvaarding is onze levensbeschouwing zelve. Zich deze klaar bewust te worden, van haar uit de beteekenis van haar ondergeschikte doeleinden te bepalen, de waarden van het leven: natuur, schoonheid, kunst, wetenschap te schatten, het kan voor hem, die aan de rechtsvorming deelneemt, van onberekenbaar nut zijn.

Het gaat hier niet om de vorming van een systeem. De levenswaarden laten zich niet als in een herbarium keurig ieder op haar eigen plaats opbergen. Die Wissenschaft ist notwendig wider das Leben (Rickert). Was het systeem gevonden, het waardevolle zelf was verdord. Ook tusschen hen, die zich in fundamenteele beschouwing verwant voelen, zal in waardeering van de kunst, b.v. voor individueel en gemeenschapsleven sterk verschil kunnen bestaan. Het blijft altijd bij benadering zeer uit de verte — maar eenige meerdere orde kan hier wel worden bereikt.

Onafscheidelijk van de waardeeringsvraag is de vraag in hoeverre de gemeenschap geroepen is die waarden te bevorderen, in hoeverre het beter aan het individu blijft overgelaten. Zij is zelve weer een vraag van waardeering. De tegenstelling individu-gemeenschap, de gemeenschap enkel ter wille van de vervolmaking van het individu of een waarde in zich zelf, moge niet, gelijk een jong Duitsch schrijver, Radbruch 1) beweert, de meest principieele tegenstelling tusschen onderscheiden wereldbeschouwingen zijn — voor het recht is zij wel van eminent belang. Meer dan andere waardeeringen beheerscht zij de rechtsvorming. De geschiedenis van de staatsleer van de Grieken tot op den tegenwoordigen tijd leert het. Is hare opheffing reeds in het Evangelie gegeven (iedere menschenziel van oneindige waarde eenerzijds — de volstrekte eisch van naastenliefde anderzijds) het is er verre van, dat uit dezen eisch de concrete toepassing reeds gevonden zou zijn. Naast de waardeering der doeleinden ligt hier de tweede taak: het vinden van het rechte middel ter bereiking van een bepaald doel. Hierin ligt stellig minder subjectiefs. hier is meerdere overeenstemming ook tusschen hen, die fundamenteel verschillen, mogelijk. Is eenmaal uitgemaakt, dat de arbeider op zijn ouden dag recht heeft op verzorging van staatswege, dan schijnt het enkel een vraag van rechts-techniek of dat nu het best geschiedt door staatspensioen of door verzekeringsdwang. Het lijkt opschroeving als van zulk een tegenstelling iets principieels wordt gemaakt. Het is dat dan ook, al kan worden toegegeven, dat in allerlei detail-factoren toch weer principieel-gekleurde tegenstellingen kunnen rijzen. Iedere


1) Grundzüge der Rechtsphilosophie.

|148|

regeling van zulken aard is zóó ingewikkeld, grijpt aan zooveel kanten in, dat zij telkens weer in aanraking kan komen met problemen, die alleen van uit een bepaalde grondopvatting kunnen worden beoordeeld. Hoe eenvoudiger de vraag is, hoe minder kans daarvoor bestaat. Stel b.v. de vraag of bij werkstaking of uitsluiting de patroon of de arbeider recht op schadevergoeding moet hebben tegenover zijn mede-contractant in de arbeidsovereenkomst. Wie het pacta sunt servanda zwaar doet wegen, de gebondenheid aan het eens gegeven woord ter wille van hare ethische beteekenis hoog wil houden (ik ga maar niet verder terug) zal eerder geneigd zijn deze vraag bevestigend te beantwoorden dan degeen, die de economische verheffing van den arbeider niet enkel ter wille van zijn zedelijke verhooging maar ook reeds op en om zich zelf als groote waarde erkent. Of echter als eenmaal het beginsel: geen schadevergoeding is geaccepteerd, nu de contractsverhouding geacht moet worden verbroken of geschorst te zijn, is een vraag van juridisch-technischen aard, waarvan de oplossing zuiver wetenschappelijk is te vinden.

Uit deze korte aanduiding der elementen in de rechtsidee moge duidelijk zijn, dat van de rechtsidee niet gesproken kan worden dan van uit een bepaalde levensbeschouwing. Bedenkt men daarbij nog, dat ik geheel verwaarloosde de meening van hen, wier wereldbeschouwing hen nog andere bronnen van normen over hetgeen behoort, doet erkennen dan ik aangaf: innerlijke ervaring, rechtsgevoel, rationeele bezinning over levenswaarden en hare verwezenlijking, die in den Bijbel, niet een onmisbaar middel tot sterking en loutering van eigen innerlijk leven zien, een licht op onzen weg, ook waar wij naar recht zoeken, maar een wettencomplex van directe toepassing ook in onzen tijd, of die zich aan de voorschriften hunner kerk onvoorwaardelijk gebonden rekenen, dan schijnt het wel hopeloos, op zoek naar den schat van het recht uit te trekken. Het goede, het richtige recht voor dezen tijd voor ons volk te vinden, hoe is het mogelijk, waar wij onderling zoozeer verdeeld zijn in fundamenteele beschouwing? Als wij althans iets in die richting bereiken, als wij niet geheel onbevredigd moeten blijven, dan ligt dat hierin, dat de wetgeving — en in het algemeen ieder die bij de rechtsvorming betrokken is — dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn rechtsidee, dat hij daarbij gebonden is aan reëele gegevens die uit den aard der zaak voor ieder hetzelfde zijn.

Scholten, P. (1949) 2.V

 

V. Rechtsvinding. Reëele gegevens.

 

Tot nu toe hielden wij ons bezig met het ideëele in het recht: onze overtuiging omtrent wat behoort, haar intuïtieve en rationeele elementen. We hebben thans te bedenken, dat die overtuiging om als recht ook maar te kunnen worden gedacht altijd gericht moet

|149|

zijn op een verwezenlijking in een bepaalden tijd voor een bepaald volk. Dat is de taak van iedere rechtsgedachte, slaagt zij daarin niet, dan zal zij ten slotte blijken ook geen recht te zijn. Wij keeren tot de feiten terug.

Eugen Huber heeft onlangs een belangrijk artikel geschreven over Die Realiën der Gesetzgebung 1). De schrijver is onder juristen bekend als de man van het veelgeprezen Zwitsersch Burgerlijk Wetboek van 1907, in alle opzichten zijn werk. Het is begrijpelijk, dat wij met belangstelling luisteren naar wat hij over de kunst der rechtszoeking door den wetgever heeft te zeggen.

Recht is een regeling van machtsverhoudingen. Het zijn belangen van menschen, botsingen van hunne behoeften en begeerten, waartusschen de rechtsorde de beslissing moet geven. Dat is de stof, waarin de rechtsidee werkt. Deze maatschappelijke verhoudingen zelf zijn voortdurend vloeiend, veranderend — de wetgever heeft telkens nieuwe stof te regelen. In dit alles is niets blijvends. Blijvend alleen is — zegt Huber, dàt de wetgever in zijn regeling van de stof afhankelijk is. Zooals de kunstenaar aan de materie, marmer of hout, waarin hij werkt, gebonden is, zooals hij anders zal en moet arbeiden als hij een gravure maakt of een ets, zoo bindt dengeen die recht zoekt de realiteit 2). Is van die realiteit iets algemeens te zeggen? Huber meent van wel, hij meent, dat dat naar drieërlei richting kan geschieden. Met den mensch, met de natuur en met de overlevering als gegeven voor den wetgever houdt hij zich achtereenvolgens bezig. Met den mensch: iedere rechtsorde is gebonden aan de tegenstelling gezond-ziek. volwassen-onvolwassen, ook met de intellectueele en moreele eigenschappen moet rekening gehouden worden. Hoe dat moet geschieden wordt door Huber in belangwekkende beschouwingen uiteengezet. Het is echter voor ons niet van direct belang, evenmin als zijne bespreking van de gegevens, die het samenleven der menschen — ook zonder nog aan eenige rechtelijke regeling te denken — aan de hand doet: geslachtsverhoudingen, bloedverwantschap, plaatselijk verband (nationaliteit- en ras-eigenaardigheden) gemeenschappelijke arbeid. Ook de behandeling van de natuur (klimaat, productiewijze e.d.) zullen wij stilzwijgend voorbijgaan. Voor ons is vooral van belang wat Huber over zijn derde groep van gegevens: de overlevering opmerkt. Wie een rechtsregel opstelt, staat nooit voor een tabula rasa, waarin hij griffen kan wat hem behaagt. Aan iedere rechtsorde gaat een andere vooraf. Een volk zonder recht moet nog gevonden worden.

Ik zal het artikel van Huber niet op den voet volgen — te


1) Zeitschrift für Rechtsphilosophie I blz. 39.
2) Met de voorstelling, dat die realiteit en het recht tot elkaar zouden staan als oorzaak en gevolg heeft deze meening gelijk Huber terecht opmerkt niets te maken.

|150|

minder, waar ik verder wil gaan dan hij en niet alleen de wetgeving, het geldende positieve recht, maar ook de mogelijkheid van realiseering van het te vormen recht en daarom de rechtsovertuigingen van een bepaald volk in de rij der feitelijke gegevens wil opnemen. De erkenning moge genoeg zijn, dat een deel der hier volgende gedachten aan zijn opstel is ontleend.

Het recht beoogt verwezenlijking. Het is daarbij aan de voorwaarden van die verwezenlijking gebonden. De wetgever kan alles, heeft men gezegd, behalve van een man een vrouw maken. Het was een dwaze waan. Geen wetgever maakt van een agrarischen staat een industriestaat, hij kan rechtsregelen in het leven roepen, die een bestaande tendens in die richting bevorderen, ten slotte is zijn invloed van secundair belang. Aan de feiten kan hij niet voorbijgaan. Tot die feitelijke gegevens behoort ook het bestaande recht.

In vele naïeve geesten bestaat de voorstelling, dat als de menschen nu maar eens allen verstandig waren en allen van goeden wil, het uiterst eenvoudig zou zijn een volmaakte rechtsorde in het leven te roepen. In vele naïeve geesten — en in heel wat overigens niet naïeve ook. Als de vrouwen maar meestemden, zou op slag alles anders worden, meent men. Tegenstander van vrouwenkiesrecht ben ik niet, maar ik vrees, dat invoering daarvan aan wie dat gelooft niets dan teleurstelling zal brengen. Aan iedere utopie ligt dit denkbeeld van de mogelijkheid van plotselingen verandering ten grondslag. Velen verbeelden zich, dat als de sociaaldemocraten maar eens de macht hadden, de samenleving in ééns, plotseling een geheel andere zou zijn. En toch, al zaten er ten onzent 100 sociaal-democraten in de Tweede Kamer en 50 in de Eerste — er zou nog heel wat tijd voorbijgaan, vóór ook maar een deel der productiemiddelen was gesocialiseerd. Er is in de rechtsorde een continuïteit, die nimmer sterk verbroken wordt. Revoluties mogen een staatsgezag omverwerpen, de samenleving ziet er een dag daarna niet veel anders uit dan te voren. Niet alleen feitelijk, ook in de rechtsregels. Of misschien is één dag na de revolutie de verandering nog het sterkst. Maar wat plotseling wordt opgeworpen, houdt geen stand en na eenige jaren keert het oude terug. Grootsche bewegingen in geestes- en maatschappelijk leven mogen bepaalde data kunnen aanwijzen, waarop de fontein van hare ideëen hoog opspoot, de doorsijpeling dier gedachten in het rechtsleven duurt jaren en jaren. De invloed der Fransche revolutie op het privaatrecht is een sprekend voorbeeld daarvan; ook van het weinig blijvende van radicale wijzigingen. Onder meer zou het geheele familierecht worden omgegooid: iedere ongelijkheid moest worden opgeheven bij de vererving, in en buiten echt geboren kinderen zouden rechtens op dezelfde wijze worden behandeld, het huwelijk moest opzegbaar zijn. Er kwamen wetten, die dit alles brachten — tien jaar later, toen de Code Civil werd

|151|

geredigeerd, werd het grootste deel van dit alles, voor zoover het al niet verdwenen was — weder opgeruimd. De afschaffing van den voorrang van den eerstgeborene bij vererving bleef, het huwelijksrecht van den Code was stellig niet geheel gelijk aan dat van het ancien régime, maar het toont daarmee toch meer overeenstemming dan met dat van de tusschen beide liggende wetgeving der revolutie, het buiten echt geboren kind werd weder naar zijn donkere rechtspositie van vroeger terug gewezen.

Maar niet alleen in de betrekkelijk geringe beteekenis van revoluties voor de rechtsontwikkeling is de continuïteit van het recht te zien, ook in de aanpassing van het bestaande, die zich in allerlei gestalten bij het doorbreken van nieuwe gedachten vertoont. Oude vormen krijgen nieuwe waarde door ze voor nieuwe doeleinden bruikbaar te maken. Nieuwe zakken voor nieuwen wijn is niet de leus der rechtsvorming geweest. De gedachte brak baan, dat een verplichting tot schadevergoeding kon bestaan ook indien dengeen, die de schade toebracht geen schuld was te wijten — hoe realiseerde zij zich? Doordat men het begrip „schuld” zeer ruim nam, doordat de bewijslast werd omgekeerd en van den aangesprokene werd gevergd zijn onschuld, niet van zijn tegenstander om de schuld te bewijzen, in één woord: door kleine middeltjes, die schijnbaar in hoofdzaak alles bij het oude lieten. Dit is een klein voorbeeld uit het rechtsleven van den laatsten tijd. Zien wij in het groot niet hetzelfde in de verhouding tusschen werkgever en arbeider? Het blijft een dienstverhouding, een contractueele verplichting tot arbeid verrichten tegen loon, maar door inmenging van allerlei elementen, dwingende rechtsregels op vele punten, verzekeringsplicht, collectief contract, gedwongen arbitrage wordt de rechts-inhoud van de verhouding een andere. Hier staan we nog midden in de ontwikkeling. Zijn ook die gevallen, die ik in mijn tweede hoofdstuk besprak — waar het recht veranderde terwijl de wet dezelfde bleef — niet evenzooveel voorbeelden om te bewijzen, hoe door ombuiging van het bestaande recht het nieuwe wordt verkregen? Het nieuwe, dat als het plotseling kant en klaar als nieuw was voorgesteld, allicht zou zijn verworpen, wordt zoo in langzaam binnendringen aanvaard. Dan de straf. Heeft zij niet èn nieuwe doeleinden verkregen in den loop der tijden met behoud van den ouden vorm èn nieuwe vormen aangenomen terwijl het doel hetzelfde bleef? Beginsel-verandering met vormbehoud of vormverandering met behoud van beginsel, maar beide aanpassing. Ik doe slechts enkele grepen. Sterk eindelijk werkt de continuïteit, waar vreemd recht en bloc wordt overgenomen. Een eigenaardig verschijnsel in de rechtsgeschiedenis, waarvan de receptie van het Romeinsche recht in West-Europa in de middeleeuwen het meest besproken voorbeeld is. Is zulk geheel nieuw recht eenigen tijd in werking, dan blijkt heel veel van het oude, afgeschafte recht te zijn gebleven, allerlei gerecipieerde instituten hebben

|152|

rechtsgedachten overgenomen uit het recht, dat vroeger gold. Een Romein zou het Romeinsche recht der 18e eeuw b.v. niet als het zijne hebben herkend, een Middeleeuwer zou bij goed speuren in het schijnbaar Romeinsche heel wat inheemsch hebben teruggevonden. En ten slotte, ik wil hier kort zijn, blijkt de continuïteit in de techniek, de juridische begrippen, welke bij opstelling en handhaving der regels worden gebruikt. Zijn de onze nog niet voor een goed deel van Romeinschen oorsprong? Ook deze vormen voor wie nieuw recht opstelt een gegeven grootheid, waarmede hij rekening heeft te houden.

Voor ieder nieuw recht is het oude recht een gegeven, dat het aanvult, wijzigt, verbetert, maar nimmer geheel afschaft. Men denke nog aan de eerbiediging der verkregen rechten, het transitoire recht, aan de noodzakelijkheid voor iedere hervorming om partieel te werk te gaan, waardoor het noodig is weder verband te zoeken met de deelen der bestaande rechtsorde, die niet zullen worden opgeheven — en men zal het bestaan der continuïteit niet kunnen ontkennen.

Hier ligt de beteekenis van de historie voor de rechtsvorming. Er is veel over gestreden. Tegenover hen, die eerbiediging van het „historisch gewordene” prediken, die in de historische lijn willen blijven, staan de neokantianen 1), die met onverbiddelijke consequentie volhouden, dat van feiten tot normen geenerlei brug ligt, dat uit hetgeen geschied is, nooit een besluit kan getrokken worden voor hetgeen geschieden moet. Wellicht terecht. Wellicht — wij willen niet onderzoeken in hoeverre ook voor een volk een bepaald feit normatief kan zijn. In ons persoonlijk leven kan een feit zóó luide tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van Gods wil in meenen te moeten zien, het als voor ons normstellend erkennen. Of dit ook in het volksleven zich kan voordoen, zooals de anti-revolutionaire Staatsleer betoogt, willen wij niet nagaan 2). Stellig is het moeilijk aan te wijzen, hoe die werking Gods in de geschiedenis te onderkennen. Gelijk staan de gevallen niet, de innerlijke ervaring, die ons het eerste oplegt, zal hier ons niet helpen.

Maar wat daarvan zijn moge, het zwaartepunt van de beteekenis der historie voor de rechtsvorming ligt elders. In iederen rechtsregel komt tweeërlei samen: rechtsidee en te regelen verhouding. De historie hoort bij het tweede element. De verhouding, zooals zij historisch geworden is, niet de verhouding zoo maar zonder meer valt te regelen. Het zijn concrete, niet abstract gedachte verhoudingen tusschen menschen en die concrete verhoudingen zijn mede bepaald door het vroegere recht. Het is niet de vraag of


1) Ten onzent vooral Mr. v. d. Vlugt.
2) Vgl. hierover het verdienstelijke proefschrift van A.C. Leendertz (1911) en de critiek daarop van B.C. de Savornin Lohman in Themis 1912.

|153|

wij met het verledene behooren te breken om vrij te komen tegenover zaken en tegenover personen, zooals Prof. Krabbe ons op het hart bindt — het is de vraag of wij in het recht met het verleden kunnen breken. Denk U de vraag naar den meest gewenschten staatsvorm van ons land op dit oogenblik. Zou men die vraag kunnen beantwoorden zonder met het historisch gegeven der betrekkingen tusschen ons volk en ons koningshuis te rekenen? Stel de regeling van ons familierecht aan de orde. Het zou evenmin kunnen geschieden zonder ons tegenwoordig recht als resultaat van een ontwikkeling van eeuwen in de beschouwing op te nemen, als zij zou kunnen plaats hebben zonder te letten op de natuurlijke gegevens van geslachtsdrang of moederliefde. Wie waant dat hij uit niets schept, terwijl hij in waarheid slechts vervormt, zal bedrogen uitkomen. Het is niet omdat we de historie waarde toekennen op zich zelf voor de rechtsidee, dat wij bij het ontwerpen van nieuw recht ook letten op het historisch gewordene, maar wel omdat dit een deel vormt van de stof, die we in het recht hebben te verwerken. Laat men hierin geen prediking van conservatisme zien. Het beroep op de historische lijn dient maar al te dikwijls om te behouden alleen maar om het behoud. Daar voel ik niets voor. Of de historische lijn al of niet wordt verbroken zal ten slotte wel de geschiedenis zelve beslissen, wij hebben daarvoor niet te zorgen. Wij weten niet of hetgeen wij als nieuw willen, blijvend zal zijn of voorbijgaan als een waan van den dag. Wij kunnen meest zelf niet goed zien wàt in een op een bepaald oogenblik gewenscht recht nieuw is, wat slechts voortzetting of weeropleving van het vroegere, dat blijkt vaak eerst achteraf. Ook ik sta tegenover dat beroep op het historisch gewordene meest eenigszins achterdochtig. Maar dit alles neemt niet weg, dat ook de historie bij de gegevens, die bij de rechtsvorming te verwerken zijn, hoort en dat de wetgever door dit gegeven gedwongen kàn worden zijn nieuwe gedachte liever in ouden vorm te geven, liever aanpassing te zoeken ter langzame voorbereiding van het nieuwe dan het oude weg te vagen en het nieuwe er flinkweg, dadelijk naar alle zijden doorgetrokken, voor in de plaats te stellen. Wanneer hij dat zal moeten doen, hoever die verplichting tot aanpassing gaat, valt evenmin in het algemeen te zeggen als in het algemeen kan worden uitgemaakt hoeveel invloed b.v. aan de nationaliteit op het recht moet worden toegekend.

Tot de realiteiten, voor het zoeken van het recht van belang, reken ik eindelijk ook de macht den gevonden regel in de werkelijkheid te doen eerbiedigen. Wat voor den tegenwoordigen tijd in vele gevallen neerkomt op de mogelijkheid, dat de regel door de betrokkenen als recht zal worden erkend, met andere woorden: ook met hunne rechtsopvattingen zelve moet worden gerekend.

Er is hier weer verschil tusschen de uitspraak der moraal en die van het recht. Het kan hem, die van een handeling in moreelen

|154|

zin getuigt: „dat is niet goed”, volkomen koud laten of de handelende zelf er anders over denkt. Hij kan er wellicht waarde aan hechten den man van zijn schuld te overtuigen, het al of niet gelukken dier pogingen kan op zijn oordeel niet den minsten invloed hebben. Voor het recht is dit anders. Natuurlijk niet in dien zin dat het voor een rechter van eenige beteekenis kan zijn of een der partijen of wellicht beide zijn vonnis voor onrecht houden. Dat is hun zaak, niet de zijne. Maar niemand die rechtsregels vormt, wetgever of rechter, kan er op den duur onverschillig voor zijn of zijn rechtsregels in de werkelijkheid als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsoordeel afgeeft, met het bewustzijn dat dit toch niet wordt gevolgd, zal ten slotte moeten toegeven, dat het wel zijn overtuiging omtrent recht, niet recht is wat hij verkondigt. Het dualisme in het recht dwingt bij het zoeken naar de norm ook dit machtselement als gegeven te aanvaarden. De rechtsregel bedoelt verwezenlijking. Het recht is niet alleen norm, ook sociaal verschijnsel. Een norm, die straffeloos wordt overtreden, is ten slotte geen rechtsregel meer. Waar nu de macht van het recht in onzen tijd grootendeels rust op erkenning van de aan het recht onderworpenen, hetzij van den regel zelf, hetzij van de autoriteit, die hem geeft als tot rechtscheppen bevoegd, wordt ook de waarschijnlijkheid dier erkenning, dat is de rechtsopvatting van hen voor wie de regel bestemd is in de stof, bij de rechtsvorming te bewerken, opgenomen. Het verschil in aard tusschen regelingen, het verschil in feitelijke macht tusschen de organen, die recht vormen, zal aan dit element meerdere of mindere beteekenis verkenen. Nergens ontbreekt het geheel. Zelfs de sterkste macht is niet in staat een volk een regel, met zijn overtuigingen in flagran-ten strijd, op te dringen.

Door deze plaats aan te wijzen aan de rechtsovertuigingen der menigte stellen wij ons tegenover tweeërlei afwijkende opvatting, juist als bij de historie, zoowel tegen over hen, die deze opvattingen normatieve beteekenis toekennen als tegenover degenen, die haar belang ten eenenmale ontkennen. Voor de laatsten is de zaak zeer eenvoudig: wat goed is, wat behoort kan nooit afhangen van wat anderen — al zijn het ook nog zoo hoogstaanden — daarover oordeelen. Het komt, zegt b.v. Stammler ergens, op hetzelfde neer, alsof iemand, gevraagd of een horloge goed gaat, antwoordt, dat het gelijk loopt met de klok van den kerktoren. Hoe gebruikelijk zulke verwijzingen mogen zijn, van werkelijke waarde zijn zij niet. Stellig niet voorzoover men van normatieve waarde spreekt, zouden wij willen antwoorden. Maar voor de rechtsidee kunnen zij een gegeven zijn, dat bij het zoeken naar den goeden regel niet mag worden verwaarloosd. Het beroep op de heerschende meeningen, de in het volk levende overtuigingen en zoo meer komt veel voor, waar den rechter is opgedragen een uitspraak naar billijkheid te geven. Door overeenstemming met die

|155|

overtuigingen alleen is stellig niet uitgemaakt, dat de uitspraak inderdaad billijk is — maar de rechter, die van den wetgever de opdracht erlangde voor een bepaald geval den regel te vinden heeft gelijk, als hij zich afvraagt of zijn rechtsleer kans heeft door de betrokkenen te worden aanvaard. Doet hij dat niet, dan mag zijn uitspraak in het ééne geval dat hij berecht, al bindend zijn, recht in algemeener beteekenis wordt zij dan toch niet.

In de tweede plaats stellen wij ons tegenover hen, die de rechtsovertuiging zelf als norm-scheppend beschouwen. Wij stuiten hier op de opvattingen door Mr. Krabbe in de laatste jaren met krachtige overtuiging onder juristen gepropageerd. Voor hem is het rechtsbewustzijn de eenige rechtsbron.

Onder de Nederlandsche rechtsgeleerden wordt in de laatste jaren getwist over de vraag, of er nog wel een grondwet moet zijn, d.w.z. of er een wet moet zijn, moeilijker te veranderen dan andere, die ook voor den gewonen wetgever bindend is. Krabbe heeft met al de felheid van zijn sarcasme en al den gloed van zijn hartstocht getracht zijn vakgenooten te doordringen van de noodzakelijkheid, dat bijzonder karakter aan de wet, die grondslag is onzer staatsorganisatie, te ontnemen. Door de wijziging van deze wet van bijzondere waarborgen (volstrekte meerderheid, nieuwe verkiezingen) te doen afhangen, vermindert gij de doorwerking van het rechtsbewustzijn in de wetgeving, bindt meerderheid aan minderheid, heden aan verleden, zoo luidt zijn requisitoir. Rechtsbewustzijn beteekent hier blijkbaar de overtuiging der meerderheid omtrent wat recht behoort te zijn. Als het er echter op aankomt de gronden van zijn opvatting uiteen te zetten, dan vindt men daaronder niet — wat men toch na het vorige zou mogen verwachten — dat het rechtsbewustzijn der meerderheid van ons volk die verandering in de Grondwet wenscht. Daarnaar heeft Krabbe geen onderzoek ingesteld, het zou vermoedelijk een negatief resultaat hebben opgeleverd: het groote publiek blijft voor de kwestie merkwaardig onverschillig. Neen, dan zijn het waardeeringen van Krabbe zelf, dan is het zijn rechtsbewustzijn, eigen overtuiging, in dit geval slechts door een minderheid gedeeld, die hem zijn tegenstanders doet toevoegen: gij hebt het recht niet de doorwerking van het rechtsbewustzijn eener meerderheid te belemmeren. In Krabbe’s eigen systeem had hij dat alleen mogen beweren, indien bewezen was, dat die meerderheid er juist zoo over dacht.

Krabbe kent hooge waarde toe aan het rechtsgevoel. Zelf man van krachtige spontane overtuiging omtrent wat recht behoort te zijn, wil hij ook de overtuiging van anderen geëerbiedigd zien. Zoo komt hij er, denk ik mij, toe, hunne meening en, waar die niet eenstemmig is, die der meerderheid voor recht te verklaren. Haar rechtsbewustzijn moet zegevieren. Hiertegen valt tweeërlei aan te voeren. Vooreerst: al is het rechtsgevoel bron van recht, daarmee staat nog geenszins vast. dat iedere rechtsovertuiging,

|156|

ja iedere wensch naar nieuw recht uit deze bron afkomstig is. En in de tweede plaats is er geen enkele waarborg, dat waar meerder- en minderheid tegenover elkaar staan, de eerste het recht op hare zijde heeft. De term rechtsbewustzijn wordt gebruikt zoowel voor wat wij rechtsgevoel noemden als voor de meening der meerderheid omtrent recht. Dit werkt verwarrend. Zoo komt men tot tegenstrijdigheden als ik aanwees. De Leidsche hoogleraar slaat de ethische waarde van het rechtsgevoel hoog aan, hij brengt die waardeering over op de overtuiging der meerderheid omtrent recht. Hij vergeet daarbij, dat het volkomen naturalistisch is — dus een ontkenning van het ethische — iets recht te noemen alleen omdat een meerderheid het zoo meent. Krabbe zelf maakt een vergelijking met het schoonheidsgevoel: „evenmin als wij iets leelijk kunnen noemen wat wij in ons innerlijk als schoon erkennen, evenmin kunnen wij recht en onrecht naar onzen wil fatsoeneeren”. De vergelijking is gevaarlijk, maar waar de schrijver zelf haar maakt, is het geoorloofd hem te vragen of hij meent dat iets schoon is omdat een meerderheid het zoo vindt? Al spreken nog zoo velen het uit — de schoonheidsemotie wordt er niet door verkregen. Tot de norm komt men zoo niet, ook niet in het recht. Waar het rechtsoordeel echter een ethisch oordeel is, dat in onderscheiding van het aesthetische en ook van het zuiver moreele, op de mogelijkheid van realiseering in zekere groep aanspraak maakt, zal het aan de meening van de groep niet als iets onverschilligs mogen voorbijgaan. Maar die meening behoort tot de stof, waarover geoordeeld wordt, is niet grond van dat oordeel, allerminst de eenige grond.

Wie aan de rechtsvorming deelneemt, staat tegenover de groep voor wie hij arbeidt ongeveer als een partijleider tegenover zijn partij. De leider geeft de koers, hij maakt alleen voor zich zelf uit, waarheen hij zal sturen, maar tegelijkertijd moet hij weten of de partij zich in die richting laat sturen. Daarvoor is het noodig, dat hij weet wat er in de partij omgaat, dat hij een „feeling” heeft hoever zijn wil zich laat opleggen. Maar ten slotte hangt aan zijn wil de beslissing. Wij hebben in onzen tijd in Dr. Kuyper en Mr. Troelstra mannen, die beiden deze gaven in hooge mate bezitten. Zij dwingen hunne partijen te volgen, de partij meent zelf gekozen te hebben. De wetgever moge andere middelen gebruiken dan de partijleider, hij, en ieder die aan de rechtsvorming meewerkt, kan hierin een voorbeeld aan hen nemen.

Wie de rechtsnorm zoekt, heeft te erkennen dat zijn regel een macht moet zijn in het sociale leven. Gelijk het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven zonder aanvulling uit het normatieve, zal het recht als norm niet gevonden kunnen worden zonder te rekenen met zijn feitelijke macht.

Scholten, P. (1949) 2.VI

|157|

VI. Recht en levensbeschouwing.

 

Ideëele en reëele gegevens bij het zoeken naar recht, wij hebben ze in vluchtige opsomming aangegeven. Het is op zichzelf weder een waardeeringsvraag, hoevèr de laatste beteekenis mogen hebben, geheel ter zijde mag niemand ze laten. Tegenover het volstrekte oordeel der moraal heeft het recht reeds door zijn interindividueel gelden altijd iets relatiefs. Wij mogen dit eenerzijds als een gebrek gevoelen, aan den anderen kant is het bij onze hopeloos uiteenloopende waardeeringen, bij onze versplinterde levensbeschouwing een waarborg dat tot op zekere hoogte recht kan gevonden worden, dat een ieder behoort te erkennen. Tot op zekere hoogte — er blijven verschillen, waaromtrent overeenstemming niet is te bereiken, er komt een oogenblik, waarop het betoog stokt, waarom dèze regel het juiste middel is ter bereiking van dàt doel, dèze gemeenschappelijk erkende waarde hooger moet worden gesteld dan die, een oogenblik waarop ondanks alle gebondenheid aan de stof, natuur, historie en algemeene rechtsovertuiging, gelijkheid van beslissing niet meer is te bereiken en oordeel staat tegenover oordeel, levensbeschouwing botst tegen levensbeschouwing. Er is geen objectieve waarheid voor het recht — of liever is er alleen objectieve waarheid, indien men eenige fundamenteele waarden wil aanvaarden, die geenszins door verstandelijke redeneering te bewijzen of door zintuigelijke waarneming evident zijn. Geloovige en naturalistische levensbeschouwing staan tegenover elkaar — om slechts één principieele tegenstelling te noemen — er is voor beide niet één recht. Geen van beide heeft het recht haar recht als het recht aan andersdenkenden op te leggen. Zooveel mogelijk moet ieder tot zijn recht komen. Eerbiediging van de overtuiging van anderen: het is altijd doel en eer van de ware vrijzinnigheid geweest.

Maar, kan gevraagd worden, leidt dit niet tot slapte van overtuiging? Indien ge erkent, dat er in het recht geen objectieve waarheid is te vinden dan alleen voor hen, die staan op het plan van eenzelfde levens- en wereldbeschouwing, indien ge eerbiediging van de overtuiging van anderen aanpreekt, geeft ge dan eigen overtuiging niet prijs? Is het niet bloedelooze slapte van geest, van iedere opvatting het betrekkelijk recht te zien? Heeft ooit rechtsovertuiging het gewonnen, zich in realiteit omgezet, die begon met toe te geven, dat mogelijk ook een ander gelijk had? Voor deze vragen bestaat reden juist tegenover heel wat slappe liberale rechtsfilosofie. Intusschen, aanprijzing van scepticisme ligt allerminst in onze bedoeling, ook niet van twijfel aan eigen verzekerdheid. Wie in moeizaam doorworstelen waarheid heeft gevonden, wie daarbij ervaren heeft, dat het ten slotte meer de waarheid was, die hem greep, dan eigen werk, dat waarheid veroverde, zal niet licht toegeven, dat wat hij voor waar houdt, mogelijk ook

|158|

onwaar kan zijn. Hij staat er voor in, is ten volle er van verzekerd, van transigeeren kan geen sprake zijn. Maar hij weet niet, waar hij het recht vandaan zou halen anderen op te leggen naar die waarheid te leven. Wij denken er niet aan, om met Lessing’s Nathan de beslissing welke der ringen de ware is aan de toekomst over te laten, wij moeten kiezen en wij kiezen — maar als een ander anders gekozen heeft, dan mogen wij trachten hem te overreden, het recht hem onze keus op te leggen hebben wij niet. En dan, ook in de waardeeringen, die in het recht werken, zit zoo veel subjectiefs, dat, ook al is overeenstemming omtrent fundamenteele vragen bereikt, nog altijd de mogelijkheid blijft, dat men toch weder uiteengaat. Het recht is niet te vinden door eenvoudige deduceering van een stel regels uit één waarheid. Daarvoor zijn de verhoudingen veel te gecompliceerd.

Geen objectieve waarheid omtrent het recht te bereiken — maar daarnaast de behoefte, dat uitgemaakt wordt wat recht is. De functie van het recht in de maatschappij maakt rechtszekerheid noodzakelijk. Men wil van te voren weten, welke gevolgen het recht aan zeker handelen verbindt, misbruik der machtsverhoudingen, die het recht verleent, kan alleen worden gekeerd, als nauwkeurig de bevoegdheid der machthebbers wordt begrensd. Onzekerheid van recht roept willekeur in het leven, verslapt de energie tot daden — men weet niet, hoever men kan gaan. Het recht vraagt om de formuleering, de wet. Gelijk de heerscher zijn wil aan het volk oplegt, zoo zal het recht worden voorgeschreven, het wordt een bevel van een bepaald, met gezag bekleed persoon. Op zichzelf is dat goed. Er zijn in de samenleving zoo veel kleinigheden, waar het er minder op aankomt, wàt wij doen, dan dat wij allen hetzelfde doen en de een tegenover den ander op kan rekenen. Maar ook in de groote vragen, waar beschouwing staat tegenover beschouwing, rechtsovertuiging tegenover rechtsovertuiging, is behoefte aan een beslissing door een gezag. Er moet, al is het ook uiterlijk, een éénheid zijn. Men komt òf tot een doordrijven van het ééne gevoelen òf in verreweg de meeste gevallen, vooral waar als tegenwoordig in parlementaire staten de wetgeving in veelhoofdige vertegenwoordigende lichamen geschiedt, tot een compromis.

Strijd moge noodzakelijk zijn, eens moet er vrede komen, alleen door toegeven van weerszijden is die te verkrijgen. De schoolstrijd leert het. De rechtsche partijen hebben met een kracht, waarvoor een ieder eerbied moet hebben gevochten tegen wat haar onrecht leek, nu komt het oogenblik: nog een enkele concessie, en dan bergen wij onvervulde wenschen op voor later. Niet omdat zij overtuigd zijn, ook niet omdat wat zij zouden vragen door de gebondenheid aan wat in het volk leeft toch niet zou zijn te verkrijgen, maar als toegeven, ter wille van den vrede. Merkwaardig is, dat vaak achteraf beide partijen met de verkregen solutie

|159|

volkomen tevreden zijn, geene verandering meer wenschen. De waarde van den vrede wordt dan op het einde hooger gesteld dan het verlies, dat door de concessie werd geleden.

Maar, zoolang die tevredenheid nog niet is verworven, zoo dikwijls ook de meerderheid der minderheid haar recht oplegt, zal er voor het bewustzijn van hem wiens rechtsovertuigingen niet in de wet zijn opgenomen, een breuk zijn tusschen het recht voor de wet en het recht van de wet. De abstracte formuleering van regels, waarvan de wetgever zich bedient en noodzakelijkerwijze zich bedienen moet, vergroot die breuk. Zij bestaat soms niet alleen voor deze of gene partij, deze of gene opvatting, maar voor allen. Het is onmogelijk in een abstractie de rijke veelvuldigheid van het leven te vatten, in negen en negentig van de honderd gevallen mag de wetsbepaling voldoen, in het honderdste wordt zij tot onrecht. Toch moet zij worden toegepast. De formule is onbuigzaam, onveranderlijk, het leven verandert voortdurend, tegelijkertijd het recht. Voor wie recht toepast schijnt het dan, alsof wat hij krachtens zijne overtuiging voor recht houdt, slechts een wensch is tegenover de wet, een critiek op haar inhoud — het recht zelf is de wet. Maar het kan zijn, dat wie de toepassing ondergaat zoowel als de rechter, die handeling gevoelt als onrecht, als iets dat niet alleen geen recht behoorde te zijn, maar ook geen recht is. Het recht sluit een behooren in zich, scheiding tusschen het recht, dat op een bepaald oogenblik op een bepaald geval behoorde te worden toegepast en het recht, dat voor die verhouding geldt, is principieel niet te maken. Van wenschelijk recht kan men alleen spreken voor een min of meer verre toekomst. Beweert men van eenigen regel, dat hij op een bepaald oogenblik recht behoorde te zijn, dan beweert men tevens, dat hij recht is, zij het dan enkel als norm voor een concrete verhouding. En dat het niet maar wenschelijk, ook werkelijk recht is, waarvan wij hier spreken, blijkt als de wetgever maar eenigszins de sluizen openzet, den rechter of de betrokkenen vrij laat, dan stroomt het binnen. De wet moge dijken hebben opgeworpen, waardoor de rechter wordt verhinderd den stroom zijn weg te laten zoeken, door „ombuiging” en „interpretatie” dringt de rechtsovertuiging in de wetstoepassing, is het dikwijls slechts een kwestie van tijd of de wet wordt omgeworpen. In hoeverre dit mag, in hoeverre rechter en bestuursorganen bij hun zoeken naar recht de wet hebben te eerbiedigen — het zijn vragen, die wij hier niet kunnen behandelen.

Slechts twee opmerkingen. Vooreerst deze, dat ook waar hun is opgedragen zelf het recht te vinden, zij de waardeeringen van den wetgever hebben te eerbiedigen. Voor hen behoort de bestaande wet tot de stof, die zij bewerken. En dan, wat er mee samenhangt, het is ongewenscht, dat den rechter of het bestuur vrijheid wordt gelaten in vragen, die direct met principieele tegenstellingen van opvatting in het volk samenhangen. In onzen

|160|

tegenwoordigen tijd behooren dergelijke tegenstellingen in het parlement te worden uitgevochten of door compromis bijgelegd, niet door den rechter te worden beslist. Van den rechter verwacht men onpartijdigheid, eerbiediging van ieders overtuiging, zulke vragen zijn alleen uit een bepaald standpunt, partijdig, als men wil — mits niet in ongunstigen zin genomen — te beantwoorden, ’s Rechters eigen opvattingen mogen in het algemeen zijn uitspraken kleuren, daar is het een tint, die hij er aan geeft, een nuance — hier zou hij duidelijk kleur moeten bekennen. Hier is a priori iedere oplossing door de wet, zij het met achteruitzetting van de een of andere bepaalde levensleer, beter dan geene oplossing.

De wet zelve heeft waarde. Orde en zekerheid eischen gehoorzaamheid aan de wet. Ook wie meent, dat hare beslissing niet de goede is, wie zich in zijn rechtsovertuiging gekrenkt gevoelt, zal haar hebben te volgen. Intusschen, die gehoorzaamheid heeft hare grenzen. Het recht is niet de hoogste waarde. Het tragisch conflict tusschen het volgen van het geldende recht en het leven naar eigen rechtsovertuiging kan zoo hoog loopen, dat de oplossing enkel in eigen geweten is te vinden. Onvoorwaardelijk volgen van het recht, kan niet worden verlangd. Summum jus summa injuria, stellig is het waar in den zin, die Stammler er aan gegeven heeft: het recht als de hoogste wet is het grootste onrecht. Wat ik in goede conscientie niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen ter wille der wet. Men zal God meer gehoorzamen dan de menschen. Wordt zulk een verzet algemeen, het kan tot revolutie leiden. Wettelijk moge de revolutie nimmer te verdedigen zijn: de wet onderstelt en moet onderstellen, dat haar te gehoorzamen hoogste plicht is — voor onze rechtsovertuiging kan zij volkomen gerechtvaardigd zijn. De gewetensvrijheid is grond en grens van het recht. Haar kan de macht van het recht niet aantasten.

Intusschen te snel moet men het bestaan van zulk een conflict niet aannemen. Het is nu eenmaal niet anders, wij allen hebben te dulden dat als „recht” geldt, wat wij niet als „recht” erkennen. Onze levensbeschouwingen zijn te verschillend, de intuïtief aanvaarde waarden en idealen te uiteenloopend, dan dat iemand — ook al zou de gebrekkigheid onzer wetgeving, de langzame gang onzer rechtsvorming overwonnen zijn — volkomen kan bereiken wat hij zou wenschen. Wie het recht van uit eigen grond-opvat-tingen hervormd zou willen zien, doet beter te streven naar het doordringen zijner overtuiging, dan te pogen het recht naar zijn wil te vervormen. Het is alleen iets uiterlijks wat hij daarmee bereikt. Het kan onrecht zijn tegenover andersdenkenden. Strijdt voor uwe levens-idealen en levenswaarden, poogt niet ze door rechtsregels op te leggen aan anderen. Wint gij den strijd, zij zullen dan zeker in het recht doordringen. Maar bergt ze ook niet op, als ge aan de rechtsvorming mede-arbeidt. Het is een begrijpelijke schroom, als men zulke teer-innerlijke waarden als religieuse

|161|

overtuigingen voor de binnenkamer bewaart, meent er in de samenleving niet van te moeten reppen en haar bij de rechtsvorming te mogen negeeren, het leidt echter onvermijdelijk tot schade voor die waarden zelf. Wie meent rechts- en levensopvatting te kunnen scheiden, schaadt beide, hij vervalscht zijn rechtsovertuiging, omdat hij het teruggrijpen op de hoogste waarde stelselmatig vermijdt en een ook voor hem mindere waarde, het geluk van het zoo groot mogelijk getal b.v. tot de hoogste maakt. Hij verhindert zijn levensbeschouwing zijn geheele leven te doordringen, de boom kan niet naar alle zijden zijn takken uitstrekken, zijn groei wordt belemmerd. En de schade is niet enkel individueel, het recht mag nooit propaganda-middel zijn voor religie — het zal er anders uitzien, indien het van uit een religieuse, dan van uit een naturalistische levensleer is gevormd.

 

Recht en levensbeschouwing, zij hangen ten nauwste samen. De waarheid in het recht is enkel waarheid voor wie op den bodem derzelfde levensopvatting staan — wat wij als recht erkennen, is immers door onze levensidealen gekleurd.

Onze tijd schreeuwt om nieuw recht. Fabelachtig is zijn rechts-productie — doch de eischen stijgen, naarmate zij worden vervuld. Om een nieuwe rechtsorde, hervorming van heel de samenleving roepen velen. Zij meenen dat als die hervorming eenmaal is tot stand gebracht, er vrede zal zijn onder de menschen, de schoonheid zal herleven, de religie wellicht. Zij vergeten, dat de rechtsorde niet het primaire is. Of een bepaalde rechtsorde na te streven is, kan tenslotte enkel aan de hoogste waarde, die wij in het leven erkennen, worden getoetst, van het doordringen van die levensbeschouwing hangt de verwezenlijking of benadering van het als ideaal gesteld recht af.

Het is mijn innige overtuiging, dat slechts een nieuwe religiositeit ons kan doen opklimmen uit de ellendig verbrokkelde cultuur van nu. Wordt die ons gegeven, dan zal ook de nieuwe levensstijl gevonden worden voor staat en samenleving, voor bedrijf, handwerk en kunst. Zonder haar zijn alle pogingen daartoe onmachtig. En dàn — maar ook dàn eerst — zal het mogelijk zijn gezamenlijk te komen tot een beter recht, een recht, waarin de breuk tusschen wat geldt en wat moet gelden naar algemeene overtuiging, minder groot zal zijn dan thans.

Een nieuwe religiositeit — niet een nieuw geloof. Wie van de waarheid, in het Evangelie geopenbaard, ook maar iets heeft begrepen, weet dat in het Christendom onuitputtelijke rijkdom ligt besloten.

Moge die herleving ons geschonken worden.

Scholten, P. (1949) 3

|162|

 

3. Recht en liefde.

1

I. De oorlog duurt. — Het is goed dit van tijd tot tijd te bedenken. Eigenlijk is het nooit uit onze gedachte, het is de achtergrond, waartegen ons geheele gedachten- en gevoelsleven staat. Wij hopen dit te bemerken, als eens de verademing, de verruiming van den vrede komt. En toch, bedenken dat het nog oorlog is, dat de ellende al maar voortduurt, we doen het zoo weinig. We zijn afgestompt, we lezen de oorlogstijdingen in de krant met niet meer emotie dan het kamerverslag of het weerbericht. Het is immers iets vanzelf sprekends geworden, dat men oorlog voert, zooals het vanzelfsprekend is, dat er menschen sterven en geboren worden, dat er armoede geleden wordt en feest gevierd. Als men dit bij zichzelf en bij anderen waarneemt, is het moeilijk niet bitter te worden. De oorlog iets vanzelf sprekends...

Het is goed, om als men het gevaar ziet van zulk een gevoelen, een vervlakking en een verruwing tevens, zich weer eens te bezinnen, dat de oorlog toch een probleem is. Dat de vraag blijft: mogen wij oorlog voeren?

Over deze vraag is heel veel gezegd in deze tijden, het laatste woord is er stellig niet over gesproken, maar toch, voor een hernieuwde behandeling van veelbesproken dingen mag ik de belangstelling niet vragen. Ik wil daarom dadelijk komen tot wat mij voorkomt de kern van deze vraag te zijn, tot de vraag die achter deze ligt en die nog meer beheerschend is dan zij. Velen in onzen tijd zijn voor zichzelve tot de conclusie gekomen: de oorlog is geoorloofd, als hij gerechtvaardigd is. Vecht men voor zijn recht, gaat het er b.v. om zijn land te verdedigen tegen een volkomen willekeurigen aanval — het mag. Heeft de oorlog daarentegen een of ander onzuiver doel, machtsvermeerdering, imperialisme — hij is uit den booze. Ik spreek dit niet tegen, alleen wil ik opmerken, dat men door dat alles te poneeren, heel wat onderstellingen moet aanvaarden, die nog wel eenig nader onderzoek noodig hebben. Ik neem nu alleen de eerste stelling: de gerechtvaardigde oorlog is geoorloofd, zij bevat er weder twee in zich: 1e. ook het geweld van den oorlog, van een oorlog, zooals hij in den tegenwoordigen tijd geworden is, mag gebruikt worden tot handhaving van het recht, 2e. handhaving van recht is onvoorwaardelijk geboden. Over de eerste dezer stellingen is heel wat gezegd en zou nog wel wat te zeggen zijn, maar zij is toch ondergeschikt aan de tweede. Zij vraagt enkel naar het middel van de rechtshandhaving, plaatst ons voor de moeilijkheid, welke middelen ter bereiking van een in zich geoorloofd doel zijn toegelaten, de tweede stelling is meer fundamenteel. Zij ligt dunkt mij in het centrum


1) Synthese 1917, p. 179 e.v. en in Beschouwingen over Recht. 1924.

|163|

van alle problemen van den oorlog. Mag, moet men zijn recht handhaven? Het gaat om het recht van het recht zelf.

Hierover wil ik den lezer enkele overdenkingen bieden, overdenkingen van individueel, religieus standpunt. Ik ben mij bewust de zaak slechts van één zijde te bezien. Geenszins — het is wellicht niet overbodig dit op te merken — verbeeld ik mij een bespreking van dit probleem in zijn geheel te geven.

Schijnbaar is de zaak allereenvoudigst. Wat beteekent een recht, als het niet gehandhaafd mag worden? Een recht zal toch alleen toekomen aan hem, in wiens hand het gelegd is, een toestand te scheppen zooals hij in de gegeven oogenblikken behoort te zijn? Het recht mag gebrekkig zijn, men mag twijfelen of al wat zich als recht aandient ook inderdaad recht is, is dit eenmaal uitgemaakt, dan zal het toch wel plicht zijn, wat behoort ook in werkelijkheid om te zetten. En dus... het zou wellicht heel eenvoudig zijn, als er voor ons niet één gebod was, het allerhoogste gebod, waarmee de rechtshandhaving in botsing dreigt te komen en komt: Hebt God lief boven allen en Uw naaste als Uzelven. Voor wie voor dit gebod het hoofd buigt, komt de twijfel aan het geoorloofde der rechtshandhaving.

Laat de naastenliefde toe, dat wij onzen naaste dwang aandoen? dat wij onszelve handhaven ten koste van den naaste? Rechtshandhaving sluit het een en het ander in — men make zich daaromtrent geen illusies. Het is onder juristen een bekende strijdvraag of het begrip „recht” ook „dwang” inhoudt. Men moge daarover denken, hoe men wil — en ik voor mij ben dadelijk bereid te erkennen, dat er talrijke rechtsregels zijn, waarachter geen dwang staat, die enkel nageleefd worden, doordien de daaraan onderworpen mensch zich er toe verplicht gevoelt — men zal moeten toegeven, dat de rechtsorde in haar geheel nimmer is gehandhaafd en nooit gehandhaafd zal kunnen worden zonder dwang. Niet iedere regel van het recht heeft aan dwang behoefte, het recht als geheel heeft dat wel. In dien zin is stellig waar: geen geweld zonder dwang. Ik spreek van dwang, niet van geweld, men kan zich den vorm waarin hij wordt toegepast zoo zacht mogelijk denken, het mag in het midden worden gelaten, welke middelen toelaatbaar zijn — de vraag van het geoorloofde van den dwang in het algemeen is van die van het recht niet te scheiden. Wie recht wil, moet dwang op den koop toe nemen. En mogen wij onzen naaste dwang aandoen? Ook indien wij in hem niet zien een kind of een hulpbehoevende, maar onzen gelijke, enkel den naaste? Alleen omdat hij anders oordeelt over wat behoort, omdat hij voor wat wij of anderen, de meesten desnoods, als recht erkennen niet wil buigen? Zoo rijzen de vragen.

En nemen wij de liefde tot richtsnoer in alles en altijd, dan schijnt de rechtshandhaving nog in een ander opzicht bedenkelijk. Geen recht zonder zelf-handhaving. Wanneer het recht mij zekere 

|164|

goederen toebedeelt, het mogen goederen in den gewonen zin van het woord zijn dan wel ideëele belangen: eer, goede naam en zoo, dan handhaaf ik met het recht mijzelven, met het recht van eigendom mijn eigendom. En dat geldt niet alleen voor het zoogenaamde privaatrecht, bij de verdeeling der levenswaarden over de individuen, het is een waarheid, die veel ruimer kring bestrijkt. Ieder, die gezag doet gelden, die op dat gezag beroep doet, legt zijn wil op aan zijn medemensch. Wien macht is gegeven, handhaaft bij het gebruik van die macht evenzeer zichzelven. den machthebber, als de belangen, waarvoor hij optreedt. En een volk, dat ten oorlog gaat doet niet anders. En weer rijzen de moeilijkheden. Nu niet ten aanzien van den persoon, die gedwongen wordt, maar van hem die dwingt. Lijdt hij niet schade als hij bevelend, dwingend, rechts-handhavend optreedt? Is het niet zelfzucht, als ik mij laat gelden, hoe en waarom dan ook? en groeit die zelfzucht niet in en met de machts-handhaving? Veroordeelt de liefde, die immers alles vraagt, niet iedere machtsuitoefening? Er zijn, voor wie dit overpeinst, brandende woorden: „Gij hebt gehoord, dat gezegd is: Oog om oog, tand om tand, maar ik zeg u, dat gij den booze niet wederstaat, maar zoo wie u op de rechterwang slaat, keert hem ook de andere toe. En zoo iemand met U rechten wil en Uwen rok nemen, laat hem ook den mantel. En zoo wie U zal dwingen eene mijl te gaan, gaat met hem twee mijlen” (Mattheus VI vs. 38 vlg.).

Hier ligt ons probleem. Recht en liefde.

Toch zijn er velen, voor wie onze vraag geen vraag is. Zij komen van beide zijden. Vooreerst van den kant der liefde. Dezen houden zich aan de letter van de Berg-rede. Het zijn de weerloozen. Zij keeren zich tegen iederen dwang, ieder geweld. Met de woorden, die ik aanhaalde, achten zij de zaak afgedaan. Hoe ik tegenover hunne opvattingen sta, zal in den loop van dit opstel blijken. Voorloopig slechts één opmerking. Er is nimmer een samenleving geweest zonder recht. Wij staan voor het feit van het recht. Een feit niet alleen in den maatschappelijken zin, maar ook in ons — het rechtsbewustzijn is deel onzer innerlijke natuur. Met deze opmerking is de zaak stellig niet afgehandeld, maar is zij niet voldoende om aan te toonen, dat hier een probleem ligt?

 

Minder eenvoudig is onze positie tegenover hen, die van uit het recht het bestaan van ons probleem ontkennen. Zij zijn veel talrijker en hebben veel grooter invloed. Dezen eischen onvoorwaardelijke handhaving van ieder recht. Zeker, men moet naar liefde trachten: zoolang Uw recht niet geschonden wordt, is dat geboden en ook als die schending heeft plaats gehad, is het een eisch aan de gezindheid van den gekrenkte. Hij zal zoo liefdevol mogelijk moeten handelen bij de rechts-handhaving, ook daarbij zal liefde, niet haat of wrok, hem moeten vervullen, maar vóór

|165|

alles wordt hem voorgehouden: handhaaf Uw recht, dit is niet alleen recht, ook plicht. Het mag en het moet. Ieder recht wordt tot plicht. Hier is een geestesrichting aan het woord, wier uitingen ons in den laatsten tijd maar al te gemeenzaam zijn geworden. Het is de houding van velen, en stellig niet van de minsten, in de oorlogvoerende landen. Voor een gedeelte ligt hier de ondergrond van veel wat we thans zien, van heel de nationalistische strooming in dezen tijd, in Duitschland — en elders. Als type, aan wien ik deze geesteshouding wil demonstreeren, kies ik een Duitsch jurist van groot gezag uit de 19e eeuw, von Jhering. Ik noem juist hem, omdat hij onze vraag beschouwt evenals wij uit het oogpunt van den individueelen mensch. Hij stelt niet den staat voorop, ziet niet in den staat een bijzondere waarde, ter wille waarvan het individu moet worden opgeofferd, maar beschouwt ons vraagstuk als een kwestie van individueele moraal. Eerst van uit zijn conclusies aangaande de houding, door het individu bij een aanval op zijn recht in te nemen, komt hij tot verdere gevolgtrekkingen voor den staat en voor den oorlog.

 

Jhering dan heeft in 1872 — de invloed van de oorlogsstemming van 1870 is te bespeuren — een voordracht gehouden te Weenen over „Der Kampf um’s Recht”, een voordracht die niet anders is dan een uitwerking van het ééne thema: gij zult uw recht handhaven. Dat zijn woord ingeslagen heeft, bewijzen de talrijke drukken van het boekje 1). Voor hem is iedere rechtsaanranding, iedere bewuste rechtsaanranding althans, minachting van de persoonlijkheid. En deze moet gehandhaafd, het koste wat het wil. Dit is een plicht jegens zichzelven, een plicht ook tegenover de gemeenschap. Plicht jegens zich zelven: het is lauwheid, slapte indien men zijn recht laat varen. Aard en omstandigheden van den betrokkene mogen er toe leiden, dat de één dit goed, de ander dat als het voor hem meest waardevolle zal verdedigen, de boer mag bij de minste schending van de grenzen van zijn grond, bij de geringste vermogensbenadeeling zijn heil in een proces zoeken, de militair zal bij ieder woord, waarin de lichtste schimp of hoon gevonden zou kunnen worden, opstuiven en met de wapenen zijn „eer” bevrijden van de haar aangedane smet — beiden handhaven daarbij ten slotte hunne persoonlijkheid en het is goed, dat zij dit doen. Het is de „poëzie van het karakter”, er ligt kracht in, kracht tot daden. En naast deze waarde voor het individu zelve, een waarde ook voor de gemeenschap. Het is een plicht tegenover de gemeenschap. Wie zijn recht niet handhaaft, laat het recht verkommeren. Iedere wet wordt alleen in strijd verkregen en zekerheid van recht is van dien strijd het hoofddoel. Die zekerheid


1) Ik gebruikte den 16en, Weenen 1906. De voorrede vermeldt niet minder dan 21 vertalingen, waaronder een Hollandsche van G.A. van Hamel (1874). 

|166|

gaat verloren, indien datgene wat de wet voorschrijft niet in werkelijkheid wordt doorgezet, indien de handhaving wordt nagelaten. Zoo raakt het recht in onbruik, het vervalt. Alzoo: indien iemand onbewust, zonder het te bedoelen uw recht schendt, gij kunt er voor vechten, of u met hem verstaan, het is dan zuiver een afweging van voor- of nadeel, wat ge verkiest, moreel is dat indifferent, maar indien de rechtsschennis bewust is geschied, dan moet ge er voor strijden, is Jhering’s conclusie, onverschillig waar het om gaat, onverschillig ook wat het u kost. Dit wordt tot het individu gezegd, maar ook tot het volk, het geldt voor het burgerlijk proces, maar evenzeer voor den oorlog. Iedere gerechtvaardigde oorlog is dus goed. En tegenover bewust onrecht is iedere oorlog gerechtvaardigd.

Ondubbelzinnig is Jhering’s uitspraak: het gebod „doe geen onrecht” is van minder belang dan: „duld geen onrecht”. Voor Jhering bestaat ons probleem eenvoudig niet, hij acht het niet noodig er ook maar een enkel woord aan te wijden. Het komt niet in hem op, dat het recht zelf rechtvaardiging zou behoeven. En dat de Christelijke liefde rechtshandhaving zou verbieden, hij heeft er nooit van gehoord. Als men leest, hoe onomstootelijk voor hem de waarheid van wat hij betoogt vaststaat, is dit niet onbegrijpelijk. „Die Grundidee meiner Schrift — heet het in een voorrede van 1891 — schätze ich nach wie vor für so zweifellos richtig und unumstösslich, dass ich jedes Wort gegen diejenigen, welche dasselbe bestreiten, für ein verlorenes erachte. Wer nicht fühlt, dass wenn sein Recht in schnöder Weise missachtet und mit Füssen getreten wird. nicht lediglich der Gegenstand desselben, sondern seine eigene Person auf dem Spiel steht, wer in einder solchen Lage den Drang sich und sein gutes Recht zu behaupten nicht empfindet, dem ist eben nicht zu helfen, und ich habe kein Interesse ihn zu belehren. Es ist ein Typus, den man einfach als Tatsache annehmen muss, der des Rechtsphilisters, wie ich ihn taufen möchte; hausbackener Egoismus und Materialismus sind die Züge, welche ihn kennzeichnen”. Ik ben er verre van af, deze beschouwingen als waardeloos te verwerpen. Tegenover wie de rechtshandhaving nalaat uit gemakzucht, om de moeite en den last. om zichzelf den strijd te besparen hebben zij hare beteekenis. Trouwens ik zou niet de behoefte hebben voor mijzelven tot klaarheid tegenover het betoog te komen, er mede af te rekenen, indien het niet een zekere aantrekkingskracht op mij uitoefende. En er zit iets aantrekkelijks in de zelfhandhaving als het om ons recht gaat. Het kàn een daad zijn. Er ligt kracht in, vastheid — men is in zichzelf geconcentreerd, weet zich veilig bij zichzelven. men màg het immers zijn: het is mijn recht, mij te verdedigen. Ieder die zich wel eens in strijd gevoeld heeft met zijn omgeving, zeker van zichzelven, welbewust bouwend op eigen kracht, kan deze gevoelens waardeeren. De houding van wie recht

|167|

handhaaft kàn haast even schoon zijn als die van hem die zichzelf offert in dienende liefde. Ook zij kàn uiting zijn van diep bewogen geestesleven. En waar is ook, wat Jhering opmerkt, dat de gemeenschap schade zou lijden, indien de rechtshandhaving werd verwaarloosd. Maar toch, het kost mij eenige moeite den indruk te begrijpen dien het boekje zoo langen tijd gemaakt heeft. Blijft het betoog niet geheel aan de oppervlakte? Tegen bewuste rechtsschennis ons handhaven — maar is het dan zoo eenvoudig: hier recht — daar schennis, bewust, onrechtmatig. Zal niet veeleer ook mijn tegenstander meenen dat hij in zijn recht is, zijn onze verhoudingen, onze gezindheden ook niet zóó gecompliceerd, dat die scherpe scheidingslijn allerminst getrokken kan worden? Er zal recht zijn aan mijne zijde, maar wellicht ook aan de zijne. En bovendien of liever vóór alles: al staat mijn recht voor mij onomstootelijk vast, al weet ik dat hij die mij aanvalt, dat doet boosaardiglijk, te kwader trouw, uit lage motieven — blijft dan nog niet het liefdegebod, dat juist het dulden voorschrijft, als de naaste schade zou lijden? Blijft niet de zelfzucht in de zelfhandhaving? Is die zelf-zekerheid geoorloofd, als we ons bewust zijn geworden, niet enkel op eigen kracht te kunnen bouwen? Voor wie hier Christelijk gevoelt, is het niet gemakkelijk zich zóó absoluut uit te spreken als Jhering doet.

Onze jurist wijst op een woord van een, grooter dan hij. Heeft niet Kant zich reeds uitgelaten in denzelfden geest? „Wer sich zum Wurm macht, kann nachher nicht klagen, wenn er mit Füssen getreten wird”. Er is verwantschap tusschen Jhering’s beschouwing en de moraal van Kant. Liever echter dan aan Kant zelf wil ik dat duidelijk maken aan Fichte. Ik heb daarvoor meerdere redenen. Fichte was ongetwijfeld, wat ik van Jhering niet weet, een man met religieuze aspiraties, zijne conclusies, al toonen zij groote overeenstemming met die van den jurist, liggen dieper gefundeerd. De tegenstelling van die conclusies met de leer der Bergrede, waaraan Jhering voorbijgaat zonder er ook maar met een enkel woord van te reppen, is Fichte zich volkomen bewust. Hij meent desondanks geheel als Christen te spreken. En dan: Fichte ziet het probleem niet in de eerste plaats als een probleem van individueele moraal, de vraag of een volk, niet of een individu zijn recht mag handhaven staat voor hem voorop. Zijne beslissing ten aanzien van het volk sluit die voor het individu in, juist omgekeerd als bij Jhering. En het is stellig meer zijn geest dan de zooveel oppervlakkigere van Jhering, die in de oorlogsliefde en oorlogsverdediging van het tegenwoordige Duitschland nawerkt, op dat verband is reeds herhaaldelijk gewezen. Genoeg dunkt mij om zijn arbeid, voor zoover hij ons onderwerp raakt, wat nader te beschouwen. Wij zijn dan tevens gekomen van een auteur die het probleem negeert, tot een die het bestaan er van aanvaardt, maar in zijn oplossing de liefde geheel doet wijken voor het recht.

|168|

De lezer, die met deze literatuur eenigszins bekend is, weet dat ik op Fichte’s Reden an die deutsche Nation doel. Daar steekt zeker wel wat holle rhetoriek in deze toespraken, maar toch, we kunnen ons begrijpen, dat ze indruk maakten, die vlammende woorden die heel een geslagen volk moesten aanzetten tot krachtsinspanning en zelfopoffering. Intusschen, wil men het boek anders dan als een merkwaardig teeken van zijn tijd of een voorbeeld van ephemere welsprekendheid waardeeren, men zal het in verband met andere werken van den filosoof hebben te beschouwen. Doet men dat, dan ziet men ook, dat er tusschen de opwekkingen van het Duitsche volk en de ethische en religieuze overtuigingen van Fichte, zijn levensbeschouwing, nauwe samenhang bestaat. De werken, die ik meen, zijn de „Grundzüge des gegenwârtigen Zeitalters” en de „Anweisung zum seligen Leben”, beide van 1806, de Reden zijn van 1808.

In de achtste rede stelt Fichte zich vierkant tegenover de moraal van de Bergrede. „Mit tiefen Unwillen” denkt hij aan die moraal, een moraal voor een ondergegaan volk. Hij citeert het gebod den mantel te laten aan hem, die den rok wil nemen, en hoonend volgt dan: „Mit Recht das letzte, denn so lang er noch einen Mantel an dir sieht, sucht er einen Handel an dich, um dir auch diesen zu nehmen, erst wie du ganz nackend bist, entgehst du seiner Aufmerksamkeit und bist vor ihm in Ruhe” 1). Wordt het bevel van Jezus gevolgd, dan wordt de aarde tot een hel en met onzegbare droefenis verlangt de mensch naar het einde. Ligt het volk zoo verslagen en vertrapt ter neer. dat het niet meer kan opstaan, dan kan het deze moraal aanvaarden en er kracht uit putten, maar zoolang er nog eenige pit in is, moet het strijden voor zijn recht.

Het is wèl een scherpe afwijzing. En toch noemde Fichte zich Christen. Kende hij de liefde dan niet? Wie de Anweisung zum seligen Leben gelezen heeft zal het niet licht beweren. Zij leert ons, hoe we van trap tot trap kunnen stijgen om de zaligheid te bereiken. Van beschouwing tot beschouwing klimmen wij op, wat we in een voorgaande hebben gewonnen, behouden we als we hooger komen, maar telkens wordt nieuwe waarheid gekend. Van de zinnelijke beschouwing door die van wet en ordening heen komen wij tot de hoogere moraliteit, tot de beschouwing van religie en wetenschap. Eerst in een leven van liefde en God vervuld, bevrijdt de mensch zich van zichzelven, dan schept hij zich een nieuwe wereld, alles wat waarde heeft, is hem dan uiting van God en in dit inzicht geeft hij zich met volkomen liefde aan God over, Gods wil wordt zijn wil. „So lange der Mensch noch irgend etwas selbst zu sein begehrt, kommt Gott nicht zu ihm, denn kein Mensch kann Gott werden. Sobald er sich aber rein, ganz und bis in die Wurzel vernichtet. bleibt allein Gott übrig, und ist alles im Allen”. 


1) In de uitgaaf van Fichtes Werke van Medicus, Leipzig bij Meiner V blz. 230.

|169|

Is dit bereikt en keert de mensch zich dan om, met volledig inzicht de voorafgaande trappen, die hij besteeg, overziend, omvat hij alles met zijn geest en weet hij zich één met de Godheid, dan is de hoogste trap beklommen. Dit is dan zaligheid. En reeds vóór in het boek staat uitdrukkelijk: zaligheid en liefde zijn één. Wie naar een zalig leven — reeds hier op aarde te veroveren — streeft, heeft vóór alles de liefde te zoeken.

De liefde vóór alles. En hoe deze eisch staat tegenover die van het recht, Fichte zelf geeft het aan, als hij den overgang van de tweede naar de derde beschouwingswijs van zijn Anweisung beschrijft. Op den trap der tweede wereldbeschouwing, die van wet en orde, ziet men den mensch gebonden aan het onverbiddelijke bevel, dat hij in zichzelven hoort. Er is niet dan een moeten, een koud, streng, hard moeten — de plicht, en die in onszelve. Alle neiging, alle begeerte zult gij ter wille van de onderwerping aan die wet vernietigen. Het is de moraal der Stoïcijnen, en van Kant tot op de praktische Vernunft, als grondslag voor recht en staat is die bruikbaar, zegt Fichte, maar in zulk een koude kan de mensch niet leven. Het eenige levensdoel wordt zichzelf niet te minachten, niet eens achting voor zichzelven, maar negatief bevrijd te blijven van zelfverachting, daarnaar streeft men. De mensch is dan zichzelf genoeg, alle ellende van buiten wordt afgeweerd, alle ellende, maar ook alle geluk. Het is een leven zonder liefde. En dan wordt gewezen, hoe men zich door de liefde tot hooger kan verheffen. In de Grundzüge vindt men dezelfde tegenstelling: eerst de religie opent den mensch het inzicht in de eene, eeuwige wet, die hij in het gebod van den plicht volgt, eerst door haar wordt dat gebod zelf hem eigen. „Wie vor der Moralität alle aussere Gesetz verschwindet, so verschwindet vor der Religiosität selbst das innere; der Gesetzgeber in unserer Brust schweigt, denn der Wille, die Lust, die Liebe, die Seligkeit, hat das Gesetz in sich aufgenommen 1).

Alzoo de liefde vóór het recht. Maar vanwaar dan de verwerping van den liefde-eisch ter wille der rechtshandhaving? Zij is te verklaren uit het feit, dat Fichte aan den Staat eeuwigheidswaarde toekent. In de Grundzüge wordt dat met alle gewenschte duidelijkheid uitgesproken. De Staat moet alle individueele krachten voor het leven der soort gebruiken en ze daarin versmelten. Er is voor het individu niets dat hij niet den Staat heeft te offeren — geen sfeer in zijn leven is voor inmenging van den Staat ontoegankelijk, geen recht is er voor hem tegenover den Staat. „Innigste Durchdringung des Burgers vom Staate” 2) is het ideaal. Geen Spartaan zou den burger vollediger aan den Staat kunnen overleveren. „Es soll im vollkommenen Staate durchaus kein gerechter


1) Werke IV blz. 628 (16e voordracht).
2) IV blz. 634 (14e voordracht). 

|170|

individueller Zweck stattfinden, der nicht in die Berechnung des Ganzen eingegangen, und für dessen Erreichung durch das Ganze nicht gesorgt sei” 1). En hoe zal de Staat deze taak het best kunnen volbrengen? Door naar binnen te zorgen voor behoud en vermeerdering van de soort, door bevordering van huwelijk en kinder-verpleging, door hygiënische maatregelen en dergelijke — en door naar buiten te waken dat hij zoo sterk mogelijk is tegenover andere staten. Hoe machtiger, hoe sterker de Staat, hoe beter hij drager kan zijn der geheele cultuur. Sinds het verval van de wereldlijke macht der Kerk over Europa heeft steeds één staat gestreefd naar de vestiging van een algemeen Christelijke Europeesche monarchie. De andere staten zijn daardoor gedwongen te trachten zichzelf te behouden, er treedt een soort evenwicht in tusschen dien machtigen staat eenerzijds en de rest aan den anderen kant. Dat evenwicht moet worden gehandhaafd, maar alleen bij gebrek aan beter, zoodra de sterke staat zich sterk genoeg voelt, slaat hij zijn slag en maakt zichzelf nòg sterker, nòg machtiger, verslaat en onderwerpt de andere — totdat hij in overmacht te zeker is geworden van zichzelf, verslapt en een nieuw-gekomene, een der overwonnenen, zijn taak overneemt en op zijn beurt naar de hegemonie streeft. Fichte meent met deze opmerking niet enkel een historische lijn aan te geven. Hij wijst er ook een doel mede, dat de staat behoort na te streven. Immers juist in en door dit streven is het ideaal, de „innige Durchdringung des Burgers vom Staate” te bereiken.

Ik wil wel zeggen dat de lezing van deze voordrachten over de grondtrekken van onzen tijd 2) mij getroffen heeft. Werpen ze niet een zeer eigenaardig licht op veel dat wij in onzen tijd zien gebeuren? Het verband tusschen de Reden an die deutsche Nation en den geest van onzen tijd in Duitschland is meer gelegd; dieper, schijnt het me, heeft Fichte gepeild in het boek, waarover ik thans spreek, en de grondslagen, niet van den tijd van honderd jaar geleden, maar van dien van nu worden hier duidelijk blootgelegd. Maar voor ik hierop inga, moet ik nog wijzen op één merkwaardig verschil tusschen de Grundzüge en de Reden. In de eerste spreekt Fichte over den Staat in het algemeen, niet over een bijzonderen staat. Hij zelf werpt de vraag op, of het dan niet hard is, te moeten erkennen dat de leiding van het eene land op het andere overgaat. Hoe zal hij daar tegenover staan, die op een gegeven oogenblik behoort tot een staat, die niet is de machtigste en evenmin bezig de machtigste te worden? Het antwoord luidt — wel eenigszins onverwacht voor hen, die den Fichte van


1) IV blz. 542 (10e voordracht).
2) Mijn aandacht op hun belang in dezen werd gevestigd door een voordracht van Sorley, opgenomen in The theory of the State, een der deelen van de International Crisis-serie Londen. Oxford University Press. 1916.

|171|

twee jaar later kennen —, dat het vaderland van den werkelijk beschaafden Christelijken Europeaan in iederen tijd dat land is, dat „auf der Höhe der Kultur steht”. En dan volgt: „Mögen dann die Erdgeborenen, welche in der Erdscholle, dem Flusse, den Bergen ihr Vaterland anerkennen, Burger des gesunkenen Staates bleiben — der sonnenverwandte Geist wird unwiderstehlich angezogen werden und hin sich wenden, wo Licht ist und Recht” 1). In dit opzicht is er wel verschil met de leer van de Reden, daar gaat de hoogste waardeering niet meer naar den „absoluten Staat” in abstracto, maar naar het concrete vaderland. Er wordt verkondigd, dat zaligheid mogelijk is reeds in dit aardsche leven, mogelijk in eene eeuwige ordening. „Eine solche Ordnung aber — men veroorlove mij nog eenige citaten — ist die freilich in keinem Begriffe zu erfassende, aber dennoch wahrhaft vorhandene, besondere, geistige Natur der menschlichen Umgebung, aus welcher er selbst mit allem seinen Denken und Thun und mit seinem Glauben an der Ewigkeit desselben vorgegangen ist, das Volk aus welchem er abstammt” 2). Volk is „das Ganze der in Gesellschaft miteinander fortlebenden und sich aus sich selbst immerfort natürlich und geistig erzeugenden Menschen, das insgesamt unter einem gewissen besonderen Gesetze der Entwicklung des Göttlichen aus ihm steht” 3). En eindelijk heeten volk en vaderland „Träger der irdischen Ewigkeit” 4). Zeg ik te veel, als ik beweer, dat Fichte aan staat en vaderland religieuze waarde toekent, ze schuift tusschen God en den mensch?

Dat voor zulke waarden alles geofferd moet worden, dat daarbij alles verbleekt, ook de eisch der liefde, het is niet geheel onbegrijpelijk. Maar ons dwingt dat, dien eisch des te forscher te stellen, wij hebben gezien, wat van al deze betoogen wordt, indien zij uit de sfeer der beschouwing komen tot de realiteit. Stippelen wij de lijn, die van Fichte naar het heden leidt, nog even aan. Reeds bij hemzelven is de verheerlijking van het vaderland in het algemeen een verheerlijking speciaal van het Duitsche vaderland geworden, de tonen die we thans zoo goed kennen van het uitverkoren volk. wij hooren ze reeds bij hem. Die verheerlijking van Duitschland en van den Staat, zij klinkt ons tegen om beurten of te zamen, door heel de 19e eeuw heen.

Voor Hegel is de Staat niet veel minder dan God op aarde 5). Stahl zal deze woorden niet gebruiken, en het verschil is niet alleen een verschil van woorden, hij hééft zijn reserves, maar toch ook bij hem is de Staat niet een instituut ter wille der menschen, hij staat boven hen en goddelijke glans is hem ook hier niet vreemd.


1) IV blz. 606 (14e voordracht).
2) V blz. 491 (8e rede).
3) Blz. 492.
4) Blz. 494.
5) „Die Idee des Staates, diesen wirklichen Gott”, Phil. des Rechts § 258.

|172|

En hoe Treitschke en Bismarck, de een door geschriften, de ander door daden, den godsdienst van den Staat en speciaal van den Duitschen Staat hebben verkondigd, hoe zij het hebben herhaald en herhaald, dat ter wille van de macht van dien Staat alles, letterlijk alles moet wijken, het is in dezen tijd zoo dikwijls aangetoond, dat ik er over zwijgen mag. Slechts zij het mij geoorloofd, op enkele bijzonderheden te wijzen, enkele uitingen minder dan andere tot heden naar voren gehaald.

Wat Bismarck aangaat, het trof mij onlangs bij een zijner vereerders te lezen, dat zijn liefde niet het Duitsche volk, maar het Duitsche rijk gold. Het rijk dus, den Staat, die machtig is en heerscht. niet de menschen. Een liefde dus voor een abstractie, of voor een macht — voor een dood ding. Is het wonder, als verteld wordt dat de groote staatsman, die van huis uit een geloovig man was, zich op zijn ouden dag eenzaam voelde, zijn innerlijk leven verkild en ineengeschrompeld? Liefde voor een abstractie — waar blijft de wederliefde? Teekenend ook voor de verschuiving van waarden, waartoe deze geestesstrooming leidt, vond ik een uitlating van Bismarck over zijn geloof: ontneem mij mijn geloof, moet hij gezegd hebben en gij ontneemt mij het vaderland. Eerst wordt aan het vaderland religieuze waarde gegeven en dan wordt die waarde zóó hoog opgevoerd, dat omgekeerd om de beteekenis van het geloof aan te duiden, het met het vaderland wordt gelijkgesteld.

Van von Treitschke wil ik niet een der veel geciteerde plaatsen noemen, waar de moraal van het recht van den sterkste wordt gevierd en staatsbelang als hoogste maatstaf bij iedere waardeering wordt geprezen. Liever wijs ik op een bijzonder merkwaardige opmerking die hij maakt over de refugiés, die indertijd ter wille van hun Protestantsch geloof Frankrijk verlieten en naar Duitschland togen. Treitschke is consequent, die eer moet men hem laten. Of het Franschen zijn of Duitschers, die hun vaderland prijsgeven, — zijn oordeel luidt er niet anders om. Zeker, hij erkent wel dat de Hugenoten in hun geweten verplicht waren hun vaderland den rug toe te keeren, maar hoe weinig hij daarvan in den grond overtuigd is, blijkt wel daaruit dat hij het innerlijk conflict, waarin deze menschen geraakt waren, karakteriseert als een strijd tusschen de liefde voor koning en vaderland en de liefde voor den Heidelberger katechismus 1). Hij wil wel toegeven dat er iets tragisch is in hun keuze; van hun offervaardigheid, hun martelaarschap ziet hij niets — het tragische is een tragische schuld. Is het niet typeerend voor de opvattingen van den man, van wien terecht gezegd is dat hij de politiek van den tijd van Bismarck in theorie heeft omgezet?

De gevolgen van zulke theorieën, wij zien ze. Wij weten nu,


1) Politik I blz. 112.

|173|

waartoe dat alles leidt, ik mag mij ontslagen rekenen van den plicht over de gruwelen en het onrecht van den oorlog te spreken. En waarlijk, wij zien ze niet alleen bij de Duitschers, al zijn ze dan ook bij hen het meest consequent gemotiveerd en volgehouden, ik behoef slechts aan Italië’s „sacro egoismo” te herinneren. Of let eens op de wijze, waarop een Engelsman over „this country” spreekt. Ook bij hem is een over-waardeering van het vaderland, maar zij is bij hem veel minder doordacht, bewust en daardoor ook minder gevaarlijk. Wij zien ook de verwording des geestes, die er mede gepaard gaat. Ik denk niet aan de door oorlogspsychose bevangenen, zooals we er zoovelen in de oorlogvoerende landen hebben leeren kennen, in de oorlogvoerende landen — en ook bij ons. Zij zullen wel weder genezen, als de oorlog voorbij is. Ik heb meer in het bijzonder het oog op degenen, die zich bewust zijn van de tweespalt tusschen hunne moreele opvattingen en hun zucht, datgene wat het vaderland doet onvoorwaardelijk te billijken, het vaderland boven alles te stellen, ik denk aan hen, die Christenen willen zijn, met de eischen van het Christendom ernst willen maken en toch zich niet kunnen verzetten tegen de strooming van hun tijd. Voor mij ligt een boekje van den theoloog Otto Baumgarten over politiek en moraal. Deze hoort stellig niet tot degenen, die zonder eenige gewetenswroeging er maar vroolijk op los willen gaan, hij voelt dat de grondslagen zijner moreele overtuigingen hem ontzinken en hij tracht ze vast te houden, hij wil het recht handhaven en eerlijk pogen van de Christelijke ethiek te behouden wat hij maar eenigszins kan, tot verzoening te komen tusschen haar en de moraal van den staat. En toch, ook hij komt tot uitspraken als „aber das sollte jeder gerecht Urtheilende zugeben das Gewissen des genialen Staatsmannes muss seine besonderen Schranken haben” 1) en „wir haben doch alle spätestens in diesem Krieg einsehen gelernt, dass die nationale Ethik vor und über allen idealen Zielen der inneren Kultur die Selbstbehauptung des Staates auf Grund gefesteten Wehrkräfte und Financien... im Auge haben muss” 2). Daarom: „Entweder — oder, Staat oder Anarchie. Wenn Staat, denn auch stahlharte, unerbittliche Entschlossenheit zur Durchführung der jesuitischen Maxime: „Der Zweck heiligt die Mittel” 3). Zoo zou ik kunnen voortgaan, maar genoeg citaten. Het zal wel duidelijk zijn, dat waar zoo de Staat, de vaderlandsche staat wordt vereerd, van de eischen der Christelijke overtuiging geen sprake meer kan zijn. Maar niet alleen de in de diepte altijd persoonlijke moraal is verdwenen, ook het recht zelf is opgeofferd. Daarover zoo straks nog


1) t.a.p. blz. 108.
2) t.a.p. blz. 112.
3) t.a.p. blz. 139.

|174|

een enkele opmerking, het is thans tijd, dat wij tot Fichte terugkeeren.

 

De feiten hebben het mij gemakkelijk gemaakt. Het verloop der geschiedenis maakt het overbodig uiteen te zetten, dat een theorie die tot consequenties als deze leidt onjuist moet zijn. Wie daarvan niet spontaan overtuigd is. is niet tot andere gedachten te brengen, dat te pogen zou vergeefsche moeite zijn. Trachten wij liever aan te toonen, waarin het gebrek van de toch stellig niet oppervlakkige beschouwing ligt. In de eerste plaats zeker in een groote overschatting van de waarde van Staat en Vaderland. Voor de antieken is de mensch vóór alles burger van zijn staat „zoon politikon”, eerst lid van de gemeenschap en daarnaast dan nog persoonlijkheid. Als het Christendom voor de leer van recht en Staat iets nieuws heeft gebracht, dan is het toch wel geweest de omkeering van deze volgorde. De oneindige waarde van iedere menschenziel, de persoonlijke betrekking van ieder mensch tot God — zij dwingen het behoud der ziel boven alles te stellen, zij verbieden den Staat zich te schuiven tusschen God en den mensch. Welnu, deze verovering, zij dreigt voor ons weer verloren te gaan, zij is bij Fichte verloren, zoodra met de „innerliche Durchdringung des Burgers vom Staate” ernst wordt gemaakt. Wie het staatsbelang boven alles verheft, hij kan den eisch der liefde niet handhaven, hij moet hem offeren. Maar met de liefde offert hij ook — en dit is wel merkwaardig — het recht. Want het recht wordt zoodoende losgemaakt van den diepsten grondslag, dien het in ons innerlijk leven heeft en behoort te hebben. Recht wordt synoniem met wil van den Staat. Hier hebben juridisch wetenschappelijke theorieën haar invloed doen gelden op de ontwikkeling van ethische en rechtsideëen. De rechtswetenschap stelt zich den Staat en andere corporaties als persoon voor. Zij heeft aan die voorstelling behoefte, omdat ze het mogelijk maakt op eenvoudige wijze het gerechtigd zijn van meerderen tezamen te formuleeren, omdat ze door een gemeenschap als één te stellen naast het individu en zich de bevoegdheid der gemeenschap op gelijke wijze te denken als de rechten van het individu, een reeks feiten gemakkelijk kan beheerschen. die haar anders tot nieuwe differentiatie en het vormen van nieuwe begrippen zouden dwingen. Dit alles is volkomen geoorloofd en m.i. zelfs wetenschappelijk noodzakelijk. Maar men gaat verder, aan dien persoon wordt nu een wil toegeschreven, wat de organen van den Staat, de wetgevende administratieve macht bevelen, geldt als staatswil. Goed. ook daartegen is weinig bezwaar, maar nu komt men er toe, waar rechtsregels door de daartoe bevoegde personen als wetten worden geformuleerd, die wetten en ten slotte het geheele recht tot den wil van den Staat te stempelen. Het is hier niet de plaats over deze voorstelling, op de leer van de Souvereiniteit van den Staat en van alle recht als uitvloeisel

|175|

van dien souvereinen wil uit te weiden — de belangstellende zij verwezen naar hetgeen hier te lande door Krabbe is verricht ter bestrijding dezer leer. Hier is het genoeg om er op te wijzen, hoe deze voorstelling het losmaken van het recht van zijn dieperen grond in de hand werkt. Immers, als recht wil van den Staat is, hoe kan dan de Staat aan het recht gebonden zijn? Als de Staat op een voetstuk wordt gesteld en met schier goddelijke vereering wordt bewierookt, als het belang van den Staat den doorslag moet geven bij iedere beslissing over wat moet geschieden, waar is dan de plaats voor het recht? Individuen zijn dan aan het recht gebonden, de Staat ook, maar toch niet langer dan hijzelf wil, het staatsbelang het noodig maakt. Men twist er over wat eigenlijk de beteekenis is van de personificatie van een gemeenschap, we willen op dien strijd te dezer plaatse niet ingaan, maar één ding is zeker: stelt men ook buiten het recht de rechtspersoon-staat met het individu op één lijn, voelt men zich tegenover dien Staat als tegenover een mensch, dien men dient in eerbiedige liefde, dan tracht men met zijn gevoelens iets te bereiken dat voor deze gevoelens volstrekt onvatbaar is, een leeg fantoom. En de gevolgen? De liefde wordt aan het recht geofferd, wij zagen het, het recht op zijn beurt aan den Staat of liever aan de begeerte naar macht van de enkelen die heerschen en de velen die zich in die heerschappij, in de glorie van hun regeerders verheugen.

De kern van dit alles ligt, stellig niet alleen, maar zeker voor een belangrijk deel bij Fichte. En toch was Fichte ongetwijfeld een religieus man, een man van diep geestesleven. Het was een religieuze opvatting, een naar Fichte’s eigen oordeel Christelijke overtuiging, die het hart was van al zijn beschouwingen en waaruit ook de hier besproken denkbeelden voortvloeiden. Wij hebben den vinger te leggen op wat ons de wond schijnt, de zieke plek in deze beschouwingen.

Ik kan deze niet anders vinden dan hierin, dat Fichte’s religiositeit, hoe hoog gestemd ook, niet Christelijk is. In de Anweisung zum seligen Leben geeft Fichte zich veel moeite de verwantschap tusschen zijn denkbeelden en die van het Johannes-evangelie aan te toonen. Die verwantschap ontken ik niet, maar het is toch slechts één zijde van het Christendom, waaraan hij raakt. De mensch van Gods geslacht, vatbaar voor het hoogste leven en zaligheid, dien ziet hij — maar hij ziet niet den mensch, terneerliggende in zonde en ellende. Zonde is hem slechts waan, gelijk voor velen van onzen tijd puur negatief. Hij mist de gebrokenheid van het Christelijk geloofsleven, de gebrokenheid door niemand zoo doorleefd en uitgesproken als door Paulus. Verlossingsbehoefte, genade, hij kent ze niet. Christus wordt als wegwijzer geprezen, maar wie tot zichzelf inkeert, kan rustig de trappen der wereldbeschouwing bestijgen en zoo tot het hoogste komen. Het gaat alles geleidelijk, maar ten slotte is het vlak. En dit wreekt zich 

|176|

onherroepelijk. Wie „diesseitig” en „jenseitig” niet scheidt, zoekt onvermijdelijk het jenseitige aan deze zijde en kent eeuwigheidswaarde toe aan wat tot de sfeer van het tijdelijke behoort, hier aan Vaderland en Staat. De schade die de ziel daardoor lijdt, behoef ik toch waarlijk niet meer aan te toonen. Als alle mystiseerenden — ik zeg niet mystieken — meent Fichte de spanning in ons geestesleven te kunnen opheffen. Hij ziet het tijdelijke niet als tegenstelling tegenover het eeuwige, enkel als voorbereiding. En toch is het zoowel het een, als het ander. Hij poogt datgene in ons, dat niet naar God gekeerd is langzaam naar boven te dringen, maar het gevolg is dat het eeuwige naar beneden wordt gehaald.

De feiten rechtvaardigen onze conclusie. Fichte’s terzijdestelling van de moraal der Bergrede, ter wille van rechts- en staatshandhaving is op een droeve mislukking uitgeloopen. Maar met dat negatief resultaat kunnen wij niet volstaan. Moeten wij de tegenovergestelde conclusie aanvaarden, het recht laten glippen en den Staat doen verdwijnen ter wille der liefde? Zoo neen, wat dan?

 

II. Stellen wij een oogenblik staat en recht in engeren zin ter zijde. Voor wie over maatschappelijke vragen handelt is dit geoorloofd — een maatschappij zonder recht kunnen wij ons niet denken, maar, ik gaf de waarschuwing reeds in het begin, ik beschouw onze vraag uit individueel religieus oogpunt. En van daar uit mag dit. Denken we een oogenblik aan den kring van ons gezin, aan hen, die in het dagelijksche leven vlak om ons staan. Isoleeren wij dat. Met het uitzonderingsgeval, dat wij ook tegenover hen met het officieele, van staatswege gehandhaafde recht te maken hebben, rekenen wij nu niet. Toch staat ook hier recht tegenover liefde. Recht dan niet in den zin van het positieve, vastgelegde recht, maar van gerechtigheid. Zoo ergens dan is het hier de liefde, die onze daden heeft te beheerschen en toch, ook de gerechtigheid kunnen wij niet missen. Het is onze taak haar te zoeken, met onafgebroken inspanning.

Wij oordeelen, dag aan dag. Ons geweten oordeelt onze eigen daden. De spontane reactie, die wij innerlijk voelen tegenover de handelingen van anderen, geeft ons een maatstaf bij wat dezen verrichten. En wij wenschen dat tusschen die daden en hare gevolgen voor ons moreel oordeel zekere evenredigheid bestaat, dat het goede blijdschap brengt, het kwaad leed. Ieder moet het zijne gegeven worden, het is de kern van iedere rechtsregeling, maar ook de grondslag bij ons handelen naar het zedelijke oordeel. De tegenstelling van goed en kwaad is niet te handhaven, indien zij niet in de gevolgen blijkt. Wij zien het in onze verhouding tegenover onze kinderen, wij hebben loon en straf noodig. Het mag volkomen waar zijn, dat een goede moraal eischt, dat men het goede doet omdat het goed is, het kwade laat uit afkeer van het

|177|

kwaad zelf, niet om loon of bestraffing, daarmede zijn loon en straf niet veroordeeld. Het kind zal er doorheen moeten. En ook tegenover wie wij niet staan als leiders, maar als gelijken, wien wij niet straf of loon hebben toe te deelen, kan het een plicht der gerechtigheid zijn te doen gevoelen, dat wij hun gedrag afkeuren. Wij moeten de rechtvaardige veroordeeling aandurven. Wie uit liefde den ander leed wil besparen over wat hij misdeed, heeft kans dien ander groote schade toe te brengen.

En de liefde dan? Legt zij niet op te vergeven, alle dingen te vergeven? Zeker, maar op die vergeving rekenen, mogen wij niet. Wie dat doet, verslapt, hij strijdt niet meer, laat zich glijden, zeker van den afloop. Dit geldt in de eerste plaats van onze verhouding tot God. Ik raak hier aan iets dat mij sterk tegenstaat in de wijze waarop velen zich in onzen tijd tegenover Hem stellen. Zij rekenen op Zijn alles-vergevende liefde, voelen zich er zeker van — maar vergeten, dat het allereerst noodige voor vergeving, het berouw, het werkelijk berouwen, hun zoodoende ontgaat. Een geloof zonder overtuiging, dat wij in onze daden geoordeeld worden, ik kan het mij niet denken. Maar als wij tegenover God slechts mogen hopen op vergeving, niet rekenen — hoe is het dan tegenover onze mede-menschen, wier liefde toch altijd geringer is. Wij moeten durven oordeelen — zeide ik, we moeten dan ook aandurven geoordeeld te worden. Het een sluit het ander in. Zonder het oordeel, zonder gerechtigheid verflauwt de grens tusschen goed en kwaad.

Zoo is dan ook hier botsing. Wij moeten rechtvaardig zijn èn liefderijk. De liefde vergeeft, de gerechtigheid houdt vast. De liefde duldt, de gerechtigheid weert af.

Steeds weer hetzelfde: strijd, botsing. Maar wij kunnen nu wel iets meer zeggen. Gerechtigheid en liefde zijn beide eeuwigheidswaarden, maar de liefde is de meeste. Herinner U de gelijkenis van den verloren zoon. De zoon komt thuis, diep vernederd, ootmoedig: „Vader ik heb gezondigd tegen den Hemel en voor U, vergeef mij”. De vader staat op den weg, zijn gedachten zijn ver, bij het kind, dat hij verloor. Daar nadert iemand. Wie is het? die gestalte, die stap zijn hem bekend. Het kan toch niet?... En toch, hij tuurt, loopt hem tegemoet; ja het is zoo. Het is de zoon, dien hij verloren waande, zijn zoon, zijn zoon die weerkeert. „Komt dienaren, kleedt hem, geeft hem het beste wat ik heb, laat er feest zijn, laat ons eten en vroolijk zijn”. Het verhaal is een ieder bekend. Maar let nu op den oudsten zoon. Hij staat ter zijde en mokt. Van mede aanzitten, mede blij zijn, wil hij niet weten. En bitter klinkt het tot den vader, die hem komt nooden: „Zie ik dien U nu zoo vele jaren, nooit heb ik Uw gebod overtreden en nog geen bokje hebt ge mij gegeven om eens een feestje te hebben met mijn vrienden. En deze, die al zijn goed er heeft doorgebracht, die zich heeft vergooid, geheel en al vergooid — als hij terugkomt, wordt het gemeste kalf geslacht”. In dien oudsten zoon 

|178|

spreekt de gerechtigheid. Hij voelt het gedrag van zijn vader als onrecht, jaren heeft hij dezen gediend, maar de belooning krijgt hij niet, maar de ander, die zich misdroeg. Dat lijkt hem onrechtvaardig en het was ook — zoolang enkel de gerechtigheid ons den maatstaf geeft — niet goed te keuren. Er was ongelijkheid tusschen de broers, onevenredigheid tusschen handelen en gevolg. Ons rechtsgevoel komt in opstand, maar beschamend en innig ontroerend is dan het antwoord van den vader: „Kind gij zijt altijd bij mij en al het mijne is het uwe” (Luc. XV vs. 31). Dat is de liefde.

Liefde is meer dan gerechtigheid. De gerechtigheid is rationeel, zij weegt af, berekent precies, zoekt evenredigheid, angstig, nauwkeurig — plotseling breekt de liefde door en het heele spelletje van het consciëntieuze afmeten en aanpassen wordt omgeworpen. Dan licht alleen hààr zon. Het rationeele is nu eenmaal niet het hoogste in eens menschen leven. Maar voor het leven van iederen dag is het niet te missen — de gerechtigheid zal haar eigen weg blijven gaan, haar eischen aan onze handelingen en gevoelens blijven stellen. Als we ons maar bewust zijn, dat de ware gerechtigheid leert, dat er een oogenblik kan komen, dat de gerechtigheid heeft te wijken.

De gelijkenis leert ons nog iets anders. Wel is het onze plicht rechtvaardig te zijn, maar een recht op rechtvaardigheid van anderen hebben wij niet. We mogen evenmin op rechtvaardigheid rekenen als op liefde. Vergeten we dit, dan zoeken wij in de gerechtigheid onszelve. onze gerechtigheid wordt eigengerechtigheid, zelfzucht. De oudere broeder is het type van den eigengerechtige. Rechtvaardigheid is een deugd, gerechtigheid plicht, maar wie in deugd en plichtsbetrachting zichzelven zoekt, zich over zichzelven verheugt, valt. Schijnbaar leeft hij op een hoog vlak, maar plotseling blijkt dat alles schijn; hij meende vasten grond onder zich te hebben, maar in eens is alles, waarop hij steunde broos als éénnachts-ijs, hij zinkt onvermijdelijk.

Zoo zien wij in de betrekkingen tot hen. die om ons staan, de gerechtigheid niet verdwijnen, maar wel naar den achtergrond wijken. Een kind, dat zich telkens verongelijkt gevoelt omdat vader of moeder hem tegenover de anderen niet billijk behandelt, is allicht op den verkeerden weg, de man die bij geschil angstvallig onderzoekt of het niet rechtmatiger is, dat zijn vrouw toegeeft dan hijzelve, handelt liefdeloos. De liefde dient — reeds dat sluit het consequent doorvoeren van de gerechtigheid uit.

 

Ik had deze uitweiding even noodig, maar keer thans tot mijn eigenlijk onderwerp terug. Niet liefde en gerechtigheid luidt dit, liefde en recht.

Als wij van recht spreken, meenen wij iets anders dan gerechtigheid. Gaat het over gerechtigheid, dan geldt onvoorwaardelijk: een

|179|

ieder zij in zijn geweten ten volle verzekerd. Buiten onszelve hebben wij geen norm, ieder oordeelt bij het licht, dat hem gegeven is. Wie ervaren heeft, dat er maar één weg is door het leven en dat Jezus Christus dien weg heeft gewezen of liever die weg zelve is, weet dat hij geheel zijn zedelijk oordeelen naar hem heeft te richten, maar die ervaring zelve kan niet anders dan een innerlijke zijn. Zoodra wij echter recht tegenover gerechtigheid stellen, hebben wij met een objectief gegeven buiten ons te doen. Recht is uit zijn aard een poging tot gerechtigheid, een poging die evenwei gedoemd is, altijd poging te blijven. Zoodra in het recht de gerechtigheid verloren is gegaan, is datgene verdwenen, waarin zijn hoogere waarde zit, een niet rechtvaardig recht is ten slotte onrecht, en toch kàn het recht nooit de gerechtigheid vervullen. Dit is het tragische in het recht. Want recht is een macht — een ordening. Wie recht zoekt is gebonden aan feiten, aan historie. En recht moet worden geformuleerd, omschreven, vastgelegd in scherp omlijnde begrippen en regels, en reeds daarom kan het niet immer rechtvaardig zijn. Ik heb over deze punten in een vroeger geschrift van deze reeks gesproken 1). Ik mag daarnaar wel verwijzen en mij hier bepalen tot de herinnering, dat de behoefte bestaat in de vele en talrijk gevarieerde vragen die het leven biedt, de beslissing niet te laten aan het oordeel van den rechtvaardigen rechter maar tot vaste regels te komen, waardoor die beslissing tot zekere hoogte reeds van te voren is te voorzien. Van de oudste tijden af is men altijd door met het werk, naar deze regels te zoeken, bezig geweest, een oneindige taak, die nimmer zal volbracht worden maar daarom niet minder steeds ter hand moet worden genomen. Hij wiens werk het is aan dezen arbeid mede zijn kracht te geven, zal zich altijd weer voor oogen hebben te stellen, dat hij naar regels zoekt voor een bepaalde concrete verhouding, die moeten gelden voor een bepaalde categorie van menschen, met eigen opvattingen en rechtsoordeelen, en dat hij zich dus steeds heeft af te vragen of wat hij zich als de beste regeling denkt, in die verhoudingen, bij die menschen met hun rechts-voorstellingen te verwezenlijken is. Waarbij dan nog komt de gebondenheid aan de historie — zoo van het volk. als van de rechtsregeling zelve. Gelijk gezegd, het is hier niet de plaats over dit alles uit te weiden, ik stip het slechts even aan om de noodzakelijke tegenstelling tusschen het recht en de gerechtigheid klaarder en scherper te doen inzien. Het spontane oordeel van den gerechtigheidszin zal niet altijd dat der rechtmatigheid zijn; de gerechtigheid kan ter zijde laten wat bij het zoeken van den goeden regel van recht niet uit het oog mag worden verloren. Doch genoeg. Het is tijd. dat ik de aandacht vraag voor een andere eigenaardigheid van het recht, waardoor het juist tot de


1) Recht en Levensbeschouwing, zie boven blz. 120 vlg.

|180|

liefde in een bijzondere verhouding komt te staan. En om die verhouding is het op dit oogenblik ons te doen.

Ik herinner aan twee dingen, die in den loop van dit opstel zijn gebleken; vooreerst waar ik reeds in den aanvang op wees, dat bij de rechtshandhaving de regels van het recht voor het individu, met de handhaving belast, tot zijn recht worden en daarnaast, dat wij noch op de liefde noch op de rechtvaardigheid van anderen aanspraak hebben. Wij hebben, zoolang enkel liefde en gerechtigheid onze wegen bepalen, af te wachten, wij mogen niet eischen. En het recht geeft ons juist deze bevoegdheid. Hier is een onvermijdelijke botsing, een spanning die niet is op te heffen. Het Romeinsche ideaal van een goede rechtsbedeeling, het suum cuique, sluit niet enkel in, dat ik den ander heb te geven wat hem toekomt, maar ook dat die ander de bevoegdheid heeft dat van mij te eischen. In een fijn opstel over de motieven van ons handelen en het wezen van moraal en recht heeft de Russische geleerde von Petrazycki 1) getracht den grond hiervan bloot te leggen in den aard van ons zedelijk bewustzijn, in een splitsing die hij meent te mogen maken tusschen die emoties, waarbij wij ons ènkel verplicht gevoelen en die, waarbij wij den plicht tegelijk aan een ander als bevoegdheid toebedeelen. Mijn schuld aan U is tegelijk uw vordering op mij. In die tegenstelling tusschen zuiver imperatieve en attributief-imperatieve normen ziet hij de scheiding tusschen moraal en recht. Of daarmee nu het criterium voor de afgrenzing van beider gebied gegeven is, kan ik in het midden laten, zeker is het, dat een eigenaardigheid van ons rechtsbewustzijn, een bijzonderheid van de rechts-norm hier scherp is aangeduid. Van oudsher kent de rechtswetenschap naast den objectieven rechtsregel de subjectieve rechtsbevoegdheid. Wanneer het nu waar is — en ik geloof, dat men het Petrazycki zal moeten toegeven — dat voor de geheele ontwikkeling van het menschelijk geslacht in zedelijk opzicht deze toebedeeling niet gemist kàn worden, is daarmede tevens de zelfstandige waarde van het recht aangetoond. Dan staat vast, dat evenmin als de liefde aan het recht mag worden geofferd, evenmin het recht ter zijde kan worden gesteld ter wille van den liefdeplicht. En is het niet waar, dat de normen, die tegelijk bevelen en toekennen, sterker het handelen der menigte beïnvloeden dan die welke enkel een plicht opleggen? Zien wij niet voortdurend dat overtuigingen die oorspronkelijk enkel moreele waren, tot rechtsovertuigingen werden en dat zij eerst dàn, als zij dat geworden zijn, grooten invloed verkrijgen op het gedrag van de menigte? Gebeurt het niet telkens, dat een overtuiging eerst slechts de moreele overtuiging van enkelen was, dan meer en meer veld wint, tot het oogenblik komt waarop men haar samenvat in een bepaalde formule en aan de betrokkenen als recht


1) Ik gebruikte een Duitsche vertaling. Berlijn 1907.

|181|

oplegt? Denk eens in dit verband aan de verhouding van patroon en arbeider. Beleven wij daarbij in onzen tijd niet zelf dezen overgang? En is op zulk een oogenblik de kans dat de norm wordt nageleefd niet aanmerkelijk gestegen? Het rechtsgebied breidt zich uit, onophoudelijk; en ethisch is het goed, dat het recht zich uitbreidt.

In de verspreiding, het algemeen doordringen van de ethische norm ligt de eerste rechtvaardiging van het recht. Ten slotte komt dat hierop neer, dat de mensch niet op zichzelve, maar in gemeenschap met anderen leeft. Voor het individu mag de rechtshandhaving niet het hoogste zijn, individueele plicht kan het zijn. zijn recht prijs te geven, voor het algemeene niveau is het onontbeerlijk, dat het recht wordt gehandhaafd. Verdieping van ethische waarden geeft het recht niet — verbreeding wel. En vraagt men nu, welken waarborg wij bezitten dat het juist die ethische overtuigingen zijn, die het recht handhaaft, welke ook verdienen gehandhaafd te worden, dat het recht daarbij niet mistast, dan antwoorden wij, dat wij inderdaad daarvoor geen enkelen anderen waarborg hebben dan onze overtuiging, dat wij ten slotte ten goede worden geleid, dat er ondanks alle falen, alle terugval ontwikkeling is, ook voor het recht. Met wie daaraan twijfelt valt over dit punt niet verder te praten.

 

Ligt in de uitbreiding van de ethische norm de eerste rechtvaardigingsgrond van het recht voor ons zedelijk oordeel, de zaak is nog wel van een anderen kant te bezien. Tot afweer van het kwaad is het recht noodzakelijk. Zelf-offering kan niet immer geboden zijn, zij brengt het gevaar mede dat het kwade overwint, het kan plicht zijn het te onderdrukken. Wat ik hiermede bedoel, kan ik het best duidelijk maken, als ik nog eens de verhouding in de maatschappelijke samenleving stel tegenover de verhouding tot de enkelen, tot wie wij in ons leven als leden van hetzelfde gezin of dezelfde groep, als vrienden of verwanten nader zijn getreden. Waarom hebben wij tegenover hen geen behoefte aan recht? Is er dan in deze verhouding geen gevaar dat het goede verloren gaat, het kwaad overwint en wijzelven bezwijken? Zeker, ook dat gevaar is er. Maar is dat zoo erg? De liefde die alles eischt mag verlangen dat wij ons zelven geven, liever dan ons te handhaven tegen haar gebod in. Doch wat van individueele verhoudingen geldt kan niet in het algemeen worden doorgevoerd. Wij mogen niet consequent zijn in dezen. Het gaat dan niet meer om een of meerdere individuen, het gaat om de heerschappij van het kwaad zelf. En bovendien: uiterst zelden zullen wij in onze individueele verhoudingen voor de vraag staan: zelfhandhaving of ondergang. Er is een andere uitweg: de ontwijking. Is samenleving in liefde werkelijk onmogelijk geworden, men mijdt elkaar voortaan, men gaat uit elkaar. Het is ten slotte mogelijk zich aan ieder samenzijn

|182|

met andere bepaalde personen te onttrekken. De Katholieke Kerk, die het huwelijk onontbindbaar heeft verklaard, heeft niettemin getoond deze waarheid te begrijpen door de invoering der scheiding van tafel en bed. Het dilemma: voortleven, dulden tot in het oneindige of zichzelf handhaven, maar dan desnoods ook met opoffering van het gebod der liefde, mag niet worden gesteld. Zien wij echter den mensch niet meer in zijn individueele betrekkingen, maar als deel der gemeenschap, waartoe hij hoort, dan staat deze uitweg niet open. Wel is deze ook daar gezocht, ik meen dat hier een der gronden van de kloosterafzondering ligt. Het waren juist de velen, die in tijden van krachtig religieus leven de vraag al maar weer pijnigde, hoe zij God konden dienen en hun naaste liefhebben en toch blijven in een samenleving die op zijn best door het recht wordt geregeerd, die in arren moede een toevlucht zochten in het klooster. Daar zouden zij bevrijd zijn van de samenleving, ook van het recht. Bereikten zij dat? ik antwoord liever niet. Stellig wil ik geen kwaad spreken van het klooster, ik meen dat het een dier instellingen is, die wij Protestanten den Katholieken in zeker opzicht mogen benijden. Maar wat daarvan zijn moge, een oplossing van onze moeilijkheid geeft het klooster zeker niet. Het wil die eigenlijk ook niet geven, het bedoelt immers uitzondering te zijn en te blijven, het is voor den enkeling; werd het klooster regel, het probleem was misschien opgelost, maar de samenleving zelve ook. Bovendien het is zoo uiterst gevaarlijk dat zich terugtrekken in de afzondering, het wordt zoo licht geestelijke zelfvertroeteling, een kweeken van stemmingen en gevoelentjes. Ten slotte ligt er, hoe rigoreus het kloostersysteem moge zijn, in de neiging tot alleen zijn ook gemakzucht. Wij zijn nu eenmaal in een samenleving geplaatst, wij staan niet alleen of met enkele gelijkgezinden tegenover God, we zijn een deel van ons volk, van de menschheid. Tegenover haar hebben wij een taak, die wij niet mogen ontvluchten. Het is weer de gemeenschap die beslag op ons legt, ook van deze zijde eischt zij het recht als een levensvoorwaarde op.

 

Er is nog een derde zijde, van welke zij dat doet. Recht is niet enkel een macht — ook een ordening. Niet enkel tot verspreiding van wat ethische normen eischen en tot beteugeling van wat daartegen ingaat dient het recht, ook ter regeling, vaststelling van wat anders hopeloos onzeker zou zijn. Ter wille van den vrede. Niet alleen het kwade in ons, ook onze beperktheid vraagt om den bindenden regel. Onze samenleving is zoo gecompliceerd, onze behoeften zijn zoo uitgebreid en verfijnd, er wordt daarin voorzien op zoo oneindig gevarieerde wijze, alles grijpt zoo in elkaar, dat het niet denkbaar is, hoe dit zonder vaste regeling zou kunnen. Alles wart dooreen, vóór alles wordt dan orde begeerd en in samengestelde verhoudingen is orde niet mogelijk zonder regel, zonder

|183|

dwang dien regel te volgen. Het is er verre van af, dat onze gerechtigheidszin alleen ons tot richtsnoer zou kunnen zijn, het gevaar bestaat dat persoonlijke voorkeur, klassen- en kringenbelang het rechtsoordeel vervalschen, de meening van den een botst tegen die van den ander, er is een verdeeldheid, een strijd en een onzekerheid zóó groot, dat zekerheid van gedragsregel boven alles begeerenswaard wordt. Vaststelling van. binding aan bepaalde regels is dan noodzakelijk. Men komt dan tot de paradox, desnoods wat minder recht, vóór alles rechtszekerheid. We behoeven een houvast. Gelijk wij onze gebondenheid aan de natuurwetten, aan een vast verloop, als een rust voelen, als een veiligheid, alleen al omdat het onafwendbaar is, zoo ontstaat ook de behoefte aan de wet in het staatsieven. Men vraagt naar de formule, men wil de strakke gebondenheid om zich in die gebondenheid des te vrijer te kunnen bewegen.

Van meerdere zijden vindt zoo het recht zijn ethische rechtvaardiging. Van meerdere zijden, en toch is het telkens dezelfde grondslag: de mensch heeft in gemeenschap te leven. De gemeenschap vraagt het recht, — het liefdegebod richt zich tot den individueelen mensch. Zien wij de persoonlijkheid. — er is voor het recht geen plaats, denken wij aan de gemeenschap — het is onontbeerlijke levensvoorwaarde.

Ik ben mij volkomen bewust, dat dit alles hier slechts oppervlakkig is aangegeven, dat het uitwerking en verdieping behoeft, ik meen er echter voor het oogenblik mee te kunnen volstaan omdat, dunkt mij, uit het vorige twee dingen met voldoende zekerheid volgen: vooreerst het recht heeft een eigen, niet te loochenen waarde, maar in de tweede plaats: recht is niet gerechtigheid, het is een waarde die behoort tot de tijdelijke orde der dingen. Het ligt op lager plan dan de liefde, en mag toch niet worden opgeofferd.

Zien we dat in, dan is het zoo begrijpelijk, dat de oplossing onzer moeilijkheden niet in de prediking van Jezus is te vinden. Als Christenen zouden wij geneigd zijn haar daar te zoeken. Maar Jezus staat geheel buiten, staat boven het recht, het raakt hem eenvoudig niet. Dat ligt al in de bekende afwijzing van de strikvraag: Geef den keizer, wat des keizers is... maar scherper wordt dat toch nog in het licht gesteld door het hooge antwoord op de vraag van den man, die met zijn broeder over een erfenis twistte: Mensch, wie heeft mij tot een rechter over U gesteld (Lucas XII vs. 13 en 14). En dit ter zijde staan is niet maar bijzaak, het is een essentieel element in Jezus’ optreden. Het treft ons bijzonder, als wij dit optreden vergelijken met wat de Joden van hun Messias verwachtten. Wernle heeft het ons onlangs in zijn boek over Jezus zoo duidelijk gemaakt: De verwachting was een volksleider, een koning naar de wereld, die het Joodsche volk zou bevrijden van de Romeinsche overheersching, die in glans tronen zou, heerscher, rechter en wetgever zou zijn — de werkelijkheid was zoo geheel

|184|

anders. Verwacht was een politieke bevrijder, hij die kwam, bevrijdde den mensch van zichzelf. Het gaat in Jezus’ prediking niet om recht en staat, maar om de ziel, om bekeering en wedergeboorte. De houding van den mensch tot God, daarop alleen komt het aan. Een directe weg van uit die prediking naar ons probleem is er niet. Daarmee is niet gezegd, dat Jezus’ leer voor dat probleem zonder belang is. Integendeel, zonder hem zou geheel onze vraag er niet zijn. De onvoorwaardelijke eisch ernst te maken met de leer der naastenliefde schept de moeilijkheid. Hij zet ons aan een taak, waarvan we de voltooiing niet zien. Uit de Bergrede af te leiden, dat we het nu maar zonder recht en staat moeten doen, is al te gemakkelijk.

Maar hebben we dan als Christenen de tegenstrijdigheid te aanvaarden en is daarmee alles gezegd? Moeten wij het recht accepteeren en daarmee de rechtshandhaving ook als zelfhandhaving, ook ten koste van geweld om daarnaast te stellen, dat we beide als Christenen toch eigenlijk verwerpen? Moeten we constateeren, dat de Christelijke overtuiging zich eenvoudig niet Iaat aanpassen aan deze waarden, maar er naast en tegenover staat? Moeten we ons dan maar troosten met de overweging dat wij nu eenmaal tweeslachtige wezens zijn en dat die tweeslachtigheid niet is op te heffen? Tot op zekere hoogte zou ik alle deze vragen met een ja willen beantwoorden. Er is nu eenmaal een spanning en het is beter die spanning te beleven dan haar te verbloemen. Stellig moeten we niet trachten naar overbrugging van de kloof, in den geest van een beetje rechtshandhaving en een beetje liefdesoefening, over en weer wat toegeven. Dat wordt de slappe burgermansmoraal van de deugd in het midden, vooral niet te veel. verkwisting ondeugd, gierigheid ondeugd, maar zuinigheid met gepaste royaliteit deugdzaam. In deze bloedelooze moraal is een tamme gerechtigheid hoofddeugd.

We weten, we hebben de spanning te beleven. Maar ook hier is een gevaar: dat van de dubbele moraal, het dubbele leven, anders als publiek persoon in de samenleving, anders thuis in de binnenkamer tegenover het gezin. Velen zijn daarin bezweken, het mindere bederft zoo licht het betere. We moeten toch ook naar eenheid streven. Is het niet een oneindige taak. een taak, waarbij we niet anders kunnen dan — gelijk J.H. Gunning Wzn. 1) het onlangs uitdrukte — van tijd tot tijd trancheeren en transigeeren met het bewustzijn tegelijk dat we toch eigenlijk noch het een noch het ander mogen? Ten slotte blijft niets dan de hoop, den goeden weg te vinden.

Maar gelukkig kunnen we naast de volle aanvaarding van dit feit nog wel een enkele meer positieve opmerking plaatsen.


1) Zie: De relatieve zelfstandigheid van verschillende levenskringen, in De Schakel van Augustus 1916.

|185|

De spanning tusschen Christelijke levensleer en maatschappij betreft niet alleen recht en staat, zij bestaat evenzeer ten aanzien van zoovele andere waarden. Telkens zal de Christen ondervinden, dat zijn geloof absolute overgave eischt en dat de levenskring, waarin hij geplaatst is, het werk, dat hij heeft te verrichten en dat eigen eischen stelt, hem verhindert tot die absolute overgave te komen. Het is ten allen tijde gevoeld, nog kort geleden hebben Troeltsch 1) en Gunning het ieder op zijne wijze blootgelegd. Dit is misschien wel het probleem der Christelijke ethiek. Neem de kunst. Zij is in zinnelijkheid geworteld en wil zij niet in damp opgaan, dan heeft zij zich dit steeds te realiseeren — de religie poogt aan de zinnelijkheid te ontkomen. Of de wetenschap. Absolute heerscheres eischt deze voor haar onderzoek, haar methoden elk gebied op, zij verlangt onvoorwaardelijke onderwerping aan haar resultaten — de religie acht wat religieus ervaren is onaantastbaar ook voor het wetenschappelijk onderzoek. En zoo zou men kunnen doorgaan. Maar nu is voor het recht de positie toch wel een bijzondere.

Want vooreerst is de inhoud van het recht voor ons niet maar een gegeven, dat wij klakkeloos hebben te aanvaarden, wij kunnen er invloed op oefenen, het recht wordt mede, zij het voor nog zoo’n bescheiden deel, door onszelven gevormd. Er is niemand die niet, al is het dan ook op uiterst gering gebied, aan de rechtsvorming deelneemt. Voor ons probleem volgt daaruit, dat wij het recht in de richting der gerechtigheid hebben te dringen, dat wij in het recht voor de liefde ruimte moeten maken. Tusschen liefde en recht is een botsing tusschen waarden van ongelijke hoogte, gerechtigheid en liefde staan op één plan. Het conflict moet worden verfijnd en verdiept. Hier ligt onze taak en zij wijst juist in een richting tegengesteld aan die van het klooster. Niet buiten de samenleving ons stellen, maar in de samenleving en ààn die samenleving werken, met het bewustzijn, dat de mogelijkheid het doel te bereiken niet is gegeven, maar dat het niettemin dure plicht is er met stage onverzettelijkheid naar te streven. Het is mijn vaste overtuiging, dat zoovelen van de besten die zich ter zijde stellen, van recht en staat niet willen weten, dwalen en mede schuld zijn aan de jammerlijke toestanden van heden. Liefde en recht zijn toch niet te vereenigen, heet het, recht blijft een caricatuur van wat het zou moeten zijn. Goed, het zij zoo, maar niettemin zult ge pogen voor de liefde plaats te maken, gerechtigheid in het recht na te streven. En nu zegge men niet, dat het zoo moeilijk uit te maken is, wat de gerechtigheid voorschrijft. Ik weet dat even goed, maar ik ben er niettemin zeker van, dat als een ieder zich maar eens voornam, in al zijn daden, in zijn dagelijksch doen en ook


1) Grundprobleme der Ethik, opgenomen in Gesammelte Schriften blz. 552 vlg.

|186|

in deelneming aan rechtsvorming en staatsbeleid gerechtigheid te zoeken, wij een heel eind verder zouden komen.

En daarnaast dit. Ik zeide zooeven, dat er van de prediking van Jezus naar onze vraag geen directe weg leidt. Indirect is die weg er wel: door de persoonlijkheid heen. Wie het Evangelie heeft beleefd, door Jezus tot God in een persoonlijke verhouding is gekomen, zal anders staan tegenover de vragen, die wereld en werk hem bieden dan te voren. Dit geldt voor iederen arbeid, in iederen levenskring, maar voor het recht toch wel in bijzondere mate. Alles wat in de rechtshandhaving wraakoefening of gekwetste hoogmoed zou zijn, ligt achter hem, maar ook het recht óm het recht, het fiat justitia kan zijn levensleer niet meer zijn. Zijn gezindheid is een ander geworden. Is de liefde tot ons gekomen, lacht haar milde mond ons toe, voelen wij ons door haar vervuld en vast dan zijn we anders, en in onze daden zal dit afstralen. Onze kans op dwalen is zooveel geringer geworden. Daarmee wordt het conflict niet minder pijnlijk, integendeel, maar de kans dat we de goede keus doen is zooveel grooter. En we leeren berusten, dat we niet anders dan dwalen kunnen. Men bedenke nog dit: Liefde is niet weekheid of slapte, is ook niet vriendelijkheid of zachtheid, niet humaniteit. Niet naar deze hebben wij te zoeken, zoo licht leidt dat tot verweekelijking, zoeken wij haarzelve, dan komt het overige ook. Het is allereerst onze gezindheid bij de rechtshandhaving, die we aan een scherp onderzoek hebben te onderwerpen, niet de wijze waarop of de middelen waarmede: wordt de gezindheid maar streng genoeg getoetst en hoog genoeg opgevoerd, dan hebben wij een verkeerde keus onzer middelen minder te vreezen. Zullen wij in critische zelfbeschouwing ons op dit punt zuiver bevinden, weten we, dat niet haat of zelfzucht ons leidt, als we ons recht doen gelden, dan hebben wij de middelen te gebruiken die het recht ons ter beschikking stelt.

Tenslotte één ding. Misschien het allervoornaamste. Men trachte de tegenstelling niet op te heffen door liefde en recht te vermengen, ze tot één te maken. Men legge de liefde niet op als wet, dat kàn niet. Niets heeft het Christendom misschien meer geschaad dan de voorstelling dat het een leer is, waaraan men kan bevelen te gelooven, dat het is om te zetten in een wet en als een wet te aanvaarden. Door dergelijke veruiterlijking doodt men de ware Christelijke gezindheid. Le christianisme c’est la liberté, zei Vinet. Wet en Evangelie, recht en liefde zijn tegenstellingen en het moeten tegenstellingen blijven. En evenmin ga men aan wat tot het gebied van het eene behoort een waarde toekennen, die alleen aan het andere moet worden geschonken. We hebben gezien, wat er van geworden is, toen Fichte en anderen staat en vaderland als religieuze waarden gingen vereeren. In onzen tijd speelt zich iets soortgelijks bij sommige Christen-socialisten af. Voor hen krijgt de socialistische productiewijze religieuze beteekenis. Er zit iets

|187|

angstwekkends, voor mij iets profaneerends in de wijze waarop zij over het Marxistische stelsel spreken. Laat men het toch bedenken: Zoolang het koninkrijk Gods niet verwezenlijkt zal zijn op aarde, zoolang er recht zal zijn. zal dat recht niet zijn gerechtigheid. Het blijft van de aarde aardsch, gebonden aan tijd en plaats, aan economische verhoudingen, geschiedenis en volksovertuiging. Wie meent zich daarvan los te kunnen maken, aan eenige bestaande of gedroomde rechtsorde eeuwigheidswaarde toekent, faalt onherroepelijk. Men zie de teekenen van onze dagen. Het is de ziel, die er ten slotte schade bij lijdt.

Het probleem blijft, zal blijven. Rechtshandhaving is niet beter dan pijnlijke noodzakelijkheid. Er is een gebrokenheid. Wij moeten die aanvaarden en stil zijn. Op een bevrijding mogen wij hopen, meer niet. Voor het maatschappelijk handelen, voor de samenleving kan die hoop geen richtsnoer zijn, dan was zij geen hoop meer. De hoop is immers niet redelijk, maar voor haar is het waar: eens moeten wij het recht te boven komen. Dan blijft enkel de liefde. Er is geen beeld, waarin ik die offering van het recht aan de liefde schooner zie dan in dit verhaal (Johannes VIII. vs. 3-11):

„En de schriftgeleerden en de Farizeën brachten tot hem een vrouw, in overspel gegrepen.
En haar gesteld hebbende in het midden, zeiden zij tot hem: Meester! deze vrouw is op de daad zelve gegrepen, overspel begaande. En Mozes heeft ons in de wet geboden, dat dezulken gesteenigd zullen worden, gij dan, wat zegt gij?
En dit zeiden zij hem verzoekende, opdat zij iets hadden om hem te beschuldigen. Maar Jezus, nederbukkende, schreef met den vinger in de aarde. En als zij hem bleven vragen, richtte hij zich op en zeide tot hen: Die van Ulieden zonder zonde is, werpe eerst den steen op haar!
En wederom nederbukkende schreef hij in de aarde.
Maar zij, dit hoorende en van hun geweten overtuigd zijnde, gingen uit, de een na den anderen, beginnende van de oudsten tot de laatsten. en Jezus werd alleen gelaten; en de vrouw in het midden staande.
En Jezus, zich oprichtende en niemand ziende dan de vrouw, zeide tot haar: Vrouw, waar zijn deze Uwe beschuldigers? heeft niemand U veroordeeld? En zij zeide. niemand, Heere! En Jezus zeide tot haar: Zoo veroordeel ik U ook niet, ga heen en zondig niet meer”.

Scholten, P. (1949) 4

|188|

 

4. Gedachten over macht en recht.

1)

Als er één ding is, dat zich dag in dag uit opdringt aan onzen geest, dan zal het wel de wensch naar vrede zijn. Bij den een wordt het tot een gebed in berusting, bij den ander tot een felle kreet, maar allen kennen het verlangen, dat zich immer krachtiger uitstrekt naar dat ééne: vrede, vrede. En wij kunnen niet nalaten te denken, als wij lezen van organisaties of personen, die zich aan het werk zetten ter bereiking van dat doel, dat het goed zou zijn, indien hun de macht gegeven was hun wensch in werkelijkheid om te zetten, — was er slechts één, die kon bevelen met de zekerheid dat zijn bevel ook werd gevolgd. Maar wij weten, dat niemand zulk een macht bezit. En wij twijfelen zelfs, of indien degenen die thans over wel en wee der volkeren beschikken, allen van goeden wille waren en den vrede begeerden, of zij dan in staat zouden zijn van die begeerte een daad te maken; of zij niet machteloos zouden staan tegenover den storm van kwaad, dien zij zelf hebben verwekt. Machteloos zijn zij, maar waardoor? Waardoor anders dan door de begeerte naar macht? Wat anders bezielt hen, dan het verlangen hun wil op te leggen aan de wereld en daarbij te zorgen, dat ook zij zullen heerschen in de toekomst? Zeker, ik weet het wel, er zitten allerlei andere motieven achter den oorlog, maar zijn die thans niet alle geweken voor dit ééne: de wil om zijn macht te doen gelden voor dit oogenblik en om macht ook te hebben later, nà den vrede? Het is de vloek van den oorlog, dat hij uit begeerte naar macht wordt begonnen, dat hij door macht wordt beslist, en dat die hartstochtelijke begeerte naar macht ten slotte alle strijdenden aangrijpt, zóó, dat zij voor iedere bezinning, voor ieder redelijk afwegen van ánderer belangen onvatbaar worden, tot dat eindelijk één der strijdenden uitgeput ter neer ligt en letterlijk niet meer kan. Zoo sluit zich de cirkel: de machtsbegeerte wekt den oorlog, deze de begeerte, en er is geen einde...

De heerschzucht der menschen als het centrale in de samenleving, de oorlog doet het ons sterk zien, maar was het niet evenzoo vóór 1914? Ging het in den steeds verder om zich heen grijpenden concurrentie-strijd, in zijn concentratie in de handen van enkelen in trusts en kartels om iets anders dan de macht? Het is toch niet het geld om het geld, dat de groot-kapitalist begeert, noch het geld om het genot, — hoe weinig is hem vaak de weelde, die hij zich verschaffen kan — maar het geld om de macht, om de mogelijkheid, die het voor hem schept om zijn armen al verder uit te strekken, in al ruimer kringen zich te doen gelden, om de markt, het land, neen de wereld te beheerschen. Niet ten onrechte


1) In „Onze Eeuw” 1917, IV, blz. 321 e.v. en in „Beschouwingen over Recht”, 1924.

|189|

spreekt men van staal- en petroleumkoningen. En wat anders verbittert den klassenstrijd dan de onverzettelijkheid vol van eigendunk waarmede zoovele werkgevers hun geërfde of eeuwenoude machtspositie willen behouden, dan de verwatenheid van sommige der arbeidersleiders, die van begeerte branden de patroons, die hen zoo dikwijls hebben geknauwd, nu op hunne beurt hun macht te doen gevoelen? En ook buiten deze voor onzen tijd zoo typeerende belangentegenstellingen hebben wij allen ervaren, hoezeer het streven naar macht de geesten beheerscht.

Ook op onze moreele waardeeringen heeft het zijn invloed gehad. Ik wil nu niet herinneren aan de in de laatste jaren zoo dikwijls besproken verheerlijking van de macht, waaraan Nietzsche en de velen, die in Duitschland in dezen denken als hij, ons hebben gewend. Ik blijf dichter bij huis en vraag: hebben wij allen niet iets in ons van den eerbied voor hem. die een heerschende positie weet te verwerven en te behouden? Hij had dan toch maar een kracht in zich, beschikte over eigenschappen van wil of intellect, waarover het ons niet past gering te denken. Ons vragen naar de motieven waaruit en de middelen waarmede zulke menschen handelden, verflauwt, zij vochten, zij slaagden — is dat niet genoeg, verdient het niet bewondering? Overal roept men thans in het politieke leven om den sterken man. Wat anders beteekent dat, dan dat men de leiding wil geven aan hem die weet te heersenen, zijn macht te doen gelden? Er is in ons allen iets van de erkenning van het recht van den sterkste.

Ook de rechtsleer geeft hiervan de reflex. Is de opvatting niet algemeen, dat de inhoud van het recht door de machtsverhoudingen wordt bepaald? Gold niet tot voor kort de leer, dat recht niet anders is dan de wil van den staat? gaat zoo niet macht aan recht vooraf en wat is het laatste zoo anders dan een wilsuiting van den machthebber — daargelaten of dat nu één persoon is of meerderen of een geheel volk?

Maar juist hier heeft in den laatsten tijd de critiek het mes gezet. Steeds talrijker worden de stemmen van hen, die betoogen, dat — voor een oogenblik in het midden gelaten, of de staat tot het recht kan word herleid — in ieder geval het recht tegenover den staat in dien zin primair is, dat het niet kan worden gereduceerd tot den wil van den staat. Hoe anders te verklaren, dat de staat, die dan naar willekeur recht zou scheppen, zelf aan het recht gebonden is, hoe de gebondenheid aan recht ook buiten het grondgebied van den staat (internationaal privaatrecht) en hoe het bestaan van recht tusschen de staten onderling? Maar indien deze stemmen waarheid verkondigen, dan kan ook tegenover de macht de vraag van den rechtstitel worden gesteld, een vraag die dan niet kan worden beantwoord met de verwijzing naar een andere macht, omdat deze dan immers weder rechtvaardiging zou behoeven. Met de enkele verklaring, dat wie zijn

|190|

wil oplegt macht heeft en dus recht, zijn wij dan niet meer tevreden.

Wat zoo het resultaat is van ingewikkelde en moeizame studie, hier uiterst beknopt en daardoor onvolledig samengevat, is het niet evident voor ons intuïtief zedelijk oordeel? Wij zijn toch immers voor ons zelven met volkomen zekerheid overtuigd, dat het een voos sofisme is, als beweerd wordt dat macht recht is, een zekerheid die juist daardoor volkomen is, dat ze innerlijk en dus onbewijsbaar is. Merkwaardig is dan ook, dat de stelling nog nooit door iemand consequent is doorgevoerd. Geen heeft zeker met zulk een cynische openhartigheid, met zulk een algeheele minachting tegenover de eischen der moraal het streven naar macht durven aanprijzen als Macchiavelli en toch roept ook hij, aan het eind van zijn bekend boekje over den vorst, Lorenzo de Medici op tot den rechtvaardigen oorlog van de Italianen tegenover de vreemdelingen, tot een oorlog dus die naar recht, d.i. naar iets anders dan macht geoordeeld, goed zou moeten heeten.

Verklaarbaar is het dat zij, wien het bestaan van normen waaraan zij hebben te gehoorzamen een evidentie is, onbewust aanvaard of tegen alle in andere richting dringend denken gehandhaafd zich van alle machtstreven en machtsuitoefening afwenden. Zij zien dat de machtshebbers en macht-begeerigen zich stellen boven de eischen van moraal en gerechtigheid, zij zelven weten dat zij zulk een gedrag niet kunnen aanvaarden en toch kunnen zij niet tegen die macht op, wat blijft hun anders dan ter zijde te treden? Kunstenaars mogen dat doen met een aesthetisch hooghartig neerzien op al wat het maatschappelijk leven betreft, mannen van wetenschap op grond dat zij zich door niets willen laten afleiden uit hunne concentratie in de problemen die om oplossing vragen, bij beiden is een sterk moreel element door de aesthetische of wetenschappelijke motiveering van hunne houding gevlochten. En volkomen op ethische gronden komen tot een soortgelijke houding degenen, die begrepen hebben dat een leven in eigen ziel met God ten slotte het eenig belangrijke is in deze wereld. Van macht willen zij zoo weinig mogelijk weten, zij ondergaan haar. indien het niet anders kan; zij oefenen haar uit, indien het bepaald moet, maar het een noch het ander raakt hen eigenlijk, het moet steeds tot een minimum worden beperkt. Immers wie macht uitoefent legt zijn wil aan een ander op, die ander volgt niet uit innerlijke overtuiging, maar omdat hij zich uiterlijk gebonden gevoelt. Uiterlijk, ik zeg niet door geweld, de macht berust niet dan bij uitzondering op geweld, op directen dwang, hoogstens steunt zij op de mogelijkheid van dwang als een uiterste redmiddel. Maar de zwakke volgt niet in overgave, hij gehoorzaamt omdat hij eigen onmacht erkent. De machthebber heerscht — gelijk ik het onlangs bij Vierkandt 1) uitgedrukt vond — in de ziel van een ander. En daarmee is het zedelijk bedenkelijke


1) Machtverhältnis und Machtmoral blz. 17.

|191|

van iedere machtsverhouding aangegeven, bedenkelijk voor den onderworpene: een ander heerscht, waar alleen God en eigen geweten hebben te bevelen, bedenkelijk ook voor den heerscher: hoe licht zal hem moeten worden toegevoegd: „wat baat het u zoo gij de wereld gewint en lijdt schade aan Uwe ziel?” De houding van hen die zich van alle macht afwenden is begrijpelijk. Waar zij zich van alle macht afwenden is begrijpelijk. Waar zij haar in het gemeenschapsleven waarnemen en wel weten, haar niet te kunnen afschaffen, aanvaarden zij haar als een natuurverschijnsel, maar innerlijk gaan zij er zoo veel mogelijk aan voorbij. Ligt niet in dezelfde lijn de levenshouding van zoovele Christenen sinds Paulus’ tijd: eerbied voor de gegeven machten — maar als Christus liefst er buiten staan met de innerlijke overtuiging, dat hoe hoog de wereldling dit alles moge schatten het aan hooger maat gemeten toch eigenlijk waardeloos is?

Begrijpelijk mag de houding zijn van hen, die zich tegenover iedere macht zooveel mogelijk terugtrekken, bedenkelijk is zij ook. Het geheel ter zijde leven kan in de verwerkelijking van eenig doel, dat volledige concentratie vraagt, haar rechtvaardiging vinden, in den regel is het een miskenning van de waarheid, dat wij althans in onzen tijd allen mede verantwoordelijk zijn voor de inrichting der samenleving; wij leven nu eenmaal niet meer in een eeuw, waarin wij staatsinrichtingen aanvaarden op dezelfde wijze als een natuurgebeuren als onweer of storm. Het is dan ook begrijpelijk, dat zulk een houding vaak omslaat in de diametraal tegenovergestelde, waarmede zij toch weer groote verwantschap vertoont. Wie de macht wil buiten sluiten uit zijn leven — en dit kan evengoed geschieden krachtens intuïtieven drang, als in de vermoeidheid van veel nadenken — kan haar, die hij als een gegeven aantreft, eenvoudig aanvaarden, terwijl hij zich er geestelijk vrij van maakt, maar hij kan ook, als de druk hem te zwaar wordt, als hij de verantwoordelijkheid voor het gemeenschapsleven wèl voelt, in opstandig uitbreken iedere bevoegdheid tot heerschen ontkennen. Dan komt hij tot anarchisme. Zoo ligt in de houding van hem die berustend iedere macht over zich laat komen en van dengeen, die van geen enkele macht wil weten, deze overeenstemming, dat beiden met de macht ook het recht ontkennen. Noch de een, noch de ander vraagt naar het recht van de macht, de anarchist niet, omdat hij reeds van te voren zeker is dat geen enkele macht gerechtvaardigd kan worden, en de ander denkt daar eigenlijk evenzoo over, maar omdat hij zich niet geroepen gevoelt de bestaande machten om te werpen, omdat hij mogelijk wel inziet, dat zulk een omwerping toch niet anders dan een verplaatsing kan zijn, dat macht eenmaal moeilijk kan worden gemist, erkent hij het gegevene en buigt voor de feiten. Zoo wordt zijn practijk het tegengestelde van die van zijn geestverwant.

|192|

Het is de rechts-ontkenning, die beider levenshouding zoo bedenkelijk maakt. Het is zoo verklaarbaar, indien de anarchist het vooze voelend van iedere machtsoefening, de ketens verbreekt, zich vrij wil maken tegenover alles en allen. Maar hij vergeet dat gemeenschapsleven niet mogelijk is zonder ordening, regeling, dat ter wille van den afweer van het kwaad het recht zal moeten worden gehandhaafd. Beschouwt men den mensch alleen en op zich zelven, dan staat de anarchist sterk in zijn machtsontkenning, maar het gemeenschapsleven vraagt recht en mèt het recht ook machtsverleening aan enkelen 1). 

Het is de tragiek van de geschiedenis der kerk, dat geen gemeenschap van eenigen omvang en duur de rechtsregeling kan missen. Indien ergens dan zal toch in zuiver geestelijke dingen het heerschen uitgesloten moeten zijn, de macht van den eenen mensch over den anderen moeten worden geweerd — en toch leert de kerkgeschiedenis ons, dat iedere gemeenschap, wilde zij niet vervagen en vervloeien en zoo tenslotte zich zelve oplossen, behoefte heeft aan begrenzing naar buiten en regeling naar binnen en daarmede aan recht en handhaving van dat recht door bepaalde personen. Sohm heeft volkomen gelijk als hij verkondigt dat „kerk”  en „recht” elkaar uitsluiten, dat kerkelijk recht in wezen een contradictie is, maar het is even waar, dat een kerk, als zij met die uitsluiting van iederen rechtsregel en iedere rechthandhaving ernst maakt, onvermijdelijk ten onder gaat.

Geen gemeenschapsleven zonder recht, het is eigenaardig, hoe uiterst naïef anarchistisch gezinden staan tegenover deze niet slechts historisch gegeven, maar in het wezen zelf van een samenleving van eindige, zondige, tegen elkaar botsende menschen gelegen stelling. Of zij meenen, in een optimisme, dat iederen grondslag mist, dat de menschen wel als het gezag maar is afgeschaft, allen „goed” zullen worden, òf zij komen met hulpmiddeltjes aandragen, die moeilijk ernstig kunnen worden genomen. Men leze eens na, hoe een man die nu weer geëerd wordt, als Kropotkin denkt dat het gaan zal, als zijn ideaal is verwezenlijkt en met afschaffing van staat en gezag de maatschappij uit een reeks vrij naast elkaar staande groepen zal bestaan. Doet iemand in de groep waartoe hij behoort het werk niet of niet goed, dan zal hem vriendschappelijk de raad worden gegeven, die groep te verlaten en zich bij een andere te voegen. Alsof hier niet weder ondersteld wordt èn een norm, een regel, waarnaar het werk wordt beoordeeld, èn personen die dit oordeel vellen èn eindelijk anderen die, als de veroordeelde niet wil gehoorzamen er kracht aan bij zetten. Dit is dan toch weer: recht èn macht. Zeg ik te veel, als ik hier van een ergerlijke naïviteit spreek? En men voere hier niet tegen aan, dat de man wel zal gehoorzamen, want daarbij


1) Men vergelijke hiervoor mijn „Recht en Liefde”, hierboven blz. 162 e.v.

|193|

verzeilt men òf in het bodenlooze optimisme, dat ik signaleerde, òf men zegt niet anders dan dat de bevelen der machthebbers in den regel zullen worden gevolgd zonder dat directe dwang wordt geoefend. Maar is dat nu anders? niet op het feitelijk dwingen, op de mogelijkheid komt het aan.

De conclusie van dit alles ligt voor de hand. Het gemeenschapsleven eischt recht, recht op zijn beurt macht, men zorge dus dat iedere macht op het recht zij gebouwd, dat zij zich in haar ontstaan kan beroepen op een regel, die als recht wordt erkend. Wanneer dat het geval is, kan hier niet nader worden onderzocht. Wij kunnen dat te eerder nalaten, omdat met een verwijzing van de machtsvraag naar die van het recht de moeilijkheden, die het machtsprobleem aan een ethische waardeering stelt geenszins zijn opgelost. Al zal geen macht mogen gelden, die niet op een rechtsregel steunt, daarmede zijn de bezwaren tegen de machtsoefening niet ter zijde gesteld, men komt dan hoogstens tot de conclusie dat machtsverhoudingen noodzakelijk zijn en dus hare keerzijden op den koop toe moeten worden aanvaard. En al zullen wij ons in beschouwingen als deze veelal met zulke conclusies tevreden moeten stellen, we hebben toch in de eerste plaats die verhouding zelve nog wat nader te bezien. Gegeven eenmaal dat er ter wille van het recht macht moet zijn. blijft de vraag hoe zij moet worden uitgeoefend; niet enkel naar den ethischen grondslag van de macht vragen wij, ook naar een waardeering uit moreel oogpunt van haar handhaving. De macht in het recht geeft dus het eerste punt dat wij nader hebben te onderzoeken. Maar ook de macht tegen het recht. Want hoe schoon het moge klinken: er zij geen macht zonder recht, feitelijk zien wij dat telkens weer in de samenleving, zoowel in historisch belangrijke gebeurtenissen als in de kleinere afmetingen van wat men het dagelijksch leven noemt, macht zich doet gelden tegen recht, en — dat het recht zelve dat weder erkent. Het is zoo eenvoudig om te zeggen, dat dit nimmer behoorde te gebeuren, maar zoo gemakkelijk kunnen wij ons niet afmaken van het verschijnsel, dat het rechtsbesef zelve dit ingrijpen van den machtige schijnt goed te keuren. Laat ik mijne bedoeling verduidelijken. Het is een eigenaardigheid van het recht, dat het in de eerste plaats regels over zich zelf geeft, dat het zelve aanwijst langs welken weg het kan worden gewijzigd. De moderne staten kennen allen zekere ordeningen van de wijze waarop recht wordt gevormd, wetten tot stand komen èn zij schrijven voor, dat deze ordeningen weder niet anders dan op bepaalde, door haar zelve aangegeven wijze kunnen worden veranderd. Rechtsvorming behoort alleen langs de wegen van het recht te geschieden. Maar nu zien we van tijd tot tijd in de geschiedenis, dat plotseling een macht optreedt, die geheel dat kunstig samengeweven spinsel verbreekt, die met forschen greep groote brokken van het bestaande omwerpt en er nieuw, eigen werk voor in de

|194|

plaats stelt en we zien ook, dat als die macht maar sterk genoeg is om zich te handhaven het recht achteraf het optreden billijkt, dat naar de regeling van het oogenblik van handelen stellig onrechtmatig was. Komt het ingrijpen van onder op, dan noemen wij het revolutie, geschiedt het door een bestaanden machthebber, die op ongeoorloofde wijze zijne bevoegdheden uitbreidt, dan spreken wij van een staatsgreep. Er zullen weinig staten zijn, wier geschiedenis niet het beeld van het een of het ander of van beide vertoont, wier recht dus niet, op een of ander punt den grondslag mist, waarop het krachtens eigen wezen behoorde te zijn gebouwd. En hangt zoo in het groot geheel het recht toch eigenlijk weer aan een machtsuiting in het verleden, ook in het klein zien wij analoge verschijnselen. Kunnen niet de regels van de verjaring tot een achteraf sanctioneeren leiden van wat oorspronkelijk onrechtmatig was? En als, zooals thans veelal weer wordt verdedigd, ook de gewoonte een wet kan afschaffen, wordt het dan niet den machthebber mogelijk gemaakt, mits hij zijn gedrag weet te doen eerbiedigen en zijn overtuiging aan anderen op te leggen, een rechtsregeling ter zijde te stellen? Zien wij niet telkens dat de eene partij in een contractueele verhouding tegen het recht in zijn wil aan de andere voorschrijft en dat deze dit ten slotte aanvaardt en daarmede weder tot recht maakt? Het geschiedt — maar mag het, kan het, nu niet naar de regels van het recht zelve, maar naar ethischen maatstaf gemeten, geoorloofd worden genoemd? Zie daar onze tweede vraag. Men begrijpt, dat juist de gebeurtenissen van dezen tijd mij tot een bespreking daarvan aanleiding geven.

 

Vooreerst dan de macht in het recht.

Er is een beschouwing, die met hare ethische waardeering van de macht spoedig gereed is, een standpunt, van waar de vragen die hier rijzen gemakkelijk zijn te beantwoorden. Het is de leer, dat iedere macht als van God gegeven iets heiligs heeft, een leer die wij bij Christelijke schrijvers soms vinden naast de boven geschetste opvatting, die de bestaande machten aanvaardt zonder meer. Hetgeen als feitelijk bestaande wordt geduld, wordt langzamerhand begrepen zoo te zijn, omdat het zóó zijn moet, er wordt een hoogere beschikking in gezien, men komt van dulden tot erkennen, eerbiedigen, eindelijk tot vereeren en bemerkt soms zelfs niet, dat de nieuwe voorstelling in wezen anders is dan de oude, dat elementen uit de eene opvatting onverwerkt staan naast dingen die in de andere hooren. Wel blijft een liefdesgemeenschap zonder recht het ideaal, de staat een instelling ter wille van de zonde, maar tegelijk is hij van goddelijken oorsprong ter onderdrukking van die zelfde zonde. De macht in den staat hetzij van den vorst of van de lagere overheden wordt gezegd van God gegeven te zijn; zij heeft een bijzondere heiligheid, de koning regeert par droit

|195|

divin. Dit is een lijn, waarlangs uitgaande van Romeinen XIII veel Christelijk denken zich bewogen heeft. Bij Luther b.v. vindt men zulk een gedachtengang; het was zijn sterke geest die het denken van velen op staatsrechtelijk gebied in deze richting drong, die thans nog de rechtzinnig Lutherschen in Duitschland tot conservatieven in het staatkundige maakt. Het is eigenaardig, hoe de man die wellicht meer dan iemand in de nieuwere tijden het geestelijk leven heeft omgeworpen en vernieuwd, hier tot de prediking van onderwerping aan het bestaande kwam. In het geestelijke kwam de individueele mensch onder de hem drukkende machten uit — in het maatschappelijke werd hij er te sterker aan gebonden. Iedere kerkelijke tyrannie werd gebroken, maar om haar te breken was de vorstenmacht noodig en deze werd ten volle erkend. Voor deze voorstelling heeft de macht zelve een ethische rechtvaardiging niet van noode en, wat hare handhaving en uitoefening betreft: tegenover God is de machthebber voor zijn doen en laten verantwoordelijk, — de aan hem onderworpenen hebben te gehoorzamen zonder meer. In de praktijk leidt zulk een machtsverheerlijking altijd tot machtsvermeerdering. Luther zelf maakt ergens de opmerking: „Weiss nun fast alle Welt, dasz niemand so herrlich vom Kaiser und Gehorsam geschrieben als ich” 1); John Neville Figgis, de auteur van een interessante reeks studiën ,,From Gerson tot Grotius” haalt de plaats aan 2) als bewijs voor zijn bewering dat Luther naar eigen oordeel meer dan iemand anders deed voor de vermeerdering van vorstenmacht. De aangehaalde plaats zegt niet geheel wat de tekst van den Engelschen schrijver vermeldt, toch meen ik dat hij den invloed van den grooten hervormer op dit gebied juist heeft aangeduid. Minder de keizer dan de kleinere vorsten hebben het bemerkt, de kleinere vorsten, en — de boeren.

De practijk van Luthers tijd is niet meer die van thans, zijn overheids-leer kan moeilijk de onze zijn. Wel zal ieder Christen erkennen, dat elke macht van God is, maar wij kunnen aan deze uitspraak niet meer de beteekenis hechten, die vroegere tijden er aan gaven. In dingen als deze kan men niet anders dan persoonlijk spreken, maar ik meen dat velen met mij zullen instemmen als ik zeg, dat ik van een bijzondere goddelijke genade van de overheid niets zie. Ieder geloovige gevoelt, dat zijn taak in de wereld hem door God is opgelegd en ik versta, dat een vorst, als hij in hoogen ernst den geweldigen omvang van wat hij kan doen overziet, dit diep zal ervaren, maar een bijzondere verhouding, waarin de overheid tot God zou staan, een uitverkiezing, zooals velen nog meenen dat het Oranjehuis ten aanzien van ons land zou zijn ten deel gevallen, kan ik niet aanvaarden. Maar als wij die


1) Figgis, biz. 272.
2) Blz. 74.

|196|

laten glippen, dan verliezen wij meteen de gemakkelijkheid dier patriarchale voorstellingen, dan staan wij weder tegenover de macht met al onze critiek en al onze scepsis.

Doch niet alleen hier, bij de verhouding van vorst en volk, overal op het gebied van recht en staat ontvalt ons het patriarchale stelsel, dat in heerschen iets noodzakelijks zag en iets goeds, dat de macht van den heerscher liefst zoo uitgebreid mogelijk wilde, mits hij zelf slechts doordrongen was van de groote verantwoordelijkheid, die op hem rustte, tegenover zijn eigen geweten en voor God. Voor God en geweten — niet voor de menschen. En hier zie ik een verandering in de verhoudingen, waarvoor ik een oogenblik de aandacht vraag.

In het staatsrecht zijn we er reeds aan gewend, den vorst niet meer te zien als een vader, wien liefst zooveel mogelijk macht moet worden gegeven om deze ten bate van zijn volk, maar zonder eenige verantwoordelijkheid tegenover dat volk te gebruiken. De 19e eeuw heeft ons zoo zeer vertrouwd gemaakt met het denkbeeld, dat in een evenwicht van machten, in een verantwoordelijk stellen van den een tegenover den ander een beter beginsel van staatsbeleid is gelegen dan in de oude legitimiteitsleer, dat wij dit als vanzelfsprekend accepteeren. Toch is het goed de tegenstelling even scherp te doen uitkomen, omdat wij dan beter de analogie op ander gebied kunnen onderkennen.

Voor de legitimiteitsleer, — zooals men haar b.v. ten onzent uiteengezet vindt in: „Ongeloof en Revolutie” van Groen van Prinsterer — is het ongeoorloofd te vragen naar het recht van den vorst. Hij regeert bij de gratie Gods, daarmede is alles gezegd. Maar ook omtrent den aard van dat recht volgt zij eigenaardige opvattingen. Het recht is den vorst niet gegeven öm het volk; hoezeer hij ook moreel, tegenover God verplicht zal zijn voor het volk naar beste weten te zorgen, is het recht van heerschen een recht, niet een bevoegdheid ter wille van den plicht, maar een bevoegdheid die in de eerste plaats den drager zelven verrijkt. Het recht van den vorst is als zijn eigendom. Het aan Lodewijk XIV toegeschreven woord: „L’état, c’est moi” moge de zaak misschien wat te scherp toespitsen, in wezen vat het de kern der leer samen, de koningsmacht is het primaire, de staatsregeling niet dan uitwerking daarvan. Rechtswetenschappelijk geformuleerd: het subjectief recht gaat vóór het objectieve. Van die leer is ons denken mijlen ver.

Voor de vorstenmacht zal dit wel geen betoog behoeven; niet alleen den grondslag, ook het wezen der macht zien wij thans geheel anders. En dat niet omdat die macht verminderd is. Het is waar dat iedere vermindering, anders gedacht dan als vrijwillige zelfbeperking, dien ten alle tijde ongedaan gemaakt kan worden, hier reeds een verandering is, maar het komt er op aan in te zien, dat niet kwantitatief, maar kwalitatief onderscheid bestaat.

|197|

Naar nieuwere opvattingen is de hoogste macht in den staat et ter wille van het geheel, vindt zij haar grondslag in rechtsregelingen en wordt zij door rechtsregelingen in haar inhoud bepaald. De bevoegdheid denken we ons als gevolg van de regeling, niet de regeling als uitwerking der bevoegdheid. Verantwoordelijkheid tegenover anderen is de kern van geheel het huidige stelsel.

Nu is het merkwaardig, dat soortgelijke verandering, bij de macht van het hoogste gezag in den staat algemeen aanvaard, bezig is geheel ons rechtsleven te doortrekken. Het begint bij den staat zelven. Wat is de drang naar administratieve rechtspraak anders dan het streven tegenover iedere machtsoefening van eenig staatsorgaan de controle te stellen van een ander? Van de wijze waarop het is opgetreden zal het verantwoording moeten afleggen. En zien we op geheel ander gebied niet iets analoogs? Neem het familierecht. Ik spreek nu niet van de macht van den man over de vrouw. Die sterft af. Maar de macht der ouders over het kind. Zij zal toch blijven? Zeker, maar maakt de kinderwetgeving niet duidelijk, hoe haar karakter bezig is te veranderen? Een macht ter wille van het kind, waarbij de ouder die haar misbruikt of die nalaat haar behoorlijk te gebruiken ter verantwoording kan worden geroepen. Ook hier controle door een derde, ook hier verantwoordelijkheid. En ligt niet in dezelfde lijn de richting waarin het bedrijfsrecht zich moet ontwikkelen en zich ook reeds gaat bewegen? Niet meer de patroon, die eigenmachtig beschikt, hoeveel loon hij zal geven, hoe lang zal worden gearbeid, hoe het werk zal worden verdeeld, maar ook hier het opkomen in de meest verschillende vormen van allerlei rechts-regelen, waardoor de patroon verplicht zal worden uitleg te geven, waarom hij nu zoo en niet anders meent te moeten handelen, waardoor hij in allerlei vragen gebonden wordt aan het oordeel van anderen. Collectief arbeidscontract, gezamenlijke bedrijfsregelingen van werkgevers en vakvereenigingen, arbeidsraden met wetgevende bevoegdheid — gaat het niet alles in dezelfde richting? Eindelijk het eigendomsrecht zelf. De oude leer stelde het recht van den heerscher als een eigendomsrecht voor, er zal een tijd komen, waarin die voorstelling niet meer zal worden begrepen, omdat ook het eigendomsrecht van karakter is veranderd. Men spreekt wel van de „uitholling” van den eigendom. Het woord is gelukkig gevonden, maar er is toch gevaar, dat het alleen de vermindering doet gevoelen van de eigenaars-bevoegdheden, die met name de eigendom van onroerend goed door sociale wetgeving, woningwet, bouwverordeningen enz. heeft ondergaan. En het is niet alleen een vermindering, het is een kwalitatieve verandering. De eigendom is niet meer de absolute bevoegdheid, het jus utendi et abutendi. Of liever hij is dat niet meer ten aanzien van alle goederen. Het is een macht, maar een door het recht geregelde, niet enkel beperkte macht, van welks uitoefening men verantwoording schuldig is.

|198|

Typisch zijn oude en nieuwe eigendomsopvatting nog onlangs tegen elkaar gebotst bij de behandeling van de Boschwet in de Eerste Kamer. Die wet is niet anders dan een kleine stap in de richting, waarin de grond-eigendom bezig is zich te vervormen. Fel was het verzet, waarop zij stuitte: het was immers een aantasting van den eigendom. Ter wille van het natuurschoon, van het belang ook van een behoorlijke brandstoffenvoorziening van het volk zou de willekeur van den eigenaar aan banden worden gelegd? De tegenstanders zagen niet dat naar beperking van willekeur de geheele ontwikkeling van het recht in dezen streeft. Bij bedrijf en eigendom staan wij nog aan het begin, om nu maar te zwijgen van de verhoudingen tusschen de staten onderling, waaromtrent wij nog niet verder zijn dan een stille hoop op wat eens wellicht kan komen.

Iedere macht wordt meer en meer tot een niet alleen op het recht steunende, maar ook in zijn inhoud door het recht geregelde, ziedaar de verandering die ik aanwees. Voor ons is het de vraag: hoe waardeeren wij dit verschijnsel, hoe staan wij er tegenover en hoe kunnen wij zoo weer komen tot de problemen, waarvan wij uitgingen.

Daarbij moet één opmerking voorafgaan, noodig om misverstand te voorkomen. Men meent wel, dat men hier alleen met een verplaatsing van macht van den enkeling naar de velen te doen heeft. Over de overheidsmacht zoo straks nog iets. Voorloopig wil ik er enkel op wijzen, dat het slechts één der middelen is, waardoor het recht hier ingrijpt, macht maakt tot een functie, waarvan verantwoording kan worden gevraagd, indien het het oordeel daarover, de beslissing dus in laatste instantie, hoe moet worden gehandeld, aan de meerderheid van een groep, ten slotte van het geheele volk geeft. Daarnaast gebruikt het recht andere middelen ter bereiking van het zelfde doel. Tegenover elkaar staande personen of groepen worden verplicht tot overeenstemming te komen en alleen hun gezamenlijk oordeel wordt als bindend erkend, — aan een onpartijdigen derde (de rechter) wordt bij botsing de beslissing in handen gelegd — of wel door zwakkeren drang, als de verplichting tot openbaarmaking van de motieven eener daad of van de daaraan voorafgaande onderhandelingen, wordt aan de willekeur van den machthebber een breidel aangelegd. Kenmerk van de nieuwere ontwikkeling in deze is juist niet eenvormigheid, maar differentiatie, niet beslissing altijd en immer door de helft plus één, maar een reeks van in elkaar grijpende maatregelen en instituten, waardoor degeen, die het te zeggen heeft, verplicht wordt rekening te houden met het oordeel van een ander.

Is nu het verschijnsel dat we bespreken toe te juichen of te verwerpen? Hebben wij bij die organisatie van de macht door het recht met een ontwikkeling te doen, die we niet enkel kunnen begrijpen maar die we ook als verbetering begroeten, waaraan we naar krachten zullen meewerken òf zien wij de dingen gaan in

|199|

een richting, die wij naar ons oordeel van wat wenschelijk is in het geestelijk leven niet anders dan verkeerd kunnen noemen?

Strikt genomen zou wie hierover een meening wil uitspreken, eerst nauwkeurig moeten aangeven, wat de maatstaf is, dien hij bij zijn beoordeeling gebruikt. Intusschen, dat zou leiden tot een uiteenzetting, die in een opstel als dit achterwege mag blijven. Niet een volledig betoog tracht ik te geven; niet meer dan eenige gedachten naar aanleiding van recente gebeurtenissen in verband met mijn studie in mij gerezen, wensch ik den lezer voor te leggen, in hoofdzaak ter suggestie van eigen denken. Aan de volledige afweging van voor en tegen wil ik mij geenszins zetten, ik hoop slechts een enkele zijde wat meer te belichten dan gewoonlijk geschiedt en daarbij zal, naar ik vertrouw, de algemeene sfeer van gedachten, waaruit ik schrijf, voldoende blijken.

De geheele staatsleer, ja eigenlijk het geheele recht, wordt beheerscht door de tegenstelling individu-gemeenschap; het is merkwaardig na te gaan, hoe in de historie het zwaartepunt nu eens in de een, dan weer in de andere categorie wordt gelegd. De Griek was burger van zijn stad vóór hij mensch was. De Christenheid verlegde krachtens de haar geschonken zekerheid van de onvergankelijke waarde van iedere menschenziel met volle overtuiging den nadruk naar het andere uiterste, waarbij zij door haar eigen organisatie der gemeenschap in de kerk het evenwicht wist te behouden. Dit evenwicht ging in de Renaissance verloren en de tijden neigden naar het uiterste individualisme, totdat in Rousseau de omslag plaats vond. Ook voor hem als voor zoovele zijner tijdgenooten en voorgangers is het individu uitgangspunt, in een Griek zou de gedachte niet zijn opgekomen, dat de gebondenheid van het individu aan den staat verklaring en rechtvaardiging behoefde, voor Rousseau is dit de vraag die hij aan het hoofd van het Contrat Social stelt. ,L’homme est né libre, et pourtant il est dans les fers... Comment ce changement s’est il fait? Je l’ignore. Qu’est ce qui peut le rendre légitime? Je crois pouvoir résoudre cette question”. Maar zijn antwoord brengt den ommekeer. Immers hij vindt dat in den algemeenen wil (volonté générale) die krachtens het contrat social het leven beheerscht, waaraan de mensch zich geheel zonder eenig voorbehoud heeft gegeven. Tegen dien algemeenen wil heeft de mensch geen enkel recht, geheel zijn persoon is van de staatsmacht afhankelijk, zij is immers evenzeer een gift van den staat als van de natuur. Sinds men met deze leer ernst is gaan maken, gaan we meer en meer weder den kant van de staatsmacht op. In de voortreffelijke rede waarmede Prof. Krabbe in 1908 te Leiden het hoogleeraarsambt aanvaardde vindt men dit aangetoond. Daar wordt ook aangewezen, hoe wij de eenzijdigheid van beide staatsopvattingen hunnen ontgaan door de idee der persoonlijkheid van den mensch tot uitgangspunt te nemen. Ik acht mij verplicht op deze verwantschap met wat ik hier ga

|200|

ontwikkelen te wijzen; verder ga ik mij eigen gang. Krabbe heeft tot mijn spijt in zijn latere geschriften weinig aandacht aan de uitwerking van den in zijn rede aangegeven denkbeelden geschonken.

Juist van uit die idee der persoonlijkheid zijn de veranderingen in de rechtsopvattingen die ik aangaf hoogelijk te waardeeren. De beteekenis die ook in de machtsverhouding aan het oordeel van een ander dan de machthebber wordt gehecht, de erkenning van de persoonlijkheid ook van den onderworpene in die verhouding, de gebondenheid om zooveel mogelijk ieder tot zijn recht te doen komen, zij zijn als zooveel uitingen van dezelfde idee te beschouwen. Eerbied voor den persoon van iederen mensch, dat predikt ons de veranderde rechtsopvatting der macht en die prediking kunnen wij niet genoeg hooren.

Maar wat verstaan wij onder persoonlijkheid? Wat is het anders dan individu? Het woord heeft een ander accent. Individu is elke mensch, tot persoonlijkheid kunnen wij komen. Persoonlijk leven is eigen leven, spontaan en vrij. Doch daarmee is nog slechts één zijde aangeduid. Er is niemand die zoo in de gedachte van de persoonlijkheid is doorgedrongen als Kant en juist van Kant kunnen wij leeren, dat het begrip toch eigenlijk eerst zin krijgt als het opgenomen wordt in ethische beteekenis, dat slechts die mensch de vrijheid van de persoonlijkheid verwerft die zijn plicht weet te vervullen, die aan den norm hem in eigen binnenste gegeven gehoorzaamt. Het is een plicht persoonlijk te zijn. Maar ook daarmede kunnen wij niet volstaan: de plicht blijft formeel beginsel, indien hij niet van elders zijn inhoud ontvangt. Eerst indien de mensch zich tot God wendt, indien hij in zich zelven en boven zich zelven uit in verkeer met God de oneindige waarde van de eigen ziel beleeft, wordt hij zich van eigen persoonlijkheid bewust, leert hij daarmede die van anderen schatten. Kant geeft de bevrijdende formuleering der gedachte, maar haar inhoud moet in het Christendom worden gezocht, het Christendom, dat naast de volkomen verdorvenheid van den mensch de mogelijkheid zijner redding in genade heeft gesteld. Niet de plichtsgetrouwe mensch, die de eischen van zijn geweten volgt, is de volle persoonlijkheid — doch hij die den religieuzen grondslag heeft gevonden, waarop hij kan bouwen. „Weest dan gij lieden volmaakt...”

Doch wat heeft dit alles met onze vragen te maken? Het is toch niet de persoonlijkheid in dezen ethisch-religieuzen zin, waarmede het recht zich bemoeit? Stellig niet, toch ligt het verband niet ver. Immers het recht heeft te waken, dat den mensch de gelegenheid een persoonlijkheid te worden niet wordt ontnomen. Daaruit volgt dat de machtsverhouding nimmer tot druk van het persoonlijk leven van den zwakkere mag worden. Het is weder Kant, die het ons zegt: „Handle so, dasz du die Menschheit so wohl in deiner Person als in der Person eines Jeden Anderen

|201|

jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloss als Mittel brauchst” 1). Werd er eens ernst met dit woord gemaakt, wij zouden nog heel wat andere wijzigingen in het maatschappelijk leven zien, dan die welke ik signaleerde, Kant zelf kende het een beteekenis toe ook voor de samenleving — van zijn invloed bespeuren wij ten deze nog zoo bitter weinig. Och, dat een ieder zich er eens van doordrong in al de verhoudingen, waarin hij dag aan dag tot zijn medemenschen komt. En ook hier bevindt Kant zich in overeenstemming met Christelijke gedachten. Mag ik een citaat geven uit de beschrijving, die Choisy geeft van den Calvinistischen Staat te Genève: 2) „Aucun n’est capable de faire le bien que par un don de Dieu, par une communication de son Esprit. Puisqu’il est ainsi, aucun homme n’aura par lui même le droit de dominer sur les autres. L’autorité appartient à Dieu seul, et il n’y a pas d’acceptation de personnes devant Dieu. Cette égalité fundamentale devant Dieu et devant sa loi a pour conséquence que l’autorité des parents, des magistrats sur les sujets et même des hommes de sciences et de talent sur ceux qui en sont dépourvus n’appartient pas en propre à ceux qui la détiennent: elle appartient à Dieu qui l’exerce par eux. En conséquence elle sera suspendue aussitôt qu’ils en abusent ou qu’ils en useront contrairement à la volonté et au conseil de Dieu. Aussi à Genève les ordonnances prennent-elles en main les droits des enfants vis-à-vis des parents injustes et négligeants, aussi les ministres défendent-ils la cause du peuple et ses droits vis-à-vis du Magistrat, aussi la Compagnie et le Consistoire se font-ils les champions de la justice, de l’égalité de tous devant la loi, exigent ils la punition des coupables hautplacés, des gens de qualité comme des coupables obscurs et sans influence.” Is de overeenstemming met de onzen tijd karakteriseerende bijzonderheden niet merkwaardig? Het is de zelfde machtsopvatting: niemand heeft uit zich zelf het recht om over anderen te heerschen, geen macht behoort als eigendom (en propre) aan hem die haar bezit, hetzelfde streven naar evenwicht door verantwoordelijkheid en controle van den een door den ander. En is ook in de motiveering niet verwantschap met Kant? Geen mensch middel, ieder doel in zich — alle menschen in God's hand en voor God gelijkwaardig — is het een niet de religieuze, dus diepere zij het dan wat vagere omzetting van het andere?

Men versta mij wel. Ik beweer niet, dat de opvattingen over recht en macht, die volgens Choisy in Genève golden, nu de Christelijke staatsleer vormen. Er bestaat — gelukkig — geen Christelijke leer van den Staat. Ik wil echter doen uitkomen, dat de organisatie van macht door recht, die een typisch verschijnsel is voor onzen tijd, voor het eerst uit een Christelijke geesteshouding is


1) Grundlegung der Metaphysik der Sitten.
2) L’état chrétien à Genève blz. 489.

|202|

gevormd. Daar ligt ook voor onzen tijd het diepere fundament dat iedere staatsleer behoeft om op den duur levenskrachtig te zijn. Het Calvinisme wijst ook hier de richting. In zijn vroegere uitingen was het stellig nog patriarchaal en het komt niet in mij op te beweren dat dit patriarchale niet Christelijk kan worden genoemd. Maar toch. door in de verantwoordelijkheid tegenover God de menschen ook aan elkaar te binden werd het patriarchaal beginsel, dat zich bij Calvijn zelve nog sterk deed voelen, eigenlijk ondermijnd.

In de zedelijke, religieuze verantwoordelijkheid ook tegenover elkaar gebonden — hiermede raken wij het tweede aanknoopingspunt tusschen de idee der persoonlijkheid en de rechtsorganisatie der macht. Het is de waarde die gehecht wordt aan het oordeel van den ander. Schijnbaar is hier eerder een tegenstelling dan een verbinding. Persoonlijk leven is toch leven naar eigen geweten, gebondenheid aan niets dan wat ik zelf inzie of beter mij zelven voel opgelegd. En nu zou diezelfde persoonlijkheidsgedachte er toe leiden, dat ik het oordeel over mijn daden van anderen heb af te wachten. Was niet juist zij het krachtigste wapen van degenen die macht, onbeperkte, onverantwoordelijke macht predikten ter wille van het geestelijk leven zelve? Toch meen ik dit paradoxale te mogen volhouden. Het persoonlijk leven kent alleen zijn eigen wet, is zich zelf tot wet. Van hier uit is er geen weg naar een algemeene ordening, geen stap kan worden gedaan naar een recht — van welken inhoud ook — tenzij men ook het persoonlijk leven van den ander als volkomen gelijkwaardig erkent. Van uit den volstrekten eisch van het zedelijk leven is het ingaan in het recht altijd een vermindering, het gemeenschapsleven eischt een opoffering; maar alleen indien het eigene volkomen wordt geofferd, kan het persoonlijke worden teruggevonden, dan alleen bestaat er kans dat het uit de overgave, die ook overgave van de andere zijde vraagt, des te zuiverder opbloeit. Alleen indien het bijzondere in ieder gegeven individu wel als bijzonder, maar niet als meerwaardig wordt gezien tegenover dat in een ander, kan het op eigen leven aanspraak maken. Immers eerst als ik den ander erken en eerbiedig heb ik zelf op erkenning en eerbied recht. Hier ligt de tegenstelling van de denkbeelden die ik hier voorsta met het individualisme, uitgangspunt is niet de enkeling op zich zelven; het bestaan van den ander, den gelijke, den naaste is evenzeer fundament dezer beschouwing als het eigen bestaan. De idee der persoonlijkheid onderstelt de gemeenschap. Het individualisme vergeet dat in iederen mensch de kiem van een persoonlijkheid zit, het beschouwt altijd den eenen mensch maar laat na te bedenken, dat het naar eigen aard voor iederen mensch op gelijke juistheid van beschouwing aanspraak moet maken. Het ziet daarom in de machtspositie den heerscher alleen, niet ook den overheerschte en verzuimt er rekening mee te houden, dat met de verhouding

|203|

beiden zijn gegeven. Maar, vragen wij verder, wordt zoo niet op de wijze van zoo vele rationalisten gelijk behandeld wat ongelijk is? Moet de machtige zich laten beperken, eigen oordeel opofferen ten nutte van anderen, die wellicht zijn minderen zijn niet enkel in intellectueelen zin, maar ook naar zedelijken maatstaf? Ik raak hier aan een der moeilijkste vragen uit geheel de sociale ethiek. Hier wil ik er alleen dit van zeggen, dat naar mijne meening slechts van uit Christelijke gezindheid een vast punt tegenover het probleem van gelijkheid en ongelijkheid kan worden gevonden. Stellig hebben wij niet het onderscheid te miskennen, met zoovele goed-koope theorieën een nergens gegeven gelijkvormigheid, die de dood is van alle leven, na te streven, maar evenmin bestaat er reden, voor de verschillen, die enkel gevolg zijn van toeval of geweld als voorwerpen van vereering te knielen. Er is een ongelijkheid, ook in de macht; het irrationeele daarin te negeeren, verbiedt ons reeds het inzicht dat wij historisch geworden en historisch bepaalde menschen zijn en wij dus in iedere samenleving de historie evenzeer als een gegeven hebben te aanvaarden als de natuur. Maar anderzijds moge hier er de volle nadruk op vallen, dat in diepste wezen de menschen èven onwaardig zijn, even onbekwaam tot het goede en tegelijk met evenveel kans een persoonlijkheid te worden. Er is een oud adagium: unusquisque bonus presumatur. ieder wordt geacht goed te zijn, ook voor onze vraag houdt dit een waarheid in: ieders oordeel over wat hij meent dat behoort te geschieden, wat richtsnoer behoort te zijn in staatsieven en rechtsvorming heeft evenveel aanspraak gehoord te worden. Natuurlijk niet als het de technische uitwerking betreft, wel als het gaat om het beginsel. Men zegt wel dat niet de mensch omdat hij mensch is. maar de mensch die goed is en achtenswaardig, eerbied verdient; zonder te ontkennen dat ook in het zedelijke de een heel wat verder gekomen kan zijn dan de ander, stel ik daar tegen over dat de persoonlijkheid in ieder eerbied verdient en dat in ieder kan worden ondersteld dat hij kans heeft tot persoonlijkheid te worden.

Ziet men dit in, dan werpt het misschien ook eenig licht op vragen die met de onze in verband staan en die telkens weer om een oplossing komen, een oplossing, die nooit gevonden wordt. Maakt het recht niet den enkeling tot een abstractie en daarmee tot de tegenstelling van een levenden mensch? Wat er ook in u leeft, met welke moeilijkheden ge op leven en dood worstelt, welke visioenen ge met u omdraagt, voor het recht zijt ge niets dan een nummer, een der zooveel honderdduizend kiezers, een militie-plichtige, een eigenaar of een debiteur. Gaat de mensch zoo niet in de massa op? Kan men met mijn betoog instemmen, dan zal men zeker die vraag niet ontkennend beantwoorden, maar dan heeft dat antwoord niets bitters meer, omdat die massa immers iets anders is dan een bijeengeraapte hoop, omdat zij in haar

|204|

organisatie dienstbaar is aan de rechtsnorm, die als einddoel de mogelijkheid wil geven aan ieder, om zoover anderer leven dat mogelijk maakt, naar eigen persoonlijkheid zijne bestemming te vervullen. Ik spreek hier — misschien is de waarschuwing niet overbodig — van de organisatie zooals zij ideëel is gesteld, in de verste verte niet verwezenlijkt is en waarschijnlijk niet verwezenlijkt zal worden; in een abstract betoog is dat niet alleen geoorloofd, het is een noodzaak. Er zijn menschen, die het zoo sterk betreuren dat in dezen oorlog telkens weer jonge mannen met bijzondere gaven, dichters en geleerden worden gedood. Ik kan die opvatting niet deelen. De dood van den dichter is — van dit standpunt gezien, — niet natuurlijk naar cultureelen maatstaf — niet erger dan die van den eersten den besten slampamper. Geen gaven kunnen tellen waar het de vraag geldt of de gemeenschap ook het leven harer leden mag vragen. Van die laatste vraag spreek ik nu niet.

Dan de kwestie van meerderheid en minderheid. Men heeft zich dikwijls genoeg afgepijnigd met de vraag, waarom eigenlijk de meerderheid de minderheid bindt. Is men niet tevreden met het antwoord, daf de meerderheid de machtigste helft vormt, dan is de oplossing niet gemakkelijk. Welke waarborg is er dat de meerderheid, niet de minderheid het aan het rechte eind heeft, dat het recht is wat de meerderheid als haar wil oplegt? Het vraagstuk is veel te ingewikkeld om het hier met een enkel woord af te doen. Slechts één vraag. Nog onlangs heeft Krabbe 1) getracht eene nieuwe oplossing der oude moeilijkheid aan te geven in de stelling, dat voor het gemeenschapsdoel éénheid van norm van hooger waarde is dan welke norm ook, dat daarom bij gelijkwaardigheid van de personen die aan de rechtsvorming deelnemen op geen andere wijze een keuze kan worden gedaan tusschen de inhouden van hun rechtsbewustzijn dan door op de kwantiteit te letten, te tellen. Hij heeft van zijn talrijke critici kunnen vernemen, hoe weinig hij hen op dit punt heeft bevredigd. Zou hij niet sterker gestaan hebben, indien hij niet gepoogd had zijn stelling op een dubbelzinnig begrip van rechtsbewustzijn op te bouwen — dat nu eens normatief, dan psychologisch wordt genomen — indien hij ook die noodzakelijkheid van eenheid van norm — wat feitelijk neerkomt op het stellen der rechtszekerheid boven het recht zelve, van de ordening in het recht boven zijn ethischen zin — niet tot een algemeen en altijd geldende waarheid had geproclameerd, maar zich eenvoudig bepaald tot de bewering, dat bij de vaststelling van recht in het algemeen van de gelijkwaardigheid der individuen wordt uitgegaan? Een gelijkwaardigheid die waarlijk niet een gelijkheid in zich sluit en die juist daarom toelaat met feitelijke ongelijkheid zooveel rekening te houden als noodzakelijk en doenlijk


1) De moderne staatsidee, blz. 50, 51.

|205|

is. Evenwel, de meerderheidsmacht wordt dan tot niet meer dan de regel van het normale geval, afwijkingen blijven mogelijk, zij wordt niet tot een norm, die, zooals het in Krabbe’s stelsel ook eigenlijk is, geene uitzonderingen duldt.

Maar het is tijd, dat wij tot ons onderwerp terugkeeren. Een losse gedachten-aaneenschakeling als ik hier wil geven laat uitweidingen eerder toe dan een streng betoog, te ver mogen wij niet gaan. Resumeeren wij even. Macht moet op recht steunen. Het recht organiseert de macht, bindt ook haar uitoefening aan rechtsregels. In die richting hebben wij te werken, omdat en voor zoover zij uitgaat van de idee der persoonlijkheid, van den eerbied voor de persoonlijkheid van den ander. Nog één vraag: is er geen gevaar dat zoo de macht verslapt? Hebben wij niet juist in onzen tijd leeren inzien, dat durf om te handelen noodzakelijk element is in de samenleving? En kan in al dat afwegen, in die voortdurende controle de durf niet verloren gaan? Sukkelen we niet den weg op van een tamme bureaucratie, waar de een naar den ander verwijst en niemand den moed heeft te beslissen? De gevaren zijn er. Van de richting, die ik aanwees, zijn zij echter geenszins noodzakelijke uitvloeisels. Verantwoordelijkheid voor machtsoefening, evenwicht tusschen gezaghebbenden, zij sluiten een zelfbewust, krachtig handelen niet uit. De gevaren van de onbepaalde macht zijn ongetwijfeld grooter; wat wij in den laatsten tijd, nu de beschikkingsbevoegdheden van de overheidspersonen al maar aangroeien, daarvan vooral in de oorlogvoerende landen zien, is weinig verheffend, al was het alleen maar omdat sterke mannen gewoonlijk zoo heel weinig sterk zijn, sterk in den zin waarin ik persoonlijkheid gebruikte. Ten slotte hangt hier gelijk steeds in. zulke dingen alles van de menschen zelven af. Als het bewustzijn maar doordringt dat alle macht er is ter wille van een ander, dat in onze verhouding ook de onderworpene eerbied vraagt. Het „heb Uw naaste lief” is niet een rechtsgebod, het „eerbiedig” Uw naaste kan zijn afschaduwing zijn in het recht.

 

De idee der persoonlijkheid, grondslag der rechtsverhoudingen. Maar hiermede is ook de grens aangegeven, tot welke de gemeenschap tegenover het individu mag gaan. Er is een gebied, waar de Staatsmacht ophoudt. Rousseau en wie met hem de waarde van den enkelen mensch ook tegenover de gemeenschap ontkennen, die het individu geheel in den staat doen opgaan, betwisten dit. Het is eigenaardig te zien, hoe de groote man van de 18e eeuw zijn betoog nog nader aanduidt. Het is niet mogelijk zegt hij, dat de gemeenschap van den burger iets zou vragen wat onrecht is, de volonté générale kan niet anders dan willen wat voor de gemeenschap noodzakelijk is 1). Het is duidelijk, dat het „kunnen”


1) Vgl. Contrat Social II, IV: le souverain ne peut charger les sujets d’aucune chaîne inutile à la communauté, il ne peut pas même le vouloir.

|206|

hier moet dienen om den kloof tusschen „zijn” en „behooren” te overbruggen. Wat de gemeenschap wil, — dat is bij Rousseau wat de meerderheid besluit, — is dikwijls iets anders dan het voor de gemeenschap noodzakelijke, het behoort echter nooit iets anders te zijn, dus, zegt Rousseau, kan het ook niet anders zijn en is het niet anders. Zoo wordt a priori elke kritiek tegen welk ingrijpen ook der gemeenschap afgesneden en blijft er niet dan een volledige onderwerping. Ook Krabbe die toch eens schreef, dat „ook bij het individu een levensgebied te vinden is, dat onaantastbaar voor de gemeenschap moet wezen” 1), leert thans, „dat voor den Staat het recht gegeven kan zijn zelfs het religieuze leven onder zijn heerschappij te brengen” 2), het is slechts tactisch, indien hij zich er voorloopig van moet onthouden. Hebben wij ook hier met den invloed van Rousseau te doen, die gelijk Struijken en B.C. de Savornin Lohman hebben aangewezen, zeer stellig op het nieuwste boek van den Leidschen hoogleeraar heeft gewerkt? Wat daarvan zij, van de idee der persoonlijkheid zijn wij wel verre. De absoluutheid van den religieuzen eisch, de noodzakelijkheid, dat de mensch tegenover zijn God alleen sta, sluit elke inmenging van menschen, eiken dwang uit. Ieder mensch heeft te beseffen dat het gemeenschapsleven offers van hem vraagt, niet alleen van zelfzucht, ook van waardevolle dingen, maar één ding weet hij, dat hij niet offeren mag: het persoonlijke leven kan niet worden gegeven. Het persoonlijke is het naar God gekeerde, daartusschen trede geen mensch. En zegt men dat toch ook de kerk bindt en moet binden, dan antwoord ik dat men vrijwillig zich aan een kerk onderwerpt en het uiterste machtsmiddel van de kerk slechts uitsluiting mag zijn.

Voor den staat volgt hieruit het voorschrift van algeheele verdraagzaamheid. Het is een moeilijk voorschrift, niet voor agnostici, niet voor degenen, wier eigen slappe overtuiging met groot gemak erkent dat wellicht ook een ander gelijk heeft — al schijnt het ook hun in de practijk vaak zwaar om toe te geven, dat ook deze gematigde onverschilligheid een standpunt is en anderen de vrijheid moeten hebben ook dàt weer te verwerpen — maar de eigenlijke bezwaren ondervinden hier vooral zij, die in het diepst hunner ziel overtuigd zijn de waarheid of een stuk der waarheid te hebben gevonden. Zij zien de anderen dwalen, zij moeten ze laten dwalen, d.w.z. mogen hen niet dwingen anders te oordeelen — ook al hebben zij de macht er toe. Het is in dit Protestantsche beginsel, door Roger Williams voor het eerst zuiver in practijk gebracht bij de stichting zijner Koloniën, dat wederom de idee der persoonlijkheid opbloeit.

Is dit klaar, waar het het zuiver godsdienstige, innerlijke leven


1) De idee der persoonlijkheid in de Staatsleer, blz. 26.
2) De moderne Staatsidee, blz. 126.

|207|

betreft — groote bezwaren rijzen op dat breede gebied, waar maatschappelijk handelen en innerlijk leven in elkaar grijpen. De Staat eischt zekere gedragen, ter wille van eenig gemeenschapsbelang wordt op de individuen een plicht gelegd tot handelen of nalaten — en het individu meent dat juist dat gedrag hem door een innerlijken gewetensdrang wordt verboden.

Dan kan men niet volstaan met de bewering dat een ieder naar eigen geweten moet kunnen leven. Stel dat de een of ander zou meenen, dat zijn innerlijke, religieuze overtuiging hem het leven in bigamie voorschreef — zou ook de staat van thans er voor uit den weg moeten gaan? Om wat dichter bij huis te blijven: de regeling van den eed, van het huwelijksrecht, de Zondagsheiliging leveren soortgelijke moeilijkheden op. Het is mogelijk, dat wij zullen moeten verklaren, dat wij in een gegeven tijdperk in een bepaald land met een compromis ten aanzien van zulke vragen moeten tevreden zijn. Het is nu eenmaal een beperking die het gemeenschapsleven oplegt, recht kan niet verwezenlijking van het hoogste zijn. De Staat zal dan onderwerping aan de regeling eischen — voor het individu blijft de gewetensvraag, in hoeverre hij kan en moet gehoorzamen. Maar toch, het gevaar dat de gewetensvrijheid dwang moet worden aangedaan, het is niet groot. Want vooreerst bedenke men, dat hier moet worden onderscheiden tusschen de gevallen waar de Staat een doen, daar waar hij enkel een laten vraagt. In het laatste geval zal een conflict tusschen den eisch tot gehoorzaamheid aan den Staat en die van den gewetens-eisch veel minder spoedig voorkomen, dan indien een bepaalde daad wordt opgelegd. Indien aan de Joden wordt gevraagd des Zondags zich van bepaalde handelingen te onthouden, aan katholieken om in een Protestantsch land niet door een godsdienstoefening in het openbaar aanstoot te geven, dan voelen zij dit wellicht als een onredelijken dwang, van een aantasting der gewetensvrijheid is geen sprake. Ik durf niet te zeggen dat nimmer een regeling geboden zal zijn, die den een of ander van de aan de Staatsmacht onderworpenen een dwang oplegt, dien hij in zijn geweten niet mag aanvaarden, wel dat dit hooge uitzondering zal zijn, dat haast altijd de uitweg, waarnaar het plicht is te zoeken, ook gevonden kan worden. We staan thans weder voor die moeilijkheden in zake de dienstweigering. Het is buiten eenigen twijfel: er zijn menschen in ons land, wier consciëntie het dooden van hun medemenschen verbiedt, onder welke omstandigheden ook, die voor God niet anders kunnen verklaren, dan dat zij aan den gruwel van den oorlog onder geen enkele voorwaarde mogen meedoen. Bij wie dat waarlijk heilige overtuiging is moet het worden geëerbiedigd. De Staat stelt zich op het standpunt, dat hij ter wille van zijn eigen bestaan van zijn burgers hun leven mag vragen, hun leven èn hun bereidwilligheid ter wille van dit doel het leven van anderen te nemen. Hij doet dit terecht naar mijne meening.

|208|

Maar als hem dan menschen tegemoet komen, die met diepen ernst durven volhouden, dat zij naar den hoogsten eisch, die in het zedelijk leven kan worden gesteld, aan de vordering van den Staat niet kunnen voldoen, mag hij verlangen, dat die menschen zich zelven ten strengste onderzoeken, zich afvragen of gehoorzaamheid hun werkelijk onmogelijk is, maar ten slotte heeft hij te wijken. Men doet op dit oogenblik pogingen voor dezulken een burgerlijken dienstplicht ingevoerd te krijgen, voor de gewetensvrijheid is een adresbeweging op touw gezet 1). Mijns inziens zijn die pogingen toe te juichen, alleen is het noodzakelijk het principieele uitgangspunt goed aan te geven. Dit mag niet zijn, dat de Staat nu de keus geeft: òf militieplicht òf dat andere werk; uitgangspunt behoort te blijven de verplichting van een ieder om naar krachten aan de verdediging van het grondgebied mede te werken, slechts ter wille van het consciëntiebezwaar geeft men daarvan ontheffing; de burgerlijke dienstplicht heeft dan geen andere beteekenis dan die van den toetssteen, of het den betrokkene met zijn bezwaren waarlijk ernst is. Afdoende zou ik dit criterium echter niet willen noemen, hoe zwaar men zich den burgerlijken dienstplicht ook denkt, hij blijft iets anders dan de militaire. Daarom zou ik daarnaast nog een onderzoek naar de oprechtheid der bezwaren willen, gelijk ook Denemarken en Engeland dit kennen. Ik geef toe, dat aan dit onderzoek iets hatelijks zit, dat de keuze van de personen die daarmede worden belast niet gemakkelijk zal zijn, dat hun een zware verantwoordelijkheid op de schouders wordt gelegd, maar het gewicht van de zaak vraagt het. Het moet niet zóó worden, dat ieder die een vage antipathie tegen het militaire heeft, ieder sentimenteel jongeling een vrijstelling kan krijgen. De bezwaren mogen niet voortspruiten uit een ander standpunt ten aanzien van de landsverdediging dan de meerderheid huldigt, de beoordeeling daarvan is aan den enkelen mensch onttrokken. Het zich beschikbaar stellen als soldaat vraagt van ieder die naar zedelijke eischen wil leven hooge offers, ook van geestelijke waarden, — enkel en alleen zij, die in hun gemoed verzekerd zijn de daden die van hen als militair eventueel zullen worden gevraagd niet te mogen verrichten, moeten naar mijn meening een ontheffing kunnen bekomen. Ik zou willen zeggen; enkel en alleen zij, die religieuze bezwaren hebben, vreesde ik niet voor misverstand; ik zou toch geenszins willen uitsluiten de waarlijk ernstige gemoedsbezwaren van hen die meenen het bestaan van een persoonlijk God te moeten ontkennen. Het gevaar ligt hier nabij dat wij te veel aan woorden en termen hechten, toch heb ik het vertrouwen, dat hij die gewoon is zich in zulke dingen te bewegen en die een scherpen blik op


1) Men vergelijke ook een proeve van een wetsontwerp door Mr. N.G. Teding van Berkhout opgesteld.

|209|

zijn medemenschen heeft ook hier wel het echte van den schijn zal kunnen onderscheiden.

Voor de gemeenschap is het plicht de consciëntie-vrijheid niet te krenken, maar indien eenige rechtsregeling het nu wel doet, hoe hebben wij dan te oordeelen over hem, die het gebod van den Staat wederstreeft? Ik hoop dat uit het vorige het antwoord reeds duidelijk is. Men zal God meer gehoorzamen dan de menschen. Voor den dienstweigeraar van thans, die waarlijk voor zijn overtuiging lijdt, heb ik eerbied. Maar hebben wij dan de gehoorzaamheid aan het staatsbevel niet als een goed van hooge waarde te beschouwen? Stellig, zonder haar geen recht en ik heb dunkt mij genoeg doen uitkomen hoe ik van de waarde van het recht doordrongen ben. Iedere ongehoorzaamheid is aanranding van het gezag van het recht en daarom afkeurenswaardig, bedenkelijk, ja ik zou zoover willen gaan, dat ik eigenlijk slechts buig voor het gewetensbezwaar van hem, die dit ten volle beseft en wien het een zware strijd is geweest zijn plicht als onderdaan te verbreken. Doch het kàn, ethisch gesproken, noodzakelijk zijn onrecht te plegen.

 

Maar als nu meerderen zoo gaan handelen, komen wij dan niet tot revolutie? De zware vraag van de macht ook tegen het recht rijst voor ons op.

Tot nu toe is de dienstweigering gelukkig betrekkelijk zeldzaam. Dat zij in den laatsten tijd toeneemt schijnt mij een slecht teeken. Ik zie daarin niet, althans niet uitsluitend, een doordringen van den oorlogs-afschuw, ook een losser worden van de banden van overheid en volk. Er raakt iets los aan de herkenning van onzen staat als overheid. Wel bukt men nog voor zijn wil: de soldaten, die zeggen niet te zullen schieten bij een opstootje zijn talrijk, zij die het als het er op aan komt weigeren, met een lantaarntje te zoeken, maar de overtuiging gaat aan het wrikken, de plicht tot volgen is van het bewustzijn van velen niet meer een levend element. Het is een zeer ernstig verschijnsel. Ik heb alle hoop dat dit anders zal worden, mits slechts zij die met macht zijn bekleed de massa met vertrouwen te gemoet treden, mits zij zich doordringen van de beteekenis die macht thans heeft en behoort te hebben. Maar het zou ongeoorloofd optimisme zijn er niet op te wijzen, dat hier iets kraakt ook ten onzent. Het is wèl een zware verantwoordelijkheid thans met regeeringsmacht te zijn bekleed. En ik voel iets van de schaduw van die verantwoordelijkheid, als de voortgang van dit opstel mij brengt tot de ethische waardeering van den opstand, d.w.z. van de verbetering van het recht desnoods met geweld.

Het is een vraag die eeuwen lang de schrijvers over macht en staat heeft bezig gehouden. Heel een groep auteurs, vogels overigens van de meest diverse pluimage, die men de „monarchomachen”

|210|

noemt, hebben hun krachten aan een uitwerking van dit recht van verzet tegen de gestelde machten beproefd. Nu moet, als men van het recht van verzet spreekt, worden onderscheiden. Het is mogelijk dat het positief recht zelf zulk een bevoegdheid toekent b.v. bepaalt dat alleen aan een rechtmatig gegeven bevel moet worden gehoorzaamd. Die vraag, die b.v. bij de bespreking van het misdrijf van wederspannigheid te pas komt, ligt buiten ons bestek. Maar ook indien van zulk een in het recht erkende bevoegdheid geen sprake is, kan men weder onderscheiden tus-schen het geval dat de overheid zelve het recht schendt en dat waarin de overheid geheel blijft binnen de perken haar door de wet gesteld. Alleen in het laatste geval staan wij zuiver voor de vraag: Kan het geoorloofd zijn recht te verbreken, nieuw recht te vormen op een onrechtmatige wijze, desnoods met geweld, macht te stellen boven recht?

Moeilijk kunnen wij het kwaad eener revolutie overschatten. Men komt er spoedig toe, om als men van achteren ziet wat voor heilzaams b.v. de Fransche revolutie ons in de instellingen van den staat heeft gebracht, over haar keerzijde licht te denken. En toch... ik spreek nu niet van het bloed dat noodzakelijkerwijze wordt vergoten, van de verwoesting en de angsten waarin heel het volk wordt gedompeld, ik denk enkel aan de geestelijke ellende. Is het recht verbroken, dan is het vertrouwen weg, het gemeenschapsleven eigenlijk niet meer mogelijk. Men gaat dan eerst beseffen, wat een heerlijk goed de veiligheid was waarin men leefde, van welke waarde de zekerheid en de regelmaat van het verloop. De revolutie roept de contra-revolutie wakker, de eene groep nà de andere grijpt naar macht, de menschen worden los van alle banden, waarin zij, gelijkvloers misschien en niet op de hoogste wegen, maar zeker en vast, liepen. De gemeenschapsband is verbroken. Wantrouwen tegenover ieder en alles vervult hen, steeds hoort men in gedachten het knetteren der geweerschoten, het doffe geluid van troepen in de straten, het gebom van kolven tegen een straatdeur. Het belang van het staatkundige, de beteekenis van den staat en zijne regelingen voor geheel het leven, wordt eerst mateloos overschat: het zal een hemel op aarde zijn, indien de staat maar wordt vernieuwd, — om, als de tegenslagen en teleurstellingen onvermijdelijk komen, als al maar nieuwe pogingen tot oplossing mislukken, even zeer te worden miskend. Het leven, het recht van een ander heeft geen waarde meer. Een revolutie is altijd een roepen om nieuw recht, maar doordat zij door een vertreden van het oude recht tot stand komt, heeft het nieuwe al dadelijk minder waarde. Het vorige werd niet geëerbiedigd, hoewel het recht was, waarom zou het nieuwe anders behandeld worden? Waarlijk, wie dit alles bedenkt, ziet met een huivering, hoe lichtzinnig zelfs overigens ernstige menschen een revolutie durven prediken.

|211|

Is zij dan altijd en onvoorwaardelijk verwerpelijk? Het antwoord ligt reeds in wat ik schreef. De rechtsorde is niet het hoogste goed. Voor wie erkent, dat de positieve in eenig land op een bepaald tijdstip geldende rechtsordening niet dan een poging is tot belichaming van de eischen der gerechtigheid voor dat land en dien tijd, die dus meent dat er een hoogere gerechtigheid is dan die positieve ordening, een maatstaf waaraan die ordening kan worden gemeten, is een absolute verwerping van de gewelddadige rechtsverandering niet mogelijk. Indien ge ten volle overtuigd zijt, dat een verandering van recht noodzakelijk is en gij zelf mede aangewezen haar tot stand te brengen, indien het onmogelijk is zulk een verandering langs de wegen van het recht zelf te verkrijgen, dan kàn het plicht zijn naar onwettige middelen te grijpen. Wel zwaar echter is de verantwoordelijkheid van hem die dien weg gaat.

Volkomen is dat gevoeld door hen die onze revolutie tegen Spanje hebben geleid. Want onze opstand was een revolutie, naar het positieve recht ongeoorloofd. Neemt men het woord „recht” in positieven zin dan waren de Staten tot de afzwering van Philips niet gerechtigd. En zij begrepen dit zelven wel, toen zij in dat prachtige staatsstuk naast het beroep op privilegiën en coutumen dat toch waarlijk niet afdoende was, in de aangeboren vrijheid den grondslag van hun optreden aanwezen. Zij hadden getracht den vorst te „vermurwen” „zijn tyrannig opzet te keeren”, maar als dat alles niet helpt, dan moeten zij ter wille van datgene „daar zij naar de wet der natuur goed en bloed schuldig zijn voor op te zetten” den beslissenden stap van den breuk doen. Een innerlijke noodzakelijkheid, maar die noodzakelijkheid eerst na harden strijd bevochten, — want dit teekent hun optreden mede, dat zij altijd door weer wilden vasthouden aan het gegeven gezag, zich zelven al maar weer moesten geruststellen met wat ons achteraf een uitvlucht schijnt, dat zij niet tegen den vorst, maar tegen zijn raadslieden streden, omdat zij voelden dat zulk een band niet zoo maar wordt verbroken. Niet dan in den uitersten nood mag het wettige gezag worden geofferd, zij hebben het wèl beseft. Haar volmaakte formuleering wellicht vond de zelfde gedachte in dit heerlijke slot van het Wilhelmus:

Voor Godt wil ik belijden
En sijner grooten macht
Dat ik tot gheenen tijden
Den Coninck heb veracht
Dan dat ik Godt den Heere
Der hoogsten Majesteit
Heb moeten obedieeren
In der gerechtigheyt 1).


1) Het was een eigenaardige gewaarwording, toen ik bemerkte dat het Wilhelmus, waarop ik in dezen gedachtengang wilde wijzen, in een zelfde verband ➝

|212|

Hier wordt de opstand een grijpen naar hooger recht, ter wille der gerechtigheid wordt het recht verbroken, hier vindt hij zijn eenig vaste steunpunt in den gewetensdrang van hem, wien gehoorzaamheid plicht is maar die weet dat meer dan de koning. God moet worden gehoorzaamd. Er is eigenlijk slechts één rechtvaardiging van de revolutie, dat is die, welke van het religieuze uitgaat, in het innerlijkst leven, de persoonlijkheid, haar steun vindt.

Naar dezen maatstaf kunnen wij voor wat onze voorouders in de tweede helft der 16e eeuw deden niet anders dan bewondering hebben. En toch, het wàs een revolutie.

Het zou oppervlakkig zijn de revoluties, die de geschiedenis der laatste eeuwen ons toont na te gaan en daarover een oordeel uit te spreken. Er zou vrij wat breeder en dieper historiekennis voor noodig zijn dan waarover ik beschik. Slechts één opmerking over de Fransche revolutie. Juist haar verloop leert ons, waartoe een revolutie komt, indien zij niet de idee der persoonlijkheid eerbiedigt. Het Staats-belang is dan de eenige maatstaf voor alle doen en laten, en in de verhouding tusschen Staat en individu is de waarborg verloren die in normale tijden het recht aan den enkeling geeft. Scherp wordt dit belicht in het proces van Lodewijk XVI. De volksvertegenwoordiging zal hem oordeelen; Robespierre neemt het woord. Wat voert hij aan? Ge zoudt wellicht denken een opsomming der misdaden van den afgezetten koning — het valt anders uit: „Burgers, zoo heet het, er is hier geen proces: Lodewijk is niet een beschuldigde, gij zijt geen rechters, gij zijt niet anders en kunt niet anders zijn dan staatslieden. Het is niet een vonnis dat gij zult uitspreken, maar een maatregel van algemeen belang dien ge zult nemen” 1). Dit is wèl typeerend: de persoon van Lodewijk, het recht wordt opgeofferd. Het is de consequente toepassing van Rousseau’s leer: indien de staat tot den burger zegt dat het noodig is dat hij sterft — dan moet hij sterven 2). Maar Rousseau’s volonté générale is verdwenen. Robespierre wraakt een beroep op het volk, de wil van den machthebber, zijn oordeel over wat de staat noodig heeft wordt de eenig beslissende factor...

Onze tijd ziet weder een revolutie. Ik zal mij er geen oordeel over aanmatigen. Wij weten allen, hoe voos het regime was dat in Rusland is omgeworpen, met hoe groote verdraagzaamheid ook


➝ wordt aangehaald in hel bock van Dr. Kurt Wolzendorff over „Staatsrecht und Naturrecht” blz. 148. Ik vermeld dit om de beschuldiging van plagiaat te voorkomen. Mag ik er aan toevoegen, dat een Hollander moeilijk zonder een glimlach en in dezen tijd ook niet zonder ergernis kan lezen, dat het vers „gehört zu dem starksten, was deutsche Sprache an schlichter Eindringlichkeit im Geist und Klange hervorgebracht hat”?
1) Ik ontleen deze bijzonderheden aan Groen van Prinsterer „Ongeloof en Revolutie”, blz. 325.
2) Contrat social II. V.

|213|

tot heden de revolutionneerende partijen zijn opgetreden. Wij hebben af te wachten hoe het verder verloop zal zijn, een wachten, dat gegeven wat de historie van vroegere omwentelingen ons leert, niet dan met vrees en beven kan zijn, maar dat toch niet zonder hoop is. Zou de geest van erkenning van den ander die in de Russische literatuur der laatste tijden zoo sterk leefde ook in het staatswezen doordringen? 1)

Eén ding is ons duidelijk in dit alles: Ter wille der gerechtigheid kan macht boven recht gaan. Men heeft wel eens gemeend — in het boek van Wolzendorff dat ik boven citeerde vindt men b.v. die meening verdedigd — dat dit in vroeger eeuwen zoo geweest mag zijn, maar thans in den rechtsstaat voor zulk een leer geen plaats meer is. Dit is een ijdele illusie. Het is waar. we mogen hopen dat, nu beter dan vroeger de wegen georganiseerd zijn waarlangs de behoeften naar nieuw recht tot uiting kunnen komen, het gebruik van andere dan wettige middelen zal worden beperkt; we kunnen die hoop te meer koesteren, indien gelijk thans bij ons staat te geschieden, geheel het volk aan die rechtsvorming zal deelnemen. Maar toch, de mogelijkheid blijft, dat een meerderheid — b.v. door een averechtsche partijgroepeering — zich niet kan uiten of dat een minderheid zich zoo sterk weet in haar overtuiging de gerechtigheid op haar zijde te hebben, dat zij den aanval op meerderheid aandurft en ten slotte de sterkste zal blijken. Maar bovendien, men denkt meest als men de vraag macht tegen recht stelt, dadelijk aan het geval, waarin zich die botsing in haar scherpste belijning doet zien: de omwenteling in den staat en wij zelve spraken ook daarvan, omdat daarbij de tegenstellingen het duidelijkst zijn, maar wij mogen niet vergeten dat in allerlei kleinere verhoudingen de zelfde vraag voortdurend rijst. Het gaat niet altijd, het gaat zelfs in den regel niet, om kwesties, waarin het geheele volk partij is, meerderheid in den staat tegen minderheid stoot, het zijn telkens botsingen van groepen, van groepen en individuen of zelfs van individuen onderling, waarin volkomen dezelfde vraag ons ter beantwoording wordt voorgelegd: mag ik macht doen gelden ook tegen het recht in? Men denke b.v. aan zoovele middelen die in den klassenstrijd worden gebruikt als werkstaking, boycot en zwarte lijst, ook aan de vraag of men zich zelf recht mag verschaffen, het probleem der eigen richting gelijk de juristen het heeten. Een rechtsfanatisme is geneigd bij al zulke gevallen in een juridische beoordeeling de eenig mogelijke te zien. beoordeeld naar geldend recht is iedere contractverbreking zonder opzeggingstermijn onwettig, moet dus iedere werkstaking worden veroordeeld. Toch kan zij, proeft men haar op haar gerechtigheidswaarde,


1) Men bedenke dat dit in 1917 werd geschreven. Het is nu wel gebleken, hoe ijdel die hoop was. De Russische revolutie bevestigt volkomen wat ik over de gevaren der revolutie voor het recht schreef (1924).

|214|

geboden zijn. In hoeverre dit laatste oordeel nu weer de juridische beslissing zal bepalen of althans daarop invloed hebben kan ik hier niet bespreken. Hier is het mij slechts om het inzicht te doen, dat in kleiner afmetingen de hier te beantwoorden vraag dezelfde is als die van den opstand, dat ook deze rechtsbreuk al de nadeelen heeft die ik aangaf, dat ook hij niettemin noodzakelijk kan worden.

Alzoo: macht tegen recht geoorloofd, indien hij in de hoogere gerechtigheid, die haar grondslagen ten slotte nergens anders kan vinden dan in ’s menschen innerlijk, zijn persoonlijkheid, steun heeft. Wie die hoogere gerechtigheid ontkent staat tegen het verschijnsel van den rechtsbreuk machteloos. Hij zoekt den maatstaf ter beoordeeling in het geschreven recht en kan niet anders komen dan tot onvoorwaardelijke verwerping. Doch indien de macht achter den rechtsbreuk maar sterk genoeg is, wordt de wil van hen, die het recht schonden op zijn beurt recht en is even onvoorwaardelijke goedkeuring een plicht voor de leer die geen ander recht dan het positieve erkent. Recht zal heerschen, zegt men, geen macht — maar ten slotte is het de macht alleen die beslist. Ziet men de verhouding anders, dan is het probleem stellig niet eenvoudig weg opgelost. De vraag blijft, waarom ook een niet gerechtvaardigde, ongerechte breuk van het positieve recht toch op den duur tot nieuw positief recht zal leiden. Het antwoord zal mijns inziens gezocht moeten worden in de noodzakelijkheid om bij de rechtsvorming evenzeer met de gegeven stof, de feitelijke verhouding als met den ideëelen factor, den gerechtigheidszin rekening te houden. Van die feitelijke verhouding, de stof die geregeld moet worden, vormt ook het historisch beloop, dus ook de vroegere rechtsbreuk een belangrijk element. Maar wat daarvan zijn moge, dit is dunkt mij duidelijk geworden dat alleen een erkenning van de gerechtigheid in de verhouding van recht en macht hier een inzicht kan geven.

Het bleek een oude leer, de opvatting, dat macht ook tegen recht is toegelaten, als zij de gerechtigheid dient. Door de gedachte van de staatsalmacht verdrongen kan zij weder een plaats verwerven indien de persoonlijkheid van den mensch tot middelpunt van het staatsieven wordt. Maar hoofdzaak is dan niet meer de handhaving van de persoon desnoods tegen de rechtens erkende macht, maar de erkenning van die persoonlijkheid in de macht zelve. Dringt die door, dan wordt de noodzakelijkheid een bevrijding te zoeken in den rechtsbreuk van zelve hoe langer hoe kleiner. Of die zal doordringen hangt ten slotte van de zedelijke verandering van de menschen zelven af. Niet de door het recht bepaalde omvang en inhoud der macht is in laatste instantie beslissend, maar de geest, waarin zij in de werkelijkheid zich toont. Staatkundige vragen zijn ten slotte altijd zedelijke vragen. Zoolang er macht zal zijn, zoolang zal er misbruik zijn. Hier kunnen

|215|

wij slechts een richting wijzen: voor den beheerschte een innerlijke bevrijding, waardoor hij zich zelven voelt vrij van iederen druk van menschen. — voor den heerscher ootmoedige aanvaarding der macht als een gave, waarbij ieder zelfzoeken is uitgesloten. Dan kan de macht, waarover ik schreef, worden tot die andere macht, die naar het woord van den apostel in zwakheid is, maar van deze macht spreekt het recht niet meer.

Scholten, P. (1949) 5

|216|

 

5. Gerechtigheid en recht.

1) 2

Spreken we over gerechtigheid en recht, dan is het onze eerste taak den zin, waarin wij deze woorden gebruiken, nader te bepalen. Gerechtigheid wordt herhaaldelijk gebruikt als synoniem met deugd in het algemeen, met volmaaktheid. In dien zin komt het in den Bijbel voor. Meer in het bijzonder echter is het die eigenschap van ons zedelijk leven, waardoor wij ons verplicht gevoelen tot zekere handelingen tegenover onze medemenschen. In de gerechtigheid komen wij tot de erkenning van den ander; de gerechtigheid geeft, om een term van de Romeinsche juristen te gebruiken, ieder het zijne. Er is een overtuiging in ons, dat tusschen de handelingen der menschen en hare gevolgen voor hen een zekere evenredigheid behoort te bestaan; slechts indien deze verhouding verwezenlijkt wordt, wordt de gerechtigheid vervuld. Wij kennen onzen medemensch de bevoegdheid toe die vervulling van ons te eischen, gelijk wij omgekeerd hem jegens ons daartoe verplicht rekenen. Gerechtigheid is dus een postulaat van ons handelen. Een postulaat dat wijst in de richting van den medemensch, dien we daarbij niet als in de liefde voorstellen als object van ons zoeken, maar als een eigen waarde, die zelfstandig ons tegentreedt. Van een gerechtigheid jegens ons zelven kunnen wij slechts in oneigenlijken zin spreken.

Mogen deze, ik erken het, uiterst vage en onvolledige aanduidingen voldoende zijn om te doen zien in welken zin ik het begrip gerechtigheid gebruik, bij de bepaling van wat recht is kan ik voor het oogenblik nog korter zijn. Is gerechtigheid een eigenschap van het zedelijk karakter van den mensch en tegelijk een doel dat in het maatschappelijk handelen verwezenlijkt moet worden, onder recht verstaan we de positieve regeling der maatschappelijke ordening, het geheele samenstel van regels die in een bepaalde gemeenschap gelden en zoo noodig door de bestaande machten worden gehandhaafd. Vinden wij de norm der gerechtigheid ten slotte in ons, het recht staat buiten ons.

Nu is het echter van zelf sprekend, dat recht en gerechtigheid niet maar eenvoudig naast elkaar staan. Voor wie het bestaan eener gerechtigheid erkent — en dat doet toch eigenlijk ieder, al zijn dan ook de opvattingen omtrent kenbron en inhoud dier idee oneindig verscheiden — zal het recht altijd een poging tot


1) Dit opstel is een uitwerking der aanteekeningen voor de voordracht, die ik op een zomerconferentie hield. Hoewel de vorm van de voordracht niet behouden is, heeft ook dit stuk geen andere pretentie dan om geestverwanten tot eigen overpeinzing te prikkelen. Ik zeg dit, omdat ik zeer goed weet, hoe fragmentarisch deze beschouwingen zijn.
2) In „de Schakel” 1918, blz. 168 e.v.

|217|

verwezenlijking daarvan moeten zijn, een poging, die noodzakelijkerwijze haar doel niet bereikt. Voor ieder die rechtsregelen heeft vast te stellen staat de plicht de gerechtigheid te zoeken. Het verband is echter nog nauwer, immers in den rechtsregel wordt vaak naar de gerechtigheid verwezen. Herhaaldelijk komt het voor, dat de rechtsregel naàst of ìn hare positieve omschrijving van rechten en plichten een verwijzing stelt naar de norm der gerechtigheid, zoo indien in de wet op het arbeidscontract werkgever en arbeider wordt voorgehouden dat zij tegenover elkander datgene behooren te doen en na te laten, wat in gelijke omstandigheden een goed werkgever of arbeider doet of nalaat, zooals gezegd wordt dat partijen bij het aangaan van overeenkomsten niet met de goede zeden in strijd mogen komen en zoo meer. Eenvoudige rechtstoepassing is dus zelfs niet mogelijk zonder zich op den inhoud der gerechtigheids-idee te bezinnen.

Maar omgekeerd verwijst ook de gerechtigheid naar het recht. Zij tracht ieder het zijne te geven. Bij bepaling nu van wat ieder als „het zijne” toekomt, zal het noodzakelijk zijn mede met de bestaande ordening rekening te houden. Niet wat in abstracto iemand werkelijk zou toekomen hebben wij aan te geven — dat zou trouwens onmogelijk zijn — maar waarop hij op dit oogenblik met deze gegevens van maatschappelijke omstandigheden en bestaande regelingen recht heeft. Bij de vaststelling daarvan kan men zich wel min of meer los maken van de geldende rechtsorde, maar nooit zich geheel vrij daartegenover stellen, integendeel, er is een sterke gebondenheid. De gerechtigheid onderstelt het positieve recht, het positieve recht der gerechtigheid.

 

Over de verhouding van deze beide is tot in het oneindige gepeinsd en geschreven. Het is niet mijn doel, hiervan een overzicht te geven. Ik wensch niet anders dan van uit het standpunt van onzen kring een enkele zijde van dit vraagstuk wat nader te belichten.

Ik kies daarvoor mijn uitgangspunt bij een man. die in zijn eigen tijd veel verguisd, voor ons een bijzonder aantrekkelijke figuur is, bij wien wij telkens weer beschouwingen vinden die aan onze opvattingen nauw verwant zijn, bij van der Brugghen en zijne geschriften over de verhouding van Christendom en staatkunde. Het is bekend en voor zijn geheele persoon kenmerkend, dat hij deze beide scherp scheidt. Het denkbeeld van een Christelijke staatkunde oordeelt hij geheel en al verwerpelijk „omdat het Christendom evenmin een politiek als eenig ander wetenschappelijk stelsel heeft, wijl zijn oogmerk is niet de bestrijding van wetenschappelijke dwaling maar van een zedelijke dwaling, welke is zonde” 1). Hebben anderen anders geoordeeld, dan is het daaruit te verklaren,


1) Christelijke Tijdvragen door een jurist V (1860) Stelling 19.

|218|

dat zij de tegenstelling niet zagen tusschen geest en letter, waarheid en hulsel, wezen en vorm, evangelie en wet 1). Wie die scheiding verwaarloost, in de letter het eigenlijke zoekt, vorm voor wezen aanziet en van het Evangelie een wet maakt, doodt wat er waarlijk levend in is. Wordt het innerlijke veruiterlijkt, dan sterft het.

Ik aanvaard deze tegenstelling ten volle, maar ik meen toch, dat met haar over deze vraag niet het laatste woord gezegd is en ook, dat wij voor de onze er zoo nauw mee samenhangende. hier niet kunnen blijven staan. Van der Brugghen zelf wijst op het verband tusschen Christendom en staatkunde dat in den persoon, in den staatsman moet worden gevonden. Een Christen die staatsman wordt zal ook in zijn werk Christen willen zijn. Nu kan dit even zoo gezegd worden van hem, wiens arbeid op' ander terrein ligt, maar het is niet te ontkennen, dat het voor de wijze waarop het werk van den staatsman verricht wordt en dus ook voor zijn resultaat, van grooter belang is, wie en wat de man is die het doet dan voor dat van den timmerman of den klerk. Een Christelijke bruggenbouwer en een niet Christelijke zullen dezelfde regels van techniek moeten volgen. Innerlijk mag de eerste anders tot zijn arbeid staan dan de laatste, hij zal ook zijn dagelijksche taak in het licht pogen te zien dat uit de kern van zijn zieleleven, zijn geloof, uitstraalt, maar zijn techniek zal niet anders zijn dan die zijner collega’s. Van den staatsman, in wiens arbeid het subjectieve zoo oneindig veel meer naar voren komt, geldt niet geheel hetzelfde.

Van der Brugghen zelf leert dat „de staatkunde als wetenschap noodig heeft kennis der eeuwige beginselen van recht en gerechtigheid, waarvan de waarheid is in God.” Maar hoe vinden wij die eeuwige beginselen en is het daarbij onverschillig of wij ons op Christelijk geloovig, dan wel op rationalistisch of empiristisch standpunt plaatsen? Een paar voorbeelden, aan v.d. Brugghen ontleend. Deze verzet zich tegen het streven om in Jezus’ uitspraken over de echtscheiding wetten te zien, ook nu nog door Christenen te aanvaarden. Wat door de hardheid der harten ten tijde van Mozes gevorderd werd, wat die zelfde hardheid in later tijd eischt, daarvan laat Hij de waardeering aan den wetgever van ieder volk. Hij spreekt slechts van zijn koninkrijk 2). Het mag waar zijn, maar zal de wetgever, als hij nu de echtscheiding wil regelen en daarbij — voorzeker — rekening moet houden met zeden en karakter van zijn volk, met het bestaande recht en zijn geschiedenis, maar toch ten grondslag moet leggen „de eeuwige beginselen van recht en gerechtigheid”, tot die beginselen niet rekenen, dat geestelijk, „van den beginne”, het huwelijk onontbindbaar is, tenzij een der


1) T.a.p. 24.
2) T.a.p. blz. 124 vgl.

|219|

echtgenooten door overspel zelve dit huwelijk heeft verbroken? En zal het niet zijn Christelijke overtuiging zijn, die hem tot aanvaarding van dit beginsel brengt, was het niet Jezus woord waardoor het hem levend werd? En het bestaan van die eeuwige beginselen zelve? Van der Brugghen wendt zich tegen hen, die in het recht der vorsten een van God gegeven gezag, in de ontkenning daarvan en de verdediging van den republikeinschen regeeringsvorm een zonde zien. Niet in een staatsvorm ligt de zonde, maar, voegt hij er aan toe — en daarop komt het voor ons aan — zonde is wel de meening, dat naar willekeur of bij meerderheid uitgemaakt zou kunnen worden, wat recht is — een zonde die zoowel die der vorsten als van de volken kan zijn 1). 

Zonde, want het is een uit den leugen des harten voortkomende meening, dat vorst of volk de eeuwige beginselen van recht en gerechtigheid, dia uit God zijn, zouden mogen ter zijde stellen. Maar indien dit zoo is, is het dan nog wel vol te houden, dat de staatkunde enkel wetenschappelijke, niet ook zedelijke dwalingen bestrijdt? De staatsman, die zich bij zijn arbeid aan de vaststelling van het recht laat leiden door den wil der meerderheid en deze kritiekloos aanvaardt, omdat ze meerderheidswil is, of de ander, die slaafs zijn machthebbers volgt, zij schieten toch niet enkel in wetenschappelijk inzicht te kort?

Van der Brugghen heeft scherp positie genomen tegen alle intellectualisme in den godsdienst, hij was daarbij verplicht het intellectueele en het ethisch religieuse zoo ver mogelijk uit elkaar te plaatsen. Wij kunnen dit begrijpen en zullen het, wil het religieuse in ons niet afsterven, voortdurend voor oogen moeten houden, maar hij vergat daarbij, dat zijn eigen stelling, dat de staatsman de gerechtigheid heeft te zoeken, tot de conclusie dringt, dat diens arbeid niet enkel van intellectueelen aard is, dat hij ten slotte door een zedelijke overtuiging wordt bepaald.

En den grondslag daarvoor vinden wij enkel in ons zelven, in eigen innerlijke beleving. Maar staan wij, indien we dit aannemen, nog niet veel hulpeloozer tegenover recht en gerechtigheid? Vragen rijzen: gerechtigheid zij alleen innerlijk te vinden, maar bestaat niet de kans, dat wij dwalen en voor ons gerechtigheidsoordeel, het bevel van ons rechtsbewustzijn aanzien, wat onze wensch was, door ons belang gedicteerd? En verder: de gerechtigheidsoordeelen verschillen, de ervaring leert het ons, en toch moet het volk één recht hebben. Nu zal bij het zoeken daarvan, bij het vaststellen van wat positief als recht zal gelden, met dit onderscheid rekening gehouden moeten worden, het zal dwingen tot compromissen, maar in de vraag der gerechtigheid zelve, die toch een verhouding tot andere menschen betreft, zal daar niet mede hun oordeel van invloed moeten zijn? Zullen wij hen niet moeten


1) T.a.p. blz. 8 vlg.

|220|

pogen te overtuigen van de juistheid van onze beslissing en vallen we, als we daarbij steunsel zoeken, niet toch weer terug in de leer, die de formuleering van het innerlijk beleefde als wet aan een ander oplegt? Verwaarloozen we niet de tegenstelling waarop v.d. Brugghen met zooveel nadruk ons heeft gewezen?

Ter beantwoording dezer vragen geloof ik dat we goed doen ons een oogenblik los te maken van de vragen van rechtsbewustzijn en gerechtigheidsoordeel en ons te stellen voor die van het zedelijk oordeel. Ook daar geldt toch, dat het goede enkel ligt in onze gezindheid, dat geen handelen zedelijk is dat niet meer is dan het gehoorzamen aan een van buiten opgelegd en buiten ons blijvend bevel, dat steeds eigen innerlijke beleving ons het inzicht in wat goed en kwaad is brengt. Eigen innerlijke beleving, eenvoudiger: het geweten. Dit enkel is ons maatstaf en richtsnoer. Maar wij weten toch ook wel: ons geweten kan dwalen. Het gebeurt, dat we in innerlijken strijd tot een conclusie komen, die we zedelijk voor de juiste houden en die toch ten slotte door onze wenschen was voorgeschreven. Het geweten laat zich in slaap sussen, het stompt af. We meenen inderdaad te goeder trouw het een of het ander te moeten doen of na te laten en plotseling, achteraf, misschien geruimen tijd later, zien wij het in eens: het was niet goed, dat we zoo handelden. Maar wij zien daarbij ook nog iets anders: we waren toch niet geheel en al te goeder trouw, toen we dwaalden, we maakten ons zelven wel wijs, dat wij niet anders konden en behoorden te doen, maar het was een wijsmaken, èn — in de diepte wisten wij dat ook. Wij waren alleen maar niet tot die diepte gegaan en op zich zelven aangewezen is het den mensch wel uiterst bezwaarlijk, neen is het hem on- mogelijk, dat immer te doen. Laat mij hier een opmerking mogen invoegen over de tegenstelling tusschen de stoïsche en de Christelijke moraal. Er is overeenstemming, beiden wijzen den mensch op de norm in hem, beide leeren hem zich af te wenden van al het uitwendige en wisselvallige en het ééne te zoeken. Maar welk verschil overigens. Ik heb allen eerbied voor de mannen van alle tijden, die als ware stoïcijnen hebben geleefd. Onverschrokken en vast hebben zij gestaan in de moeilijkheden van het leven, de golven woelden en bruisten om hen heen, maar braken hen niet. Wat hun ook door de menschen werd aangedaan, in hun binnenste waren zij onaantastbaar, onbuigbaar en zeker van zich zelven. Hard als staal waren zij, die hardheid heeft onze bewondering, maar ze stoot ook af. Ten slotte is hun moraal de moraal van den hoogmoed, een hoogmoed, die ten val leidt. De stoïcijn is zich zelve tot God 1). En de ervaring leert dat die God een afgod is, een beeld, dat op leemen voeten staat; het mag nog zoo sterk


1) Vgl. Vinet, La volonté cherchant sa loi. Philosophie morale et sociale ed. Bridel, bl. 303.

|221|

schijnen, ééns stort het in. Als het woeden der zee is opgehouden, als alles kalm en stil is, dan in eens begint het te zakken, het wankelt, valt — of om zonder beelden te spreken: wie de zwaarste moeilijkheden, de grootste aanvechtingen dapper heeft weerstaan, de ernstige bezwaren van buiten en in zich zelve heeft overwonnen, bezwijkt voor een schijnbaar geringe verleiding, verliest zich zelven tegenover een kleinigheid. De Christen weet, dat dit armelijke zelf van den mensch altijd weer te kort schiet en dat hij niet door zich zelven te zoeken, maar door zich geheel en al over te geven het leven vindt. Het Christendom is overgave, absolute, volledige overgave aan den Eeuwige. Wie daartoe gekomen is en wie weet, dat hij telkens weer daartoe komen moet, ervaart, dat hij niet hetgeen van buiten, door zijn levenslot en van de menschen tot hem komt heeft af te weren in zelf-geslotenheid, maar dat hij het kan aanvaarden met volkomene bereidheid en dat het wat het diepst in hem leeft, niet raakt. De mogelijkheid van die overgave is ons gegeven door Jezus Christus, door Zijn leven en sterven. Hij is ons de weg.

Wie hiervan doordrongen is weet dat hij, wil hij in de diepte leven, altijd weer de aanraking met Hem zal hebben te zoeken en hij weet ook dat, als hij die aanraking vindt zijn zedelijk oordeel zuiver zal zijn, zijn geweten niet dwaalt.

Geldt dit nu ook voor ons gerechtigheids-oordeel? voor dat deel van ons zedelijk leven, dat in het bijzonder de gemeenschap betreft? Zonder eenigen twijfel, voor zoo ver ons persoonlijk aangaat. Maar we staan hier wel voor een bijzondere moeilijkheid. Ons rechts-oordeel is niet uitsluitend, en meestal in het geheel niet een oordeel over ons eigen handelen, het is een oordeel over anderen. Daardoor missen wij hier de toetsing aan eigen ervaring, eigen levensinhoud, we gevoelen ons minder vast, we weten dat de moraal-regel, die ons welbewust naar ons zelven wijst, ons hier niet zoo onvoorwaardelijk zal helpen. Want wat wij gevonden zullen hebben, wenschen wij anderen te zien opgelegd. We zoeken dus steun. Waar is die te vinden?

Vooreerst in de historie, in het feitelijk gebeuren. Voor ons persoonlijk innerlijk leven zoeken wij, als we aanraking met Jezus zoeken, eigenlijk ook daar onze hulp. Want het is niet de Christusidee, het is de historische Jezus, die ons helpt. Wie dit aanvaardt kan nooit zonder voorbehoud onderschrijven, dat feiten niet normatief zijn of liever, dat hetgeen uit het feitelijk gebeuren tot ons komt niet innerlijk tot norm kan worden gemaakt. We kunnen dat ook in eigen leven ondervinden. Wat voor ons persoonlijk geldt, geldt ook voor een volk in zijn geheel, voor de menschheid. Wij voelen ons gedrongen, God’s wil te zien in de historie. We weten dat dit uiterst moeilijk is, dat altijd het gevaar bestaat dat wij scheidingen gaan maken naar eigen klein inzicht: dit gebeuren — verwerkelijking van God’s bedoelingen, dàt — tegenstreven uit de

|222|

zonde, maar we kunnen toch niet nalaten, wil niet het geheele leven zinneloos voor ons blijven, te denken dat het Gods wil is, die ten slotte in het leven der menschheid zich verwerkelijkt en dat wij iets, heel weinig, maar toch iets, daarvan vermogen te zien. Daarom is de historie ons een leermeesteres waar wij de gerechtigheid zoeken. We gaan begrijpen, dat ons eigen inzicht noodzakelijkerwijze beperkt is door eigen omstandigheden, dat waar we meenen te mogen ingrijpen in het leven van ons volk, we moeten trachten iets van dat leven in zijn geheel te kennen, dat wat vorige geslachten gedaan en geleden hebben, voor ons niet onvruchtbaar mag blijven. En naast de verwijding die we zoeken door achterom te zien, om daardoor met te scherper blik in het duister der toekomst te kunnen turen, moeten we om ons heen kijken. Het gerechtigheidsoordeel is een gemeenschapsoordeel, de gerechtigheid wijst op den medemensch en reeds daarom is ons het oordeel van dien medemensch van waarde. De historie houdt niet op met onzen tijd, ook de historie die we zelven beleven hebben we mede te aanvaarden. Van dat historische heden is voor ons het rechtsoordeel van de menigte het meest van belang. We hebben als we gerechtigheid zoeken niet enkel te vragen wat onze medemenschen najagen om dan die verlangens naar onzen maatstaf van boven af te beoordeelen. We hebben ons ook af te vragen, wat hùn gerechtigheidsoordeel inhoudt. Ik weet het wel, hier schuilen allerlei gevaren. Zoo licht komen we er toe dan een oordeel te onderschrijven dat het onze niet is, den wil der meerderheid tot recht te maken, wat volgens v.d. Brugghen een leugen des harten zou zijn. Maar in dien zin bedoel ik het ook niet; in dien zin, dat we iets goed zouden moeten noemen omdat anderen het zoo heeten is het voor mij even verwerpelijk als de leer dat we iets zouden moeten doen, alleen omdat dat historisch geboden zou zijn. Maar wel zal dat oordeel van anderen ons voortdurend tot prikkel moeten zijn; veel meer dan bij het zedelijk oordeel, waar we ten slotte op ons zelven zijn aangewezen, zullen wij kracht moeten zoeken voor eigen beslissing in wat ons als de overtuiging onzer tijdgenooten tegemoet komt. Gelijk wij ootmoedig hebben te begrijpen, dat het dwaasheid kan zijn te meenen, dat wij nu in eens zouden mogen omwerpen al wat eeuwen door zoo is aangenomen, dat wij in één nacht zouden mogen afbreken en nieuw zouden kunnen maken, wat geslachten na elkaar in moeizamen arbeid hebben opgebouwd; evenzoo is het een verwerpelijke hoogmoed bij het zoeken naar gerechtigheid zich zelven te zien als één, die weet tegenover vele stumpers daar beneden die zich allen vergissen. Nog eens: ten slotte kan de vraag: rechtvaardig of niet alleen door ons zelven en in ons zelven worden beslist — maar als we naar zulk een beslissing zoeken hebben wij ons wijd open te stellen voor wat ons uit den ontwikkelingsgang van volk of instituut blijkt en vooral voor wat om ons leeft in onze volksgenooten. Oordeelen wij anders

|223|

dan is twijfel onze plicht en zelf-onderzoek geboden. Hooghartigheid is hier ten eenenmale misplaatst. Een Christen is immer individualist en ik begrijp daarom dat er zijn, die deze dingen moeilijk kunnen aannemen. Mag ik hun de woorden voorhouden van één, die de beteekenis der persoonlijkheid in het licht heeft gesteld als weinigen, van Alexander Vinet: „toujours la multitude est plus humaine que le savant” 1) en dit andere: „toute religion est sociale, tandis que l’athéisme est éminemment anti-social” 2).

Nog een enkel woord over de beteekenis van den bijbel in dit verband. Wat het Nieuwe Testament hier voor ons zijn kan blijkt uit wat ik boven reeds zeide: het brengt ons in aanraking met Jezus. Dit geldt niet alleen van de Evangeliën, ook van Paulus, ook van veel Christelijke literatuur uit later tijd. En het Oude? Zoo ergens dan is bij Israël Gods leiding te onderkennen. Hier hebben wij de gedachte van het verbond, van het volk dat ondanks al zijn afdwalingen toch is uitverkoren, hier de wet, als vastlegging van moraal en gerechtigheid voor haar tijd wel boven alles bewonderenswaardig, al hebben wij te begrijpen, dat het de dood der gerechtigheid zou zijn als wij ons in den onzen aan haar letter gebonden rekenden, hier daarboven uit wijzend de profetie, die immer weer het zoeken dier gerechtigheid predikt. Waarlijk, de steun dien we ook hier kunnen vinden is niet gering.

Maar, ik herhaal de vraag, vallen wij zoo niet terug in de aanvaarding van normen ons van buiten opgelegd? Is het niet de terugkeer tot Groen’s „daar staat geschreven, daar is geschied”? Ik meen dat wij daarvoor niet bang behoeven te zijn. Het zijn de wekkende krachten van ons eigen oordeel, die ik beschreef, niet de doode macht waarvoor we ons in slaafsche gehoorzaamheid buigen. Men heeft wel eens de tegenstelling gemaakt, dat bijbelwoord en historisch gebeuren òf bewijs voor òf illustratie van ons oordeel zouden zijn; ik wil er noch het één noch het ander in zien: ze zijn meer dan illustraties die het toch reeds gevondene duidelijk zouden maken, zij zijn geen bewijzen voor iets dat niet te bewijzen valt. Het zijn hulpmiddelen bij het zoeken, onmisbare teekenen op onzen weg, maar niet de weg zelve. Met God’s hulp moeten we dien in ons vinden. Het is een taak zoo zwaar, dat wij weten haar niet te kunnen vervullen. We kunnen er bitter van worden als wij telkens weer ervaren hoe wij falen. Bitter over onze mislukkingen, bitter ook omdat het zoo moeilijk is Gods leiding te erkennen, om in tijden als deze, nu het onrecht telkens weer om zich heen grijpt, vol te houden dat het Zijn wil is die zich in het historisch-gebeuren verwerkelijkt. Er komt iets van twijfel, van een dof zich gewonnen geven over ons. Wat mij betreft, deze dingen zijn mij vaak zeer moeilijk geweest. Dan bleek mij de waarheid


1) De la spontanéité de l’esprit humain. Philos, morale et sociale, blz. 273.
2) La volonté cherchant sa loi. Philos, morale et sociale blz. 300.

|224|

van het psalmwoord: „Ik heb getracht om dit te mogen verstaan, maar het was moeite in mijn oogen, totdat ik in Gods heiligdommen inging” (Ps. 73). Dat ingaan doen wij als wij gemeenschap met Hem zoeken. Wat voor mij daartoe de weg is heb ik reeds boven aangegeven.

 

De gerechtigheid verwezenlijken, ziedaar dus onze taak in dezen. Van die gerechtigheid is het recht onafscheidbaar zeide ik. Ik hoop dat mijn betoog de stelling heeft verduidelijkt. Waar wij die verwerkelijking zoeken in een voortbouwen aan wat de voorgeslachten hebben samengevoegd, waar slechts dan een gerechtigheid tot werkelijkheid zal kunnen worden, indien zij gedragen wordt door de overtuiging van het volk, zal de beteekenis van het historisch geworden recht, dat de kristalliseering is van die volksovertuiging, onweersprekelijk zijn. We hebben de gerechtigheid te vormen met behulp van het recht en hebben te pogen haar in het recht tot werkelijke macht te maken. We weten dat dit pogen reeds van te voren is veroordeeld een oneindig pogen te blijven. Maar toch. we mogen hopen. Laat mij nog aan een Psalmwoord herinneren: „De bergen zullen vrede dragen, de heuv’len heilig recht” Ps. 72 en dit andere „goedertierenheid en waarheid zullen elkaar ontmoeten, de gerechtigheid en vrede zullen elkaar kussen” Ps. 85. Zoolang het koninkrijk Gods niet tot ons is gekomen zullen deze woorden niet worden vervuld. In het land waarheen zij wijzen komen wij zondige menschen niet. Toch is het goed dat wij onze blikken er op richten — het maakt ons den levensgang mogelijk, meer, het maakt hem schoon en goed. Werden deze woorden tot werkelijkheid, niet alleen het recht, menschelijke ordening voor menschelijke zonde en onmacht, viel weg, ook de gerechtigheid. Dan blijft enkel de liefde, dan is er geen bevel meer buiten ons noch in ons; wat we ons denken als door de gerechtigheid bevolen is ons dan de vanzelfsprekende handeling, die we doen omdat het onze innigste behoefte is. In de liefde is de overgave volkomen, de scheiding waardoor wij in gerechtigheid den ander tegenover ons zetten is vervallen. Want de liefde is de vervulling der wet.

Scholten, P. (1949) 6

|225|

 

6. Recht en billijkheid.

 


1) Beschouwingen over Recht, 1924.

Scholten, P. (1949) 6.I

 

I. De fundamenteele vragen blijven in de rechtswetenschap aan de orde. Zij zijn eenmaal gesteld en laten zich niet terugdringen. Trouwens, dwingt het wereldgebeuren zelf ons er niet toe, ons telkens weder bezig te houden met de vraag, wat recht is, en hoe het is te vinden? Ja, wordt als wij daarnaar zien niet de twijfel in ons geboren, of er wel zoo iets is, dat wij met recht „recht” mogen noemen, of niet enkel macht en machtsbegeeren de handelingen der menschen bepaalt met hoogstens wat conventie bij de uitoefening daarvan? Zien we niet dat steeds weer een ijzige wind gaat over wat aan recht in het internationale leven opkomt? En hunkeren we dan niet naar een vasten grondslag van het recht, waarop een gebouw kan worden opgetrokken dat stand houdt, ook als er stormen waaien?

Het zijn vragen, die ook den beoefenaar van het privaatrecht niet loslaten en die hem zich doen wenden tot de fundamenten van zijn eigen vak. Ten slotte is immers alle recht één. Aan die zware vragen raakt ook deze studie; intusschen zij bepaalt zich tot het privaatrecht. Op enkele verschijnselen uit de geschiedenis van het privaatrecht en op een daarmee parallel loopend gebeuren in het hedendaagsche recht, wil ik de aandacht vestigen om ten slotte te zien, welke leering wij daaruit voor de fundamenteele vragen van het recht kunnen trekken.

 

Het is de verhouding van recht en billijkheid, waarvoor ik de aandacht vraag. Tot voor kort maakte men er zich niet warm over. De vraag van de billijkheid werd geacht buiten het recht te staan, de billijkheid tot het gebied van de moraal gerekend. Gij zijt niet billijk, is een verwijt van moreelen aard, dat men tot een persoon kan richten; noemde men een beslissing billijk of onbillijk, sprak men van een billijke belooning of een onbillijke behandeling, het waren zedelijke oordeelen over daden die geuit werden. Met recht scheen dat weinig of niet te maken te hebben. Toch, dat er éénig verband bestaat, zal wel niemand ontkennen. Niemand betwist dat het rechterlijk oordeel, anders dan een uitspraak over een feitelijk gebeuren of een leerstelling van natuur-wetenschappelijken aard, ook zedelijk kan worden gewaardeerd. Rechterlijke beslissingen, ja, de rechtsregels zelve worden als billijk geprezen of als onbillijk gelaakt. Hier is dus verband en dit verband is niet zoo dat de beoordeeling naar billijkheid geheel los staat naast die van het recht, maar lof en blaam die aan regel of beslissing worden uitgedeeld, treffen deze juist als rechtsoordeel of rechtsregel. Wat niet billijk is kan ook geen recht zijn, het is een overtuiging

|226|

van alle tijden. Moraal en recht zijn in hun diepste wezen niet te scheiden. Maar om het recht nu toch tegenover de moraal zelfstandig te stellen, om de vraag van de billijkheid los te maken van die van het recht, maakte men de scheiding in het recht zelve. Of een regel, of een beslissing billijk mocht heeten, was, zeide men, een vraag die het recht raakt dat behoort te bestaan, het jus constituendum gelijk men zich meest technisch uitdrukte. Het is de taak van de rechtsphilosophie het antwoord op die vraag te zoeken. Maar met de vraag wat recht is in den zin van wat geldt, het positieve recht, jus constitutum, heeft dat niet te maken. Alleen met die vraag heeft de eigenlijke rechtswetenschap zich bezig te houden, haar raakt de billijkheid niet. Zoo worden wijsgeerige en juridische beschouwing van het recht in tegenstelling gebracht. Het juridische onderzoek zal vaststellen wat recht is; den grondslag daarvan in geestesleven en maatschappij aan te wijzen, de verhouding ook tot andere gebieden, tot de moraal wordt aan het wijsgeerig onderzoek overgelaten.

Ik wil niet betwisten, dat deze werkverdeeling aanbevelenswaardig is, ook niet dat zij op goeden grondslag berust, maar ik meen te mogen vasthouden, dat de tegenstelling niet anders dan een globale, een voorloopige kan zijn. De aard van het recht, van hetgeen wij daar „gelden” noemde, brengt mee dat de tegenstelling tusschen hetgeen is en hetgeen behoort te zijn, daar slechts een betrekkelijke is. Het is mede de verhouding van recht en billijkheid, die dat aantoont. Niet slechts naast en tegenover het bestaand recht, als kritiek daarop, speelt de billijkheid haar rol. maar in dat recht zelve. Dat is juist onze tijd zich meer en meer bewust geworden en daardoor wordt juist voor ons recht en billijkheid een actueel probleem.

 

Het is in de eerste plaats de zoogenaamde vrij-rechtsbeweging geweest, die dit aan het licht heeft gebracht. De term is onjuist: „vrij” in den zin van ongebonden is geen enkel recht. We spreken er slechts van om aan te geven, dat het niet enkel de van den Staat gegeven wet is, die het recht bepaalt. Ik wil daar nu niet over uitweiden. Tot vervelens toe is het herhaald, dat het aanwijzen van de juiste beslissing van den rechtsstrijd, de taak van den rechter met andere woorden, niet enkel kan liggen in toepassing der wet. Enkel door feiten te verzamelen en die dan te subsumeeren onder den door de wet gegeven regel, vindt de rechter het recht niet. Zijn taak is een andere dan een logisch-verstandelijke, hij is meer dan de „mond”, waardoor de wetgever spreekt. Het is, om van andere mogelijkheden maar te zwijgen, de interpretatie zelve der wet die dit aantoont. Allerlei gegevens benut de rechter of wie zich in zijn plaats stelt daarbij, hij zoekt in de geschiedenis, zoo van de wetstekst als van het instituut waarmee hij te doen heeft, hij stelt de eene plaats in de wetgeving tegenover

|227|

de andere, vraagt naar de opvatting der kringen welke het te berechten geval raakt, pluist de taalkundige beteekenis van het wetsvoorschrift uit, ten slotte zal hij uit al die gegevens tot een beslissing komen, die niet enkel logisch is verantwoord. Stap voor stap mag hij voorwaarts gaan, eindelijk moet hij een sprong doen, die het eind-oordeel brengt. Het is zeker niet in de laatste plaats de billijkheid of onbillijkheid van de te nemen beslissing die hem daarbij leidt. Bewust of onbewust is het haar invloed die het eindoordeel dicteert. Dat ligt in den aard van ’s rechters werk, het is altijd zoo geweest; voor onzen tijd is karakteristiek, dat het meer dan vroeger uitdrukkelijk wordt verklaard. Maar als dat zoo is, dan rijst ook de vraag: wat is dan die billijkheid en hoe staat zij tot het recht? Bij het zoeken naar recht zijn wij gebonden aan de wet. Ik denk er niet aan het tegen te spreken, de vraag is slechts, wat beteekent die gebondenheid. Even zeker is wel dat de weg die uit den abstracten regel tot de concrete toepassing, tot de interpretatie leidt, niet buiten de billijkheid omgaat. Maar met aanwijzing alleen dezer beide factoren: billijkheid en gebondenheid zijn we er niet, we hebben aan nadere preciseering behoefte. Ziedaar de eerste zijde van het probleem: de billijkheid in het recht.

Soortgelijke moeilijkheden doen zich voor als we bij onze beslissing staan, niet voor de interpretatie der wet. maar voor bepaling wat krachtens overeenkomst tusschen partijen recht is. De overeenkomst bindt partijen, het zijn hun eigen woorden: zekerder dan bij de wet staan we als we ons aan den naar spraakgebruik aan te wijzen zin dier woorden onderwerpen. Maar met die woorden alleen komen wij er toch ook hier niet. Het is mogelijk, dat die woorden dubbelzinnig zijn, dat de één volhoudt, dat zij dèze beteekenis hebben, de ander er dàt in leest. Wat gij in mijn woorden zoekt, heb ik in het geheel niet „bedoeld”, roept een verontwaardigd contractant zijn tegenpartij toe. Bedoeling en woorden, het zijn de twee polen waartusschen iedere uitlegging zweeft, de verhouding van deze beide vast te stellen, is altijd de taak geweest van hem, die zich met het leerstuk van de uitlegging van rechtshandelingen bezighoudt. Dat ook dat niet buiten de billijkheid omgaat, zal, na hetgeen wij over de interpretatie der wet zeiden, duidelijk zijn. Maar het verband tusschen billijkheid en vaststelling van de rechtsverhouding van contracteerende partijen, is toch nog een ander, meer direct. Bij de uitlegging zoeken we de voorstelling van partijen, de woorden zijn ons teekens, waaruit we die afleiden: speuren we naar de „bedoeling”, dan gebruiken we andere gegevens om achter die voorstelling te kunnen komen. Maar de gevallen doen zich voor en zij zijn niet zoo weinig talrijk, dat over de vraag die thans partijen verdeeld houden, zij zich toen bij het sluiten der overeenkomst in het geheel geen voorstelling hadden gemaakt. Er doen zich omstandigheden voor, die partijen

|228|

volstrekt niet hebben voorzien, iedere overeenkomst regelt de toekomst, die altijd weer onbekend is. Aan velerlei, waaraan partijen hebben kunnen denken, hebben zij niet gedacht, er kunnen dingen tusschen beide komen, waaraan zij redelijkerwijze niet hadden kunnen denken. Hoe dan de rechtsstrijd te beslissen? Wie de practijk nagaat kan tweeërlei opmerken. Vooreerst hoe het gebruikelijk was en nog veelal geschiedt dat de rechter partijen bedoelingen toedicht die zij nimmer hadden. Zij hebben „kennelijk” bedoeld, verklaart de rechter, wat zij naar zijn ’s rechters oordeel hadden moeten bedoelen, als zij aan het geval hadden gedacht. Met andere woorden, de rechter die schijnbaar uitlegt, vult in waarheid de wilsverklaring aan. Maar mag dit ook thans nog een niet zeldzame methode zijn, meer en meer wordt toch door de jurisprudentie een andere weg gevolgd, wordt openlijk verklaard dat de rechtsbron, datgene waaruit de rechter het recht afleidt, iets anders is dan de wil van partijen. De artikelen 1374 en 1375 B.W. worden steeds meer gebruikt, zij krijgen hoe langer hoe meer een centrale plaats in het contractenrecht. Overeenkomsten moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd, heet het daar, zij verbinden tot datgene wat door wet, gebruik en billijkheid wordt gevorderd. Hier hebben wij dus met een nieuwe functie der billijkheid in het recht te maken. Niet meer alleen de billijkheid in de rechtsvinding op grond der wet, maar de billijkheid naast de wet wordt van beteekenis. Hoe moeten we ons die verhouding denken? Billijkheid, wet en gebruik noemt art. 1375 op één lijn, maar hoe staan deze nu tegenover elkaar, wat gaat voor, als zij met elkaar in botsing komen? Stel, om voorbeelden uit de rechtspraak aan te halen, dat de wet den huurder verplicht zijn huur aan den verhuurder te brengen, maar het gebruik meebrengt, dat de verhuurder haar komt ophalen, waaraan moeten partijen, waaraan dan de rechter zich houden? Gebruik staat dan tegenover wet. Of indien het gebruik in den effectenhandel meebrengt, dat de kooper, wien onvoldoend gezegelde effecten worden geleverd, den verkooper gelegenheid geeft hem andere, goede stukken te verschaffen, moet dat gebruik dan ook worden gehandhaafd als de verkooper bewust slechte stukken heeft geleverd? Of gaat dan billijkheid boven gebruik? Mag zelfs de billijkheid boven de wet gaan? Een op de wet steunend voorschrift van spoorwegrecht bepaalde, dat de Duitsche Mark zou worden berekend tegen 59 cent, moet dat voorschrift bij een navordering van vracht worden gehandhaafd, als de Mark tot een minimum waarde is gedaald? Het zijn alle vragen over de verhouding dezer rechtsbronnen: principieeler kan men zich nog afvragen, wat toch die billijkheid is, waarvan art. 1375 spreekt, wat het beteekent als de wet naar een rechtsbron verwijst, die naast haar zelve ligt. En dat wij hier met een bron van recht te maken hebben, lijdt geen twijfel, de billijkheid wordt door den rechter evenzeer gehandhaafd als de wet, zij verbindt partijen op

|229|

gelijke wijze. Ziedaar de tweede zijde van ons probleem: de billijkheid krachtens verwijzing der wet in, maar tegelijk naast het recht.

Doch er is nog een derde reden om ons de vraag recht en billijkheid te stellen, een derde zijde van het probleem, die juist door de rechtsontwikkeling der laatste jaren in bijzondere mate de aandacht verdient. Van die ontwikkeling is zeker wel een der merkwaardigste verschijnselen het veldwinnen van de zoogenaamde vaste scheidsgerechten. Dat men zijn geschillen, in plaats van de beslissing van den van staatswege aangestelden rechter in te roepen, kan onderwerpen aan het oordeel van scheidsmannen is niets nieuws, sinds de Romeinen is het altijd zoo geweest. Maar de bepalingen der wet over deze stof worden thans gebezigd bij een handelwijze, die wel nieuw is. Scheidsrechters worden niet meer ad hoc gekozen voor een bestaand geschil of van te voren aangewezen ter beslissing van uit een bepaalde overeenkomst eventueel rijzende twistvragen, maar allerlei takken van handel hebben zich hun eigen gerecht gevormd. Wie in dien tak handel drijft, kan moeilijk anders dan overeenkomstig de regelen, die de vereeniging van handelaars heeft vastgesteld zijn transacties afsluiten. Tot die regelen behoort onderwerping aan het scheidsgerecht dat de vereeniging instelde. Over de oorzaken van dit verschijnsel hebben wij hier niet te spreken. De langzame en omslachtige inrichting van het gewone proces, de ondeskundigheid van den gewonen rechter vaak, ook de kwestie der kosten hebben stellig invloed gehad. Wij hebben hier slechts op één dier oorzaken te wijzen. Het was mede een reactie tegen wat men formalisme noemde in het procesrecht maar ook in het materieele recht, die de handel zijn toevlucht bij,deze scheidsgerechten deed zoeken. Een bevrijding daarvan meende men te vinden door de tooverformule van art. 636 van het Wetboek van Burg. Rechtsvordering. Niet „naar de regelen des rechts,” maar „als goede mannen naar billijkheid” zouden scheidslieden oordeelen. Partijen worden door de wet uitdrukkelijk bevoegd verklaard dat in hun opdracht aan scheidslieden op te nemen: bij iedere vestiging van vaste scheidsgerechten, gelijk trouwens bij iedere arbitrage, wordt van die bevoegdheid gebruik gemaakt.

Hier wordt dus recht geplaatst tegenover billijkheid, verondersteld, dat de billijkheid tot andere uitkomsten leidt dan het recht. Mag nu de vraag, hoe deze beide tegenover elkaar staan, reeds voor de gewone arbitrage van beteekenis zijn, zij is dat in nog meerdere mate voor de rechtspraak van vaste scheidsgerechten. Hier gaan partijen niet naar zelf gekozen vertrouwensmannen, maar zij zijn onderworpen aan college’s tegenover wie zij niet veel anders staan dan tegenover den gewonen rechter. Zij kunnen er feitelijk voor worden gedaagd tegen hun zin en deze uitspraak kan, evenals die van den rechter, dank zij de sanctie van art. 642 Rv., worden ten uitvoer gelegd. Het schijnt dus dat tweeërlei recht

|230|

de verhouding der contracteerende partijen beheerscht, het recht van den gewonen rechter en de billijkheid van het scheidsgerecht. Door invoeging van bepaalde clausules in de overeenkomst, b.v. onderwerping aan het scheidsgerecht. van graan- of koffiehandel, onttrekt men zich aan het eene recht, stelt men zich onder het andere. En die invoeging is feitelijk bij sommige takken van handel, in den graanhandel b.v., verplicht, is in andere regel. Maar is dat wel denkbaar, vragen we ons — tweeërlei recht naast elkaar? Meer nog dan door de inwerking van de billijkheid in het recht of door de verwijzing van art. 1375 wordt door de arbitrage de verhouding van recht en billijkheid een probleem van beteekenis.

De billijkheid in de andere rechts-bronnen, wet en wilsverklaring en gebruik, de billijkheid naast deze krachtens uitdrukkelijke verwijzing en de billijkheid gescheiden van en tegengesteld aan het recht, ziedaar de drie deelen, waarin ons probleem zich splitst.

 

Beginnen wij met het derde. Het is het meest opvallende. De billijkheid, onderstelt het aangehaalde art. 636, leidt tot andere uitkomsten dan het recht. Tweeërlei ordening wordt hier dus naast elkaar gedacht en van beide verklaard dat zij gelden, dat wil in dat verband zeggen: partijen binden en afgedwongen kunnen worden. Voor den jurist schijnt het iets absurds. Recht moet recht blijven. Eén van tweeën: òf de billijkheid is niets uit juridisch oogpunt gezien òf zij zal in het recht zelf moeten gevonden worden. Hooren wij wat een scherpzinnig magistraat er over zegt. In zijn praeadvies van de Juristenvergadering van 1919 schreef Mr. C.W. Stheeman: „Van tweeën één: òf billijkheid is geen recht, maar dan mag daarmee bij een rechtspraak ook geen rekening worden gehouden, òf het is wel recht, maar dan moet zij ook door den gewonen rechter worden in acht genomen... Het is niet minder dan onduldbaar, dat in den lande op tweeërlei wijze wordt rechtgesproken, dat in één en dezelfde rechtsgemeenschap tweeërlei recht geldt, niet in dien zin verschillend recht, dat twee rechters over het geldend recht een verschillende uitspraak doen, maar in deze beteekenis, dat, terwijl het geheele volk leeft onder en zich gedraagt naar een bepaald normencomplex, de regelen des rechts, het aan enkele volksgenooten zou vrijstaan, zich daarvan los te maken en zich onderworpen te verklaren aan een geheel andere heerschappij, die der billijkheid” 1).

Dit schijnt voor zich zelf te spreken, iets kan toch niet tegelijk recht zijn en niet recht, maar toch, men moet met zulke uitspraken voorzichtig zijn. Tweeërlei ordening naast elkaar, het schijnt absurd. Maar de rechtsgeschiedenis leert, dat de beide volken, die het recht het hoogst hebben opgevoerd, Romeinen en Engelschen, toch maar iets dergelijks hebben gekend. Bij dat dualisme moeten


1) Hand. Jur. Ver. 1919, I, 3 blz. 22.

|231|

we een oogenblik stil staan, we zullen zien dat het zijn oorsprong vindt in de tegenstelling, die we met recht en billijkheid aanduiden, ja, dat wij zelfs die termen daar aantreffen. Een uitweiding van historischen aard is onvermijdelijk. Het spreekt van zelf, dat ik daarbij niets nieuws wil leeren, slechts op het verband van enkele aan juristen bekende verschijnselen met ons probleem de aandacht vestigen.

Eerst dus de Romeinen. Het is het jus honorarium, het praetorisch recht naast het jus civile, het eigenlijke burgerrecht waarop ik doel. Stippen wij een enkel punt uit de geschiedenis aan. Voor de ontwikkeling van het Romeinsche recht is de praetuur wel een zeer teekenend verschijnsel. Hier is een magistraat, die niet is rechter, maar die de administratie over de rechtspraak voert en die juist door die bijzondere positie meer invloed op het recht heeft gehad dan hij als rechter had kunnen bekomen. Hoe is dit te verklaren? Zien we den toestand van het recht in Rome omstreeks 200 jaar voor Christus, dan wordt hij nog beheerscht door de toen al oude wet der twaalf tafelen. Die wet vond haar oorsprong in de behoefte aan vastlegging van het recht, het waren de Plebejers die haar afdwongen in hun strijd tegen de macht der Patriciërs, eens meesters over recht en rechtspraak. Intusschen, het rechts-leven kan nimmer in zijn geheel worden onderworpen aan een wet van reeds eeuwen her, de ontwikkeling was voortgeschreden met behulp der interpretatie. Ik geloof niet dat het juist is, zooals men tegenwoordig wel leert, dat deze interpretatie in beginsel iets anders was als onze hedendaagsche wetsuitlegging; gelijk deze had ook zij ten doel, gebonden aan den tekst der wet de richtige oplossing van den rechtsstrijd te zoeken. Maar als in iedere interpretatie twee elementen zitten waartusschen een spanning bestaat, het behoudende, dat den regel handhaaft en het evolutieve dat hem tegelijkertijd uitbreidt, dan was in de Romeinsche interpretatie uit den tijd der Republiek stellig dit laatste bijzonder sterk. Bekend zijn de voorbeelden: hoe uit de strafbepaling, dat de zoon uit de vaderlijke macht vrij zou zijn, indien de vader hem driemaal verkocht, het instituut der emancipatie voortkwam, hoe de mancipatio van koop werd eigendomsoverdracht en hoe dan met behulp van den regel dat de bij de mancipatio uitgesproken woorden binden, de fiducia ontstond en zoo pand en bewaargeving.

Deze mogelijkheid van ontwikkeling was echter niet voldoende. Daarnaast deed de praetor zijn werk. Had hij voor het eigenlijke proces oorspronkelijk alleen de taak den rechter te benoemen en na te gaan of partijen de noodige formaliteiten hadden volbracht, extra ordinem had hij allerlei bevoegdheden krachtens zijn ambtelijk gezag, waardoor hij op het recht invloed verwierf. Hij kon partijen dwingen elkander zekere stipulaties te doen, waardoor een proces mogelijk werd, hij handhaafde bestaande toestanden tegen vredebreuk en zoo meer. Doch baanbrekend werd zijn werk eerst,

|232|

toen hem, hetzij in aansluiting met wat al voor het vreemdelingenproces gold, hetzij als nieuwe rechtsschepping bij de lex Aebutia, die men meest omstreeks 150 v.C. plaatst, de bevoegdheid werd gegeven, zelfstandig aan te wijzen, welke vraag de rechter in het proces zou worden voorgelegd. Hij vermag ook dan de wet niet te veranderen, maar hij mag den rechter aanwijzingen geven over het oordeel, dat hij zal vellen. Die aanwijzingen zijn voor den rechter bindend. Aan den rechter wordt b.v. de vraag voorgelegd, of de eischer inderdaad eigenaar is van een bepaalde zaak, zoo ja, dan moet hij den gedaagde, indien deze aan het bevel tot teruggave niet voldoet, veroordeelen. In zooverre niets bijzonders, wie eigenaar is bepaalt het gemeene recht, maar nu voegt de praetor er bij: tenzij blijkt, dat de zaak door eischer aan gedaagde is verkocht en, zij het niet in wettelijken vorm, geleverd. Of wel de rechter moet onderzoeken of de gedaagde aan den eischer iets in den daarvoor voorgeschreven vorm (stipulatio) beloofd heeft en hem veroordeelen. tenzij, zegt de praetor, er iets te kwader trouw is geschied of thans geschiedt. Zulk een bevel geldt alleen voor het geval, waarin het gegeven is. Maar weldra krijgt het beteekenis daarbuiten en dit wordt in sterke mate bevorderd door de gewoonte van den praetor, reeds bij zijn ambtsaanvaarding bekend te maken, naar welke regels hij zijn ambt zal bekleeden. Het album dat deze aankondiging inhoudt, wordt dan de grondslag van het praetorische recht.

Doch daarover zoo straks. Ik heb deze feiten die den jurist zullen herinneren aan den aanvang van zijn candidaatsstudie hier vermeld om twee redenen. Vooreerst omdat we in het hier te lande veel minder bekende Engelsche recht volkomen analoge verschijnselen zien, gelijk ik straks hoop aan te toonen en het voor de parallel wel noodig was, ook het van ouds bekende op te halen. Maar dan ook om even de vraag te stellen: wat was het dat den praetor tot zijn ingrijpen bracht? Stellen wil ik die, beantwoorden niet: slechts op twee dingen wijzen: ten eerste dat het immer het geval was, de concrete rechtsstrijd, die den praetor tot handelen dwong. Niet de regel stond voorop, maar in de feiten lag iets, waarom de oude regel niet onvoorwaardelijk kon worden gevolgd. En ten tweede, dat het niet anders was dan de overtuiging, dat zonder ingrijpen zijnerzijds onbillijkheden geboren zouden worden, die het handelen van den praetor motiveerde. Uitdrukkelijk wordt dit verklaard in de uitspraak van Servius, die op de vraag, of zeker voorschrift door den praetor terecht gegeven was: „respondit aequum esse praetorem in eum reddere judicium”. We houden dit vast.

Het was het gezag van den praetor, zijn imperium, dat het hem mogelijk maakte, bedenkelijke gevolgen af te wenden waartoe toepassing van de starre regels van het recht scheen te dwingen. Nu is het een verschijnsel van alle tijden, dat wie onrecht meent

|233|

te lijden door strenge rechtstoepassing bij het gezag heul en steun zoekt. Denk aan de gratie. Maar het merkwaardige ligt hier vooreerst in het ingrijpen in het burgerlijk recht en in de verreikende consequenties, die dat ingrijpen gehad heeft, maar dan ook in de wijze waarop het geschiedde: met volkomen handhaving van het gemeene recht, al wordt die handhaving in den loop der tijden tot een erkenning van den schijn die in werkelijkheid door iets geheel anders is verdrongen. Doch ook dit verschijnsel is niet uniek in de rechtsgeschiedenis. Er is een aanloop tot iets dergelijks in het oud-Frankisch recht, die echter tot niet veel leidde en er is — wat van eminent belang is voor het inzicht in heel de rechtsontwikkeling — iets soortgelijks in Engeland te vinden, waar het wel als in Rome geheel den groei van het latere recht bepaalde.

Een enkel woord over het Frankisch recht in den aanvang der Middeleeuwen. Het recht was volksrecht. d.w.z. het recht wordt door de aanvankelijk mondeling overgeleverde, later opgeteekende rechtsovertuiging van het volk beheerscht en moet daar afhankelijk van blijven, daar het ’t volk zelve is, dat recht spreekt. In dat gerecht echter krijgt als de koningsmacht opkomt, de vertegenwoordiger van dezen, de graaf de leiding. Krachtens zijn taak orde en vrede te handhaven, kan deze ook op de executie van het oordeel van het gerecht, aanvankelijk een private zaak van den eischer invloed verwerven. Zoo krijgt hij de mogelijkheid een nieuwen executievorm te scheppen, kan hij ook een nieuwe wijze van dagvaarden voor het gerecht in het leven roepen. Naast volksrecht staat dan koningsrecht, gelijk te Rome naast burgerlijk praetorisch.

En nu Engeland 1). Eerder dan elders hebben daar in de Middeleeuwen recht en rechtspraak vastheid en vorm gekregen, er was reeds vroeg een geregelde wetgeving, er waren hoven, waarvoor al spoedig het denkbeeld van het precedent, van de gebondenheid aan vorige uitspraken gewicht kreeg. Van die hoven was er één, de Exchequer, dat meer was dan een gerechtshof alleen; het was, modern uitgedrukt, gerechtshof, kabinet des konings en ministerie tegelijk. Een afdeeling daarvan was met de administratie der justitie belast, tot deze. de kanselarij, moest men zich wenden als men een proces wilde beginnen. De kanselarij gaf een formulier, een „writ”, dat de actie omschreef die werd ingesteld en dat aan de rechters werd voorgelegd. Regel was, dat men een formulier bekwam van een bekend type, maar de mogelijkheid bestond, dat de kanselier een nieuwe writ afgaf. Hier raakt zijn taak dus zeer dicht die van den praetor, maar niet langs dezen weg heeft hij nieuw recht in Engeland gevormd. De rechters hadden de vrijheid uit te maken of de „writ” wel overeenkomstig het gemeene recht was. Zij waren, anders dan de Romeinsche. niet aan het formulier


1) Ik ontleen de volgende bijzonderheden van Maitland „On Equity” en aan zijn „Trust and Corporation” in Collected Papers III, blz. 321 vlg.

|234|

gebonden en zij gaan al spoedig, in de 14e eeuw, tegen een nieuwe writ bezwaar maken.

Het was een ander deel van zijn functie, dat aan den kanselier zijn belangrijke plaats in de geschiedenis van het Engelsche recht heeft gegeven. Het was namelijk gebruik, zich tot den koning te wenden als men eenig onrecht meende te lijden, dat niet langs den gewonen weg kon worden verholpen. De koning laat deze petities door zijn kanselier afdoen, die meest het eenige lid in zijn raad was, die tot den stand der geleerden behoorde. In dat werk komt methode, en ontwikkelt zich een procedure. De kanselier laat partijen voor zich komen, kan dat doen krachtens zijn gezagspositie en bedreigt boete bij wegblijven. Dan hoort hij hen onder eede en beslist hun geschillen. Wel heeft hij niet de bevoegdheid veroordeelingen uit te spreken, maar zijn gezag is groot genoeg, dat men hem gehoorzaamt ook zonder executie. Bedenk dat hij geestelijke is en kerkelijke straffen voor het geval van ongehoorzaamheid aan zijn bevel bij de hand heeft.

Aanvankelijk bemoeit de kanselier zich met allerlei soort zaken, ook met die, waarin ook een gewoon hof bevoegd was. Het gebeurde dat men zich tot den koning wendde, omdat men arm was en zijn tegenpartij rijk, een proces tegen een rijk man was moeilijk in die dagen. Maar aan deze bemoeienis komt in de 14e eeuw een einde; voor dezelfde zaken een andere rechter naast den gewonen geeft aanleiding tot willekeur, het kan niet worden geduld. De functie van den kanselier blijft en breidt zich uit, daar waar het gemeene recht (de common law) niet voorzag, de verhoudingen niet regelde. Het meest bekende en het meest sprekende voorbeeld, schoon lang niet het eenige, is dat van de „use” of „trust”.

Ziehier de oorsprong van dit merkwaardige instituut. Een Engelschman kon over onroerend goed niet bij testament beschikken. De common law sloot dit ten eenenmale uit. Toch kan de wensch bestaan, een dochter of een jongeren zoon er mee te begiftigen, of wel men wilde de kerk zijn goed vermaken of eindelijk, men wilde dat het goed, gelijk rechtens was, op den oudsten zoon overging, maar deze was minderjarig en dus was zijn recht niet gelijk den vader, die zijn dood nabij zag, het zou wenschen; immers dan kreeg de landsheer de vruchten van het goed tot de meerderjarigheid, wat te bedenkelijker was, waar hij ook tot het huwelijk van den landeigenaar zijn toestemming moest geven en van die toestemming nu wellicht een koop maakte. Wat deed men nu in zulke gevallen? Wie zijn dood verwachtte gaf het goed aan eenige vrienden met de opdracht het te bewaren voor jongsten zoon of dochter, of het voor kerkelijke doeleinden te bestemmen, of tot de meerderjarigheid van den oudsten zoon-eigenaar onder zich te houden. Met die meerderjarigheid, in andere gevallen dadelijk na den dood, wordt het aan den aangewezene overgedragen. Maar tot dit oogenblik zijn de vrienden eigenaars, volledig

|235|

eigenaars, nakoming van de opdracht kan in rechten niet worden afgedwongen. Mocht nu een vertrouwensman daarmee in gebreke blijven, dan wendt de benadeelde zich tot den kanselier en deze weet den nalatige tot zijn plicht te brengen. Rechtens bestaat daartoe geen gebondenheid, feitelijk wordt de wil van den overledene nageleefd.

Het is hier de plaats niet om de verdere ontwikkeling van het instituut, dat in het hedendaagsche Engelsche recht een zoo breede plaats inneemt, te beschrijven. Ons is het op het oogenblik slechts om de methode te doen. En dan springt de overeenstemming met den praetor in den aanvang van het instituut in het oog. Misschien is de kanselier zich nog minder bewust, dat er iets van rechtsschepping in zijn handelen zit, hij kan er niet over denken, mist daartoe ten eenenmale de bevoegdheid. Praetor en kanselier beiden helpen eenvoudig, omdat hun eigen innerlijke overtuiging hun zegt, dat het onbillijk en onrechtvaardig zou zijn, als ze het niet deden en zij blijven daarbij geheel buiten den kring, waarbinnen te treden de rechtsorde hen verbiedt. „For the love of God and the way of charity”, roepen de hulpzoekenden den koning aan. Het was niet anders dan een moreele plicht als u land was toevertrouwd ter wille van een ander, het ook aan dien ander te doen toekomen. „Equity” en „good conscience” dwingen er toe. De kanselier is de man, die de menschen hun moreele plichten inscherpt. Doch als in deze wijze van handelen regelmaat komt, als verder de moreele plicht wordt afgedwongen door hem die haar oplegt, dan wordt hij van zelve tot recht. In het van geval tot geval optreden van den kanselier kwam ordening, zijn methode van verhoor leidde tot een hof, de maximen die hij volgde en die hij meest alleen op eigen overtuiging steunde, maar soms deed aansluiten aan Romeinsch of Canoniek recht, werden tot een systeem, de rules of equity die naast het gewone, gemeene recht, de common law stonden.

Ook in de verdere ontwikkeling ligt een merkwaardige overeenstemming met het praetorisch recht.

De praetor kondigt van te voren aan, hoe hij zijn ambt zal vervullen, hij deelt mede welke maatregelen hij evengoed zal nemen, welke acties verkenen. Aanvankelijk is die aankondiging niets dan een programma. Het mag al dadelijk niet fatsoenlijk zijn gevonden als de praetor zich niet aan zijn edict houdt — wellicht gaf het zelfs tot tusschenkomst van den tribunus plebis aanleiding, — rechtens bindt den praetor zijn edict niet. Intusschen de billijkheidsgedachte, het oordeelen van geval tot geval verliest al iets van zijn soepelheid, krijgt iets van de starheid van het recht, als de regel, zij het dan nog de vrijlatende regel, wordt aangekondigd, naar welken het zal geschieden. In hooge mate wordt dat bevorderd, als al spoedig het gebruik meebrengt de aankondiging van de ambtsvoorganger over te nemen. De regel krijgt de waarde die 

|236|

traditie aan een wijze van handelen kan geven; tegenover het overgenomene voelt men zich minder vrij dan tegenover het eigene. Het ligt dan ook volkomen in de lijn dat het oogenblik komt, waarop de wet den praetor voorschrijft, zich aan zijn edict te houden (lex Cornelia van 67 v.C), al wijst het anderzijds op den strijd die ook hier zich vertoont tusschen rechtszekerheid, die gebondenheid vraagt en billijkheid, die vrijheid verlangt, als ook na dien de praetoren zich nog wel losmaken van hun edict 1). In dien strijd heeft de rechtszekerheid het volkomen gewonnen, als Hadrianus den beroemden jurist Julianus opdraagt het edict definitief te redigeeren (plm. 130 n.C). De macht van den praetor was door de gewijzigde omstandigheden van het principaat verdwenen. Niet aan hem, maar aan den keizer komt voortaan de taak waar recht en billijkheid botsen, de goede oplossing te vinden. Het praetorisch edict is tot wet geworden, dat bindt geheel op dezelfde wijze als de volkswetten zelve. Maar de rechtsstof die daarin is samengevat, wordt niet met die van het oud volksrecht, het jus civile versmolten. Het jus honorarium staat naast het civiele als zelfstandig geheel. Het is mogelijk dat men eigenaar is naar civiel recht en niet naar praetorisch en omgekeerd, het is evenzeer mogelijk dat een vorderingsrecht naar civiel recht bestaat of ontkend moet worden, terwijl naar praetorisch recht het tegengestelde geldt. Hoe processueel die beide zich verhouden, heb ik hier niet verder uiteen te zetten. Genoeg zij het te vermelden. dat in de practijk dat dualisme niet als hinderlijk schijnt te zijn gevoeld. Het was zoozeer in het Romeinsche recht doorgedrongen, dat men het zelfs bij Justinianus, die als goed Oostersch monarch alle recht tot eigen keizerlijke macht herleidde, toen het toch wel alle reden van bestaan had verloren en practisch geen belang meer had, in de codificatie nog terugvindt. Toen was toch wel alle recht wet. In één opzicht blijft het jus honorarium ook dan, als het tot wet is geworden aan zijn oorsprong als beslissing naar billijkheid van geval tot geval herinneren. Veel meer dan het civiele recht, dat den magistraat en den rechter binnen zekere grenzen vastlegde, kent het mogelijkheden van ruime waardeering voor wie het recht handhaaft. Begrippen van dien aard die ook het hedendaagsche recht nog kent stammen, zeker of waarschijnlijk, uit het praetorisch recht. Zoo de dolus en de bona fides. En talrijk zijn in het praetorisch recht, ook als het is vastgelegd, de plaatsen waar de rechter in vrijheid een beslissing wordt overgelaten, als rechtsmiddelen gegeven worden naar omstandigheden (causa cognita) of als de praetor (dus later de wet) slechts in het algemeen aanduidt dat ingrijpen mogelijk is zonder te zeggen hoe (ubi quaeque


1) Vgl. Krüger. Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts, blz. 34 noot.

|237|

res erit animadvertam). Uit het praetorische recht heeft doorloopend een overneming in het civiele, wat juristen een receptie noemen, plaats gehad. Ten slotte is het tot een samensmelten gekomen; bij Justinianus is de tegenstelling nog slechts klank, maar eeuwen heeft zij de ontwikkeling beheerscht.

 

Iets geheel analoogs zien we in Engeland. Gelijk naar civiel en praetorisch recht kan ook haar common law en equity de eigendom in verschillende handen liggen. Nemen we weer het voorbeeld van de trust. Degeen, te wiens behoeve de trustees het goed onder zich hebben, heeft naar common law geen enkel recht, maar in equity kan hij handhaving van zijn positie verlangen. Ter wille daarvan is in den loop der eeuwen een reeks van regels gevormd, een geheel van bepalingen, die de Engelsche rechtsgeleerden er toe hebben geleid van een „ownership in equity” te spreken, naar common law is de trustee eigenaar; moeten inbreuken van derden op de zaak afgeweerd, dan treedt hij op en of hij de zaak als trustee of voor zich zelven in eigendom heeft, is daarbij volkomen irrelevant. Maar in equity kan de „cestui qui trust” al zijn rechten doen gelden. Met behulp van dat instituut worden talrijke verhoudingen geordend, haast het geheele vereenigingsrecht, het recht der kerken behalve de Staatskerk inbegrepen, berust er op. Zoo staat equity naast common law.

Het is merkwaardig te zien, hoe daarbij het besef van den oorsprong dezer dingen verloren is gegaan. De groote jurist Blackstone komt in de 18e eeuw bij zijn beschrijving van het Engelsche recht ook voor de vraag te staan, wat het verschil is tusschen common law en equity. Hij kan geen ander vinden, dan dat sommige acties voor dezen, andere voor genen rechter thuis hooren, dat men naar de Chancery moet gaan als men een op de equity steunende vordering wil instellen, naar een der andere courts als het om handhaving van een op de common law steunend recht gaat. Blackstone is getroffen door het woord equity; equity, billijkheid, is in zijn oorspronkelijken zin de ziel van alle recht, schrijft hij, maar als we van een „court of equity” spreken, werkt die term verwarrend, het doet het misverstand ontstaan, alsof er een rechter zou zijn (die van de law-courts) die recht zou doen zonder billijkheid en of er een andere zou zijn, die van de Chancery, die niet aan eenig recht gebonden is. Van die oorspronkelijke beteekenis heeft equity niets meer. Ga maar na, zegt Blackstone, men beweert, dat het de taak van den rechter in equity is, om hardheden der wet te voorkomen. Maar er zijn dingen in het recht, die ieder als hardheid voelt, dat b.v. onroerend goed dat op den erfgenaam overgaat, niet voor de op simpele overeenkomsten steunende schulden van den erflater aansprakelijk is, of dat de halfbroeder bij vererving van onroerend goed achter staat bij een verren neef, hardheden, die algemeen worden erkend, waaraan de courts of

|238|

equity niets kunnen veranderen. Of wel, men beweert, dat de regels van equity meer naar den geest, die van common law naar de letter moeten worden gehandhaafd. Neen, zegt Blackstone, bij beide is de rechter gelijkelijk gebonden, in de manier van interpretatie is geen verschil. Of men houdt vol, dat de rechter in equity niet aan het precedent gebonden zou zijn, naar eigen overtuiging zou mogen rechtspreken. Alweer onjuist, ook de rechter in equity houdt zich aan het precedent.

Blackstone heeft gelijk. In zijn tijd is de equity een deel van het in Engeland geldende recht (de law) van geheel denzelfden aard als de common law. Maar de stand van de rechtshistorische kennis liet hem niet toe te zien, dat dit eerst het resultaat was van een eeuwenlange ontwikkeling. Stippen we er slechts één punt uit aan. Oorspronkelijk was de kanselier bij de rechtspraak in equity stellig niet gebonden aan het precedent. Alleen al het feit, dat de „reports” (de verzameling van rechtspraak) voor de common law teruggaan tot den tijd van Edward I (1272-1307), terwijl van die van de Chancery de oudste uitspraak is van 1557, spreekt hier boekdeelen. Al wat Blackstone bestrijdt, zijn niet foutieve meeningen zonder meer, maar het zijn reminiscenties uit vroeger tijd, die eens waar waren, maar het niet meer zijn. Eens was de billijkheid in den echten oorspronkelijken zin wel de grondslag van den werkkring van den kanselier, was het wel diens streven hardheden te voorkomen, vroeg hij wel onafhankelijk van het precedent, of de uitspraak zijn rechtsovertuiging bevredigde, maar in de 18de eeuw is dat alles lang verdwenen. En ten slotte heeft hier, als in het Romeinsche recht, het naast elkaar staan tot één worden geleid, de tegenstelling common law en equity verloor zijn laatste reden van bestaan, toen de wetgever in 1873 en 1875 de onderscheiding tusschen de hoven, die naar het een of het ander systeem rechtspraken ophief. Teekenend is daarbij, dat gelijk het praetorisch recht het civiele overnam, en bij de ineensmelting datgene in het civiele recht verdween, wat met het praetorische niet vereenigbaar was, de Judicature Act van 1873 bepaalde: „Generally in all matters not hereinbefore particulary mentioned, in which there is any conflict or variance between the rules of equity and the rules of the common law with reference to the same matter, the rules of equity shall prevail”.

Tot zoover onze historische herinneringen. Resumeeren wij even, wat ze ons opleverden. Rome en Engeland beiden toonen ons een rechtspraak naast het gemeene recht, die gezegd wordt op de billijkheid te berusten. Wat nu onder de billijkheid moet worden verstaan wordt niet nader uiteengezet, het schijnt vanzelfsprekend. Eén ding is zeker: aan in formules neergelegde regels ontleent de schepper van dit recht zijn conclusies niet. Het mag waar zijn dat in Engeland in het hof van Equity wel eens een aan civilisten of kanonisten ontleende uitspraak is doorgedrongen, dit was meer

|239|

opsiering dan grondslag van eigen oordeel. Zijn oorsprong vond het nieuwe recht beide malen in bemoeienis met de rechtspraak van geval tot geval, uit de gelegenheidsbemoeiing werd nieuw recht. Beide malen ook was het een ambtelijk gezag, dat het nieuwe ingang deed vinden. Eindelijk stemt de ontwikkelingsgeschiedenis van praetorisch en equity recht hierin overeen, dat het de juristen waren die van de gelegenheidsoplossingen regels maakten. Zoo werd de billijkheid recht, een nieuw recht naast het oude. Geruimen tijd, zoolang nieuwe gedragsregels zich op deze wijze vormden, zoolang de billijkheid vloeibaar bleef, werd in het naast elkaar staan van billijkheids- en rechtsorde blijkbaar geen bezwaar gezien. En zelfs als de billijkheidsregels recht worden van den zelfden aard als het andere blijft het dualisme; eerst langzaam, als het bewustzijn van de tegenstelling geheel verloren is gegaan, begint men zich aan het naast elkaar staan van tweeërlei ordening, waarvan de beteekenis tot zuiver processueele formaliteit is ingeschrompeld, te stooten. Dan worden beide systemen van regels tot één. Het billijkheidsrecht wordt in het gemeene opgenomen, in den vorm heeft dit overwonnen, echter niet zonder in den inhoud zelve overwonnen te zijn. De billijkheidsregel heeft den ouden regel verdrongen.

 

In den loop van dit opstel hoop ik aan te toonen, welk nut we uit deze conclusies kunnen trekken. Thans nog één opmerking van historischen aard. We kunnen ons afvragen, hoe het komt, dat we in de ontwikkeling van het middeleeuwsch recht op het vaste land niet iets dergelijks vinden. Natuurlijk is een positief antwoord op deze vraag niet te geven, we zijn geenszins gerechtigd te beweren, dat we soortgelijke ontwikkeling overal zouden moeten aantreffen, waar niet bijzondere omstandigheden het ontbreken verklaren. Dergelijke vaste wetten van ontwikkeling kent de geschiedenis van het recht al evenmin als eenige andere. Maar het is wel van belang op eenige factoren te wijzen, die hier die ontwikkeling een geheel andere richting deden nemen.

Het middeleeuwsche recht bij ons — en het zelfde moet gezegd worden ten aanzien van Frankrijk en Duitschland —, heeft nooit die vastheid verkregen, die het in Engeland al zoo vroeg verwierf. Rechtsvorming en rechtspraak waren veel meer versnipperd, verdeeld over vele autoriteiten, die in groote vrijheid hun ambt uitoefenden. Men leze, om een voorbeeld te noemen, eens het aardige Rechtsboek van den Briel van Jan Matthijsen, uit het begin der 15e eeuw, na. De schepenen moeten recht doen naar der stede recht. Zij waren dus gebonden aan vastgelegde regels. Maar, zegt Matthijsen, de schepenen hebben vele zaken te berechten, waarvan in de handvesten niets beschreven is. Hoe dan? „Dair een schepen niet verder of verbonden en is te wijsen, dan hem op zijn

|240|

conscientie denkt die beste reden” 1). Hij mag als de zaak moeilijk is, het vonnis uitstellen, hem wordt geraden naar vroegere vonnissen te zien, maar ten slotte beslist zijn conscientie en daarom, merkt Matthijsen op, zweert hij bij de aanvaarding van zijn ambt „vonnisse te wijsen na den rechte der stede ende bij mynre weet-scip”, 2) zulks in tegenstelling van den baljuw 3), die enkel zweert der stede recht te houden. Deze, de handhaver van het recht, die niet recht spreekt in onzen zin, heeft enkel met de bestaande regels te maken; geven die hem geen licht, dan bindt hem het gebruik, maar op eigen conscientie wordt hij niet gewezen.

De Middeleeuwsche rechter, die zulk een vrijheid geniet, heeft aan een bijzondere bevrijding van het strenge recht door de billijkheid, geen behoefte. En evenmin had dat de rechter van de 17e en 18e eeuw. Het is niet meer simpelweg het eigen geweten, waarnaar hij bij stilzwijgen der wet wordt verwezen. Maar aan een strenge gebondenheid was bij het ontbreken van een vast systeem van te volgen regels, in wet of precedent vastgelegd, ook bij hem geen sprake. Waarnaar al niet sprak hij recht? Naar keuren en privilegiën, naar het oud gewoonterecht van stad of gewest, maar ook naar Romeinsch recht, om van den invloed van Canoniek recht en nog andere bronnen te zwijgen. Waar veelheid en veelsoortigheid van rechtsbronnen, kan van strenge gebondenheid geen kwestie zijn. In de keuze ligt de vrijheid. De billijkheidsdrang die tegen den regel optornde in Engeland en daar nieuw recht naast het bestaande deed geboren worden, kon aldus in het recht zelf zich gemakkelijk doen gelden.

En dit wordt in sterke mate bevorderd door den invloed van het natuurrecht. Ik moet mij hier tot een enkele aanduiding beperken. Zeventiende en achttiende eeuw worden beheerscht door de gedachte, dat er een van nature geldend, rationeel te kennen recht is. Op allerlei wijzen heeft men dat trachten te grondvesten, in allerlei vormen heeft het zich vertoond. Welke die zijn, is voor ons niet van belang, hierin stemmen alle aanhangers van deze leer — en wie was het in dien zin niet in den tijd waarvan ik nu spreek? — overeen, dat zij aan dien op de natuur van den mensch gebouwden regel gelding toekennen tot aanvulling van het in wetgeving en gewoonte neergelegde recht, zoo noodig ook daar tegenover. Waar toepassing van een regel zou leiden tot wat den rechter zelf een onbillijkheid scheen, werd hij allereerst door een regel van natuurrecht tegen zulk een toepassing gevrijwaard. Gierke heeft de opmerking gemaakt, dat heel wat recht van Germaanschen oorsprong als natuurrecht in het gerecipeerde Romeinsche


1) Blz. 55 in de uitgave van Fruin en Pols.
2) Blz. 51.
3) „Rechter’’ noemt Matthijssen hem, maar rechtspraak in onzen zin had niet hij, hadden de schepenen.

|241|

is doorgedrongen. Met evenveel recht kan men zeggen, dat het natuurrecht gediend heeft om aan billijkheids-overwegingen in de rechtshandhaving invloed te verschaffen. Intusschen, op één ding moet daarbij worden gelet. In de billijkheids-rechtspraak, die Romeinsch en Engelsch recht ons lieten zien, gaat het nieuwe recht van het geval uit, het natuurrecht onderstelt den regel als grondslag van de uitspraak van den rechter. Het mogen mede billijkheids-overwegingen geweest zijn, die naar dien regel deden grijpen, formeel is hier een rechtsvinding van den zelfden aard als bij de toepassing van de wet: van den regel tot het geval.

Op deze tegenstelling komen we terug, als we het beroep op billijkheid, dat we telkens aanwezen, maar nog niet nader ontleedden, in het vervolg van dit opstel wat nader zullen bezien. Nu nog slechts even aangegeven, hoe de historische lijn verder verliep. De 19e eeuw werpt het natuurrecht ter zijde. Het begon al met de codificatie, die immers uitging van de gedachte alle recht te omvatten en dus geen plaats liet voor een recht, dat gelding zou hebben, evenals de wet, maar naast de wet. Toch liet b.v. het Oostenrijksche wetboek van 1811 nog ruimte aan het natuurrecht ter aanvulling bij stilzwijgen van de positieve wet en ons ontwerp 1820 hield een soortgelijk voorschrift in. Maar de rechtswetenschap bracht de gedachte die in de codificatie ligt: alle recht in de wet, tot haar consequenties. Recht werd het bevel van den staat, waar anders dan in de wet zou dit te vinden zijn? Het natuurrecht scheen in het eind der 19e eeuw voor goed opgeruimd. En de strooming van positivisme die het wegvaagde, bande ook de billijkheid uit het recht. Uit het gesloten systeem der wet het concrete recht af te leiden, scheen een verstandelijke taak, waarvan de rechtswetenschap de methoden aangeeft. Bij de aanvulling van die taak bleef er geen plaats voor billijkheidsoverwegingen, hoogstens kunnen zij dienen als wenschen, waarvan de wetgever naar believen al dan niet kennis neemt. Zoo was de heerschende leer, totdat de feiten en stroomingen zich voordeden, waarvan ik in den aanvang van dit opstel sprak.

Na deze opmerkingen van historischen aard is het nu tijd, de beteekenis van de billijkheid in het hedendaagsche recht wat nader te bezien.

Scholten, P. (1949) 6.II

 

II. Wij vangen deze aan met een beschouwing van art. 1375 B.W. De wet verwijst daar naar de billijkheid. Gewoonlijk ziet men in het artikel een opsomming in een zekere volgorde van de bronnen die de rechter moet raadplegen als de woorden der overeenkomst of de bedoeling van partijen hem geen voldoende richtsnoer geven om een geschil te beslissen. Hij heeft dan in de eerste plaats in de wet te zoeken, leert men; zwijgt ook deze, dan mag hij partijen aan de gewoonte gebonden rekenen en eindelijk, als noch wet noch gewoonte hem uitsluitsel geven, naar billijkheid

|242|

beslissen. In dien geest hanteerde de rechtspraak het wetsvoorschrift een enkele maal, als zij b.v. bij een proces over een doktersrekening of een accountants-declaratie het bedrag van het aan deze heeren toekomend honorarium bij gebreke van steun in wet of gebruik naar eigen oordeel vaststelde.

Intusschen, tegen deze opvatting waarbij het belang van het artikel niet groot is, is van verscheidene zijden oppositie gekomen. Aanleiding daartoe was de in de laatste jaren ook in de rechtspraak telkens weer opduikende vraag, wat voorafgaat, het gebruik of de wet. Vroeger werd algemeen aangenomen, dat die vraag geen vraag was. Men wees op de artt. 3 en 5 van de Wet houdende Algemeene Bepalingen: „Gewoonte geeft geen recht, dan wanneer de wet daarop verwijst”, heet het daar en „een wet kan alleen door een latere wet haar kracht verliezen.” De redeneering lag voor de hand: art. 1375 B.W. is een der gevallen waarin de wet naar de gewoonte verwijst, maar die gewoonte, die immers geen wet kan afschaffen, geldt alleen als de wet zwijgt. Er schijnt weinig tegen te zeggen. Toch kwamen er bezwaren. Vooreerst zeker wel, omdat de resultaten, waartoe die leer in de practijk leidde, weinig bevredigend waren. Ik noemde boven al het geval van het brengen of afhalen van de huur. Art. 1429 B.W. verplicht, indien niet anders is overeengekomen, de schuldenaar aan zijn schuldeischer de penningen te gaan brengen. Maar als het nu gebruik is, dat bij huur- en weekwoningen de verhuurder de huur ophaalt, geldt het voorschrift dan toch? is de huurder die afwacht of de verhuurder hem opzoekt in gebreke omdat hij niet op tijd heeft gebracht wat hij moest brengen? De rechter antwoordde bevestigend op deze vraag, — het rechtsbewustzijn van velen kwam in opstand tegen deze beslissing. Of een ander geval: de wet verbiedt in art. 1595 B.W. den huurder het gehuurde op zijn beurt te verhuren (onderhuur) tenzij partijen het tegendeel bedingen. Maar als het nu gebruik is in een zekere streek, dat de boeren aan hun arbeiders toestaan op hun land aardappelen te pooten en als zulk een overeenkomst als huur moet worden gequalificeerd, moet dan de boer-pachter geacht worden zich aan wanpraestatie te hebben schuldig gemaakt als hij dit gebruik volgt? Ook hier hield de rechter zich aan de wet, ook hier vond dat afkeuring. Geen wonder, dat er auteurs waren die, — onder den invloed stellig ook van de nieuwere stroomingen die niet meer gelooven aan de almacht der wet in zake privaatrecht, — het gebruik boven de wet gingen stellen. Zoo deed b.v. de vroegere hoogleeraar, thans raadsheer in den H.R., Kosters en met veel grootere beslistheid de schrijver van een Amsterdamsche dissertatie, Mr. K. Jansma. Zij konden daarbij ook een wetsartikel tegen de gebruikelijke opvatting aanvoeren: art. 1383 B.W. „Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt”.

|243|

Neemt men dit artikel tot grondslag, dan luidt een redeneering in tegengestelden zin aan die, welke we boven weergaven, zeer plausibel. Men kan die ongeveer zoo samenvatten: „Het aanvullend recht — en daarom gaat het hier — bindt, tenzij partijen het tegendeel bepalen. In de overeenkomst van partijen wordt geacht het bestendig gebruikelijke te zijn opgenomen. Wijkt dit dus van de wet af, dan geldt het gebruik, niet de wet.” Dus één van tweeën: of men moest art. 1375 anders interpreteeren dan men gewoon was, of men moest aan art. 1383 een uitleg geven, die van de voor de hand liggende afweek. Vandaar voorstellen om dit voorschrift te beperken tot het plaatselijke gebruik of tot de z.g. „clauses de style”, d.w.z. de gevallen, waarin niet enkel het gebruik van de wet afwijkt, maar dit gebruik in overeenkomsten als waar het om gaat in den regel uitdrukkelijk wordt opgenomen. In zoo'n geval zou de gewoonte binden, ook als dit een enkele maal is nagelaten, gaat dus gebruik boven de wet, maar overigens heeft de wet de voorkeur. In dien zin oordeelde Van Kuyk, toen hij praeadviseerde aan de Juristenvergadering, die het ongeschreven recht behandelde.

In dezen strijd heeft Houwing ingegrepen in een fraai betoog. dat aanvankelijk in het Weekblad voor Privaatrecht geplaatst, later in zijn Rechtskundige Opstellen is opgenomen 1). Wij moeten dat betoog, waaraan wij ook het bovenstaande ontleenden, kort samenvatten, omdat dat een geheel nieuwen kijk op de vraag heeft gegeven en ons als uitgangspunt voor onze eigen verdere beschouwingen kan dienen.

Houwing begint niet met a priori te willen uitmaken wat een hoogeren rang heeft, de wet of het gebruik, maar hij vangt aan met een historisch onderzoek hoe wij aan de schijnbaar met elkaar tegenstrijdige artikelen 1375 en 1383 B.W. gekomen zijn. Gelijk hij terecht opmerkt, behalve voor onze vraag is dat onderzoek van belang, omdat het een eigenaardig licht werpt op de wijze, waarop een codificatie somtijds wordt samengesteld.

Onze wetsartikelen zijn overgenomen uit den Code Civil. De makers van dezen ontleenden beide aan de geschriften van auteurs van groot gezag in die dagen. Het met art. 1383 correspondeerend Code-artikel is als een groot deel van het wetboek overgenomen uit den 18e eeuwschen Jurist Pothier, het met art. 1375 overeenkomende is daarentegen afkomstig van Domat, die in de tweede helft der 17e eeuw leefde. Zien we in welk verband en met welke bedoeling deze auteurs de uitspraken gaven, die bestemd waren tot wetsvoorschriften te worden, dan blijkt, dat Pothier op de bedoelde plaats de aloude uitspraak van Ulpianus parafraseerde, dat men bij overeenkomsten moest aannemen „naturaliter inesse quae sunt moris et consuetudinis” en dat hij daarbij zich op het standpunt


1) Blz. 254 vlg.

|244|

stelde, dat het gebruik moest beschouwd worden als een deel van den wil van partijen, dat het dus bindt, omdat partijen geacht worden, het gebruikelijke gewild te hebben, maar dat precies hetzelfde geldt van het aanvullend recht. Beide zijn voor Pothier stilzwijgende, niet uitdrukkelijk uitgesproken elementen der wilsverklaring van partijen.

Hierover dacht volgens Houwing Domat niet anders. Ook bij hem vindt men uitlatingen in soortgelijken geest. Maar in de plaats, die de oorsprong werd van art. 1375, had hij geheel iets anders op het oog. Om dat te begrijpen, moet men er op letten, dat het Domat in de eerste plaats te doen was om een natuurrechtelijk stelsel, dat hij in zijn Traité des Loix en — voegen we er bij — ook in den aanvang van zijn Loix civiles heeft uiteengezet. Hij onderscheidt het recht in datgene, wat altijd geldt, in God’s Woord geopenbaard en in onze natuur gegrift en het recht dat ter wille van onzekerheid en moeilijkheid door de menschen zelven is geschapen, in wetten beschreven of door gewoonte gesanctioneerd. Aan het eerste denkt hij als hij contracteerende partijen gebonden rekent aan wat de équité naturelle meebrengt, het tweede deel van het recht duidt hij aan als hij op deze plaats van „loix et usage” spreekt. Dus niet naar de bronnen maar naar gehalte scheidt hier Domat het recht.

Van dit alles waren de makers van den Code zich weinig bewust. Ze namen de plaats van Domat over, zonder zich van haar strekking rekenschap te geven. Het best blijkt dat wel hieruit, dat zij haar toelichten met een beroep op... Pothier. Hun doel was geen ander dan de oude leer van Ulpianus over de naturalia der overeenkomst over te nemen. Dat beoogen zij zoowel met art. 1383 als met art. 1375. En zij blijven daarmee geheel in de lijn, ook van Domat. Als men dat wil zien, dan moet men niet letten op de plaats die met art. 1375. maar op die welke met art. 1374 B.W. overeenstemt. Overeenkomsten moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gelegd, staat daar. Als Domat dit toelicht, beroept hij zich ook op de équité, maar dan gebruikt hij dat woord in denzelfden zin. waarin wij van billijkheid spreken, wordt het synoniem met goede trouw.

Welke conclusies mogen wij nu hieruit trekken? Volgens Houwing deze. Art. 1375 en 1383 hebben dezelfde strekking, zij zijn echter beide ondergeschikt aan art. 1374. Vóór alles is het de taak van den rechter uit te maken, wat de goede trouw aan partijen oplegt, goede trouw en billijkheid zijn synoniem, dus moet de billijkheid losgemaakt worden uit het verband waarin art. 1375 haar plaatst en naar art. 1374 worden overgebracht. Beslissend is de bedoeling van partijen, maar het gaat niet om wat zij in werkelijkheid hebben bedoeld, maar om wat zij zouden hebben bedoeld, wanneer zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan. Niet door een van te voren vastgestelde verhouding van wet en

|245|

gewoonte moet de rechter zich laten leiden, maar in ieder concreet geval moet hij aan partijen de maatstaf van billijkheid en goede trouw aanleggen om na te gaan, of hun voorkeur op de wettelijke, dan wel op de usantieele regeling was gericht.

 

Tot zoover Houwing. Hoe moeten wij ons tegenover zijn betoog stellen? Laat ik beginnen met te zeggen, dat ik het in zijn historische ontleding volkomen overtuigend vind. Met groote scherpzinnigheid is de oorsprong van onze wetsartikelen blootgelegd en daarmee is niet alleen een historisch inzicht gewonnen, maar ook een conclusie die voor het recht van heden van groot belang is. Ik neem aan, dat Houwing bewezen heeft, dat het in de historische lijn ligt om gebruik en aanvullend recht te beschouwen als hulpmiddelen bij de uitlegging van overeenkomsten, om die uitlegging in de eerste plaats te doen beslissen door de goede trouw en ik aanvaard dus ook dat een volgen van die lijn meebrengt, dat de billijkheid voor ieder concreet geval moet beslissen in den strijd om den voorrang tusschen gebruik en wet.

Maar, als ik dus in zooverre met Houwing meega, dan meen ik toch, dat wij vóór wij op grond der historie de conclusie aanvaarden die de schrijver voor de hedendaagsche rechtstoepassing trekt, de vraag hebben te beantwoorden: mogen wij die historische lijn wel volgen? Brengt de aard van onze codificatie en onze plaats tegenover de wet, die althans volgens de gebruikelijke opvatting nog wel eenigszins anders is, dan die van Pothier en Domat tegenover het gerecipeerde Romeinsche recht dat zij als wet beschouwden, niet mede, dat onze conclusie een andere moet zijn? Historische interpretatie is uitnemend en ter voorlichting onmisbaar, maar op zich zelve bindend is zij niet. We moeten nog wat dieper boren. En dan rijst nog een andere vraag: wat beteekent dat beroep op billijkheid en goede trouw eigenlijk? Kunnen we het niet nader ontleden en omschrijven? Kunnen we niet tot grootere klaarheid komen in de verhouding van billijkheid en aanvullend recht? Als we ons deze vragen stellen, dan zien we, dat het betoog van Houwing nog wel eenige aanvulling behoeft; bij de bewerking daarvan blijkt ook dat zijn formuleeringen niet geheel houdbaar zijn. Aan de groote waarde van het opstel van mijn leermeester doet dit, gelijk vanzelf spreekt, niets af.

 

Beginnen we met de vraag, of nog andere dan historische gronden er ons toe nopen, de billijkheid uit art. 1375 te lichten, en haar niet naast, maar boven de daar genoemde wet en gewoonte te stellen. Houwing zelf heeft er één aangewezen, die inderdaad van groot belang is. Van gewoonte en wet (in den zin van aanvullend recht) mogen partijen afwijken, zegt hij, maar niemand zal beweren, dat zij billijkheid en goede trouw mogen ter zijde stellen. Volkomen juist, maar toch alleen dàn juist, indien men

|246|

aanneemt, dat in iedere rechtshandhaving een gerechtigheid moet worden gezocht, die boven het positieve recht uitwijst. Indien het recht enkel is een samenstel van door den wetgever voorgeschreven regels, dan is het begrijpelijk, dat van die regels — of van sommige hiervan — niet mag worden afgeweken, maar dan blijft onverklaarbaar, dat allerlei gedragingen, die met geen enkel positief voorschrift in strijd komen, ongeoorloofd zouden zijn, omdat ze met billijkheid en goede trouw niet zouden zijn te vereenigen. Tot dwingend recht worden niet alleen bepaalde regels uit het wetboek, maar wordt ook dat ongrijpbare, dat, in geen enkele rechtsregel opgesloten, van alle de diepere zin is. Dat wist Domat ook. Het is geen toeval, dat we bij ons historisch onderzoek niet als gewoonlijk bij den zeker belangrijken, helderen en eenvoudigen Pothier, maar bij een zooveel dieper geest als Domat zijn terecht gekomen. Zijn scheiding in de rechtsregels tusschen lois naturelles, regels ter wille der gerechtigheid, en lois arbitraires, regels ter wille der zekerheid, is stellig niet verouderd. Evenmin schijnt hij dat, als hij in dé Loix Civiles verklaart: „Toutes les règles, soit naturelles ou arbitraires ont leur usage tel qui donne à chacune la justice universelle, qui en est l’esprit. Ainsi l’application doit s’en faire par le discernement de ce qui demande cet esprit, qui dans les lois naturelles est l’équité” 1). Houwing meent dat Domat het woord „équité” in meerdere beteekenissen gebruikt, nu eens als synoniem met loi naturelle, dan weer gelijk met ons billijkheid. Ik geloof, dat hier geen tegenstrijdigheid bestaat, voor Domat zijn deze beide inderdaad één. Voor hem is de billijkheid de grondslag van alle recht, zij spreekt zich uit in zekere regels van het positieve recht (les lois naturelles) maar zij is tegelijk het richtsnoer voor den rechter bij uitlegging van overeenkomsten, zij beheerscht iedere rechtstoepassing. Merkwaardig is in dit verband hoe hij over de interpretatie van wetten spreekt. Er zijn twee soorten interpretaties, vooreerst de opheldering van wat duister is, maar daarnaast die interpretatie, die noodig is als een volgen van de letter van den regel tot onrechtvaardige beslissingen zou leiden. Dan moet worden onderzocht, of de eene regel niet den anderen beperkt, het is het geheel dat men in oogenschouw moet nemen, „ou plutôt, zegt Domat, c’est l’équité universelle, qui étant l’esprit universel de la justice, fait toutes les règles et donne à chacune son usage propre... D'où il faut conclure c’est la connaissance de cette équité... qui est le premier fondament de l’usage et de l’interprétation particulière de toutes les règles” 2) Een beginsel van gerechtigheid, dat alle rechtsverwerkelijking beheerscht. alleen indien we dat aannemen, mogen we verklaren dat partijen niet bevoegd zijn, de billijkheid uit te sluiten, alleen indien we dat aannemen mogen we de


1) Les Loix Civiles. Tit I, Sect. II, § 1.
2) Les Loix Civiles. Tit I, Sect. II. Prol.

|247|

billijkheid tot richtsnoer nemen bij de beslissing of het aanvullend recht dan wel het gebruik partijen bindt. Houwing heeft gepoogd Domat’s leer over de vaststelling der contractueele verhoudingen los te maken van zijn fundamenteele rechtsopvatting. Het gaat niet, beide zijn onverbrekelijk verbonden. We kunnen de grondslagen anders leggen, we kunnen een geheel andere uitwerking verkiezen, één ding zullen we moeten aanvaarden: dat het de zin is van iedere rechtshandhaving een gerechtigheid te benaderen die boven het positieve recht uitgaat. Doen we dat niet, dan staan we hulpeloos voor vragen, als die van wet en gebruik en missen wij de bevoegdheid tot conclusies als waartoe Houwing kwam.

Wat mij betreft, ik heb tegen deze praemisse geen enkel bezwaar. Hoe wij haar kunnen fundeeren, hoop ik hieronder nader aan te wijzen. Voorloopig wilde ik slechts toonen, hoe zij ligt opgesloten in ieder betoog, dat als dat van Houwing aan de billijkheid een voorname plaats in de rechtshandhaving toekent. Thans hebben we ons nader met de vraag die ik boven stelde over de verhouding van billijkheid en aanvullend recht en den aard van het laatste bezig te houden.

 

Daarbij moet één ding vooropstaan, waarop ook Houwing den nadruk legt. De billijkheid is concreet. Het zijn altijd weer de bijzonderheden van het geval, die de uitspraak dicteeren. Een kleine verschuiving daarin kan haar in tegengestelden zin doen uitvallen. Nu heeft die echter gevolgen gehad, die voor de geheele plaats die de rechtswetenschap aan de billijkheid gegeven heeft, van vèrdragende strekking zijn geweest.

Men ging uit van de voorstelling, dat het bij de beslissing van een rechtsstrijd altijd om twee dingen gaat: den abstracten rechtsregel en de feiten. Tot de laatste behoort ook de wilsuiting van partijen. Indien we met contractenrecht te maken hebben, is de wilsuiting van partijen het primaire feit, dat voor de beslissing van belang is. Wanneer dus in die beslissing een element te vinden is, dat niet kan worden herleid tot den abstracten rechtsregel, die men alleen in de positieve wet wilde zoeken, dan werd het teruggebracht tot de wilsverklaring van partijen. Vandaar het feit. dat eeuwen lang de rechtsgeleerden de billijkheid in het contractenrecht als deel van de partijverklaring hebben beschouwd. Op het eerste gezicht doet het verbijsterend aan, wanneer een zoo scherpzinnig man als Houwing schrijft, dat de bedoeling van partijen beslissend is, maar het daarbij niet gaat om wat zij in werkelijkheid hebben bedoeld, „maar wat zij zouden hebben bedoeld, waren zij met billijkheid en goede trouw te rade gegaan”. Immers hoe kan de bedoeling beslissend zijn, als het niet gaat om wat partijen hebben bedoeld maar zouden hebben moeten bedoelen? En toch vinden we dezelfde voorstelling niet alleen bij dezen schrijver maar min of meer omwonden bij talloos velen, beheerscht zij geheele

|248|

gebieden der rechtswetenschap. Men lette er eens op, hoe het internationaal privaatrecht b.v. er mede werkt. Daar wordt de vraag, welke rechtsorde voor de een of andere verhouding geldt, onder meer afhankelijk gesteld van de bedoeling van partijen en zien we het telkens weer gebeuren, dat aan partijen die bij hun contracteeren aan geen wet dachten, de bedoeling wordt toegedicht, kennelijk de toepasselijkheid van Nederlandsch- of Fransch of Engelsch recht te hebben beoogd. Met krachttermen als „kennelijk” en soortgelijke, brengt de rechter dan eigen twijfel tot zwijgen of partijen omtrent het punt in kwestie wel heelemaal iets bedoeld zouden hebben.

We hebben hier te doen met wat we een technisch hulpmiddel van de rechtswetenschap willen noemen. Zij wil zoo lang mogelijk in de eenmaal gebruikelijke banen blijven. Ter wille daarvan wringt ze aan de feiten, om een uitkomst te bekomen, die bevredigt. Het gaat zoo geleidelijk: soms hebben partijen werkelijk bedoeld, al is het niet scherp bewijsbaar, — soms zouden ze naar waarschijnlijkheid bedoeld hebben, als ze aan het punt in kwestie hadden gedacht, — de stap tot de gevallen, waar we over de bedoeling eigenlijk niets kunnen verklaren, is dan niet groot meer. Maar dat neemt niet weg, dat als de fictie eenmaal doorzien is, ze op een oogenblik onhoudbaar wordt. De drang naar waarachtigheid in de wetenschap dwingt daartoe. En dan, de fictie dat we met een bedoeling zouden te maken hebben, leidt tot consequenties, die we niet kunnen aanvaarden. Voor allerlei vragen van bewijs en cassatie en zoo meer wordt het van belang nu eens inderdaad uit te maken of er een bedoeling is, niet of we er een mogen fingeeren. Constructieve hulpmiddelen gebruikt de rechtswetenschap voortdurend, maar het oogenblik komt, dat zij ze moet wegwerpen. En dan helpt het niet, of we uitvluchten zoeken. Men heeft wel beweerd, 1) dat wel is waar de enkele contractsbepalingen in gevallen als waarop we doelen niets inhouden, dat deze niet worden uitgelegd, maar aangevuld, doch dat het wel het uitleggen van het contract in zijn geheel is, waarbij we blijven. Op zichzelf zou ik tegen deze uitspraak geen bezwaar hebben, het is maar de vraag wat men onder uitlegging verstaat. Neemt men dat woord gelijk in beteekenis aan vaststelling van den rechtsinhoud, dan is niets tegen de bewering in te brengen. Maar men moet zich goed bewust zijn, dat in die vaststelling iets anders ligt dan naspeuring van de bedoeling der partijen, iets anders ook dan vaststelling in den zin der woorden, dat zeker daarbij alle bepalingen van het contract als gegevens in aanmerking genomen moeten worden, de bepalingen zelve en hun verband, maar dat ten slotte in de beslissing wat partijen op den grondslag van die gegevens nu behooren te doen, wat zij tegenover elkaar verplicht zijn ten aanzien


1) Zoo Oertmann in Rechtsordnung und Verkehrssitte blz. 170 vlg.

|249|

van een niet geregeld punt, iets meer zit dan enkel een feitelijk onderzoek, dat daarin een beoordeeling mede spreekt, die iets anders is dan een constateeren van een bewijsbaren wil van partijen.

Maar, kan men vragen, verdient het geen aanbeveling, althans voorloopig het gebruik te blijven beschouwen als een element van de wilsverklaring der personen die handelden, terwille van de mogelijkheid om met de wetenschap van dat gebruik bij partijen rekening te houden? Kunnen we het constructieve hulpmiddel wel missen? Gewoonte, zegt men, als bron van objectief recht bindt onafhankelijk van hare bekendheid bij partijen; is gebruik daarentegen element der wilsverklaring, dan komt het alleen in aanmerking als het aan partijen bij het sluiten der overeenkomst bekend was. En het is eisch van billijkheid daarmee rekening te houden. Het laatste spreek ik niet tegen, maar ik voeg er één ding aan toe, waardoor de hier opgeworpen moeilijkheid direct wordt opgelost. Niet op het bekend zijn van het gebruik komt het aan, maar op het bekend zijn of het „bekend moeten zijn”. Houwing's opstel geeft voorbeelden te over, waar een der partijen wel is waar kon beweren dat hij het gebruik niet kende, maar hem het daarop steunend verweer uit de hand werd geslagen met de repliek dat hij, contracteerend als hij deed, het dan maar had moeten kennen. Wie een boerenplaats in Zeeuwsch Vlaanderen verpacht, moet zich op de hoogte stellen van de daar geldende gebruiken, ook al woont hij in Parijs; wie in Amsterdam weekwoningen gaat verhuren, zal met de voor weekwoningen geldende gebruiken moeten rekenen, al weet hij persoonlijk daarvan niets. En zoodra men van moeten kennen spreekt, is men niet meer op het gebied van de wilsverklaring van partijen.

Het gebruik dus niet een element der wilsverklaring. Niet omdat partijen bedoeld hebben er mede te rekenen, maar omdat het billijk is partijen er in bepaalde verhoudingen aan te onderwerpen, geldt het. Wie hiervan overtuigd wil worden, lette er eens op. hoe de rechter er mede werkt. Wel zegt hij, dat partijen geacht worden zich er aan te hebben onderworpen, maar van eenige practischen invloed is die verklaring niet. Men leze er b.v. eens een beslissing op na, die kort na de verschijning van Houwing's artikel werd gegeven en blijkbaar onder den invloed daarvan staat. Het Hof te Leeuwarden 1) stond voor de vraag, of een tusschenpersoon recht op provisie heeft, als de koop, die door zijn bemiddeling was gesloten tengevolge van overmacht niet kon worden uitgevoerd. Art. 1845 Burgerlijk Wetboek zegt, dat de lasthebber zijn recht op loon niet verliest indien de zaak mislukt. Daartegenover stelde de verkooper dat het gebruik meebrengt, dat in zoo’n geval de agent geen provisie geniet. De rechter laat hem tot het bewijs van


1) 18 Juni 1919, N.J. 1919, 749.

|250|

dit gebruik toe, zonder dat ook maar met een enkel woord in de bewijsformule van de bekendheid daarmee bij de tegenpartij wordt gerept.

Eindelijk — en dat doet de deur toe — het gebruik kan niet element van den partijwil zijn in Houwing's leer, omdat het geheel op één lijn staat met het aanvullend recht en we gedwongen zouden zijn, dus ook dat tot partijwil te maken. Ook aan de bepalingen van de wet zouden partijen gebonden zijn, omdat zij het gewild hebben. Het aanvullend recht immers, zegt men, onderscheidt zich van het dwingende, doordat partijen bevoegd zijn er van af te wijken; hebben zij dat niet gedaan, dan kunnen zij geacht worden ook dat gewild te hebben. Ik zal niet nogmaals be-toogen, dat ook hierin weder een fictie zit. De bewering onderstelt een wetskennis, die niemand bezit. Van meer belang is dat met die bewering aan beteekenis en karakter van de wetgeving te kort wordt gedaan.

Hiermee zijn wij in de kern van onze vraag gekomen. Als men met Houwing wil aannemen, dat de rechter bevoegd is in billijkheid uit te maken, waaraan partijen gebonden zullen zijn, aan het aanvullend recht der wet of aan het gebruik, dan moet men zich een duidelijke voorstelling vormen van het karakter van een codificatie, voor zooverre zij aanvullend recht geeft.

Het spreekt van zelf, dat ik mij hier beperken moet tot een aanwijzing van eigen opvatting zonder de geheele litteratuur, die aan de vraag is gewijd, om te halen. Op één tegenstelling daarin wil ik wijzen. Nog altijd is de theorie gebruikelijk, die in het geheele recht, dus ook in het privaatrecht van aanvullend karakter het bevel van den wetgever ziet, een bevel dan òf gericht tot de burgers die hunne handelingen daarnaar hebben in te richten, òf tot den rechter, die dienovereenkomstig moet beslissen. Is die opvatting juist, dan is ieder tornen aan de wet ter wille der billijkheid veroordeeld. Dan staat men hoogstens nog voor de vraag; hoe zulk een handeling, hoewel niet te rechtvaardigen, toch altijd weer gebeurt. Dat zij echter niet juist kàn zijn, is herhaaldelijk betoogd. Wie naar zulk een betoog verlangt, leze het geschrift van Hamaker over Recht, wet en rechter 1). Het is typeerend voor dezen geleerde, zeker een der eersten, zoo niet den eerste van een vorig geslacht. Scherp is het en van een snijdende logica, maar toch prikkelt het den lezer voortdurend zich niet in de strikken van een schijnbaar sluitend betoog te laten vangen. Ik heb er allerlei bezwaren tegen, maar in één ding ga ik met Hamaker mee. Veel te veel heeft men in alle wetsvoorschriften wilsuitingen van geheel gelijken aard gezien. De wetgever kan bevelen en beveelt af en toe, maar daarom is niet ieder wetsvoorschrift een bevel, evenmin


1) Verspreide geschriften VII, blz. 281.

|251|

als het recht zich in verboden moet oplossen. Ik kan de argumenten, zwakke en sterke, die Hamaker tegen de bevelen-theorie aanvoert, laten rusten, omdat ik meen, dat als men zich eenmaal los heeft gemaakt van de gedachte, dat ieder wetsvoorschrift bevel moet zijn — zuivere petitio principii — het niet de minste moeite kost, in te zien, dat het aanvullend contractenrecht, waarover we het thans hebben, dat niet kàn zijn. Integendeel het is verwonderlijk, dat men het er altijd voor gehouden heeft. Hoe kunnen we van een bevel spreken, als hij die beveelt er bij zegt: maar ge moogt ook anders? En dat doet de wetgever in wat men aanvullend recht noemt.

Dus geen bevel aan de burgers, maar dan een bevel aan den rechter overeenkomstig de in het wetboek neergelegde regels te vonnissen? Ondenkbaar is het niet. de bijvoeging tenzij derden (contracteerende partijen) tegenbevel geven, ontneemt aan de verklaring het karakter van bevel niet. Toch wil Hamaker niets van die conclusie weten en schijnt ze ook mij onhoudbaar, al gaan onze wegen hier uiteen.

Hamaker ziet in het recht de in de maatschappij feitelijk gevolgde gedragsregelen, in het wetboek een beschrijving daarvan voor het gemak van den rechter, die anders voor de moeilijke taak zou staan, zelf die regels uit het leven af te leiden. De wetgever beveelt den rechter wel om te vonnissen, maar niet om overeenkomstig het wetboek te vonnissen. Dit is niet meer dan een handleiding die de rechter naar het feitelijk gangbare recht mag verbeteren.

Het is hier de plaats niet, uiteen te zetten, welke talrijke bezwaren ik tegen deze voorstelling heb. Ik wijs slechts op één ding. Raakt in de bevelen-theorie ’s rechters vrijheid in het gedrang, verlaagt zij hem naar de oude leer tot de trompet van den wetgever, hier blijft ’s rechters gebondenheid aan de wet onverklaard. Of liever nog die gebondenheid wordt opgeheven. Het is eigenaardig na te gaan, hoe Hamaker, die haar aanvankelijk nog kent (blz. 289) haar verder toch laat glippen, men hoort er niet meer van en de vrijheid tot verbetering schijnt principieel onbeperkt.

We gevoelen dadelijk dat een leer die tot deze conclusies brengt, niet juist kàn zijn. Niet alleen is zij in strijd met al wat de historie ons over de verhouding van rechter en wetgever leert, maar ook ons rechtsbewustzijn komt er tegen in opstand. Een souvereiniteit van den rechter begeeren we niet. We willen niet een keus doen, waar vrijheid tegenover gebondenheid staat, maar verlangen vrijheid èn gebondenheid of liever nog vrijheid in gebondenheid. Toch geloof ik, dat Hamaker’s conclusie begrijpelijk is, de fout zit in het uitgangspunt, zijn rechtsvoorstelling zelve. Is het recht inderdaad niet anders dan een massa feitelijk gevolgd wordende regels, die men door waarneming kan kennen, dan kan een te boekstelling daarvan niets anders dan een mededeeling over dat in de

|252|

feitelijkheid bestaande zijn. En wil men niet het verstand knotten, dan kan aan zulk een mededeeling nooit ander gezag toekomen, dan dat hetwelk uit haar eigen juistheid voortvloeit. Dan moet dus aan hem die haar hanteert, iedere verbetering geoorloofd zijn. Tegen het uitgangspunt dus moeten we ons wenden.

En dan geloof ik, dat we altijd weer moeten wijzen op de tegenstelling tusschen zijn en behooren. Niet werkelijk gevolgde regels, maar regels die behooren te worden gevolgd, geeft het recht. Waar we ze uit putten, doet hier niet ter zake. Ook wie daarover verschillend denken, kunnen in bepaling van dit karakter van het recht overeenstemmen. En wie zulke regels beschrijft, doet geheel iets anders dan wie een handleiding geeft voor de kennis van buiten hem bestaande feiten. Hij kan zulk een beschrijving niet vrij houden van eigen oordeel over het behooren. Door die beschrijving legt hij op. En als hij dan met het gezag van den wetgever bekleed is en, naar ook Hamaker erkent, in andere zaken (strafrecht b.v.) vermag te bevelen, dan legt hij met groot gezag op. Het is het doel van den wetgever, zich niet alleen tot den rechter te wenden, maar tot het volk en langs den rechter op het maatschappelijk leven in te werken. En niet alleen is dit zijn doel maar zijn bevoegdheid daartoe wordt in de positie die de rechtsovertuigingen zelf hem hebben gegeven erkend. Dus toch bevelen? Geenszins. Het recht is iets anders dan de wil van den staat, het leeft in het bewustzijn der menschen, hierin stem ik met Hamaker overeen, al zie ik de grondslagen anders dan hij, doch daarop komt het voor het oogenblik niet aan. Echter in de beschrijving van den wetgever ligt en wil liggen een waardeering. Een wetgever die over koop of arbeidsovereenkomst zekere regelen neerschrijft, stelt die te boek, omdat hij meent, dat het de goede regelen zijn, die in het normale geval behooren te worden gevolgd, hij meent, dat die regels aan den eisch der gerechtigheid voldoen. Dit geldt voor iederen regel, ook voor die van aanvullend recht. Maar de mate en aard van die waardeering verschilt, indien we met dwingend en met aanvullend recht te doen hebben. Den dwingenden regel aanvaardt de wetgever als onvoorwaardelijk goed. van den aanvullenden ziet hij het betrekkelijke in. Hij kent de veelvormigheid des levens, weet dat zijn abstracte regel die slechts moeilijk bereikt en laat daarom partijen toe, wat voor het normale geval het goede is in haar door de bijzonderheden bepaalde omstandigheden ter zijde te stellen. Aan partijen zelf wordt de rechtsvorming opgedragen. Zien we zoo de verhouding van wetgever en burger, dan is het ook begrijpelijk, welke vrijheid de rechter tegenover den regel geniet. Het gezag van den wetgever in zake aanvullend recht is niet dat van den militairen bevelhebber, maar ook niet dat van den geleerde, die een leerboek schrijft, het is als van een gids die gevolgd moet worden, tenzij zekerheid bestaat dat we door hem te volgen, het doel niet bereiken. De wetgever bindt

|253|

den rechter aan de waardeeringen in de wet, maar hij zegt er bij: er zijn er onder die niet onvoorwaardelijk behoeven te worden doorgezet. Wanneer men dan bedenkt, dat alle rechtspraak ten slotte het doel heeft, de gerechtigheid te zoeken, dan is het klaar, dat de rechter den regel buiten toepassing mag laten als die toe- passing met die gerechtigheid in klaarblijkelijke botsing zou komen. Staan we voor dwingend recht, dan heeft de wetgever eens en voor altijd beslist, aan zijn oordeel is de rechter onderworpen. Maar bij het aanvullend recht erkent de wetgever zelve de mogelijkheid dat toepassing tot onbillijkheid kàn voeren. En daarmee laat hij den rechter vrij om dit gevaar te voorkomen.

Hebben we dat ingezien, dan is het ook duidelijk, dat de rechter volstrekt niet de vrijheid heeft te zeggen: ik vind dien regel onbillijk en pas haar dus niet toe. Wie als rechter uit de hoogte over de wet oordeelt, zich tot rechter over die wet zelve stelt, doet zijn plicht niet. Art. 11 van de Alg. Bepalingen, dat den rechter verbiedt de innerlijke waarde of de billijkheid der wet te beoordeelen, is in zooverre geen doode letter. Doch de rechter heeft wel de vrijheid, indien toepassing van den wettelijken regel in het speciale geval tot onbillijkheid zou voeren, hem ter zijde te laten. Krachtens zijn plicht tot motiveering van het vonnis, moet hij dan aanwijzen, waarom in dit geval de regel, al zou hij naar de letter kunnen worden toegepast, buiten toepassing moet blijven. Altijd weer zijn het de bijzonderheden die dat bepalen, altijd weer zoekt de rechter het recht in concreto, de aanvullende wetsbepalingen zijn hem tot hulp, hij is volstrekt niet vrij ze zonder meer te negeeren, maar recht moet zijn beslissing blijven.

Volgen we deze opvatting, dan is inderdaad duidelijk, waarom de rechter de vrijheid heeft, in den strijd tusschen gebruik en aanvullend recht naar billijkheid te beslissen. Het gebruik kàn aanleiding zijn tot afwijking van den wettelijken regel: het is billijk, dat wie verwacht en verwachten mocht dat de ander zich aan het gebruik zou houden niet wordt teleurgesteld, in het gebruik kan zich een rechtsovertuiging uitspreken. In een onderzoek naar den aard van het aanvullend recht vond dus de historische interpretatie van Houwing haar bevestiging. En hiermede is nog iets gewonnen. In den aanvang van dit opstel plaatsten we de billijkheid in het recht en de billijkheid krachtens verwijzing van het recht naast elkaar. Zij blijken één te zijn. Bij de wetsinterpretatie geeft de billijkheid den doorslag als de gegevens mogelijkheid laten voor beslissing in den eenen of in den anderen zin, bij de vaststelling van den contractsinhoud dient zij ons om op grond van woorden of bedoeling de rechtsverhouding tusschen partijen te vinden. In aanvankelijke gebondenheid aan den wetsregel heeft de rechter de gerechtigheid ook boven den regel te dienen. Dàt komt in den invloed der billijkheid uit. En zie nu nog eens naar de citaten van Domat. Zag hij het niet juist zoo in?? Wij, die de belangrijkste

|254|

regels van het contractenrecht aan hem ontleenden, kunnen ook in dit opzicht bij hem ter school gaan.

Maar ik kan bij deze beschouwing niet langer blijven stilstaan. Op een ander verschijnsel moet ik wijzen. Het is dit, dat uit de billijkheidsrechtspraak van geval tot geval zich nieuwe rechtsregels ontwikkelen. Geven we eenige voorbeelden.

De wet stelt den eisch, dat wie op grond van niet-nakoming eener overeenkomst schadevergoeding of ontbinding van het contract verlangt, eerst zijn schuldenaar in gebreke stelt. Eén uitzondering kent de wet: „indien de verbintenis medebrengt, dat de schuldenaar in gebreke zal zijn door het enkel verloop van den bepaalden termijn” (art. 1274 B.W.), geen andere. Jarenlang heeft de rechtspraak dien regel rigoureus gehandhaafd; gemis aan ingebrekestelling, een onvoldoende ingebrekestelling, het waren uitvluchten, die gretig door gedaagden werden gebruikt en geregeld door den rechter werden geaccepteerd. Maar er waren gevallen, waarin de chicane er te dik oplag, waarin in strijd met alle goede trouw een schuldeischer om zijn goed recht werd gebracht, de rechter weigerde op het verweer in te gaan en wist aan de consequentie waartoe de wet hem scheen te dwingen te ontkomen door min of meer vernuftige redeneeringen. Totdat Drucker die verspreide gevallen samenvatte en ze tot enkele regels herleidde. Hij kwam tot de conclusie, dat ingebrekestelling niet noodig is, als de gedaagde het in gebreke zijn had erkend, of als hij uitdrukkelijk had geweigerd de praestatie te verrichten. Dat waren conclusies die in de vonnissen lagen opgesloten, maar eerst dóór de formuleering werden ze gemeen goed. Nu niet meer te hooi en te gras, als het geval er toe dwong, maar geregeld worden ze toegepast. Uit de op billijkheidsoverwegingen steunende rechterlijke uitspraken had de jurist een nieuwen regel gevormd.

Een tweede voorbeeld. Bij niet-nakoming van overeenkomsten kan ontbinding gevorderd worden. Maar als die niet-nakoming nu een gering onderdeel betreft? De wet onderscheidt niet, van invloed van de mate van wanpraestatie wordt niet gesproken. Toch deden zich gevallen voor. waarin de rechter het te erg vond een misschien nog jaren loopend contract te ontbinden op grond van een kleine tekortkoming van een der partijen. En nu is het regel dat bij geringe wanpraestatie wel schadevergoeding kan worden gevraagd, geen ontbinding.

Een derde. Als partijen een strafbeding hebben gemaakt, d.i. bepaald dat zij een geldsom verbeuren als zij zich niet aan het contract houden, is de rechter verplicht tot betaling van de boete te veroordeelen, als de niet-nakoming is geconstateerd. De wet geeft hem geen bevoegdheid die boete te verminderen als haar bedrag hem buitensporig voorkomt. Een vermindering is alleen geoorloofd als de verbintenis gedeeltelijk is nagekomen. Maar als nu de schuldenaar zich verplicht iets niet te doen, b.v. een zeker bedrijf niet uit te oefenen

|255|

en hij verricht een enkele handeling die hem verboden is, hij doet iets, wat als bedrijfsuitoefening kan worden gequalificeerd, is dan de geheele boete verbeurd? De wet schijnt er toe te dwingen, de man deed wat hij niet mocht en op dat doen stond boete; toch zijn er uitspraken van den laatsten tijd, die in zoo’n geval de bedongen boete verminderen. Vaste rechtspraak kunnen we dat nog niet noemen, maar ze is bezig te komen; de regel is in aantocht dat als de straf een verbod sanctionneert, de rechter bij overtreding binnen de grenzen van het beding zelf het verbeurde bedrag vaststelt.

Zoo zou ik door kunnen gaan met voorbeelden. Ik noem er nog slechts één om te laten zien, dat we ons niet tot het contractenrecht behoeven te beperken. Het is dat van het zoogenaamde misbruik van recht. Voor het schadevergoedingsrecht buiten overeenkomst geeft dit rechtsbeginsel, product van de Fransche rechtsvorming der 19e eeuw, dat de goede trouw voor het contractenrecht geeft. Het nu haast klassiek geworden voorbeeld uit de Fransche rechtspraak, is dat van den man, die een loozen schoorsteen op zijn gebouw plaatste om zijn buurman het uitzicht te benemen. Hij deed niet anders dan zijn eigendom gebruiken, wettelijk verboden was zijn handeling niet, toch veroordeelde de rechter tot schadevergoeding: hij had door kennelijk zonder belang voor zich zelf het recht uit te oefenen, enkel ter benadeeling van zijn schuldenaar zijn recht misbruikt. Of om naast een geval uit Frankrijk een Nederlandsch te stellen 1). Een bouwer vraagt afbraak van den muur van zijn buurman, omdat deze 12 c.M. boven zijn erf uitsteekt. Hij had zelf ook reeds gebouwd, zoodat bij toewijzing zijner vordering enkel zou winnen, dat een smalle gleuf ontstond tusschen beide huizen, die voor hem van niet het minste nut was. De rechter veroordeelde den buurman, die de grenzen van zijn recht had overschreden tot schadevergoeding, maar hij wees de vordering tot amotie af. Hij durfde de uitspraak, dat de eischer, die op de wet steunend deze verlangde, zijn recht misbruikt, niet aan, hij zocht uitwegen, die hem deze uitspraak veroorloofden, deed beroep op wetsartikelen en interpretaties, die bij latere analyse weinig deugdelijk bleken; duidelijk was dat hij zich door zijn billijkheidsgevoel had laten leiden. Ook hier is bezig zich een nieuw leerstuk te ontwikkelen, in het buitenland is er gansch een reeks van boeken aan gewijd, een litteratuur die in twee academische proefschriften naar ons is overgebracht en verder ontwikkeld 2).

Uit de billijkheid tot den regel. Aan den regel hebben we behoefte. Want het is er verre van af, dat de billijkheid in ieder geval zonder eenige mogelijkheid tot twijfel de uitspraak van den rechtsstrijd zou kunnen aangeven. De gevallen waarin de billijkheid spreekt, zooals men het met een teekenend woord zegt, zijn


1) Amsterdam 11 Jan. 1915, N.J. 1915, 817. Vgl. mijn kritiek in W.P.N.R. 2250.
2) Van V.G.A. Boll (Utrecht 1913) en J.J. Wijnstroom, (A’dam 1921).

|256|

betrekkelijk zeldzaam. Die waren het die tot doorbreken van den rechtsregel leidden, maar dan komen de vele mogelijkheden, waarin het geval niet precies zóó ligt, maar tegen een beslissing in den eenen zin allerlei kan worden aangevoerd, dat naar een uitspraak in andere richting dringt. Dan hebben we aan wikken en wegen, aan nogmaals over-wegen behoefte, dan vragen we naar een regel, die vastheid heeft. Nergens zien we dat zoo als in het leerstuk der overmacht. De oorlog heeft aan de vraag: hoever wel de contractueele gebondenheid gaat tegenover later opkomende belemmeringen van de praestatie een geheel nieuw aspect gegeven. Met oude regels kwam men er niet toen men tegenover zulk een gebeuren stond; met oude regels niet... maar juist in deze had men aan regels behoefte. Billijkheidsoverwegingen moesten den doorslag geven, het werd hier minder dan elders in het recht betwijfeld, maar des te meer had men het verlangen in de chaos der verschijnselen met vaste formules orde te scheppen. Wij staan nog midden in de pogingen der rechtswetenschap deze stof meester te worden 1).

De nieuwe regels brengen wat men met een gelukkig woord „rechtsverfijning” heeft genoemd. De oude regels worden niet afgebroken, maar haar gebied bleek niet zoo ver strekkend als uit de woorden, waarin zij waren geformuleerd, scheen te volgen. Men maakte nieuwe, fijnere onderscheidingen, bouwde daarop uitzonderingen op. Gelijk de analogie den regel uitbreidt, beperkt de rechtsverfijning hem. In beide werkt de billijkheid, ik heb ditmaal de eerste laten rusten, om bij de tweede even stil te staan. Het waren rechtspraak en wetenschap, die hier het recht verder ontwikkelden. Binnen de codificatie viel haar de taak te beurt die in andere landen en tijden door bijzondere rechtsvorming naast het bestaande recht, praetuur en kanselarij hadden verricht. Of zullen we moeten zeggen: een deel van de taak. Schieten deze factoren tekort om aan de behoefte van het snel wisselende leven te voldoen, en heeft ook ten onzent niet binnen, maar naast de wet en hare handhaving door den gewonen rechter nog een vorming van nieuw recht plaats? Het is noodig, dat we ter beantwoording van deze vraag de arbitrage wat nader bezien. Bij de opdracht aan scheidsmannen worden dezen verplicht als goede mannen naar billijkheid recht te spreken en daarin ziet de wet, die partijen de keus geeft tusschen deze en de regelen des rechts, blijkbaar een tegenstelling tot het den rechter bindende recht. Hebben dus ook wij in wet en rechtspraak eenerzijds en arbitrale uitspraken anderzijds, iets van de tegenstelling tusschen jus civile en jus praetorium, tusschen law en equity? Met andere woorden, is de billijkheid van de arbitrale rechtspraak, van art. 636 Rv. iets anders dan de billijkheid van art. 1375 B.W., waarover we tot nu toe handelden?


1) Wie daarvan meer weten wil, raadplege de belangrijke proefschriften van J.J.L. Wery (Leiden, 1919) en M.G. Levenbach, (Amsterdam, 1923).

|257|

Er zijn er die met het antwoord op deze vraag snel gereed zijn. Wat recht is, is billijk en billijkheid kan niet nu eens dit, dan weer dat beteekenen. Het mag waar zijn, maar het is duidelijk, dat we met zulke opmerkingen niet verder komen. De wet onderstelt blijkbaar wel verschil tusschen de grondslagen van arbitrale en overheidsrechtspraak en wat meer zegt: de wijze waarop feitelijk recht gesproken wordt in beide gevallen, toont ook verschil. De scheidsrechter veroorlooft zich vrijheden, die de gewone rechter niet aandurft; wie met beide soorten van werk wel eens belast is geweest, weet dat hij zich anders tegenover de wet gevoelt te staan, als hij als rechter, dan indien hij als scheidsman een beslissing moet geven. Ik spreek uit ervaring.

Maar, heeft men wel gezegd, dat mag alles feitelijk zoo zijn, het behoorde niet zoo te zijn. Als de arbiter bevoegd is het aanvullend recht ter zijde te stellen, dan kan dat alleen hierop steunen, dat hij aanneemt, dat dit de bedoeling van partijen was, maar indien het inderdaad hun bedoeling was, dan moet de rechter daar juist zoo rekening mee houden. Men begrijpt dat de redeneering voor mij niet overtuigend is. Ik meen te hebben aangetoond dat het niet het zoeken van den partijwil is, als de rechter de billijkheid van art. 1375 naspeurt, maar dan is het evenmin de partijwil, die de arbiter moet opsporen.

Op dezen grond althans kan de eenheid van overheids- en arbitrale rechtspraak niet worden gevestigd. Doch hoe moeten wij van het door ons ontwikkeld standpunt over de zaak oordeelen? Ter beantwoording van die vraag is het noodig dat we even een zijpad inslaan.

We moeten er op letten, dat we de termen „scheidslieden” en „arbitrage” voor wel samenhangende, maar toch principeel te scheiden functies gebruiken. Scheidsman is ieder, die tusschen strijdende partijen den vrede herstelt. Hij kan dat doen door een uitspraak dat de een gelijk geeft, de ander ongelijk, maar hij kan dat ook doen door hun een schikking op te leggen, door zonder uit te maken wie recht heeft, partijen tot over en weer toegeven te brengen. Ja, men spreekt nog wel van arbitrage waar van strijd geen sprake meer is, maar partijen aan een derde opdragen een deel van den inhoud van hun contract vast te stellen, als iemand b.v. een zaak voor een door een derde te bepalen prijs verkoopt. Het laatste nu daargelaten moeten we er op wijzen, dat er voor eenige jaren een zekere strooming is opgekomen, die meent dat het niet enkel de taak is van den rechter om recht te spreken, maar dat hij bevoegd is en in bepaalde omstandigheden tot taak zou hebben partijen tot vrede te brengen langs anderen weg dan door de beslissing, dat een van hen gelijk heeft. Het is vooral de naam van Mr. Hartzfeld, die aan deze beweging verbonden is. Men maakt propaganda voor zoogenaamde bemiddelende vonnissen. En het ligt voor de hand, dat de voorstanders van zulke vonnissen

|258|

meenen, dat meer nog dan de gewone rechter de scheidsman tot dergelijke uitspraken geroepen zou zijn. Dat zou het gevolg zijn van zijn plicht als goede man naar billijkheid recht spreken.

Is dat zoo? Wat is de bemiddeling eigenlijk?

Ik meen dat de voorbeelden die men van bemiddelende vonnissen aanhaalt, onder drie rubrieken kunnen worden gebracht. Vooreerst: het bewijs dat geleverd moest worden is niet geleverd, de rechter is niet tot een overtuiging kunnen komen, dat de feiten zich hebben voorgedaan, zooals A. die stelde maar evenmin tot de conclusie dat juist is, wat B. beweerde. Gebruikelijke opvattingen doen dan de beslissing van het bewijsrisico afhangen, wie bemiddelt geeft partijen ieder voor de helft gelijk, veroordeelt als 100 gevraagd is tot 50. Ten tweede: de rechter is onzeker omtrent het recht, hij vindt dat voor het standpunt van beide strijders iets, neen misschien veel pleit, tot een beslissing kan hij niet komen. Hij kent wederom de helft toe of zoekt op andere wijze een tusschenuitspraak. Eindelijk, de rechter vraagt niet, wie feitelijk of rechtens gelijk heeft, maar legt een schikking op.

Vraagt men of het geoorloofd of gewenscht is dat de rechter zoo zou handelen, dan zeg ik met vele anderen neen. De rechter mag in twijfelachtige gevallen partijen een schikking aanraden; indien dezen dat niet wenschen, mag hij haar niet opleggen. In het proces gaat het om het recht van partijen. Het mag waar zijn. dat dit noodzakelijkerwijze niet altijd wordt bereikt, dat er gevallen zich voor kunnen doen, waar de rechter aarzelt en twijfelt, hij heeft, waar het recht ook de gevolgen van dien twijfel aanwijst — dat zijn immers mede de regels van den bewijslast — naar dat recht zijn oordeel te vestigen. Een rechter, die op de vraag: heb ik recht of niet? zou antwoorden: ik weet het niet en wees dus tevreden met de helft, doet zijn plicht niet.

Maar arbiters? Kan met even groote beslistheid voor hem het antwoord worden gegeven? Er zijn er die het meenen, zoo b.v. de onvermoeide voorvechter van de vaste scheidsgerechten, Mr. Nolen. Mij komt het voor, dat we moeten onderscheiden.

Doen scheidsrechters het? Nolen wijst er met voorliefde op, dat de rechtspraak der vaste scheidsgerechten, die hij publiceert, slechts een enkele maal een voorbeeld van een bemiddelend vonnis biedt. Daaronder reken ik niet de gevallen, dat de scheidsmannen een gebrek in de bewijsvoering door een billijkheidsoverweging aanvullen. Ik denk aan een uitspraak 1) als die van een scheidsgerecht, dat een schadevergoeding toekende voor uit een zending verloren gegane bloembollen; er stond niet vast van welke grootte en dus van welken prijs die bollen waren, het scheidsgerecht neemt aan, dat de verschillende grootten over de verloren bollen juist zoo verdeeld waren als over de wel aangekomen exemplaren der zending.


1) Uitspraken scheidsgerecht Bloembollenhandel 54.

|259|

Hier wordt inderdaad de bewijsvoering aangevuld door een overweging, waarbij het niet meer, als in het bewijs, over de waarheid gaat. Het is uiterst onwaarschijnlijk, dat de verhouding nu precies gelijk was, het niet waarschijnlijke wordt bij gebreke van gegevens als waar aangenomen omdat het billijk is dat aan te nemen. Maar zoo handelt de rechter ook. Naast het aangehaalde arbitrale vonnis kan als parallel, dat van een rechtbank gesteld worden, die in een proces over verzekering tegen braak, waar vaststond, dat zekere effecten gedeeltelijk door diefstal met braak, gedeeltelijk door diefstal zonder braak verdwenen waren, aannam dat even groote waarde op de eene als op de andere wijze was gestolen 1). Dit is ten slotte niet anders dan wat de rechter ook doet, als hij, als vaststaat dat schade geleden is. maar niet precies hoeveel, deze „ex aequo et bono” naar billijkheid begroot. Een zeer gebruikelijk procédé. Daarmee hebben wij niet te doen. Een zuiver bemiddelend vonnis daarentegen gaven scheidsrechters, toen zij in een proces tusschen een scheepseigenaar en een bevrachter uitmaakten, dat de verweerder niet verplicht was tengevolge van de na het contract door den oorlog radicaal veranderde omstandigheden het schip te leveren, maar hij evenmin recht had de aanzienlijke winst te behouden, die hij met dat schip in even gevaarlijk bedrijf als waarin hij het schip had verhuurd in den tijd van het contract had gemaakt en waarbij zij hem veroordeelden de helft van die winst aan zijn tegenpartij af te staan 2). Evenzoo was bemiddelend de uitspraak dat waar verzekerd was tegen zee-ongevallen met uitsluiting van oorlogs-ongevallen. en niet voldoende het bestaan van een oorlogsongeval was aannemelijk gemaakt, maar er ook geen aanwijzing was om een gewoon zee-ongeval aan te nemen, de verzekeraar tot betaling van ¾ der schade moest worden veroordeeld 3).

Zoo gelukkig als ik de eerste uitspraak vind, zoo weinig bevredigend schijnt mij de tweede, maar niet om ze te critiseeren heb ik deze beide voorbeelden gekozen. Op iets anders wil ik de aandacht vestigen: het zijn beide uitspraken niet van een vast scheidsgerecht, maar van particuliere voor het geval zelf gekozen scheidsrechters en bij beide was de bevoegdheid een bemiddelend vonnis te vellen uitdrukkelijk verleend in het eene geval zelfs op verzoek van scheidslieden. Hier raken wij meen ik het punt, waarop het voor ons aankomt. Men heeft er op gewezen, dat de „goede mannen” van art. 636 Rv. in den Franschen tekst, dien de wetgever overnam, „aimables compositeurs” worden genoemd, dat ook het oud Hollandsch recht van zulk een vriendelijk vereenigen sprak. Voor de vraag of nu de door de wet tot rechtspraak, „als goede


1) Amsterdam, 22 Dec. 1921. W. 10865.
2) Arb. Rechtspraak 1.
3) Arb. Rechtspraak 20.

|260|

mannen” geroepenen gerechtigd zijn bemiddelend op te treden, is dat niet beslissend, daarvoor is de geschiedenis van het wetsartikel te duister, maar één ding valt er toch uit te leeren: de arbitrale rechtspraak kàn zulk een karakter hebben.

Er zijn scheidslieden èn scheidslieden, dit is de zaak, waarop het aankomt. Er is de vriend, die te hulp wordt geroepen door twee die ook bij hun verschil van meening vrienden blijven. Ze vragen zijn oordeel, ze onderwerpen zich. Er is de scheidsman, die aan partijen vreemd is, gelijk zij ook tegenover elkaar alleen in een zakenverhouding staan, maar die toch meer als vredestichter dan als rechter is bedoeld. Er zijn scheidslieden die partijen inroepen, omdat zij er krachtens overeenkomst verplicht toe zijn. Er is het vast scheidsgerecht. Naarmate we deze schaal volgen, nadert de scheidsman meer en meer den rechter en in dezelfde mate wordt hem het geven van een bemiddelend vonnis minder geoorloofd. De vriend mag het zeker, ook al is er niet uitdrukkelijk van gesproken, voor het vaste scheidsgerecht staat de zaak niet anders dan voor den gewonen rechter. Nolen heeft volkomen gelijk als hij voor zijn scheidsgerechten bemiddelende vonnissen uit den booze acht. Het vaste scheidsgerecht heeft voor het bedrijf de positie van den gewonen rechter, als een justiciabele tot zijn rechter zoo staat de koopman tot zijn scheidsgerecht. Wie zich tot dat gerecht wendt, verlangt, dat hem recht zal worden gedaan. Zoo ziet de handel het scheidsgerecht. Maar niet voor iederen arbiter staat de zaak zoo, de inhoud en de aard van de opdracht beslissen. We houden dit vast en wenden ons nu tot de bovengestelde vraag: staan scheidsrechters, als zij rechtspreken, dus niet bemiddelen, anders tegenover de wet dan de gewone rechter, heeft de billijkheid die zij zoeken een anderen inhoud dan het recht, waarnaar de rechter rechtspreekt?

 

Wij splitsen de vraag in drieën. Hoe is het met het aanvullend recht, hoe met het procesrecht, hoe met het dwingend recht?

Eerst aanvullend recht. Dat de vaste scheidsgerechten en in het algemeen arbiters zich vrijer tegenover het niet dwingend recht der wet gedragen dan de gewone rechter, is buiten twijfel. Ik geef slechts één voorbeeld. Het is uit de overmachtsleer. Bekend is het eigenaardig verschijnsel van den omslag hier van quantiteit in quali-teit. Wie leveren moet, ziet door prijsstijging zijn praestatie àl moeilijker worden, de schadevergoeding bij niet levering al hooger, totdat de prijs zóó is geworden, dat redelijkerwijze levering niet meer van hem mag worden verlangd, dan slaat de schaal om, hij is bevrijd en de kooper heeft het nakijken. De rechtspraak zoekt naar mogelijkheid van een tusschenoplossing, een risico-verdeeling over beide, waardoor de te betalen schade beperkt blijft. Scheidslieden vonden haar gemakkelijk, zij namen overmacht aan, maar kenden niettemin schadevergoeding toe, doch een

|261|

schadevergoeding, waarbij de abnormale prijsstijgingen buiten beschouwing bleven, van de artt. 1279 vlg. B.W. werd afgeweken.

Dus de scheidsrechter doet het. Mag hij het doen? Volgt men de door mij gegeven beschouwing over het aanvullend recht zeer zeker. De wetgever stelt het recht te boek, hij ziet daarin de normale regeling der verhouding, maar laat partijen afwijking toe, geeft daarmede den rechter vrijheid te beoordeelen of in het geval de billijkheid tot die afwijking dwingt. Partijen nemen nu die taak van den rechter af en leggen haar op den door hen zelf gekozen scheidsman. Verandert daarmee de norm van beoordeeling? Naar mijn meening wel. Immers de rechter staat krachtens zijn positie als staatsorgaan anders tegenover de wet dan de scheidsman. Op den rechter rust de plicht, de wet zoo eenigszins mogelijk te handhaven. Kàn het niet, dan moet zij vallen, de billijkheid kan het eischen. Maar zoo lang mogelijk zal hij het voorschrift voor den vollen omvang van het door de letter bestreken gebied doen gelden. Ter wille van de waarde der wet zelve, van de zekerheid die zij brengt, is dit zijn plicht. Vandaar de omwegen, die hij veelal zoekt. Voor den scheidsman, die niet staatsorgaan is, wiens uitlegging der wet buiten het geval dat hij berecht niet het gezag heeft van den rechter, geldt dit alles ook wel, maar in veel minder mate. Zijn verantwoordelijkheid is niet zoo groot. Voor hem is de waarde der wet geringer. Het verschil is quantitatief. De rechtspraak moet altijd een element van conservatisme en van verandering in zich hebben, conservatisme voor de zekerheid, verandering voor de aanpassing aan nieuwe toestanden. Bij den beroepsrechter weegt het conservatisme zwaarder dan bij den scheidsman. Organiseert zich nu de scheidsrechtspraak weder in vaste scheidsgerechten, dan boet zij iets van de bewegelijkheid van scheidslieden in, voor het vak krijgen de uitspraken belang ook buiten het geval dat wordt berecht. Dat dwingt de consequenties der uitspraak te overwegen, ook om op de bijzonderheden van het geval niet zóó den nadruk te leggen als een zoeken alleen der billijkheid met zich brengt. Maar het verschil met de gewone rechtspraak blijft, Zoo kan in de rechtsverfijning, waarover we boven spraken, de scheidsman den rechter voorgaan.

 

In de tweede plaats het procesrecht. Ook dit stelt de scheidsman ter zijde, hij maakt zijn eigen proces. En dat geldt niet alleen voor de vorm-voorschriften, waaraan hij naar de bepaling der wet (art. 649, 7e Rv.) alleen gebonden is. indien partijen hem uitdrukkelijk hebben verplicht de regelen der gewone procesorde na te komen, maar ook voor de regels omtrent bewijs. Met de onsplitsbare bekentenis, dat bezwaar voor zoo vele rechters, springt hij luchtig om, van wraking van getuigen wilde hij, ook toen de wet dat instituut nog kende, niet weten en zelfs de onbekwaamheid van zeer nabijstaande familieleden om als getuigen te worden gehoord,

|262|

erkende hij niet. Dit alles geschiedt. Maar màg het geschieden? Ook hier acht ik een bevestigend antwoord boven allen twijfel. Met aanvullend recht in den gewonen zin hebben we hier niet te doen, partijen zijn niet vrij om de voorschriften waar het hier om gaat, ter zijde te stellen, ook al zouden zij het eens zijn. Maar het procesrecht is uit den aard der zaak alleen een aanwijzing, hoe de wetgever wil, dat voor den rechter geprocedeerd wordt. Buiten het proces missen deze voorschriften kracht. In het procesrecht wendt de wetgever zich tot den rechter. Dat daaraan beginselen (b.v. van het hooren van beide partijen en dergelijke) ten grondslag liggen, die ook buiten het gewone proces van belang zijn, vergeet ik niet. Ik kom daar zoo straks op terug.

 

En nu het belangrijkste. Het dwingend materieele recht. We kunnen constateeren, dat de scheidsmannen ook afwijken van bepalingen van dwingend recht, bepalingen, waarvan niet als in het aanvullend contractenrecht gezegd kan worden, dat zij ter dispositie van partijen zijn. Ik noem enkele voorbeelden. Het Wetboek van Koophandel verklaart de voor de zeevaart geschreven bepalingen over aanvaring op de binnenvaart toepasselijk met uitdrukkelijke uitzondering van art. 540, niettemin past een scheidsgerecht dit artikel op de binnenvaart toe. De wet verbiedt het vorderen van rente op rente, niettemin laten arbiters het toe. De wet laat de moratoire renten loopen van den dag der dagvaarding, het is welhaast vaste rechtspraak voor scheidslieden, de moratoire interessen te doen ingaan met den dag van het in gebreke zijn. De wet kent nog den lijfsdwang als middel van executie, scheidslieden meenen dat dit „in onbruik is geraakt” en ontzeggen dus een vordering tot executoirverklaring van een uitspraak bij lijfsdwang als in strijd met de billijkheid.

We vragen weder: mag dat alles? Die vraag kan een dubbele beteekenis hebben. Zij kan inhouden: is het naar ons geldend recht onaantastbaar en is het rechtmatig? In het eerste geval vragen we of er een middel in onze wet is aan te wijzen, waardoor een uitspraak van scheidslieden in strijd met het dwingend recht haar werking zou missen, in het tweede maken we ons los van een onderzoek naar het bestaan van een sanctie en stellen we enkel de vraag of het recht zulk een handeling toelaat. De mogelijkheid van een sanctie onderzoek ik voor het oogenblik niet. Thans stellen we de principieele vraag.

Op het eerste gezicht schijnt het absurd. Hoe nu, de wetgever stelt den regel, hij wil dien algemeen, laat afwijking niet toe. En toch zou hij, die tot rechtspreken geroepen is, dien regel terzijde mogen stellen? Denk aan de wet op het arbeidscontract. Streven van de wetgever was bescherming van de zwakkere partij in deze contractueele verhouding. Met groote nauwkeurigheid heeft hij daarbij de grens getrokken tusschen aanvullend en dwingend recht,

|263|

regels waarvan partijen wel, en die waarvan ze niet mogen afwijken. En nu zou de scheidsrechter rustig ook de laatste kunnen negeeren en zou men door arbitraal beding de wet dus haar kracht kunnen ontnemen? Ik herhaal, het schijnt niet aannemelijk. We weten wel, in het leven zelf komt vaak van een wet weinig terecht, maar het is toch nog iets anders dit feitelijk gebeuren als recht te gaan erkennen. En toch, het gebeurt. En vinden we, als we naar de voorbeelden zien, het inderdaad wel aanstootelijk? Om aan die zelfde wet op het arbeidscontract een voorbeeld te ontleenen, zouden we ons wel gekwetst voelen, indien scheidslieden eens uitmaakten, dat de directeur van een naamlooze vennootschap voor vijf jaar aangesteld, maar zonder dringende reden na een maand ontslagen, niet op 4 jaar en 11 maanden loon, maar slechts op een schade gelijk aan de verdienste b.v. van een half jaar recht heeft? Toch is het in strijd met art. 1639r B.W. en toch is dat zonder twijfel dwingend recht, het staat er uitdrukkelijk bij, dat bedingen die ten nadeele van den arbeider afwijken nietig zijn.

Maar hoe dat dan te rechtvaardigen? Ook hier moet inzicht in het karakter van de wet ons helpen. De wetgever die het recht te boek stelt, zeiden wij boven 1), gaat uit van een waardeering. Hij ziet in de regeling, die hij voorschrijft, de goede regeling der verhouding, hij meent dat door haar te volgen aan den eisch van hetgeen behoort, wordt voldaan. Geeft hij aanvullend recht, dan erkent hij, dat de omstandigheden den regel, die in het algemeen goed is, tot een slechten kunnen maken, hij laat afwijking toe. Geeft hij dwingend recht, dan spreekt hij uit, dat zijn regel algemeen moet gelden. De rechter is daaraan gebonden, hij is orgaan van den staat als de wetgever en neen te zeggen, waar deze ja zeide. is hem niet geoorloofd. Maar de onderscheiding tusschen aanvullend en dwingend recht is niet de eenige, die we kunnen maken. Als in de teboekstelling een waardeering zit, dan kan die waardeering gradueel verschillen, dan is het mogelijk, dat de eene norm van meerdere beteekenis wordt geacht dan de andere. We kunnen in die waardeeringen nog elders een streep trekken dan tusschen dwingend en aanvullend recht. We zien dat duidelijk in het internationale privaatrecht. Krachtens de regels van dat recht worden somstijds de verhoudingen ook ten onzent door buitenlandsch recht beheerscht, kan de Nederlandsche rechter geroepen worden buitenlandsch recht toe te passen. Doch die regels vinden een merkwaardige beperking, in wat men het beginsel van de openbare orde genoemd heeft, een (ongeschreven) norm, waardoor de rechter verplicht kan zijn in strijd met de algemeene regels, inheemsch recht toe te passen, indien onze regel van zoodanige importantie is, dat de wetgever onvoorwaardelijke toepassing wenscht, of om eveneens in strijd met meergenoemden regel, buitenlandsch


1) Zie blz. 252 vlg.

|264|

recht buiten toepassing te laten, omdat het in zijn inhoud te zeer in strijd komt met wat ten onzent als fundamenteel rechtsbeginsel geldt. Eén voorbeeld: het recht van de persoon volgt den vreemdeling, ook als hij hier te lande is — niettemin kan een Mohammedaan hier geen dubbel huwelijk aangaan. Het beginsel der monogamie wordt zóó hoog gesteld, dat de internationaal-rechterlijke regel moet wijken. Doch geenszins geldt dit van alle dwingend recht, er is dwingend recht in de wet, dat de rechter tusschen Nederlanders zou moeten toepassen maar tusschen vreemdelingen ter wille van hun wet ter zijde moet laten.

Dat onderscheid in waardeering schijnt mij nu ook voor onze vraag van belang. Er zijn wetsbepalingen die dwingend recht zijn, maar waaraan we toch moeilijk zulk een fundamenteele waarde kunnen hechten. Petit 1) wijst in een opmerkenswaardige beschouwing over onze vraag op art. 1671 B.W. dat bij een vennootschapscontract verbiedt, dat de grootte van een winst-aandeel door een derde wordt bepaald, het is dwingend recht, de wet zegt het uitdrukkelijk. Toch zal het met niemands rechtsgevoel in botsing komen, als scheidslieden zulk een beding wel als geldig beschouwen, gelijk men moeilijk strijd met de openbare orde zou kunnen beweren, als een Nederlandsche rechter in een proces, waarin op grond der regels van internationaal privaatrecht, Fransch recht zou moeten worden toegepast, zich aan den Code Civil hield, die ten deze toestaat, wat onze wet verbiedt. Er is dwingend recht èn dwingend recht. Was het recht een bevel van den wetgever en de rechter niet dan handhaver van dat bevel, het zou onvoorwaardelijk altijd moeten gelden, het geheele internationale privaatrecht was dan één onbegrijpelijkheid — behalve dan misschien als een buiten het recht staande vriendelijkheid tegenover buitenlandsche mogendheden. Is de wet daarentegen een met gezag bekleede waardeering, dan is de bevoegdheid van den scheidsman in deze waardeering tusschen het meer en minder te onderscheiden gemakkelijk te aanvaarden. En dan is er geen reden, de grens waar de scheidsman moet halt houden met die tusschen dwingend en aanvullend recht te laten samenvallen. In de mogelijkheid van arbitrale rechtspraak, in de vrijheid dus den rechter, als handhaver der staatswet voorbij te gaan en zich aan zelf gekozen arbiters te onderwerpen, ligt de erkenning dat de beschrijving van het recht van Staatswege, hoe groot haar gezag moge zijn, niet de eenig mogelijke is. Ze behoudt gezag en niet lichtvaardig kan de scheidsman zich van haar afwenden, maar de billijkheid, d.i. het zoeken naar de gerechtigheid in het concrete geval gaat voor. Wat de billijkheid eischt, maakt de arbiter uit. Slechts die dingen, die in de rechtsorde, waarin hij zich beweegt van fundamenteele beteekenis zijn, heeft hij te eerbiedigen, gelijk de rechter, die vreemd recht


1) Arb. Rechtspraak 39.

|265|

toepast in zulke dingen zich aan het recht van den eigen Staat houdt.

De Staat erkent het recht der vreemdelingen, hij erkent ook, dat zijn eigen rechtsbeschrijving, moeilijk grijpbaar als het recht blijft, gebrekkig kan zijn. Maar er zijn fundamenteele dingen, waarvan hij niet mag dulden, dat zij ter zijde worden gesteld. Niet ter wille van vreemdelingen ook niet door arbiters. Hier geldt, wat wij overal zien, ook bij de toepassing van art. 1374 B.W., ten aanzien van de vrijheid zich aan het oordeel van een der partijen of van een derde te onderwerpen, — een vrijheid, waarop b.v. de bedrijfsrechtspraak is gebouwd, — altijd weer heeft de gebondenheid aan zulk een oordeel haar grenzen in de kennelijke onbillijkheid. Wat de partijen, de derde, de bedrijfsrechter heeft uitgemaakt, is voor den rechter bindend, behalve als het tastbaar onrecht is. Dan alleen, maar dan ook altijd kan de rechter anders oordeelen. En dit zal ook moeten gelden voor de arbitrage, waar overigens de rechter geheel ter zijde wordt gesteld. Miskent de arbiter de fundamenteele beginselen, dan moet beroep op den rechter mogelijk zijn. Doch de fundamenteele beginselen liggen volstrekt niet altijd in geformuleerde wetsartikelen klaar, het zijn dikwijls juist ongeschreven regelen. Met andere woorden, beroep op den rechter tegen een arbitrale op billijkheid gebouwde beslissing moet mogelijk zijn bij grove onbillijkheid dier beslissing. De gerechtigheid in de rechtspraak blijft ook hier einddoel. De geheele arbitrage is een merkwaardige erkenning, dat recht niet is staatswil, dat de staatsmacht wel inwerkt op het recht doch het niet schept, maar de plicht van den staat om wat hij als fundamenteel in het recht erkent onvoorwaardelijk te handhaven, vraagt om de mogelijkheid bij een orgaan van den Staat te reageeren tegen miskenning daarvan.

De Staatscommissie-Gratama, die een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontwierp, schijnt iets dergelijks voor oogen te hebben gehad, toen zij voorstelde te bepalen, dat het scheidsgerecht in geen geval bepalingen van dwingend recht ter zijde mag stellen en aan overtreding van dat voorschrift nietigheid verbond (art. 729). Zij vergat echter, gelijk reeds Petit in het aangehaalde artikel aantoonde, dat niet ieder voorschrift van dwingend recht op zulk een onaantastbare positie aanspraak mag maken, dat anderzijds er beginselen zijn van ongeschreven recht (denk aan de overeenkomsten in strijd met de goede zeden) die evenzeer onvoorwaardelijk moeten worden gehandhaafd. Voor dwingend recht stelle men dus een term als openbare orde of iets dergelijks. Hoe die luidt komt er niet op aan, als maar duidelijk is, dat de rechter enkel tot vernietiging bevoegd is, als de arbiter in strijd heeft gehandeld met de regels, welke fundament der rechtsorde zelve zijn. Dat die regels ook van processueelen aard kunnen zijn en in zooverre dus, wat ik omtrent de vrijheid van den arbiter tegenover het procesrecht zeide moet worden beperkt, spreekt wel vanzelf. Zoo

|266|

geformuleerd zou het voorschrift een goede aanvulling zijn van onze wetgeving; waarmee ik geenszins wil zeggen, dat thans niet reeds het zelfde geldt. Kwam werkelijk een schennis van fundamenteele regels voor, de weg naar den rechter zou ook nu wel te vinden zijn.

De grondslag zelve van ieder recht, de billijkheid, moet de grondslag van de rechtspraak van scheidslieden zijn. Zij mogen trachten haar zelve te grijpen en zijn in mindere mate dan de rechter gebonden aan de formuleeringen die de wetgever haar gaf. al zullen zij goed doen deze niet zonder dwingende gronden ter zijde te stellen. Maar ’s rechters plicht om in den Staat altijd en tegen ieder datzelfde recht in zijn grondslag te handhaven, kan hem er toe brengen, de uitspraak van arbiters te vernietigen. Daartoe moet altijd beroep op den rechter openstaan. Ook hierom is het goed hieraan te herinneren, omdat men tegenwoordig, wel niet door arbitrage, maar langs andere wegen, bedrijfsrechtspraak en dergelijke, ook aan deze macht van den rechter tracht te ontkomen. Doch dit tusschen haakjes.

 

Trekken we thans onze conclusies. Door verwijzing naar de billijkheid wordt den rechter opgedragen voor het geval de beslissing te vinden, die het rechtsoordeel bevredigt. Het aanvullend recht der wet is daarbij hulpmiddel, maar het middel is ondergeschikt aan het doel. het heeft gezag, maar het gezag wijkt als de feiten zelve tot andere oplossing dwingen. Voor arbiters is dat alles juist zoo, maar zij staan anders tegenover de wet als de overheidsrechter. Het gezag van deze is voor hen niet zoo groot. Eerder zullen zij aanvullend recht ter zijde stellen, in het processueele zijn zij vrij, zelfs kunnen zij tot een breuk met het dwingend recht komen. Slechts aan fundamenteele beginselen mogen zij niet raken, bij kennelijke onbillijkheid wijkt hun oordeel voor dat van den rechter.

Hieruit volgt, dat als we thans de vraag herhalen, of de billijkheid van den arbiter een andere is dan die van den rechter, we moeten antwoorden, dat inderdaad niet alleen de uitspraken verschillen, maar ook behooren te verschillen. Niet één uitspraak is de juiste, maar wat goed is voor den overheidsrechter, kan fout zijn voor den arbiter. En dat niet alleen, maar het is mogelijk, dat we weer verschil moeten maken, naarmate we met een vriendelijken bemiddelaar, die eventueel ook rechtspreekt, met een scheidsman, met een vast scheidsgerecht te doen hebben.

Dus meerder recht naast elkaar? Waar blijft zoo de eenheid der rechtsorde? Daarover in het volgende hoofdstuk. Hier nog slechts één opmerking. We zagen, dat in de rechtspraak uit de beslissingen van geval tot geval zich nieuwe regels ontwikkelen, die op hun beurt aan nieuwe uitspraken ten grondslag worden gelegd. Het is merkwaardig, dat wij ook hiervan de parallel bij de

|267|

scheidsgerechten kunnen vinden. Zoodra de functie niet meer te hooi en te gras, maar geregeld in een zekere continuïteit wordt uitgeoefend, komt er behoefte aan vastheid en vindt men die in het precedent der vorige beslissing. Zoo krijgt dit recht zijn eigen regels, we staan hier nog slechts aan het begin, maar één voorbeeld kan ik noemen: de rente-regel al boven vermeld. Voor scheidsrechterlijke uitspraken is het regel geworden, dat moratoire interessen loopen van den dag van het in gebreke zijn. Deze regel bij de arbitrage, — art. 1286 bij den overheidsrechter; lijkt het niet sterk op de tegenstelling tusschen tweeërlei recht, praetorisch en civiel, equity en law?

Scholten, P. (1949) 6.III

 

III. Tot nu toe hebben we gepoogd de plaats aan te geven, die in de historie en de hedendaagsche ontwikkeling de billijkheid naast het recht inneemt. Het is noodig, dat wij thans stil staan bij de vraag, wat de billijkheid eigenlijk is.

Die vraag raakt aan de veel besproken kwestie, waar de grenzen liggen tusschen recht en moraal, en welk criterium dienst kan doen om deze te scheiden. Het spreekt van zelf, dat ik hier geen referaat zal geven over de talrijke scheidslijnen, die men in den loop der tijden heeft getrokken; evenmin wil ik critisch positie nemen tegenover de onderscheidingen, die in den laatsten tijd gebruikelijk zijn. Zooveel zal wel duidelijk zijn geworden, dat met de schijnbaar zoo eenvoudige onderscheidingen: recht is alleen datgene wat de wetgever als zoodanig heeft gestempeld of recht zijn de regels die de rechter toepast, niet kan worden volstaan. Natuurlijk heeft ieder volle vrijheid, alleen het een of het ander recht te noemen, maar zoodra we in de vraag iets anders zien dan enkel een kwestie van terminologie, die ieder kan kiezen naarmate het hem doelmatig voorkomt, zijn de antwoorden, die ik aangaf wel ten eenenmale onvoldoende. Het eerste omdat de rechter bij zijn rechtshandhaving mede rekent met geheel andere factoren dan die van staatswege afgekondigde wet, het tweede, omdat het denkbeeld rechtspraak de onderstelling insluit, dat het oordeel van den rechter niet door de uitspraak recht wordt, maar vóór de uitspraak recht is.

We moeten, geloof ik, de zaak van een anderen kant aanpakken. Niet uitgaan van enkele verschijnselen, als wet of vonnis, die we met zekerheid als verschijnselen van het recht kunnen aanwijzen en dan door onderscheiding daartegenover de moraal benaderen, maar omgekeerd het zedelijk oordeel als het primaire feit stellen en dan de vraag opwerpen, hoe nu het rechtsoordeel daartegenover staat. Naast de scheiding schoon/leelijk, waar/onwaar, vinden we ook die tusschen goed en kwaad als een gegeven van den menschelijken geest; zonder nadere toelichting is het duidelijk, dat de scheiding recht/onrecht van deze afhangt, zonder haar niet kan bestaan. Het is dus goed, dat we het zedelijk oordeel eerst in oogenschouw nemen.

|268|

Bij die beschouwing stel ik mij op het standpunt, onlangs door Kohnstamm 1) als dat van het Personalisme aangewezen. Iedere poging goed en kwaad te scheiden langs verstandelijken weg faalt en moet falen. Een criterium door redeneering gevonden, conclusies door redeneering er uit getrokken, ze laten ons geheel hulpeloos, als we in moeilijke vragen staan voor het probleem wat we behooren te doen. Zij mogen achteraf als steunsels dienst doen voor het eens geworden resultaat, overtuigen doen ze niet. Wie een plichten-conflict moet uitvechten, weet dat hij alleen in zich zelve den weg vindt, dat alleen zedelijke intuïtie hem zegt, hoe hij moet gaan. Alleen zijn geweten geeft de beslissing. Het is er mee als met de aesthetische ontroering. Geen betoog dat we iets mooi moeten vinden, brengt ons de bewogenheid van de aanraking met het schoone. Ten slotte is onze eigen ontroering onze eenige maatstaf. En evenzeer als iedere aesthetica in een slop voert, die die ontroering niet als het fundamenteele feit, den grondslag van heel haar beschouwing stelt, zoo is iedere ethiek onvruchtbaar, die niet het geweten tot het centrale punt harer overwegingen maakt.

Wat is dat geweten? Voor een definitie is, gelijk Kohnstamm terecht opmerkt, geen plaats. „Definieeren laat zich alleen wat zonder rest door additie uit iets anders kan worden gewonnen” 2). Het geweten is iets geheel eigens, dat iedere vergelijking tart en daardoor aan beschrijving ontsnapt. Maar wel kunnen we de feiten aanduiden, waarin we het ervaren. In tweeërlei. Vooreerst in de afkeuring die innerlijk ons handelen kan begeleiden. Een ieder kent wel dat gevoel van onbehagen, dat zich soms van ons meester maakt; met volkomen zekerheid weten we, dat we anders handelen dan we behoorden te doen. We mogen niet naar de „stem” die ons dat zegt, willen luisteren, we mogen buiten staat zijn om in woorden uit te drukken, waaròm dat zoo is, ja wellicht voor ons zelven en anderen met veel woorden het tegendeel betoogen, het helpt niets. Ons geweten spreekt. Sterker nog misschien ervaren we de werking van het geweten, als we voor een conflict van plichten staan, als niet plicht met lust, maar plicht met plicht botst. Dan kan het in ons stormen, nu eens voelen we ons naar deze zijde getrokken, dan naar die, het gaat heen en weer en we kunnen niet tot een einde geraken, tot de overtuiging komt, dat het zóó en niet anders moet. De overtuiging en met die overtuiging de rust, die de zekerheid geeft. Dan weten we met zulk een vastheid, dat zij voor den religieusen mensch een religieuse kleur krijgt. Nergens sterker dan in de gewetensbeslissing, spreekt de persoonlijkheid van den mensch, nooit voelt hij zich nader bij zich zelven


1) In zijn „Persoonlijkheid en Idee”, in Onze Eeuw van 1922; ook opgenomen in Synthese, deel V.
2) Blz. 41.

|269|

en toch beseft hij, dat de keuze, die hij deed hem door hooger macht is opgelegd, dat hij niet alleen niet anders màg, maar ook niet anders kàn.

Ik mag hier niet verder over uitweiden, ik verwijs den belangstellenden lezer naar de beschouwing van Kohnstamm. Daar kan hij nagaan, hoe dit geweten zijn richtsnoer kan vinden in het contact met andere personen, ten slotte met de hoogste persoonlijkheid, waarin God zich heeft geopenbaard. Dat alles is niet van deze plaats. Hier moet nog slechts op één ding worden gewezen. Het geweten spreekt altijd concreet, het is geheel irrationeel. Poogt men het zedelijk oordeelen te generaliseeren of te systematiseeren, het „beginsel” dat in wezen niet anders is dan een beroep op het geweten tot een regel te maken, die toepassing verlangt, als zekere omstandigheden zich voordoen, uit die regels een stelsel te vormen of ze in al maar verder uitgesponnen casuïstiek bloot te leggen, dan snijdt men het eigenlijke leven er uit. Het geweten leert mij, wat voor mij op dit oogenblik in deze omstandigheden goed is, het is niet gezegd, dat voor U hetzelfde geldt. Zoodra ik van eigen ervaring regel voor anderen maak, doe ik hun geweld aan; zoek ik in de soortgelijkheid der omstandigheden steun; waarom voor U en voor mij hetzelfde moet gelden, dan doe ik een beroep op uw verstandelijk inzicht, niet op uw geweten. In het ethische brengt dat nooit het ware. Vandaar de hopelooze verveling, het onwerkelijke van alle moraal-systemen. Zedelijk leert aanraking met anderen, leeren ook geschiedenis en romans ons meer dan stelsels of voorschriften. Men kan de diepste wijsheid die ons voor het zedelijk leven gegeven is. Jezus’ leering, niet erger geweld aandoen, dan door er een moraliseering van te maken, ze om te vormen tot een reeks voorschriften 1). Wie dat poogt, maakt het Evangelie tot wet.

 

Sluit dus het zedelijk oordeel veralgemeening en rationaliseering uit, geheel anders staat het mee het recht. Dat ook het recht uiting is van het zedelijk leven in ’s menschen geest, dat het ten slotte bepaald wordt door het oordeel over goed en kwaad, meen ik zonder meer te mogen aannemen. Hier moet op het verschil tusschen zedelijk en rechtsoordeel worden gewezen. In het recht staat de mensch tegenover den medemensch. Zedelijk kan ik tot iets tegenover een ander verplicht zijn, maar die plicht is enkel de mijne, mijn gedrag wordt zedelijk geoordeeld, het recht beoordeelt de verhouding van ons beiden, het ziet altijd den mensch in gemeenschap. Ethisch stel ik de vraag, of ik verplicht ben het een of ander te doen, voor het rechtsbewustzijn is deze vraag van den plicht onafscheidelijk verbonden met die, of een ander het recht heeft zulk een handeling van mij te verlangen. Gaan we in het recht tot het primaire


1) Vgl. de Zwaan in Onze Eeuw van Juni 1923.

|270|

gegeven terug, dan is dat niet wet of vonnis, maar het rechtsbewustzijn en dat rechtsbewustzijn schrijft ons niet enkel een behooren in het algemeen voor, maar een behooren tegenover een ander of anderen; aan dien ander wordt door het recht iets toebedeeld. En het is tenslotte slechts een andere uitdrukking voor hetzelfde, wanneer we zeggen, dat het recht niet alleen het onrecht veroordeelt, maar ook de reactie op dat onrecht eischt. In het recht gaat het nooit om den mensch zelven, altijd om hem en den ander.

Wanneer we hierop letten, dan wordt de verhouding van recht en ethiek duidelijker. Men zegt, dat het recht onze handelingen, de zedeleer onze gezindheid beoordeelt, dat het recht naar het uiterlijke vraagt, de ethiek het innerlijke wil. Nu houd ik deze tegenstelling niet voor afdoende. Zedelijk kan handelen geboden zijn, voor het recht is de gezindheid die uit de handeling spreekt, niet geheel irrelevant. Maar er zit toch deze juiste kern in de tegenstelling, dat het recht als gemeenschaps-ordening handelingen vraagt en handelingen verbiedt en slechts secundair bij de reactie met de gezindheid rekening houdt. Het ,,gij moet” en „gij moogt” van het recht heeft betrekking op daden. En het maakt de daad los van de gezindheid, waaruit zij voortvloeit. Zoodra het niet enkel meer de vraag is wat ik behoor te doen, maar ook, wat gij moogt verlangen, is de conclusie noodzakelijk, dat ik met de daad kan volstaan en het voor u onverschillig is in welke gezindheid ik haar verricht.

En nog iets anders ligt hierin opgesloten. Stelt de beoordeeling van het behooren U en mij tegenover elkaar, dan kan zij ons niet verschillende eischen stellen. In het recht ligt de gedachte der wederkeerigheid; wanneer ik thans dit van U verlang, dan is het, omdat gij van mij in dezelfde omstandigheden hetzelfde moogt verlangen. Het recht stelt de subjecten tegenover elkaar, heeft daarom behoefte aan regeling. Het zedelijk oordeel is altijd concreet, het recht vraagt om veralgemeening. Natuurlijk zijn we ook in het recht, ons van de verscheidenheid der verhoudingen bewust, maar niet het individueel bijzondere, maar het gelijke wordt van belang om in gelijke verhoudingen gelijke gedragingen te kunnen eischen. Het is meer opgemerkt, dat Kant in zijn ethiek de critische methode laat varen, die hij tot voor de kenleer onomstootelijk tot de eenig-mogelijke had gemaakt. We laten dat hier rusten, maar merkwaardig is. dat een stelling, die hij als grondslag der ethiek aanwees, veeleer een grondslag van recht genoemd mag worden. „Handle so”, heet het, „dass die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne.” 1) Reeds de terminologie (Gesetzgebung) is typeerend, belangrijker is echter, dat de algemeene geldigheid van de norm


1) Kritik der praktischen Vernunft § 7.

|271|

haar betrekking op allen, haar karakter bepaalt. De voor het zedelijk bewustzijn volkomen onaannemelijke conclusie van het loslaten van het persoonlijke, van de voorstelling dat we bij de bepaling van het richtige met een subsumeeren van een geval onder een regel te maken hebben, past geheel voor het recht. Het recht wil éénheid, het is een noodzakelijk gevolg van de gemeenschapsgedachte, die eenheid vraagt gelijkheid van gedragsregelen. Van U en van mij vraagt het recht hetzelfde. En daarmee kunnen we in deze korte aanduiding van de, het recht van de ethiek scheidende factoren nog een stap doen. Het recht brengt in het zedelijke het logische element. Als een regel wordt gesteld die voor meerderen in gelijke omstandigheden geldt, is het werk van empirisch onderzoek en logische redeneering uit te maken, of de omstandigheden de zelfde zijn, of zekere feiten „onder een regel vallen”. Wanneer het recht met eischen tot de menschen komt op grond Van hun leven in gemeenschap, die niet enkel een beroep zijn op hun eigen geweten, maar die op een algemeenheid van zedelijk oordeelen berusten, moet het den rechtsonderworpene bewezen worden, dat de regel toepassing verlangt. Bewijsbaarheid van het concrete recht is noodzakelijk. En daarnaast berekenbaarheid, ook dit ligt in de eenheidsgedachte, die uit het in gemeenschap leven voortvloeit, vervat.

Zoo zien we het rechtsoordeel al meer van het zedelijke wijken. En al blijft het tenslotte uiting van de zelfde categorie van ons geestesleven, het komt er verre vandaan, doordat het het zedelijk oordeel rationaliseert en generaliseert.

Jellinek’s voorstelling, dat het recht een aantal ethische eischen als minimum voor een behoorlijke samenleving poogt te verwerkelijken, is onhoudbaar. Niet quantitatief is het verschil tusschen beide, niet gradueel, maar principieel. Het recht berust in het zedelijk oordeel en staat er vlak tegenover. Vandaar een tragiek, die nooit kan worden weggenomen. Wanneer we aan Jezus’ woorden denken: „Zoo iemand met U rechten wil en Uw rok nemen, laat hem ook den mantel” en „Oordeelt niet” dan begrijpen we, dat de volmaaktheid het recht uitsluit. Waren deze uitspraken regels van wet, gelijk Christelijke anarchisten het zich denken, zij hielden een opheffing van alle recht in. Zij zijn dat niet, maar zij kunnen ons doen gevoelen, hoezeer in deze onvolmaakte wereld het recht, dus zelfs de regels, die de drang naar het goede in ons eischt, toch noodzakelijkerwijze gedoemd zijn om met dat goede te botsen. De gebrokenheid der samenleving wordt hier tastbaar.

En nu de billijkheid. Het recht rationaliseert het zedelijk oordeelen. We kunnen in Jaspers’ Psychologie der Weltanschauungen een merkwaardige karakteriseering der rationalistische geesteshouding vinden. Hij beschrijft haar als een der typen van wereldbeschouwing. Veel van hetgeen hij daarbij opmerkt, geldt van het recht in het algemeen, van iedere rechtsbeschouwing en iedere

|272|

rechtswetenschap. De mensch, aldus Jaspers 1), heeft behoefte aan steunpunten in het relatieve, hij wil iets wat vast is, wil niet altijd staan voor problemen en vragen, wenscht recepten die hem zonder meer uit de moeilijkheid helpen. Hij noemt dat de hulsels (die Gehäuse). Er zijn er vele op velerlei gebied, aan alle is het rationalisme gemeen. Rationalisten blijven immer bij het begrensde en begrensbare, dat met het verstand is te omvatten en maken dat tot iets absoluuts. Op het verstand doen zij beroep, daarom zijn zij altijd „im Recht”. Is het niet die onverwoestbare neiging in den mensch tot het rationeele, die zich in het recht uit? Wordt niet het recht in de rechtswetenschap rationeel begrepen en uit zich zelf verklaard? Maakt het niet den rechtsregel, gebrekkige samenvatting van gebrekkig kennen, tot een van onvoorwaardelijke geldigheid? En toch, tegelijk blijft het recht deel van het zedelijk leven, kan het zijn afkomst uit het anders-en-meer-dan-verstandelijke niet verloochenen. Welnu, in de billijkheid vertoont zich die afkomst, de billijkheid in het recht is reactie tegen het rationalistische karakter van het recht. In het recht wordt het zedelijk oordeel gerationaliseerd, in de billijkheid handhaaft het zich weder desnoods tegen den regel van het recht in.

Dit is een oude wijsheid. Reeds Aristoteles maakt de scheiding tusschen het wettelijk recht en de epieikeia, zij is de grondslag van het praetorisch recht en van de Engelsche equity, op de good consience wordt een beroep gedaan als de kanselier zijn rechtsopvattingen handhaaft.

De 19e eeuwsche rechtswetenschap heeft gepoogd deze wijsheid uit het recht te verwijderen. En ook nu nog wenschen dogmatici het. In haar dogmatiek, in de ontleding en vorming van begrippen, waarmee de rechtsstof wordt beheerscht, voert de rechtswetenschap het rationalistisch karakter van het recht verder. Is het recht rationaliseering van het zedelijk oordeelen, de dogmatische rechtswetenschap rationaliseert op haar beurt het recht. Van die dogmatiek wil ik geen kwaad spreken. Hoe meer de rechtsregels zich ophoopen, hoe gecompliceerder de verhoudingen van het maatschappelijk leven worden, des te noodzakelijker wordt het om er eenheid in te brengen. Die eenheid is niet mogelijk zonder het opstellen van algemeene begrippen die een logisch sluitend geheel vormen. Alles wat ons intellect aanraakt, zoekt het te omvatten in zoo eenvormig mogelijke verhoudingen, van ieder oordeel vraagt het logische verantwoording, logische herleiding. En zulk een intellectueele beheersching is noodzakelijk, de rechtsgeschiedenis leert ons, hoe hulpeloos een volk tegenover door de traditie overgeleverde rechtsregelen, die het intellectueel niet meer vermag te beheerschen. Ik denk aan het Romeinsch Recht in den aanvang der middeleeuwen. Geen rechtsontwikkeling zonder rechtswetenschap en geen


1) Blz. 304 vlg. (2e druk).

|273|

rechtswetenschap zonder dogmatiek. Het is de natuur zelf van het recht, dat immers gelijke regels voor gelijke gevallen wil geven die het verlangt. Het is geen toeval, dat de Grieken de begrippen recht en gelijk, gerechtigheid en gelijkheid met den zelfden term (isos, isotes) aanduidden. De gelijkheid vraagt het intellectueel onderzoek en dit sluit de dogmatische ontwikkeling in zich.

Maar als we zoo aan de dogmatiek alle eer hebben gegeven, die haar toekomt, als we haar onontbeerlijkheid hebben vastgesteld, dan is het noodzakelijk er onmiddellijk hare beperktheid naast te zetten. Zij leidt altijd tot eenzijdigheid, zij ziet het middel, intellectueele beheersching van het recht, voor het doel, het recht zelve aan. Zij is altijd hoogmoedig, omdat zij meent, dat wat zij niet in haar systeem kan passen, ook geen recht is. Zij miskent dat het ten slotte in recht en rechtswetenschap gaat om wat behoort te geschieden en dat dat nimmer verstandelijk kan worden herleid door begrippen uit begrippen. Geen sterker intellectualisten dan de dogmatici der rechtswetenschap. Die beperktheid kan ons duidelijker worden, als ons rechtsgevoel in zijn eisch naar billijkheid heel het fijn gesponnen weefsel van begrippen verscheurt.

Geschiedt dat, dan worden we ons bewust, dat de logische herleiding van het rechtsoordeel, gelijk ieder rationalisme, toch in laatste instantie steunt op een stelling, die niet logisch kan worden verantwoord. Aan het herleiden van regels tot hoogere regels komt eens een eind. En dan blijkt, dat juist die zonder bewijs aangenomen stellingen, allerminst van zelf sprekend zijn. Zoo de stelling dat recht wet is en wet recht, zoo de bewering, dat de rechter het concrete recht vindt door subsumeering van het geval onder den abstracten regel. Dat zijn van die beweringen, die we aannemen, omdat we een steunsel behoeven waarop we bouwen, een uitgangspunt waaruit we verder redeneeren, maar die bij nader onderzoek slechts een zeer betrekkelijke waarheid blijken te bevatten.

Staan we bij beide nog even stil. Eerst bij de laatste.

Het scheen tijden lang zoo bijzonder eenvoudig: de rechter toepasser van de wet, het vonnis een logische conclusie uit de wet, of wil men, den rechtsregel, als major en de feiten als minor opgebouwd. Wie steelt wordt gestraft. A heeft gestolen, dus A. wordt gestraft. We zien thans wel, dat de zaak zoo simplistisch niet is. Sauer 1) heeft er op gewezen dat om een bepaalden regel op een bepaald geval toe te passen, het noodzakelijk is eerst aan de feiten een abstracter, aan den regel een concreter vorm te geven. Daarmee is dit bedoeld. Wanneer we een geschil beslissen, is het niet het feitelijk gebeuren in zijn geheel, waarop het vonnis gebouwd wordt maar alleen dat wat voor toepassing van de norm relevant is. Uit de getuigenverklaringen wordt gelicht wat de


1) Grundlage des Prozessrechts, blz. 58 vlg.

|274|

rechter van belang oordeelt en dit oordeel hangt af van de norm, die toegepast moet worden; de feiten worden geschift en die schifting geschiedt naar de norm toe. In zooverre wordt uit de feiten geabstraheerd. Maar als dat is geschied, kan nog de regel niet zonder meer worden toegepast. En daarop komt het voor ons aan. De rechter vindt niet den regel gereed liggen, die hij heeft te gebruiken, hij moet uit de bestaande abstracte regels den concreten regel vormen. Dat mag niet in het oog vallen en als het ware onbewust geschieden als het geval eenvoudig is, bij de dagelijksche handhaving van de diefstalbepaling uit het strafwetboek bijvoorbeeld, maar het gebeurt altijd en er is haast geen burgerlijk proces, waarin deze taak niet een zekere inspanning van den rechter vordert. Er zijn niet verschillende naast elkaar liggende regels als hokjes, waarin de rechter het geval schuift, maar er is een geheel van elkaar bepalende, elkaar kruisende regels, die den rechter richtsnoer zijn bij de rechtshandhaving. Iemand heeft een paar pullen gekocht in de verwachting dat zij antiek zijn, ze blijken nieuw. Moet hij betalen? Er zijn regels over de verbintenis in het algemeen, over de overeenkomst in het algemeen, over uitlegging, over dwaling, over koop, om van de processueele en bewijsregels maar te zwijgen, die alle gebruikt worden door den rechter die het vonnis velt. Maar om ze te hanteeren, moet hij den concreten regel vinden, die dit geval beheerscht. Hij zal daarbij verscheidene methoden kunnen volgen, uit de eenheid der regels en hun samenhang dogmatisch, uit hun ontstaan historisch, uit hun doel teleologisch kunnen te werk gaan, ten slotte is het een waardeering als hij zijne conclusie trekt, is het iets anders ook dan enkel verstandelijke arbeid als hij op deze feiten den gevonden regel toepast. Ook in dit werk zit traditie. Veel meer dan de wet bepaalt zij den arbeid van den rechter, vandaar de beteekenis van jurisprudentie en wetenschap. Regels zoekt de rechter en regels moet hij vormen. Altijd, bewust of onbewust zal de rechter zich de vraag stellen, of het resultaat hem bevredigt. En dit houdt tweeërlei in: vooreerst of het resultaat in het geval zelf als billijk door hem wordt aanvaard, of het aan zijn intuïtief gevoel van goed en kwaad beantwoordt en dan. of het ook in andere soortgelijke gevallen billijk zou zijn. Want het is recht, dat hij toepast, recht, dat hij moet vinden en daarom moet de beslissing een algemeene geldigheid hebben ook buiten het geval. Concreet spreekt de billijkheid, dan weder generaliseeren toont of die uitspraak in het recht past. Dat deze twee niet altijd met elkaar overeenstemmen dat dus een rechter op een gegeven oogenblik tot een in concreto niet billijke uitspraak zal moeten komen, is verder gevolg van het dualisme van het recht. Summum jus summa injuria.

De rechtspraak dus altijd een scheppend werk. Eerst als men dit inziet, kan men begrijpen, dat de historie ons van groote rechtersfiguren spreekt. Dit waren niet, of niet in de eerste plaats logisch

|275|

scherp denkende persoonlijkheden. Maar zij vereenigden een veelomvattend combinatie-vermogen, een helder inzicht in het bijzondere der verhoudingen, zoowel als in de mogelijkheid van veralgemeening van een gevonden regel met een sterk sprekend gevoel van goed en kwaad.

Wat ik met dit alles bedoel, kan ik nog nader toelichten, door op het verschil tusschen strafrechtspraak en rechtspraak in burgerlijke zaken te wijzen. Wat ik tot nog toe zeide, geldt van beide, maar het geldt van beide in geheel verschillende mate. En het quantitatieve verschil wordt haast tot een qualitatief. Het is een algemeen bekend feit, dat het werk van den strafrechter juridisch zooveel eenvoudiger is, dan dat van den rechter in burgerlijke zaken (juridisch, ik spreek niet van de psychologische of de maatschappelijke zijde der zaak). Hoe komt dat? Het is een gevolg van de voor het strafrecht fundamenteele regel van art. 1 van ons Wetboek van Strafrecht: geen feit strafbaar dan krachtens voorafgaande wettelijke strafbepaling. Tengevolge daarvan zal bij ieder strafvonnis een bijzonder voorschrift der wet 1) moeten worden aangewezen dat is toegepast, de strafbaarheid zal niet tot het geheel der voorschriften mogen worden herleid. De strafbepalingen liggen veel meer naast elkaar, het befaamde beeld der hokjes, waarin de gevallen moeten worden geschoven, is hier veel minder onjuist dan in het burgerlijk recht. Veel minder onjuist — juist is het ook hier niet. De rechter die den diefstalregel toepast, moet dezen concretiseeren door uit te maken of er sprake is van een „goed”, van „aan een ander toebehooren”, van „wegnemen”, van „oogmerk van toeëigening”, van „wederrechtelijke toeëigening”, door uit al deze algemeenheden concrete denkbeelden te vormen; hij combineert den regel met die over opzet, deelneming, enz. Maar het onderbrengen onder bepaalde voorschriften, waartoe hij verplicht is, maakt dat veel sneller en veel eenvoudiger een stel concretere regels door de rechtspraak wordt gevormd dan in het burgerlijk recht. Wat in het strafrecht niet door een bepaald voorschrift wordt getroffen valt in het rechts-ledige, in het burgerlijk recht bestaat zulk een leegte niet. Het is de geheele rechtsordening, die in ieder burgerlijk proces handhaving verlangt. Daardoor zal in het strafproces het onderzoek alleen geschieden met het oog op een bepaald wetsvoorschrift, in het burgerlijk proces ontbreekt die beperking. Daardoor is het scheppend werk van den rechter in het strafproces zooveel geringer, de wet stelt den rechter altijd grenzen, maar zij trekt die nergens zoo scherp en nauw als in het strafproces. De beperking binnen vastomschreven normen sluit de mogelijkheid uit door nieuwe combinaties van voorschriften, door


1) Vgl. art. 221 W.v.Stv. dat bij veroordeeling aanhaling der toegepaste artikelen voorschrijft; in het Wetb. v. Burg. Rv. ontbreekt dergelijke bepaling, zij zou daar zonder zin zijn.

|276|

terug te gaan op de historische ontwikkeling, door uitbreiding ter wille van het door het recht nagestreefde doel, nieuwe regels voor nieuwe verhoudingen te scheppen. Daardoor eindelijk wordt ook de plaats voor eigen oordeel over goed en kwaad een zooveel kleinere. De onbillijkheid van een uitspraak, waar men in het civiele altijd tegen optornt en die men ten slotte altijd weet te ontgaan, wordt in het strafrecht gemakkelijk aanvaard. Men troost zich met de overweging, dat die onbillijkheid er altijd een ten gunste van den beklaagde zal moeten zijn.

In het burgerlijk recht dus een veel wisselender, veel omvangrijker vorming van concrete regels dan in het strafrecht, een veel grootere plaats ook voor het intuïtief billijkheidsoordeel. Hier raakt onze analyse van ’s rechters taak de beschouwing die we boven over de verhouding van dwingend en aanvullend recht gaven. Zoodra de rechtsregel niet een regel is die dwingt, wordt de positie van den rechter een andere. En de overgroote meerderheid der regels van burgerlijk recht zijn niet van dwingenden aard. Daarmee wordt het zwaartepunt verplaatst, wordt de beteekenis van den door den wetgever opgestelden abstracten regel voor het vinden van het concrete recht geringer. De wet is een grens, voor ’s rechters werkzaamheid, hij moet zijn resultaat logisch kunnen brengen binnen de perken die zij stelt, maar in het aanvullend recht wordt hem veroorloofd die grens te overschrijden. Of hij daar vrijheid voor vindt, is tenslotte een vraag van eigen scheiding van recht en onrecht. Het resultaat dat hij als onrecht niet kàn aanvaarden, behoeft hij niet te aanvaarden. Ik zeg tenslotte, immers die vraag mag eerst worden gesteld nà dat het onderzoek naar de methoden van rechtsvinding, die we aangaven, is volbracht. Of wellicht beter nog: het oordeel naar billijkheid begeleidt die werkzaamheid geheel, omdat deze het doel wijst, waarnaar hij streeft, maar dat oordeel maakt den verstandelijken arbeid niet overbodig. Eerst indien de rechter, gelijk in de arbitrage het geval is, geheel losgemaakt wordt van het recht en op de billijkheid alleen aangewezen, heeft hij vrijheid in het vinden van den concreten regel wet en traditie te verwaarloozen. Een vrijheid die echter, wil hij zijn taak behoorlijk vervullen, daaom met zoo groote behoedzaamheid moet worden gebruikt, omdat vooreerst wat wet en traditie leeren, niet maar de willekeurige meening van bepaalde personen is, maar een samenvatting van de wijsheid van vorige geslachten, die men meest niet zonder schade kan verwaarloozen 1), en dan, omdat zij deel zijn geworden of althans kunnen zijn geworden van de regels die men volgt en verwacht dat anderen volgen en die


1) Vgl. het veel geciteerde art. 1 van het Zwitsersche Wetboek, dat den rechter, die recht buiten de wet heeft vast te stellen, de vermaning geeft: Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.

|277|

het reeds daarom onjuist zou zijn, te negeeren bij de beslissing wat de billijkheid eischt.

De rechter dus iemand die zijn uitspraak altijd aan twee zijden moet verantwoorden: ethisch tegenover zijn geweten en rechts-bewustzijn, intellectueel tegenover de regels, die hem zijn gesteld en de veralgemeening, die zijn uitspraak moet kunnen verdragen. En hiermee is ook al gezegd, wat ik over de verhouding van recht en wet wilde zeggen. Zoodra we inzien, dat de rechter ander dan zuiver intellectueel werk doet. dat hij waardeert, dat hij zelf den concreten regel vormt dien hij toepast, is het duidelijk, dat identificatie van recht en wet is uitgesloten. Tusschen wet en werkelijkheid ligt heel wat. Het mag eenzijdig zijn, wanneer men als sommige rechtsgeleerden verkondigt, dat de wet alleen maar recht is in hare handhaving door den rechter — ook direct kan de wet op het leven der volksgenooten invloed hebben, haar weg naar de werkelijkheid gaat niet alleen langs den rechter, — toch ligt er een kern van waarheid in als een dergenen op wie ik doelde, de Amerikaan John Chapman Gray 1) leert, dat de wet „at the mercy of the courts” is. Als men maar niet denkt, dat deze „mercy” willekeur beduidt, den plicht tot het volgen van den regel heeft de rechter, maar dat volgen is niet een zonder meer toepassen, kan dat niet zijn. Maar evenmin moet men het voorstellen alsof we met deze opmerking enkel maar het feit constateeren, dat er wetten zijn, waarvan in de praktijk weinig terecht komt. Neen, in den aard van wet en recht zelf ligt opgesloten, dat de wets-regel niet alleen het concrete recht bepaalt. Iedere nieuwe wet komt aan de werktuigen waarmee de rechter werkt er nieuwe toevoegen, iedere wet stuurt hem in een zekere richting, maar daardoor alleen is geen enkel concreet rechtsoordeel bepaald. Dit hangt altijd tegelijk af van andere wettelijke regelingen, van het recht buiten de wet en ten slotte van de wijze waarop ’s rechters zedelijk oordeel — mede bepaald door al deze factoren — reageert. Men heeft uit den treure de vraag herhaald, in hoever de woorden der wet den rechter binden, veeleer is het probleem, wat nu precies de waarde der wet voor de rechtsvinding is. Een vraag, die allicht niet voor iedere wet gelijkelijk zal moeten worden beantwoord. Niet de positie van den rechter van uit de wet, maar de wet van uit den rechter moet worden bezien. Voor den rechtswetenschap ligt het centrale punt in den rechter.

 

Hieruit volgt nog tweeërlei: Vooreerst dat de billijkheid in ieder vonnis meespreekt en dat verwijzing naar de billijkheid door de wet slechts een quantitatief verschil maakt, de regels worden lager gewaardeerd, de rechter meer direct naar zijn intuïtief rechtsbewustzijn verwezen.


1) The nature and the sources of the law blz. 171.

|278|

Omgekeerd dat rechtspraak, hoewel gewetenstaak toch altijd een taak is die verricht moet worden in gebondenheid aan regels. Dit geldt ook voor de billijkheidsrechtspraak van den scheidsman, zelfs van den vriend, zoodra deze iets anders doet dan zijn twistende vrienden raden, zoodra hij met gezag spreekt. Dan moet ook hij niet enkel naar eigen gewetensingeving beslissen, maar ook hun oordeel over goed en kwaad in aanmerking nemen, dan moet hij motiveeren, waarom hij zoo en niet anders beslist, en die motieven redelijk uiteenzetten. De billijkheid is reactie tegen het rationalistische in het recht, maar zoodra zij zelve rechtskracht bekomt, is zij van het rationeele niet vrij.

 

Zien we hierin de kern van de verhouding van recht en billijkheid, dan kan dat ook van terzijde licht werpen op de vraag van het natuurrecht. Waarin ook de natuurrechtelijke stroomingen verschillen, hierin stemmen zij overeen, dat ze zekere regels meenen te kunnen opstellen, die van nature de rechtsverhoudingen der menschen beheerschen, hetzij dan overal en altijd, hetzij alleen in bepaalde tijden en bepaalde streken. Het 18e eeuwsche natuurrecht deed het eerste, thans streeft men wel naar het laatste. Beide schijnt mij verwerpelijk. Typisch Aufklärungsproduct als het is, poogde het natuurrecht der 17e en 18e eeuw geheel het zedelijk leven te rationaliseeren. uit één verstandelijk gevonden regel al maar meerdere af te leiden. Daar zij we nu mijlen van verwijderd. Maar ook de nieuwere vorm van natuurrecht, die de wisseling der te regelen verhoudingen erkent en dus slechts regels aan plaats en tijd gebonden wil opstellen, schijnt mij onhoudbaar. Het ethische laat zich niet regelen, ook niet het ethische in het recht. Men kan met Domat de équité naturelle de geest van alle recht noemen, die équité laat zich nimmer in een stel van regels vatten. Iedere poging daartoe blijft in het formeele (ieder zijn recht geven e.d.) steken. De billijkheid spreekt in het rechterlijk oordeel, is er de diepere grond van, zij kan het hart er van worden genoemd, zij is niet de ratio waartoe dat oordeel verstandelijk kan worden geleid. Hoe zeer pogingen in deze richting moeten mislukken, toont Stammler. Als grondregels van het richtige recht stelt deze den regel van de deelneming: niemand mag van de gemeenschap worden uitgesloten, en dien van het achten: ieder moet zich zelven de naaste kunnen zijn. Als zedelijke tendenzen kunnen deze worden erkend, maar regels waaruit in steeds verder doorgevoerde splitsing weer andere kunnen worden afgeleid, zijn zij niet. Zoodra Stammler dit poogt, legt hij er iets anders in. uit het formeele krijgen zij inhoud, een inhoud die door de eigen opvattingen van den schrijver wordt gekleurd. En wat erger is, zij overtuigen niet. Stammler heeft geheele reeksen van oplossingen gegeven van vragen van richtig recht in de rechtspractijk. In die beschouwingen ligt veel aantrekkelijks, scherp is de kijk op het geval, sterk de overtuiging,

|279|

zuiver het oordeel over goed en kwaad, maar als die beschouwingen worden voorgesteld als toepassingen van regels van richtig recht, dan is dat schijn. Hier wordt het ethische element in de rechtspraak in een rationalistisch kleed gestoken, dat echter òf waardeloos is omdat het beteekenis mist, òf gevaarlijk omdat het kleed voor het werkelijke kan worden gehouden.

Dus geen regels van richtig recht. Hierin heeft het positivisme gelijk, maar het dwaalt indien het meent, dat alle rechtsregels in de wet liggen besloten, het dwaalt nog erger als het de uitspraak in concreto enkel door verstandelijke werkzaamheid uit die regels wil afleiden en het dwaalt het ergst, indien het het ethische in het recht miskent. Integendeel, dat is er het fundament van, maar het zedelijk oordeel dat in het recht zich uitspreekt onttrekt zich, juist omdat het van ethischen aard is, aan iedere regeling. Uniformiteit van oordeel is hier altijd uit den booze.

Boven 1) wezen wij er op, dat de waardeering van dezen wettelijken regel en dus de uitkomst, waartoe men komt, verschillend zal zijn, naarmate het een van staatswege benoemd rechter, een vast scheidsgerecht of een bij vriendschappelijke arbitrage aangesteld scheidsman is die beslist. Ik stelde de vraag, of die verscheidenheid wel met de eenheid van de rechtsorde te vereenigen is. Thans kunnen we inzien, dat zij veeleer door den aard van de rechtspraak wordt geëischt. Juist het feit dat naast de rechtspraak van staatswege het maatschappelijk leven andere vormen heeft gesteld en deze door ze op de billijkheid te verwijzen verplicht, de waarde der door den staat afgekondigde wet lager aan te slaan, wijst er op, dat maatschappelijk er niet één recht is. Het dualisme dat in het recht zit, laat in de spanning tusschen zedelijk oordeel en rationeel te verantwoorden uitkomst nuances toe. Erkenning van dat feit ligt in de billijkheidsrechtspraak opgesloten. Het recht is in zijn aard veelvuldig. Zoolang niet de Staatsmacht het afsnijdt, vertoont zich overal dit karakter van het recht en hoe sterk ook de eenheidsdrang moge zijn die van den Staat naar het recht uitgaat, geheel bant zij het andere nooit uit.

 

Geen tijd ziet dien eenheidsdrang zoo sterk als die van de codificatie en nooit vierde de codificatie zoozeer hoogtij als in de 19e eeuw. Vandaar dat verschijnselen als het praetorisch recht en de equity als abnormaal aandoen en toch zijn zij veeleer typeerend voor de normale rechtsontwikkeling. Er, is steeds een drang naar eenheid én een drang naar handhaving der veelvuldigheid. In het recht van onzen tijd, waarin de eenheid bereikt scheen, waarin wat daarbij niet paste uit het recht werd gebannen naar moraal en zeden, liet het verborgen hoekje van de arbitrage plaats voor de verscheidenheid. En thans neemt deze in de vorming der vaste


1) Blz. 266.

|280|

scheidsgerechten plotseling een plaats in, die weer nieuwen twijfel aan de eenheid wekt. Dat daartegenover ook de eenheid weder hare rechten heeft, hebben we boven betoogd, toen we de noodzakelijkheid bepleitten van vernietiging door de rechterlijke macht van vonnissen, fundamenteel in strijd met de billijkheid, zooals de van staatswege aangestelde rechter haar begrijpt. Binnen die beperking maakt arbitrage thans aanspraak op vrijheid. Ik zou haar die willen laten. Stellig zal als de ontwikkeling haar verder brengt, eens weer de reactie naar eenheid komen. Praetorisch recht en equity worden na eeuwen aan civielrecht en law geassimileerd. Dat kan ook met het recht der arbitrage gebeuren. Maar zoover zijn we nog lang niet, vooreerst is haar ontluiken met vreugde te begroeten. De eerste stappen tot een rechtsstelsel, zij het dan een naast dat van de wet, heeft zij reeds gedaan door juristen aan zich te verbinden, door haar uitspraken te publiceeren, door op precedenten te steunen en naar algemeene regels, b.v. omtrent de beteekenis van bepaalde bedingen bij den handelskoop, c.i.f. en dergelijke te streven. Het begin is er, het groeit aan allen kant. Zoo wordt nieuw recht. Nieuw recht dat als alle recht in de billijkheid zijn fundament heeft, maar zich dan weder door intellectueele beheersching tot stelsel vormt. Nieuw recht, dat het oude al lang in het rationeele verstijfde er aan herinnert, dat ook dat eens uit billijkheidsoverwegingen ontsprong en in het ethische ten slotte zijn grond moet blijven vinden.

 

Ik ben hiermee aan het einde gekomen van wat ik over dit onderwerp zeggen wilde. Het recht gegrond in het rechtsbewustzijn, deel van ons ethisch en van ons intellectueel leven — de billijkheid reactie van het zedelijke in het recht tegen het rationeele, handhaving van het zedelijke tegenover de steeds weer te vreezen overwoekering door het rationalistische — de billijkheidsrechtspraak als rechtspraak toch weder verplicht tot rationeele verantwoording — als zij tot instituut wordt, de noodzakelijkheid van de vorming van een nieuwe groep regels, de billijkheidsregels, naast de bestaande van het oude recht. Ziedaar mijn conclusies.

Ik ben mij bewust dat zij vele vragen onbeantwoord laten. Van het recht heb ik slechts één zijde belicht, de vraag is thans hoe van uit deze opvattingen het machtselement in het recht, het probleem van recht en staat moet worden begrepen. En de billijkheid bezag ik alleen tegenover het recht, aan nadere ontleding van de verhouding van rechtsbewustzijn en zedelijk oordeel, waarvan ik enkele lijnen aanwees, bestaat behoefte. Ik kan die hier niet geven, mijn doel was het, thans enkel recht en billijkheid tegenover elkaar te stellen. Een beschouwing over recht, die hoop ik, al richt zij zich slechts op één vraag, toch over vele licht geeft.

Hier nog slechts dit. In de billijkheid zoeken we naar de gerechtigheid, d.i. het goede in de samenleving. De begrippen zijn

|281|

verwant, toch dekken zij elkaar niet. Wie naar de billijkheidsbeslissing van een geschil streeft, zoekt naar een uitspraak, die in concreto zijn zedelijke overtuiging bevredigt. Het is een concrete uitspraak over een bepaalde verhouding die hem gevraagd wordt, daarom mag hij die verhouding niet losmaken van hare omgeving, mag hij zich niet stellen buiten de gewoonten en regels, die worden gevolgd. Dit alles behoort tot de gegevens, die hij bij zijn arbeid in aanmerking moet nemen. Zou hij naar meer streven, zou hij zich afvragen of ook in een samenleving, zooals hij haar zou wenschen, de uitspraak evenzoo zou luiden, hij zou zijn doel voorbijschieten. Revolutionnair mag hij niet zijn. In zooverre is het klein werk wat hij doet. Zoodra we van gerechtigheid spreken, meenen we iets van anderen aard, dan wordt de regeling van de samenleving in haar geheel als probleem gesteld. Van al, wat nu nog gebrekkig is, maken wij ons dan los. Zoo kan een uitspraak die billijk is, toch aan de gerechtigheid niet voldoen, als we tot de conclusie moeten komen, dat wat ons in de gegeven verhoudingen bevredigt, toch in hoogere instantie onbevredigend schijnt, omdat die verhoudingen geheel anders behoorden te zijn. Het blijft binnen bescheiden kring, dat hier het goede wordt gezocht.

Niettemin, als we ons bewust zijn, dat met al de beperking, die dat in zich sluit en die uit onze persoonlijke gebrekkigheid voortvloeit, we in de billijkheid de gerechtigheid zoeken, dat we naar oplossing streven van de ons voorgelegde vraag die ons geweten ons oplegt, voelen we, dat we naar het beste grijpen, wat een mensch kan bereiken.

We vertrouwen, dat we daarbij geleid worden.

Scholten, P. (1949) 7

|282|

 

7. Recht en moraal.

1)

1. Het is eigenlijk een dwaasheid in een kort opstel de verhouding van recht en moraal te willen aangeven. Zoodra men zijn standpunt te dien aanzien bepaalt, voelt men dat men van allerlei niet nader bewezen onderstellingen moet uitgaan en in allerlei fundamenteele vragen partij moet kiezen. Feitelijk is dus een beschrijving van de verhouding van recht en moraal alleen mogelijk binnen een systeem, waarin de grondslagen van weten en behooren zijn uiteengezet en waarin niet alleen de grenzen van de genoemde gebieden zijn aangewezen, maar het gemeenschapsleven en zijn wetenschap in het geheel tot voorwerp van onderzoek is gemaakt.

Bij het bewerken van dit opstel werd ik mij meer en meer van deze waarheid bewust. Intusschen, ik had beloofd een inleiding voor de Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts over dit onderwerp te schrijven en was dus daartoe zooal niet rechtens, dan toch zeker moreel verplicht. Ik wil echter deze waarschuwing doen voorafgaan, omdat wat volgt niet anders is dan een schets, het aangeven van enkele hoofdlijnen, die elders nadere fundeering en toelichting moeten vinden.

2. Tot op Kant is er in de wijsbegeerige bezinning geen principieele scheiding tusschen recht en zedelijkheid. Wel onderscheidde men rechts- en moreel gebod, rechts-plicht en moreele plicht, maar beide werden gerekend deel te vormen van één zedelijke ordening, de rechtsplicht was niet van anderen aard dan de moreele. Het was een moreele plicht, die een bijzondere sanctie had verkregen. Aldus nog het standpunt der 18e eeuw. Teekenend is dat een jurist als Pothier. als hij zijn beroemd Traité des Obligations opzet, begint met te verklaren, dat er verplichtingen zijn, die onvolmaakt zijn, verplichtingen jegens God en moreele verplichtingen jegens den medemensch (van dankbaarheid enz.), maar dat daar naast staat de volmaakte verbintenis, waarvan degeen tegenover wien zij bestaat, de nakoming in rechten kan vorderen. Een gradueel verschil dus, niet een principieel. Voor een katholiek moralist als Cathrein geldt dit thans nog. Bij Kant wordt dat anders. De Metaphysik der Sitten is scherp gescheiden in rechtsleer en ethiek. Kant’s moraal is autonoom. Voor den moreelen plicht is een van buiten tot ons komende (äussere) wetgeving niet mogelijk, voor den rechts plicht is de mogelijkheid van zulk een wetgeving essentieel. (Rechtslehre, Einleitung, blz. 45 uitg. Vorländer.) Daarmee hangt samen, dat rechtens slechts een uiterlijk volgen van de norm kan worden verlangd, terwijl de moraal eischt dat de handeling, die voorgeschreven is, verricht wordt, omdat het plicht is (t.a.p. blz. 21). Toch is


1) Inleiding voor de Vereeniging; van Wijsbegeerte des Rechts, Handelingen dezer Vereeniging XIII, ook in „Mensch en Maatschappij” 1927, blz. 259 v.v. en 338 v.v.

|283|

er nog samenhang, beide recht en moraal staan onder het Grundgesetz der zedelijkheid, de scheiding is de scheiding van twee wel scherp onderscheiden maar ten slotte verbonden gebieden. Veel scherper is de scheiding in de oudere werken van Fichte.

Van hem zijn de uitspraken: „de wetenschappen van recht en moraal zijn al oorspronkelijk en zonder ons toedoen door de rede gescheiden en staan volkomen tegenover elkaar” („sind völlig entgegengesetzt”) en „Het begrip van den plicht dat uit de zedenwet voortvloeit, verschilt in dat van het recht in de meeste kenmerken”. (Grundlage des Naturrechts, uitg. Medicus II, 58 en 59.) Alleen voor de moraal bestaat een behooren, zij gebiedt onvoorwaardelijk — het recht veroorlooft slechts; immers iedere handeling is overeenkomstig de wet van het recht, die vereenigbaar is met de vrijheid der individuen, die de grondslag van alle recht is. Recht is niet anders dan uiterlijke vrijheidsbeperking — met het gebod der moraal heeft het niet meer te maken.

Hier ligt de wijsgeerige achtergrond van de onwijsgeerige ontwikkeling in de 19e eeuw. Recht werd gebonden aan den in de wet neergelegden wil van den staat. Alleen wat de wet voorschrijft, werd recht geheeten. Dat recht vormt een gesloten geheel. Verband met de moraal werd alleen in zooverre erkend, dat de moraal zoowel op het opstellen van regels als op het uitoefenen van rechten invloed kan hebben, maar in de rechtsorde zelve hebben naar deze voorstelling de voorschriften der moraal geenerlei beteekenis. Het recht wordt van de moraal geheel gescheiden, het is een complex van door den staat opgelegde geboden en toegekende bevoegdheden. Voor zoover in eenig geval de beslissing wat recht is niet dadelijk uit de wet is af te leiden, moet deze door de rechtswetenschap worden gevonden; zij heeft daarbij een fijn gebouwd werktuig van logische, historische en systematische interpretatie tot haar beschikking, doch de vraag van moreele verantwoording der te geven uitspraak mag niet worden gesteld; haar werk is zuiver intellectueel, ethische factoren spelen geen rol. Het is bekend, dat deze beschouwingswijze in onzen tijd hoe langer hoe meer terrein heeft verloren, zoowel op het gebied van het privaatrecht als op dat van het administratief recht. Telkens weer bepalen overwegingen van ethischen aard de beslissingen van den rechter, de geslotenheid van het wettelijk systeem wordt niet meer klakkeloos aanvaard: „goede trouw”, „het handelen zooals in het maatschappelijk verkeer betaamt”; „plichten van moraal en fatsoen”, „wat redelijkerwijze gevraagd kan worden”, worden door den rechter ingeroepen ter vaststelling van recht en plicht van partijen, wij herinneren aan de onrechtmatige daad, de toepassing van art. 1374 B.W., de overmacht, de natuurlijke verbintenis. Bovenal bij de uitlegging zelve van wet en overeenkomst wordt meer en meer gezocht naar het „bevredigende” wat niet enkel, niet in de eerste plaats de intellectueele overtuiging van hem die oordeelt, raakt.

|284|

Talrijke in vage termen gestelde wetsbepalingen, leemten in de wet, laten een rechtshandhaving toe, die — laten we het nog maar wat slap zeggen — den invloed van zedelijke oordeelen ondergaat, de rechtshandhaving zelve blijkt niet buiten dien invloed om te geschieden. Is het wonder, dat de verhouding recht-moraal opnieuw om aandacht vraagt?

3. We kunnen hetzelfde verschijnsel nog van een andere zijde bezien. Voor de positivistische beschouwing, die door het woord der wet alleen het recht bepaald achtte, was althans de uiterlijke scheiding van recht en moraal eenvoudig. Wat niet in de wet staat, was geen recht. De scheiding tusschen positief en gewenscht recht was evident. Over het richtige recht kon men spreken als men het over wetswijziging had, niet bij de rechtstoepassing. Doch als het recht mede wordt bepaald door niet in de wet geschreven regels, ontstaat de mogelijkheid van regels van recht, niet in de wet neergelegd, en daarmee is niet alleen de vraag aan de orde gesteld, wat het kenmerk is van de gelding van het recht, wanneer nu die buitenwettelijke regels toepassing verlangen ook in het recht, maar ook de vraag welk karakter deze hebben: zijn het regels van recht of van moraal of behooren zij wellicht tot een andere categorie? En als het niet regels van moraal zijn, wat onderscheidt ze van deze? Al deze vragen — zij zouden nog zijn te vermeerderen — dringen tot bezinning op de vraag der verhouding van recht en moraal.

4. Aan onze vraag is in de laatste jaren menige beschouwing gewijd. Men heeft op allerlei wijzen getracht de grens tusschen moraal en recht te trekken. Het recht, is een veel gehoorde stelling, schrijft een handelen voor of verbiedt het — de moraal stelt een norm aan den innerlijken mensch, aan zijn gezindheid; of wel men leert, dat de moraal enkel plichten oplegt, gebiedt en verbiedt, dat het recht daarentegen ook veroorlooft, bevoegdheden (subjectieve rechten) toekent, of dat het essentieel verschil hierin gezocht moet worden, dat voor den rechtsregel de uiterlijke dwang, waardoor hij gehandhaafd wordt, kenmerkend is, dat de regel der moraal bindt onafhankelijk van eenigen invloed van buiten en zoo meer. De juistheid dezer criteria zullen wij in den loop van ons betoog onderzoeken, hier moeten we er enkel op wijzen, dat bij al deze beschouwingen van de onderstelling wordt uitgegaan dat de mensch aan zekere normen onderworpen is. Ook wij stellen dit feit als uitgangspunt. We willen trachten het wat nader te beschrijven.

Primair, niet nader te herleiden gegeven is daarbij ons geweten, het zedelijk oordeel dat wij zelven over eigen daden vellen. Daarin ervaren wij dat er een behooren bestaat. Het verschijnsel dat wij ons zelven aanklagen en oordeelen, dat in ons de beslissing wordt gegeven door een andere dan een zuiver intellectueel bepaalde instantie als plicht tegen neiging strijdt of plicht botst met plicht, kan niemand ontkennen; de waarde daarvan kan alleen hij betwisten,

|285|

die van meening is dat we hier voor illusie of zelfbedrog staan. Een meening die van twee onbewezen en volstrekt niet evidente stellingen uitgaat, vooreerst dat bij botsing tusschen intellectueel, dus door waarneming en logische redeneering, gevonden en zedelijk ervaren waarheid, de laatste moet wijken, de voorrang dus niet aan de „praktische” maar aan de „zuivere” rede toekomt en ten tweede dat àl ons handelen door buiten ons zelven liggende factoren volkomen bepaald is. Die meeningen laat ik rusten.

Oorspronkelijk gegeven dus het geweten. Dàt begeleidt onze daden en onze gedachten, het oordeelt ze onverbiddelijk; dàt wijst ons de richting waarin we hebben te gaan als in ons de motieven strijden. De beslissing van het geweten is altijd concreet, zij geldt alleen nu, in dit geval, voor mij. Met een aan de rechtspraak ontleend beeld stelt men het geweten vaak voor als aanklager en rechter tegelijk: ik beschuldig mij zelve slecht te hebben gehandeld — ik tracht mij vrij te pleiten — ik vonnis mij zelven. Het beeld is gelukkig gevonden — toch schuilt ook in deze beeldspraak gevaar. Immers de conclusie ligt voor de hand, dat als ons geweten rechter is, het onze gedraging toetst aan de wet, de voorstelling komt op, dat het geweten een feit subsumeert onder een algemeene norm 1). Het is de vraag of deze voorstelling, hoe gebruikelijk ze zijn mag voor de beschrijving van rechtspraak, zelfs daar wel geheel past, maar wat daarvan zijn moge, voor de gewetensbeslissing moet zij onvoorwaardelijk worden afgewezen. In den strijd dien we innerlijk voeren, of iets mag of niet mag, zal ongetwijfeld vergelijking met verhoudingen soortgelijk aan die waarin wij verkeeren, een algemeener maken van het probleem ons kunnen helpen, maar de beslissing hangt van dit hulpmiddel niet af, zij is altijd een intuïtief grijpen van de uitkomst, die men al naar zijn levensbeschouwing als inzicht in een zedelijke idee dan wel als het volgen van een goddelijk gebod zal aanvaarden. Hier staat Idealisme tegenover Christendom. Voor mij persoonlijk geeft alleen de laatste opvatting ons den waarborg van een objectieve waarheid, gelijk ook zij ons doet begrijpen waarom we dan enkel van een gewetensbeslissing mogen spreken, als zij in strijd gevonden is. Voor de Christelijke levensbeschouwing is de gedachte der zonde fundamenteel. De mensch die het slechte doet, schiet niet door gebrek aan inzicht te kort, maar hij volgt de neiging tot het booze, die in hem steekt. De strijd daartegen is hem opgelegd; alleen in dezen strijd, een strijd waarin de mensch altijd de nederlaag lijdt, maar dien hij steeds weer beginnen moet, kan hij zijn weg vinden. Meent hij het zonder strijd te kunnen stellen, hij vervalt altijd weer in hoogmoed en zelfgenoegzaamheid. Alleen in dien strijd mag hij hopen geleid te worden. Ik mag over deze dingen hier niet uitweiden, veroorloof mij alleen nog twee


1) Vgl. Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, blz. 189.

|286|

opmerkingen. Vooreerst dat Gods gebod, dat in het geweten spreekt, weer niet tot abstracte norm moet worden gemaakt, gelijk maar al te veel gebeurt, het is een concreet persoonlijk gebod, dat gehoorzaamheid verlangt. En dan dat in deze beschouwing het duidelijk is, hoe we moeten staan tegenover het probleem van het „dwalend” geweten. Wie in zijn gemoed ten volle verzekerd is, weet dat hij niet dwaalt, doch de mensch is zoo zeer geneigd zich zelf met schoonschijnende voorwendselen te paaien, dat maar al te licht voor een gewetensbeslissing wordt gehouden wat het in waarheid niet is. Pijnlijk is dan de latere ervaring van dwaling, al zal hij die zich zelf bij het verkrijgen van het nieuwe inzicht scherp onderzoekt wel altijd tot de conclusie komen, dat hij dit in de allerdiepste diepte wel geweten heeft en de volle bevrediging met zijn beslissing niet was gegeven.

Met deze enkele schematische opmerkingen over het geweten moge ik thans volstaan. De vraag rijst hoe we van uit dit standpunt komen tot een zedelijk oordeel over de daden van anderen.

5. Het concrete gewetensoordeel, irrationeel gevonden, grondslag van het oordeel over goed en kwaad, hoe kan het anderen betreffen dan ons zelven, hoe kan daarop een algemeene zedeleer worden opgebouwd? Het antwoord moet luiden dat dit inderdaad niet kan. „Oordeelt niet, opdat ge niet geoordeeld wordt” — wij kunnen den ander niet kennen gelijk wij ons zelven doen, we kunnen niet van een ander het oordeel overnemen dat hij behoort te vellen. En toch, we weten niet alleen dat we voortdurend daden van anderen beoordeelen, ook dat we niet anders kunnen, dat het gewetensplicht zijn kan met zich zelven uit te maken of een daad van een ander goed of slecht was, hem dit openlijk te zeggen zoo noodig.

Hoe hebben wij deze tegenstelling — ik zeg niet op te lossen, dat is niet mogelijk — maar te verstaan? Ik zou er dit van willen zeggen. We kunnen alleen pogen ons een oordeel te vormen over hetgeen een ander behoort te doen, had behooren te doen als we ons zoo goed mogelijk in zijn toestand indenken, ons — naar het teekenend heet — in hem verplaatsen. Te verwerkelijken is dit niet, maar we benaderen het ’t meest, als we er in liefde naar trachten. We verstaan iemand beter naarmate wij hem meer liefhebben. De plicht tot naastenliefde is de grondslag van het oordeel over de daden van anderen. Wij leven niet alleen, maar in gemeenschap; voor wat anderen doen, kunnen wij mede verantwoordelijk zijn, die verantwoordelijkheid verplicht tot oordeelen. Naarmate een mensch ons nader staat, ons verwant of bevriend is, is ook de plicht tot het beoordeelen zijner daden sterker. Toch blijft het woord: Oordeelt niet. Iedere beoordeeling van de handelingen van anderen mist de zelfverzekerdheid, die van de gewetensbeslissing over eigen gedrag kenmerk is; zij heeft altijd de kiem in zich van een overschrijding van bevoegdheid, zij zal altijd

|287|

onder het voorbehoud van dwaling gegeven worden. Hoe sterker de mensch, die spreekt, hoe grooter zijn liefde, hoe kleiner die kans.

Doch niet alleen het concreet oordeel over de daad van een ander, ook de algemeene uitspraak over goed en kwaad vindt in de naastenliefde haar rechtvaardiging. In ons geweten worden we ons een behooren bewust, we staan tegenover anderen als onze gelijken, bewogen door dezelfde hartstochten en ontroeringen als wij, we zien ook hen tot een behooren verplicht. Ik herhaal: We leven niet alleen, maar in gemeenschap, voelen ons voor het gemeenschappelijk leven mede aansprakelijk. Doch dan is het ook vanzelfsprekend, dat we geroepen kunnen zijn omtrent ons inzicht in het behooren, in goed en kwaad te getuigen, ook dat de man van wetenschap poogt dat inzicht in veel en velerlei samen te vatten tot een eenheid en te beschrijven, en de plaats der waarden, die hij meent gevonden te hebben tegenover andere (waarheid en schoonheid) aan te geven (ethiek). Maar als de grondslag van ons kennen van goed en kwaad ligt in de persoonlijke gewetensbeslissing, dan spreekt het ook van zelf dat iedere rationaliseering, waardoor de regel gevonden wordt door veralgemeening van de concrete ervaring en de beslissing in nieuwe moeilijkheid door subsumeering van het geval onder den regel in het zedelijke moet zijn uitgesloten. Reeds in het wetenschappelijk oordeel, de beslissing of zekere stelling waar is, ligt behalve de materie, die geoordeeld wordt (de waarneming) en de regel van logica waarnaar geoordeeld wordt nog een derde, niet nader te herleiden of te omschrijven element: de beslissing zelve. Wordt een wetenschapsoordeel overgenomen, een stelling aan iemand bewezen, dan wordt dit derde genegeerd, aangenomen dat het bij den hoorder juist zoo werkt als bij den spreker. En dit mag men doen, omdat de kans dat het anders is miniem klein is. Doch in het zedelijk oordeel is de beteekenis van dit derde element een geheel andere, is dit irrationeele juist het essentieele. Vandaar dat iedere opzet om te komen tot onwrikbare regels van zedelijkheid en om dan in uitgewerkte casuïstiek een geheel systeem van plichten op te bouwen, van te voren tot mislukking gedoemd is.

Van uit den dekaloog komen we niet tot de beslissing der zedelijke moeilijkheden van den hedendaagschen mensch. Aan den aanvang van het zedelijke leven staat het gebod; het ontleent zijn gezag aan de persoon van wie het afkomstig is; beter dan lange betoogen wijst het een richting, waarin we te gaan hebben; het is een prikkel tot daden, maar het geeft niet een afdoende maatstaf tot beoordeeling. Wij buigen voor de geboden, maar van de verplichting zelf te beslissen ontheffen zij niet.

Hier raken wij aan een verschil tusschen recht en moraal. Voor wij dat uitwerken, moeten wij de tegenstelling nog van andere zijde bezien.

|288|

6. Von Gierke stelt in zijn studie over recht en zedelijkheid 1) naast de uitspraak: „Die Unterscheidung von Gut und Böse ist ein gemeinschaftliches Besitztum der Menschheit, für dessen Ursprünglichkeit das Gewissen bürgt” — een uitspraak, die ik zou willen onderschrijven — deze andere: „Auch die Unterscheidung von Gerecht und Ungerecht is ein gemeinsames Besitztum der Menschheit, dessen Ursprünglichkeit das Rechtsbewusztsein bezeugt”. Is deze tegenstelling, die tevens een gelijkstelling is, juist? Over het gecompliceerde verschijnsel van het rechtsbewustzijn zoo straks meer; ik vraag voorloopig nog slechts of de categorie van het recht inderdaad zoo geheel zelfstandig naast die van het goede kan worden gesteld als Gierke doet. Even voor die aangehaalde plaats staat 2): „Die Idee des Gerechten aber deckt sich so wenig mit der ethischen Idee des Guten wie mit der religiösen Idee des Gottesglaubens oder der die Wissenschaft durchwaltenden Idee des Wahren oder der aesthetischen Idee des Schönen”. Nu is het waar, dat goed niet synoniem is met rechtvaardig, maar volgt er uit, dat we inderdaad naast de categorie van het ware, het schoone en het goede die van het recht met even groote aanspraak op zelfstandigheid mogen plaatsen? Ik ontken het beslist, maar ben mij bewust, dat waar het hier gaat om een kijk zoo op eigen innerlijk als op het geestelijk leven der menschheid van een bewijs dier ontkenning geen sprake kan zijn. Ik ben overtuigd, dat het recht een provincie vormt van het groote gebied van het goede. Dat dus het verband tusschen recht en goedheid een ander is dan tusschen goedheid en waarheid of waarheid en schoonheid. En er is toch wel iets van een bewijs voor deze stelling aan te voeren, daar juist omdat moraal en recht niet geheel zelfstandig naast elkaar staan er over hunne verhouding meer te zeggen is dan anders het geval zou zijn.

Als wij ons zetten tot aanduiding van het kenmerkende in deze verhouding, moeten we ons klaar voor oogen stellen welke kern we in het recht vinden, die we tegenover het gewetensoordeel in de moraal kunnen plaatsen. Het is het oordeel van den rechter. De rechter is ouder dan de wetgever; voor het recht is de spreuk van den rechter historisch èn logisch primair. Alle wetenschap van het positieve recht dient niet anders dan ter voorbereiding van het oordeel, dat de rechter op een gegeven oogenblik zal hebben te geven. Men denke daarbij niet alleen aan de rechterlijke macht zooals zij heden ten dage is georganiseerd — ook in de deelen van het recht, waarin deze òf in het geheel niet òf slechts op zeer bescheiden wijze een woord mag meespreken (staatsrecht) stelt de wetenschappelijke onderzoeker zich op het standpunt van den rechter, geeft hij een maatstaf voor het concrete rechtsoordeel.


1) Logos VI, blz. 246.
2) Blz. 244.

|289|

Het oordeel van den rechter is als het zedelijk oordeel over goed en kwaad, over kwaad dat gedaan is, over wat behoort gedaan te worden door hem, over wien het oordeel wordt gesproken. Waarin verschilt het van het zedelijke oordeel? Trachten we enkele der meest naar voren komende kenmerken aan te geven.

7. Alle vinden zij hun grondslag in deze ééne gedachte: het goede vraagt verwerkelijking in de wereld en die verwerkelijking kan niet aan den individueelen mensch worden overgelaten. Alle recht wortelt ten slotte in de idee der gemeenschap. Het samen leven maakt, dat we de verwerkelijking van het goede niet kunnen overlaten aan het individueel inzicht van anderen, maar dat we ons verplicht rekenen het die anderen op te leggen. Daarmee raken we aan de meest waardevolle kern van het recht: de verwerkelijking van wat als goed is onderkend, ook aan zijn noodzakelijke zwakheid: een waarlijk goed handelen laat zich niet opleggen. Uit deze tegenstrijdigheid komen we niet, we hebben haar klaar voor oogen te stellen, om het eigenaardig karakter van het recht te verstaan.

Waarin verschilt het oordeel van den rechter van den vriendenraad? Vooreerst wel hierin, dat het met macht wordt gegeven. Het doet er niet toe of de rechter al dan niet over uiterlijke dwangmiddelen beschikt: in den aard van zijn uitspraak ligt, dat zij onderwerping vraagt. Onder Duitsche geleerden bestaat een strijd, die alleen met Duitsche woorden te beschrijven is, het is deze of het recht een „Sollen” dan wel een „Müssen” inhoudt, ik geloof dat het antwoord zal moeten zijn: beide, „du musst, denn du solist”. De rechter plaatst achter zijn oordeel over het behooren den eisch van gehoorzaamheid. Strijdenden die zich tot den rechter wenden, een gemeenschap die een rechter aanstelt, verwachten en verlangen dat, wat deze als oordeel geeft, ook zal worden doorgezet. In deze verbinding van de gedachte van macht met het oordeel over een behooren ligt de grondslag zoo van het subjectieve recht, de bevoegdheid, die centraal is voor het privaatrecht als van de vergelding, die van het strafrecht de kern uitmaakt. In het subjectieve recht wordt de verwerkelijking van het recht in handen van een mensch gelegd, aan zijn macht overgelaten; het behooren, dat verwerkelijking vraagt, roept om vergelding door middel van macht. Het staatsrecht eindelijk geeft de organisatie van de macht ter wille van het recht.

8. Er is nog een ander verschil dat in het oog springt. De rechter staat in een bijzondere verhouding tot een gemeenschap; zijn oordeel is niet enkel een uitspraak tusschen beide strijdenden, maar het is een beslissing waaraan de gemeenschap deel heeft. De gemeenschap heeft hem zijn taak opgedragen, zijn uitspraak is voor hen de juiste uitspraak. Die bepaalt mede den aard van zijn oordeel. Hij is tegenover de gemeenschap tot verantwoording van zijn arbeid verplicht, hij moet gelijke gevallen gelijk beoordeelen.

|290|

Dat is een beginsel dat in alle recht is opgesloten. Er volgt tweeërlei uit: vooreerst dat de mogelijkheid bestaat twee verhoudingen voor „gelijk” te verklaren en dan dat er regels zijn, waarnaar het oordeel wordt geveld. Om als object van beoordeeling een „geval” te verkrijgen dat aan een ander geval gelijk gesteld wordt, is het noodig de verhouding niet in hare nooit uitgeputte bijzonderheden te zien, maar als een type; van de bijzonderheden wordt geabstraheerd, het bijkomstige wordt afgekapt, de daad wordt enkel beschouwd zooals zij zich maatschappelijk voordoet, en die aan andere gelijksoortig is. Dit is de eene helft van het intellectueele werk dat ieder die als rechter oordeelt, te doen heeft: het geval als voorbeeld van een type te herkennen. De andere bestaat in het zoeken van den regel. De noodzakelijkheid, gelijke gevallen gelijk te beoordeelen, stelt den eisch van regels waarnaar geoordeeld wordt. De rechter die naar de beslissing zoekt, zal zich afvragen hoe hij in vorige gevallen beslist heeft; om uit te maken of hij in de vorige gevallen met gelijke verhoudingen te doen had, vormt hij uit de gevallen een algemeen gehouden regel, waaronder hij het nieuwe geval kan brengen; omgekeerd stelt de gemeenschap, die in gelijke gevallen gelijke beslissing wenscht. regels op waaraan zij den rechter bindt. Uit deze beide: veralgemeening van de concrete uitspraak door den rechter en onderwerping van den rechter aan algemeene regels ter wille der rechtsgelijkheid is iedere wetgeving geboren.

In dit alles liggen sterk intellectueele elementen. Rechtzoeken, rechtspraak is altijd voor een belangrijk deel werk van het intellect. In het recht wordt het behooren gerationaliseerd 1). Zoodra zich de wetenschap van het recht ontwikkelt, zet zij dit werk voort. Ook zij is daartoe door de logica der feiten gedwongen; naarmate de maatschappij ingewikkelder wordt, en de persoonlijke verhouding tusschen rechter en rechtzoekende verloren gaat, is de rechter meer tot verstandelijk betoog verplicht om zijn uitspraak aanvaardbaar te maken.

Zoo zit dus in het recht een sterk logische inslag, maar de grondslag blijft het zedelijk oordeel over goed en kwaad dat in de concrete uitspraak telkens weer naar voren springt en zich in de rechtsontwikkeling der laatste jaren na tijden van machtige rationaliseering met kracht doet gelden. Met Eugen Huber 2) zie ik dus macht en logos en ethos als elementen van het recht. Maar ik geloof dat niet een naast elkaar stellen van deze drie, maar de nadere aanwijzing van hunne verhouding een goed inzicht geeft. Het recht zit vol tegenspraken: het zedelijke laat zich niet rationaliseeren, in het recht wordt het gerationaliseerd, het zedelijk oordeel is alleen te geven in volledige kennis van heel het


1) Zie hierboven blz. 271.
2) Recht und Rechtsverwirklichung, blz. 28.

|291|

gebeuren, het recht kapt moedwillig veel daar van af, het zedelijk oordeel staat onverschillig tegenover de mogelijkheid van zijn verwerkelijking, het recht is aan macht gebonden, ondanks al deze verschillen is toch het recht een oordeel over behooren, ontspringt het uit den ethos in den mensch. Ondanks al het intellectueele en al het maatschappelijk gebondene kan het recht zijn hoogere afkomst niet verloochenen. Ook in het rechtsoordeel zit ten slotte een irrationeel element; zoo het geen zedelijk oordeel is, heeft het toch de strekking zedelijk oordeel te worden.

Het is duidelijk, dat als we dien kijk op de verhouding recht-moraal hebben, van een afzonderlijke categorie in het geestesleven voor het recht naast het goede en het ware geen sprake kan zijn. Het recht wortelt in het zedelijk oordeelen; het heeft intellectueele elementen in zich opgenomen. Voor de wetenschap van de samenleving heeft het stellig wel zelfstandige beteekenis, doch in de oorspronkelijke deeling van het geestelijk leven in de categorieën van waar, goed, schoon, is voor het recht geen plaats. Over de plaats, die aan het recht in de geestelijke wetenschappen wèl toekomt, zoo straks nog een enkele opmerking. Vooraf echter nog dit: ik stel het zedelijke tegenover het recht als het primaire. Dit is niet een historische ontwikkeling, maar een logische tegenstelling. Historisch is de vaststelling van de beteekenis van het zedelijke en zijn losmaking uit het verband van het recht een werk van eeuwen geweest: Joodsch profetisme en Grieksche denkers hebben er toe meegewerkt, in het Christendom is het voltrokken. De dekaloog geeft aanvankelijk rechtsgeboden, waarvan de opvolging wordt afgedwongen door onverbiddelijk iedere er mee strijdige handeling te straffen; een bevrijding der zedelijkheid uit de „wet” is — weder naar ieders levensopvatting — oneindige taak of goddelijk gebod, in Christus volbracht, maar door den mensch voortdurend weder overtreden.

9. Het zedelijk oordeel staat onverschillig tegenover de mogelijkheid van verwezenlijking; het rechtsoordeel is aan die verwezenlijking gebonden; het wordt met macht gegeven, maar is ook van macht afhankelijk. Tegelijk is het zedelijk oordeel volkomen irrationeel, het rechtsoordeel een logische gevolgtrekking uit den vooropgestelden regel. Ziedaar onze beide conclusies ten aanzien der tegenstelling recht en moraal. Beide wortelen in de functie van het recht als gemeenschapsfunctie. Wel verre echter van te harmonieeren dringen beide tot ontwikkeling in verschillende richting. In de rechtswetenschap staat deze tegenstelling bekend als de strijd tusschen natuurrecht en historische school. Dat het natuurrecht het logische element in het werk sterk heeft overschat, is zonder meer duidelijk. Dat de historische rechtsbeschouwing tot een te hoog aanslaan van het machtselement kan leiden, behoeft nog eenige toelichting. De rechter legt op, maar hij is zich bewust, dat de mogelijkheid van oplegging haar grenzen heeft, grenzen,

|292|

plaatselijk bepaald door de organisatie der gemeenschap, in den tijd door de mate waarin de regel door de gemeenschap wordt aanvaard. Een rechter moet boven de gemeenschap staan; hij moet er ook in staan. Is hij zich daarvan bewust, dan ziet hij de gebondenheid der gemeenschap — en dus ook zijn eigene — aan hetgeen historisch is overgeleverd, dan ziet hij ook, dat de verwerkelijking van wat hij voor recht houdt, aan de ontwikkeling der gemeenschap gebonden is. Het is deze gebondenheid, die de historische school gepredikt heeft. In reactie tegenover het natuurrecht terecht. Doch zoodra deze zijde alléén gezien wordt, ontstaat het gevaar, dat de kern zelve van het recht, dat het een oordeel geeft over wat behoort, uit het oog wordt verloren. Het is merkwaardig hoe hierin natuurrecht en historische school en ook de uitlooper der laatste, de sociologische richting in het recht, samenkomen. De eerste richting meent het recht logisch uit een enkele vooropgezette stelling te kunnen deduceeren; de tweede tracht het te vinden door beschrijving van historisch bepaalde grootheden; beide vergeten, dat het rechtsoordeel ten slotte in den ethos zijn grondslag vindt. Om dat te kunnen geven, is door de sociologie geordende kennis der verhoudingen waarover geoordeeld wordt en hare historische wording noodig, is ook de veralgemeening noodig, die met behulp van de regels van logica geschiedt, en na de veralgemeening de deductie, doch er is meer dan dit alles in het recht. Dat meerdere laat zich niet anders beschrijven dan door verwijzing naar het oordeel over goed en kwaad.

10. Uit het voorgaande volgt de zelfstandigheid van het recht tegenover de moraal. Gebonden aan regels geschiedt de uitspraak van het recht met macht. Dit sluit in zich de organisatie van de macht tot opstelling der regels. De rechtsregel krijgt zijn begrenzing van het gezag, het gezag zelf wordt aan den regel gebonden. Zoo kunnen we spreken van een rechtsgezag en van een rechtsorde, den maatschappelijken toestand waarin het recht verwerkelijkt wordt en die als een waarde op zich zelf is te beschouwen. Uitwerking van dit alles is niet van deze plaats.

Op één ding dient echter gewezen: Uit zijn aard is het recht wèl zelfstandig, maar nimmer afgesloten. Tegenover het jus constitutum, het geldend recht, wordt het jus constituendum gesteld, het gewenschte. De tegenstelling schijnt scherp: de in de gemeenschap aanvaarde regels en de wenschen naar nieuw recht schijnen ver uit elkaar te liggen. Toch is er niet een nauwkeurig te bepalen grens. Ook dat valt gemakkelijk in te zien, als men bedenkt, dat niet de wet, maar de rechtspraak den aard van wat recht is bepaalt. Juist omdat in de rechtspraak nog iets anders steekt dan de logische subsumptie onder klaar liggende regels, omdat in èlke uitspraak een oordeel zit over behooren, omdat de rechter naar bevrediging zoekt, die iets anders is dan logische verantwoording alleen, is geldend recht niet zonder meer synoniem met aanvaard

|293|

of in werkelijkheid toegepast of in wet of gewoonte gesanctioneerd recht. Die regel geldt die toegepast moet worden. Het recht ontwikkelt zich ook bij onveranderlijkheid van gecodificeerde regels. De vraag of de rechter recht alleen toepast of recht schept is niet te beantwoorden, omdat hij in zijn toepassing recht schept, de uitdrukking recht vindt geeft den aard van zijn taak het best weer. En dat niet alleen omdat hem telkens nieuwe, vroeger niet voorziene gegevens worden voorgelegd, maar ook omdat hij in zijn uitspraak een keus doet tusschen het een en ander, een keus die niet alleen logisch, ook ethisch moet worden verantwoord.

Ziet men dit alles zoo. dan is ook de vraag niet moeilijk te beantwoorden naar den aard der buitenwettelijke regels, waarmede de rechter werkt, als hij b.v. verklaart dat een handeling in strijd komt met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt of een overeenkomst in strijd met de goede zeden. De rechter kan niet anders dan récht spreken — reeds daarin ligt het antwoord opgesloten. Wil men dit een petitio principii noemen, mij wel; men bedenke echter, dat iedere opvatting ergens haar uitgangspunt moet kiezen. Voor het recht moet dit mijns inziens het feit zijn dat er recht gesproken wordt. Trouwens de aard van deze uitspraak is zoowel tegenover dien van het vonnis waarin de rechter de wet toepast als tegenover het moreel oordeel over zekere handeling nauwkeurig aan te geven. Van de eenvoudige wetstoepassing verschilt deze, doordat de rechter zelf den regel opstelt waarnaar hij oordeelt, dezen niet op een hem bindende wijze reeds geformuleerd vindt. Houdt men in het oog dat in iedere uitspraak, ook in de rechtspraak naar de wet het ethische element ligt, dan is het verschil slechts gradueel. Wordt mij door een vriend de vraag voorgelegd of hij moreel een of andere overeenkomst al dan niet mag aangaan, dan zal ik, mij in hem verplaatsend, met inachtneming van àl wat hem kan bewegen, pogen tot een oordeel te komen over wat hij al dan niet behoort te doen. Over de beperkte mogelijkheid van zulk een beslissing sprak ik boven. Moet ik daarentegen als rechter beoordeelen of die zelfde overeenkomst in strijd met de goede zeden is, dan beoordeel ik vooreerst alleen een bepaald omschreven geheel van rechten en verplichtingen door partijen in die overeenkomst neergelegd, dan moet ik bovendien bedenken, dat ik mijn oordeel opleg en dat ik het logisch moet kunnen verantwoorden. Dat sluit in zich dat ik een regel moet kunnen aanwijzen, die in soortgelijke gevallen eveneens zou moeten worden toegepast, dat ik mij moet afvragen of de gemeenschap de moreele draagkracht heeft om de beslissing die mij dan juist voorkomt, ik zeg niet te billijken, maar althans te dragen. Dan komen dus zoo overwegingen in het spel omtrent de algemeen aanvaarde gedragsregels, ook over de aanpassing van den nieuwen regel die ik formuleer aan het bestaande recht, dingen die de moreele beoordeeling geheel ter zijde laat. Doch ondanks dit alles blijft het

|294|

irrationeel element de keus tusschen goed en kwaad. En dat is het essentieele.

Is dus het oordeel omtrent het geldend recht niet denkbaar zonder een keuze, een niet meer logisch te verantwoorden beslissing, omgekeerd is het oordeel over het wenschelijk recht juist omdat het een rechtsoordeel wil zijn, omdat het naar verwerkelijking streeft en niet een utopistisch verlanglijstje is, gebonden aan talrijke gegevens. Het verschil is slechts dat daarbij volstrekt niet van de bestaande rechtsorde in haar geheel, maar van een deel der voor het oogenblik aanvaarde regels wordt geabstraheerd.

11. Wie als rechter vonnist — en nog eens ieder die over een rechtsvraag oordeelt stelt zich op het standpunt van den rechter — zoekt naar innerlijken vrede met de beslissing. Als die bereikt is, zeggen wij dat de beslissing aan ons rechtsbewustzijn beantwoordt. Ik heb dien term tot nog toe vermeden, omdat hij zoo dubbelzinnig is. Want vooreerst wordt hij zoowel gebruikt voor een min of meer algemeen aanvaarden van zekere wenschen naar nieuw recht, dus vrijwel synoniem met publieke opinie, maar ook, beperkt tot de innerlijke ervaring van vrede met een zeker rechtsoordeel, schijnt mij het begrip in beschouwingen als deze weinig bruikbaar. Daarvoor is het te gecompliceerd. Uit het vorige volgt wel dat ik niet met Gierke in het rechtsbewustzijn een primaire niet nader te bepalen categorie van ons geestesleven kan zien. In het bewustzijn van recht zitten elementen van waarneming, van logische beoordeeling, ten slotte van zedelijke keus.

Dit is duidelijk als we gerechtigheid als een zedelijk goed en bewustzijn van recht tegenover elkaar stellen. Het is een onderwerp van ethiek de gerechtigheid haar plaats aan te wijzen tegenover waarachtigheid en louterheid. Bewustzijn van recht onderstelt een gemeenschap waarin dat recht geldt of behoort te gelden. Daarmee is de gebondenheid aan allerlei gegevens, ook het zuiver intellectueel element, aangewezen. Maar, zal men zeggen, het komt toch voor dat we een zekere handeling of een bepaalden toestand als onrecht afkeuren, dat wij er intuïtief tegen in opstand komen zonder eenige overweging van logischen aard. Zeker, dat komt voor en dit geval van onrecht is, ik geef het toe, iets anders dan de zedelijke afkeuring. Doch waarin ligt dat andere? Hierin, dat we ons niet bepalen tot de zedelijke afkeuring, maar een reactie eischen tegenover anderen, dat we ons tegelijk met en in de afkeuring van ons in gemeenschap leven bewust worden. We zullen anders staan tegenover een daad die we voor onrecht houden als we haar in eigen land zien gebeuren dan wanneer we in den vreemde vertoeven. Anders weer bij een volk waarvan wij ons in geestesleven geheel vreemd voelen dan bij een volk van soortgelijke cultuur als wij. In het rechtsbewustzijn ervaren we èn het zedelijk oordeelen èn de gemeenschap waartoe we behooren. Dat maakt het tot een zoo gecompliceerd verschijnsel, dat zeker nader

|295|

onderzoek behoeft, maar daaruit vloeit ook voort dat wij hier er verder over moeten zwijgen.

12. Ten slotte. Ik herhaal de opmerking uit den aanvang van dit opstel: ik ben mij het schematische en onvolledige van mijn betoog volkomen bewust. Over de verschillende criteria die opgesteld zijn om recht en moraal te scheiden, heb ik mij na haar vermelding onder no. 4 niet meer opzettelijk uitgelaten. Wel hoop ik dat duidelijk is hoe ik daartegenover sta. Gemakshalve resumeer ik nog even. Vraagt men mij of zedelijk en rechtsoordeel al dan niet gelijk van aard zijn, dan antwoord ik: stellig niet in dien zin dat het een tot het ander kan worden herleid, recht en zedelijk oordeel met een bijzondere sanctie zou zijn, echter wel in zoo- verre beid-e in dezelfde categorie van ons geestesleven, den ethos, hun grond vinden. Meent men het recht te kunnen karakteriseeren door den dwang die zijn oordeelen begeleidt, dan aanvaard ik dat, mits maar niet verlangd wordt dat die dwang achter iedere uitspraak staat en men de karakteriseering zoo opvat, dat het recht in het algemeen de verwerkelijking door machtsmiddelen onderstelt. Zegt men dat het recht het handelen, de moraal de gezindheid betreft, dan stel ik daartegenover dat zedelijk niet alleen de gezindheid, ook de handeling wordt beoordeeld, geboden en verboden, dat echter juist is, dat het recht met gezindheden alleen rekening houdt voor zoover zij zich in daden verwerkelijken. Wordt eindelijk de heteronomie van de beslissing in het recht tegenover de autonomie van het zedelijk oordeel gesteld, dan geef ik toe, dat het recht gebonden aan gemeenschapsregels heteronoom is, maar stel dat in het concrete oordeel — als in het zedelijke — ten slotte een element een woord spreekt, dat ik liever dan autonoom theonoom zou willen noemen. Hoe ook gebonden, hoe ook bedorven, is dàt het meest waardevolle.

Scholten, P. (1949) 8

|296|

 

8. Recht en gerechtigheid.

1)

 

Mijnheer de Burgemeester, President-Curator der Universiteit,
Mijne Heeren Wethouders,
Dames en Heeren leden van den Raad dezer gemeente,
Mijne Heeren Curatoren,
Dames en Heeren Hoogleeraren, Lectoren, Privaat-Docenten, Studenten en Gij allen, die deze plechtigheid met Uw tegenwoordigheid vereert,

Zeer geachte Hoorders,

 

Heden herdenken wij den dag, dat vóór 300 jaar de instelling van Hooger Onderwijs te Amsterdam werd gesticht, waaruit onze Universiteit is gegroeid. Toch zijn wij niet voor deze herdenking samengekomen; wij hopen, indien de duisternis der tijden, die wij beleven, het niet belet, U ter plechtige en feestelijke herdenking van dit feit in den zomer samen te roepen. Thans bepaal ik mij tot de herinnering aan de aanleiding dezer vergadering: zij mocht niet ontbreken, waar ik wenschte dat de beteekenis van juist dézen verjaardag aan allen die tot onze Universitas behooren een oogenblik helder voor oogen stond — zij mag niet worden uitgewerkt, waar ik mij voor het oogenblik wil beperken tot de vervulling van de taak, die op iederen dies op den Rector rust: een rede over een onderwerp van zijn wetenschap.

Als het een jurist is die met deze taak is belast, ligt het voor de hand — en is het dan ook vrijwel gebruik — dat hij U een oogenblik stelt voor een der principieele vragen van zijn vak — liever dan zich met U in een bijzonder probleem te vermeiden. Dat heeft zijn goeden grond. Want vooreerst bestaat het gevaar, dat de vreugde, die een „zich vermeiden” insluit, alleen aan den kant van den spreker zou zijn en hij Uw aandacht niet gedurende den voorgeschreven tijd zou kunnen vasthouden — in de eigenlijk juridische vragen heeft een gemengd publiek, hebben in het bijzonder vele vertegenwoordigers van andere wetenschappen, slechts uiterst geringe belangstelling — en in de tweede plaats is juist die bezinning op vragen van principieelen aard geschikt om datzelfde publiek in te scherpen, dat het recht ten slotte ieder raakt — en niet van ter zijde.

Ook ik onderwerp mij dus aan dit gebruik. Ik vraag Uw aandacht in dit uur voor enkele beschouwingen over Recht en Gerechtigheid.


1) Rede, gehouden ter herdenking van den 300sten verjaardag der Instelling van Hooger Onderwijs te Amsterdam op 8 Januari 1932, als Rector-Magnificus der Universiteit.

|297|

Van ouds heeft het recht een glans, een wijding van hoogere orde. Klimmen wij op in rechtshistorische studie tot den aanvang van het rechtsleven der tegenwoordige cultuurvolken, dan komen wij overal op het gebied van het sacrale, een nauw verband van recht en religie valt aan te wijzen. Is daarvan iets gebleven in ons recht? in onze wetenschap van uitlegging van wetsartikelen, van beoordeeling van handelingen van het dagelijksch leven, van bestudeering van de constructie der staatsinrichting of het onderzoek van misdaad en beveiliging daartegen? Met de zedelijkheid was er een innige samenhang — zoo, dat de onderscheiding voor vroeger tijden veelal niet is te maken. Ook thans is het nog moeilijk haar scherp te formuleeren en over de wijze, waarop dit moet geschieden, bestaat allerminst eenstemmigheid. Doch is dat een gebrek aan kracht tot samenvatting, een te kort schieten in het vermogen tot uitdrukking — òf ligt de moeilijkheid der onderscheiding in het bezwaar der scheiding? Het zijn deze en soortgelijke vragen, die wijzen naar het zeer principieele probleem, dat ik U heden wil voorleggen: is wetenschappelijk alles gezegd met de beschrijving van het recht dat is òf kunnen we ook — anders dus dan als zuiver subjectieven wensch — spreken over het recht dat moet zijn. En zoo ja — is dit dan alleen van belang ter kritiek van het bestaande recht, of heeft het oordeel over wat moet zijn mede beteekenis ter bepaling van wat is? Het is déze vraag, die we op het oog hebben als we spreken van de gerechtigheid in het recht.

Driehonderd jaren geleden zou deze vraag geen vraag geweest zijn en lang daarvoor en lang daarna evenmin. Eerst de negentiende eeuw bande de vraag der gerechtigheid buiten het recht. Vóórdien was het recht — dit geldt voor Middeleeuwers, voor Humanisten, voor de mannen der Verlichting — een deel van het groote geheel, dat den mensch voorschreef wat hij behoorde te doen. Het positieve recht — wet en gewoonte meestal — werd geplaatst in het groote kader van het natuurrecht. Hèt probleem was de vraag hoè dat natuurrecht, hoè gerechtigheid te vinden en dan vandaar uit de plaats van wat positief-rechtelijk bronnen van dat recht genoemd wordt aan te wijzen. Eerst het tijdvak van codificatie en historische school maakte de scheiding, het stelde het recht geheel op zich zelf en verklaarde het probleem der gerechtigheid, waarnaar eeuwen hadden gezocht, kortweg voor onoplosbaar.

En al waren er, en komen er juist in de 20e eeuw hoe langer hoe meer, die zich bij de laatste conclusie niet willen neerleggen, de afscheiding van recht en gerechtigheid bleef toch een resultaat, dat men niet wilde laten glippen. Integendeel — de herlevende belangstelling in de rechtsphilosophie, die ten slotte altijd voor de vraag der gerechtigheid komt te staan, leidde tot de conclusie, dat bezinning over de rechtswetenschap de scheiding een sterker

|298|

grondslag gaf in den kentheoretisch aan te wijzen aard der wetenschap.

Immers — leert men veelal — men kan het recht op drieërlei wijze beschouwen, die alle wetenschappelijk verantwoord zijn, doch scherp uit elkaar moeten worden gehouden. Daar is voor eerst de methode die het recht ziet als handelingen en overwegingen van menschen, die die physisch-psychische werkelijkheid historisch-sociologisch trachten te verklaren in verband met andere verschijnselen. Het is de methode van de rechtshistorie en ook van de rechtssociologie. Zij vraagt naar de wording der rechtsinstellingen en rechts-voorstellingen, verklaart hun ontstaan causaal, genetisch. Daar is in de tweede plaats de eigenlijk-juridische methode, die de geldende rechtsregels ziet als een zin-vol geheel, dat uit zich zelf moet worden verklaard. Zij vraagt niet: hoe is het recht geworden, maar wat is recht en vindt in het antwoord op deze vraag tevens dat op die andere, die het sterkst nijpt en de eigenlijke stimulans is van iedere rechtswetenschap: wat is rechtens, wat moet in concreto in een bepaalde verhouding krachtens het recht geschieden. Niet genetisch-causaal, maar logisch-systematisch is deze methode der wetenschap. Daar is ten slotte de methode, die het recht waardeert, vraagt, niet wat recht is, maar behoort te zijn, naar een maatstaf zoekt ter beoordeeling van het recht en die maatstaf dan aan het geldend recht aanlegt. Het is de methode van de wijsbegeerte van het recht, zij vraagt naar het recht vàn het recht, naar de gerechtigheid.

Een zuivere, scherpe scheiding van de drie werkwijzen — dit schijnt resultaat zoowel van historische ontwikkeling als van theoretische bezinning. Het goed recht der beide eerstgenoemde werkwijzen wordt algemeen erkend, dat van de laatste betwijfeld. Velen meenen dat iedere poging de gerechtigheid te zoeken van te voren tot mislukking gedoemd is. Men valt dan altijd weer terug in het natuurrecht — in de voorstelling, dat uit zeker beginsel logisch kan worden afgeleid wat recht behoort te zijn. En als de rechtswetenschap met uitzondering van de wijsbegeerte van Katholieken huize iets wil vasthouden, dan is het dit: Het natuurrecht is en blijft overwonnen. En ook al zou dit anders zijn — in ieder geval behoort uit het eigenlijk juridisch onderzoek de vraag naar de gerechtigheid volkomen verwijderd te blijven.

Mijn doel zal zijn U heden aan te toonen dat dit resultaat onhoudbaar is, dat wij integendeel in het recht zelf geen stap kunnen doen en ook niet doen, zonder telkens weer bewust of onbewust ons de vraag der gerechtigheid te stellen.

Er is zeker niemand, die meer gedaan heeft voor de zuivere afscheiding der wetenschap van het positieve recht van rechtshistorie en sociologie eenerzijds en ethische beoordeelingen anderzijds dan de man, wiens helderheid en welsprekendheid ook wij onlangs hebben kunnen bewonderen en die gewoonlijk wordt aangeduid

|299|

als het hoofd der Oostenrijksche Staatsrechtschool, Hans Kelsen. In een van 1928 dateerende voordracht voor de Kant-gesellschaft 1) heeft deze op overtuigende wijze betoogd dat van uit het positieve recht gezien ieder systeem van natuurrecht een onmogelijkheid moet heeten. Gegeven eenmaal het bestaan van een positief recht, zeggen wij gemakshalve van een wetgeving en onze onderwerping daaraan, is een daarnaast of daarboven staand natuurrecht volgens Kelsen niet denkbaar. Immers vooreerst onderstelt het positieve recht de mogelijkheid van dwang, het recht gaat uit van de gedachte dat er menschen zijn die niet gehoorzamen aan het bevel, dat hun rechtens wordt gegeven, dat sluit in zich dat het recht desnoods met behulp van dwang, en wel van in den Staat georganiseerden dwang moet worden verwerkelijkt. Het natuurrecht daarentegen steunt op de gedachte dat er zekere normen zijn, die door God of door de rede of de natuur gegeven zijn, die dus evengoed te kennen zijn als de regels der logica en geen dwang behoeven om te worden nageleefd. Natuurrecht is — aldus Kelsen — altijd anarchisme, met het positieve recht niet vereenigbaar. In de tweede plaats sluit het bestaan van een positief recht het natuurrecht logisch uit, omdat het natuurrecht een absoluut behooren onderstelt, het positieve recht slechts een relatief behooren kent. Als goed neo-Kantiaan ontkent Kelsen ieder verband tusschen behooren en zijn, er is geen brug die van het een naar het ander voert. Het positieve recht kent alleen een relatief behooren. Iets is alleen rechtens geboden, omdat de wet het zegt, en de wet bindt alleen, omdat zij op de door de grondwet aangewezen wijze tot stand is gekomen. En de grondwet bindt weer, omdat zij overeenkomstig de vorige grondwet is vastgesteld. En zoo kunnen we doorgaan tot we komen tot ’t punt waar herleiding niet meer mogelijk is en slechts een hypothese, een enkel gedachte Grundnorm het recht draagt. Positiefrechtelijk bewijsbaar is de Grundnorm niet. Het geheele „behooren” naar positief recht steunt dus op een onderstelling, hangt van die onderstelling af. Een dergelijk relatief behooren staat geheel naast het absoluut behooren van het natuurrecht; er is geen weg, die van het laatste tot het eerste leidt. Aanvaardt men eenmaal het positieve recht, dan is er voor het natuurrecht geen plaats. En ten derde: het geheel problematische van het natuurrecht wordt duidelijk als men bedenkt, dat het natuurrecht — en daarin stemt het met het positieve overeen — noodzakelijk zijn abstracte, algemeene normen moet concretiseeren, individualiseeren. Het komt op de vraag aan of A. — hetzij dan naar natuurrecht of naar positief recht — tot zekere praestatie tegenover B. verplicht is. Dit ligt niet in de abstracte norm, maar dit kan alleen door een menschelijke handeling worden


1) Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und der Rechtspositivismus. 

|300|

uitgemaakt. En daarmee wordt het natuurrecht tot positief. Immers als men niet aanneemt, dat de betrokkenen zelf precies weten wat behoort en dat natuurrechtelijk-behoorende ook willen, — een volkomen onhoudbare onderstelling — moet er een derde zijn die dit uitmaakt. Doch dan wordt diens concrete weten en willen beslissend: van zijn kennis, van zijn zuiverheid van bedoeling wordt ook het natuurrecht afhankelijk. Met andere woorden — doch ik waarschuw U, dat ik nu niet meer als tot nog toe Kelsen's betoog met zijn eigen woorden weergeef — ook het natuurrecht vraagt om een rechter, die met gezag oordeelt. En zoodra dat gezag wordt erkend, zijn wij niet meer in het natuurrecht doch in het positieve.

Het komt mij voor, dat dit betoog alle aandacht verdient. Het natuurrecht is herhaaldelijk „weerlegd”, het steekt altijd weer het hoofd op. De historische weerlegging, die tegenover het absolutisme van het natuurrecht de altijd veranderende rechtsstof zelve stelt, stuit steeds weer af op de stelling, dat de wetenschap, hoe het recht is geworden, nooit een weerlegging zijn kan van een leer, hoe recht moet zijn. Het een raakt het ander eenvoudig niet. Hier wordt het natuurrecht aangevallen op eigen terrein — worden zijn gebreken uit logisch oogpunt bloot gelegd. Doch het is noodig in het oog te houden wat is aangetoond.

Naar Kelsen's eigen bedoeling: dat het natuurrecht als stelsel van normen, waaruit voor ieder gegeven verhouding de beslissing in concreto kan worden afgeleid, naast een positief recht, eveneens gedacht als zulk een stelsel, onbestaanbaar is. Het positief recht is, het natuurrecht dus niet. We kunnen een stap verder gaan. Ik laat Kelsen's beide eerste argumenten rusten. Een bespreking daarvan zou de geheele opzet van zijn stelsel moeten analyseeren en daartoe ontbreekt thans de gelegenheid. Ik sta alleen bij het derde nog even stil: een stelsel van natuurrecht is onmogelijk, omdat iedere bepaling wat rechtens is, de concrete daad van een mensch vraagt, dus positief wordt. In iedere concrete uitspraak: gij, A, zijt thans tot deze of gene handeling tegenover B. verplicht, zit een positief element, zij kan nooit uit abstracte normen van gerechtigheid alleen worden afgeleid. Recht, ieder recht, vraagt om realiseering, doch die realiseering is zonder het aanvaarden van de menschelijke daad, het oordeel — waarvan niet is gewaarborgd dat het volledig aan de natuurrechtsnormen beantwoordt — niet mogelijk. Ik onderschrijf dat volledig — het is de reden waarom de stelsels van natuurrecht zoo onvruchtbaar zijn. Zij bereiken de werkelijkheid niet — pogen zij dat, dan hebben zij stof van elders noodig. Een stelsel van natuurrecht, dat het antwoord zou geven op iedere concrete vraag van behooren, is onmogelijk.

Doch als ik dat doe, dan moet ik er onmiddellijk naast stellen dat een stelsel van positief recht, waaruit de oplossing van ieder

|301|

rechtsgeschil, het antwoord op iedere vraag van twijfel voor een rechtsverhouding kan worden afgeleid, even onmogelijk is. Kelsen heeft de onhoudbaarheid aangetoond van een natuurrecht-stelsel, doch precies op hetzelfde punt, waar het schipbreuk lijdt, de verwerkelijking van het recht door het concrete oordeel, strandt ook het gesloten stelsel van positief recht, waaraan hij wel gelooft. En gelijk een concreet oordeel niet mogelijk is zonder het positief bepaalde van het recht te aanvaarden — zoo is het evenmin denkbaar indien het niet als de verwerkelijking van de gerechtigheid wordt gezien. Het oordeel van den rechter, de concrete beslissing van het individueele geval onderstelt de gezagsfactor in het recht en daarmee de gebondenheid aan feitelijke verhoudingen, zij onderstelt evenzeer de gedachte, dat door haar de gerechtigheid wordt gediend, dat zij daaraan hare eigenlijken zin ontleent.

Ik hoop U dat aan het privaatrecht te kunnen bewijzen. Het komt mij voor, dat de rechtshistorie er wel bij zou varen, indien zij meer met de verschijnselen van het privaatrecht rekening hield. Zij richt zich te zeer naar het staatsrecht alleen. Ik ben overtuigd, dat de voorstelling: recht is een gesloten geheel van normen, de wil van een werkelijken of gedachten wetgever, nooit zóó wortel zou hebben geschoten, had men meer aandacht aan het privaatrecht gewijd. Had men dat gedaan, dan had men bemerkt, dat de overeenkomst niet bindt krachtens het bevel van den wetgever, maar als zelfstandige bron van verplichting staat naast de wet, die wel de grenzen der gebondenheid bepaalt maar haar niet schept; dat het grootste deel der privaatrechtvoorschriften in een codificatie van heden is aanvullend recht, d. w. z. dat haar werking afhangt van de betrokkenen, wat met de gedachte, dat zulk een voorschrift bevel is, niet is te vereenigen; dat ook in het dwingend recht onderscheid wordt gemaakt in het gewicht en de beteekenis der bepalingen, waardoor sommige als „van openbare orde” worden gehandhaafd, ook indien naar regels van internationaal privaatrecht in het algemeen een anders luidende regel van buitenlandsch recht zou moeten worden toegepast, een onderscheid, dat een waardeering der normen onderstelt, die, indien zij alle gelijkelijk bindend waren, ontoelaatbaar zou zijn; dan was eindelijk dat internationaal privaatrecht zelf aanleiding geweest tot critiek op de stelling: recht is staatswil, het vreemd recht, als indirect door onzen wetgever gewild, te denken, zoo dikwijls het moet worden toegepast, is toch een al te gekunstelde voorstelling. En zoo zou ik kunnen doorgaan. Doch wat hier het meeste gewicht in de schaal legt: de beslissing van den rechter is altijd meer dan een toepassing van een stel gereed-liggende normen op een gegeven geval. Dit geldt voor ieder onderdeel van het recht, maar komt in het privaatrecht het beste uit. Het is van algemeene bekendheid dat de rechter niet alleen in de wet zoekt als hij een vonnis moet vellen — dat er leemten zijn in de wet, die hij

|302|

aanvult. Doch, gelijk ik elders uitvoeriger heb betoogd 1), dit is niet een gebrek van de wet, dat zoo veel mogelijk moet worden verholpen, het ligt in den aard van het rechterlijk oordeel zelf: rechtstoepassing is altijd rechtsschepping. Het concretiseeren van algemeene normen, de conclusie van den algemeenen regel tot het bepaalde geval is altijd meer dan zuiver logische arbeid. Kelsen wil iedere overweging van doelmatigheid, van billijkheid ver houden van de beslissing die alleen naar het positieve recht gegeven moet worden. Ik stel daar tegenover, dat in iedere beslissing de gerechtigheid naar het oordeel van hem, die haar geeft, een woord meespreekt. Dat dat veelal niet blijkt komt daarvandaan, dat wat zich als simpele toepassing van wetsvoorschriften voordoet wordt aanvaard, omdat het aan het gerechtigheidsoordeel beantwoordt. Doch zoodra er twijfel komt, zoodra er een rechtsstrijd is, waarin voor ieder der partijen wat te zeggen valt, is dat anders. Dan vraagt de rechter — en moét hij naar den aard van zijn werk vragen — of het oordeel, dat hij zal uitspreken, hem bevredigt, dat wil zeggen of hij het als gerechtigd ervaart, dan weegt hij af, waardeert en kiest — wat een zedelijk oordeelen in zich sluit.

Laat ik dit eerst door een paar voorbeelden toelichten en het dan uit de ontleding van ’s rechters taak nog nader duidelijk maken.

Ik kies daarvoor niet een voorbeeld, waar de rechter dit openlijk uitspreekt. Die zijn zeldzaam en moeten zeldzaam blijven. De verwerkelijking der gerechtigheid in het recht eischt, dat de rechtspraak — ook al steunt zij ten slotte op het oordeel van den rechter: dat behóórt zoo, dat mág niet anders, toch wordt geschraagd door argumenten die in de wetenschap van positief recht als deugdelijk worden erkend. Doch die argumenten zijn op zich zelf niet beslissend. Nemen wij een der bekendste arresten, waarschijnlijk wel het bekendste, van den H.R. uit onzen tijd. Ik bedoel dat van 31 Januari 1919 over de onrechtmatige daad 2). Een boekdrukker had een bediende van een zijner concurrenten door giften en beloften overgehaald hem inlichtingen te verschaffen over al hetgeen ten kantore van dien concurrent geschiedde, hem copie te leveren van door deze gedane offerten, opgaaf van namen van klanten, die bestellingen deden of prijsopgave vroegen en zoo meer. Vraag: kan de concurrent schadevergoeding erlangen? De H.R. beantwoordde deze vraag bevestigend, hij brak daarbij met de constante jurisprudentie, die leerde dat onrechtmatig alleen is de daad door de wet verboden of de inbreuk op eens anders in de wet erkend recht. Op het oogenblik, dat de gedaagde boekdrukker handelde als ik omschreef, was er geen wetsbepaling, die hem zijn slinksche streken verbood. Niettemin, zegt de H.R., ook de handeling die strijdt met de goede zeden of met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt tegen eens anders


1) Zie mijn Algemeen deel in Asser’s Handleiding blz. 100 vlg.
2) N.J. 1919, 161; W. 10365.

|303|

persoon of goed, is onrechtmatig. Waarop steunt deze beslissing? Hierop: dat het art. 1401 B.W. geen grond geeft tot de beperkte uitlegging, omdat onrechtmatig niet gelijkwaardig is met „in strijd met een wetsbepaling” en omdat het artikel ontleend is aan den Code, de daar gebezigde uitdrukking: „Tout fait quelconque de l’homme” veel ruimer is en de invoeging van het woord onrechtmatig alleen geschiedde om te voorkomen, dat hij tot schadevergoeding werd veroordeeld, die krachtens eigen recht handelt. Dit alles is den juristen onder u overbekend. Doch het was ook in 1919 niet nieuw, het was al in 1887 door Molengraaff met weerlegging van andere opvattingen uitvoerig betoogd. Toch had de H.R. altijd anders geoordeeld, nog in 1905 had hij in een geval, dat toch ook een sterk sprekend staaltje van oneerlijke concurrentie opleverde de oude leer gehandhaafd en in 1910 had hij dat nogmaals gedaan in een geval, zoo treffend, dat de wetgevende machine in beweging kwam en in 1911 een ontwerp tot wijziging der wet werd ingediend. De argumenten, die toen nog voldoende werden geacht om de uitspraak te dragen, onrechtmatig is onwettig of strijdig met eens anders recht, argumenten die werden verondersteld maar niet uiteengezet, zoo van zelf sprekend werden zij geoordeeld, schoten thans te kort. Is dit nu een nieuw, theoretisch inzicht of is het de drang naar gerechtigheid, die hier ’t bestaand recht omzet? Is het niet een oordeel over wat behoort te zijn, een oordeel van waardeering?

Nu bedoel ik hiermede geenszins dat het gerechtigheidsoordeel alleen den doorslag geeft. Slechts dit wil ik betoogen: in de beslissing van den H.R. gelijk in het rechtsoordeel in het algemeen zit voor een goed deel waardeering, streven naar gerechtigheid. Gelijk deze ook terug te vinden zijn in de instemming, waarmede het arrest allerwege in rechtsgeleerde kringen in den lande werd ontvangen: er was een gevoel van bevrijding in, een blijdschap, die wèl bij een gerechtigheidsoordeel, een overwinning der gerechtigheid, niet bij een logisch betere oplossing van de moeilijkheid past.

Het oordeel van gerechtigheid, zeide ik, geeft niet alleen den doorslag. De beslissing in ieder rechtsgeschil wordt niet gevonden en behoort ook niet te worden gevonden door een intuïtief oordeel naar billijkheid of gerechtigheid. Integendeel daar zijn talrijke factoren waaraan hij, die recht zoekt, zich onderwerpt: de woorden der wet, haar geschiedenis, de traditie, de uit de maatschappij opkomende eischen, het systeem der wet — en nog veel meer — maar het is niet juist, gelijk men ’t wel voorstelt, dat de vraag naar gerechtigheid zich wel laat gelden bij de vaststelling der wet, doch als deze eenmaal vastgesteld is, met logisch-dwingende zekerheid uit al die factoren de beslissing in ieder geval kan worden afgelezen. Ook dan blijft de gerechtigheid hare eischen stellen. Er is niet een vaste volgorde waarin die factoren worden

|304|

geraadpleegd, zoodat de een slechts in aanmerking zou komen, als de andere geen baat brengt, de geschiedenis eerst, als de woorden twijfel laten en zoo voort, doch de beslissing, wie de voorkeur heeft, kan alleen in concreto worden gegeven in verband met het gewicht dat zij voor dat bepaald geval in den schaal werpen. Achter ieder dier gezagsfactoren zit wat ik een rechtsbeginsel heb genoemd, een gedachte waaraan een volk waarde is gaan hechten, die neergelegd is in zijn recht of daarin wordt verondersteld, een gedachte — die, omdat zij zelve niet is rechtsregel niet als zoodanig mag worden gehanteerd en „toegepast” naar het heet, doch die telkens weer in de toepassing wordt erkend. Achter de interpretatie naar de woorden der wet ligt de gedachte van het gezag van de wetgevende autoriteiten, van den vorst eerst, van de volksvertegenwoordiging later, van de onderwerping daaraan ter wille van de orde en zekerheid, achter de traditie de gehechtheid aan het eenmaal bestaande, het bewustzijn veiliger te gaan op oude paden, de overtuiging, dat er continuïteit zit in de ontwikkeling van het recht, dat het als levensvorm der gemeenschap niet willekeurig kan worden veranderd, achter het beroep op de eischen van het verkeer omgekeerd de erkenning van de noodzakelijkheid van samenhang van recht en maatschappelijk leven, achter de systematische uitlegging, de logische structuur van onzen geest, de behoefte aan eenheid, de noodzakelijkheid dat wat we doen zooveel mogelijk logisch te kunnen samenvatten en begrijpen. Telkens komt het eene beginsel in strijd met ’t andere, een goed deel der rechtsregels is bepaling hunner grenzen, doch dit verhindert niet, dat haast in iederen rechtsstrijd het een tegenover het ander kan komen te staan. Dan is de beslissing waardeering — die waardeering richt zich zoo naar het concreet geval als naar de overtuiging, zóó en niet anders behoort het, naar de gerechtigheid. Er is hier een keus, een daad die niet als een wetenschappelijk oordeel logisch kan worden verantwoord. Tusschen positief recht en gerechtigheid kan strijd zijn — ik kom daar zoo straks op terug — doch ook in het positieve recht gaat de strijd om de gerechtigheid. En het eigenaardige is, dat de gerechtigheid niet alleen niet altijd wint, maar het zelfs niet altijd moet winnen, juist ter wille van de gerechtigheid.

Doch ook daarover zoo straks. Ik wil eerst laten zien hoe zij niet altijd wordt geëerbiedigd. Dan wordt de kritiek kritiek op grond van den eisch der gerechtigheid. Dan neemt de wetenschap de taak der rechtspraak over. Ik denk aan het Mark is Mark arrest van 2 Januari 1931 1). Een Nederlandsche vennootschap leent van een in Duitschland wonende weduwe van Hollandsche origine in 1908 of 1911 geld tegen 5% rente; van de hoofdsom is 125.000 mark niet terug betaald, als in 1924 de geldleening


1) N.J. 1931, 274. 

|305|

wordt opgezegd. De uitleenster vraagt thans het geleende geld, de mark berekend tegen 60 cent, terug; de vennootschap meent met betaling van het verschuldigde, omgerekend naar de waarde van de mark na het Duitsche Aufwertungsgesetz van 1922, dat is ongeveer één honderdduizendste van een cent te kunnen volstaan. Het Nederlandsche recht is op de verhouding toepasselijk. Nu weet ik wel dat in deze procedure allerlei vragen zitten, vragen van uitlegging van art. 1793 B.W.: slaat de regeling daar gegeven ook op leeningen in buitenlandsch geld, omvat de „geldspecie” waarvan het artikel spreekt, ook papiergeld en zoo meer — doch de hoofdvraag bleef toch: gaat de gebondenheid aan de overeenkomst zoo ver dat zij tot onderwerping verplicht, ook indien door de uitvoering de gelijkheid van partijen geheel is verbroken, of heeft zij dan een grens? Het beginsel der gebondenheid aan het gegeven woord, dat de uitleenster dwong tevreden te zijn met terugbetaling in marken en tot de qualificatie mark = mark als naam van de leer, die het arrest huldigt, aanleiding gaf en de gedachte, dat een overeenkomst als deze in het maatschappelijk verkeer uitruil van praestaties beoogt, dat er dus tusschen deze praestaties een zekere evenredigheid moet bestaan — zij botsen tegen elkaar. Een „zekere” evenredigheid, want wel wordt partijen overgelaten zelf uit te maken wanneer de evenredigheid aanwezig is, is verbreken daarvan door later ingetreden omstandigheden op zich zelf niet voldoende om de gebondenheid aan de overeenkomst op te heffen, doch er zijn altijd regelingen geweest, die aan die gebondenheid een grens stelden, als al te groote onevenredigheid de strekking der overeenkomst in haar maatschappelijke beteekenis blijkt te verijdelen. Het blijft dan toch maar waar: dank zij de uitspraak van den H.R. die de vennootschap gelijk gaf, kreeg deze in 1908 of 1911 een waarde in Hollandsch geld van 75.000 gulden — gaf zij in 1931 daarvan niets terug. Zulk een uitspraak verduwen wij niet gemakkelijk.

Had ik moeten vonnissen, ik zou anders hebben beslist. Ook over de gronden ontleend aan tekst en geschiedenis van art. 1793 B.W. denk ik eenigszins anders dan de Hooge Raad, doch dit doet thans niet ter zake, ik weet dat ik in hoofdzaak daarom de vennootschap zou hebben veroordeeld, omdat ik meen dat het beginsel, dat overeenkomsten binden, dat ook ik zou willen hoog houden, moet wijken, indien zijn handhaving tot een zoo treffend onbillijke uitspraak leidt. Art. 1374 B.W., dat de gebondenheid uitspreekt, stelt de grens door de verwijzing naar de goede trouw. Te goeder trouw kan de vennootschap zich niet aan de overeenkomst vastklampen.

„Equality is equity” is een van de beginselen van het Engelsche equityrecht, dat merkwaardige instituut, dat zich ginds naast de


1) Zie Meijers’ noot in de N.J. op het arrest.

|306|

daar niet op wetgeving maar traditie steunende common-law ontwikkelde. Als de common law tot resultaten leidde als in deze door den Hoogen Raad aanvaard, dan stond in de Middeleeuwen en nog geruimen tijd daarna in Engeland de weg naar de Kanselarij open, die in Equity naar een voor de gerechtigheid te verantwoorden oplossing zocht. Het recht mocht niet ingaan tegen reason en conscience. Voor minachting der reason is in ons sterk gerationaliseerd rechtsstelsel niet te vreezen, doch het beroep op de „conscience” zou ook nu nog passen. Conscience beteekent in dit verband geweten, de equity-rechter hield de betrokken partij voor, dat hij niet mocht handelen als hij wenschte, ook al was dat naar het gemeene recht volkomen geoorloofd, omdat hij zijn geweten niet met zulk een handeling mocht bezwaren. De equity werd zelf weer tot een systeem van regels en rechtsmiddelen, het beroep op de gerechtigheid werd ook in Engeland teruggedrongen naar het kader van een als stelsel gedacht recht, al behield het juist bij het gebruik van equity-middelen zijn kracht, maar merkwaardig is het, dat de Engelsche rechter, die in een soortgelijke zaak als die wij bespraken oordeelde als de Hooge Raad — anders dan de Duitsche, de Fransche, de Zwitsersche hoogste rechter — de winnende partij den raad gaf van het vonnis dat hij kreeg geen gebruik te maken. Is het niet eene herinnering aan het oude beroep op de conscience, toen de rechter in equity ook de partij, die een zaak voor den gewonen rechter gewonnen had. voorhield, dat hij zijn vonnis niet mocht executeeren, omdat good conscience het verbood? Het is jammer, dat de H.R., wien hier een gelegenheid was gegeven die hij, dank zij ons cassatiesysteem, niet altijd heeft, de gerechtigheid in het recht te handhaven, die gelegenheid heeft laten voorbijgaan.

Dit is te meer te betreuren omdat het hoogste rechtscollege tegenwoordig meest anders te werk gaat. Ik zie hier een rest van een anders terecht verlaten woordendienst.

Niet altijd wint dus de gerechtigheid, ook waar zij moet winnen — toch meen ik mij te mogen beroepen op ieder die aan rechtspraak deelgenomen heeft, of het niet zijn ervaring is, zoo bij introspectie als uit de discussies met mede-rechters, dat altijd door het al dan niet zwaarwichtig wetenschappelijke betoog heen de drang ging naar gerechtigheid, al begreep niet ieder die gelijk, of niet achter dat betoog lag een waardeering, een oordeel: zoo moet het, dat naar de beslissing in de eene of de andere richting drong. En wat van de rechtspraak geldt, geldt ook van haar critiek in de wetenschap.

Het is oude wijsheid. Zeide niet reeds een Romeinsch jurist — ik mocht er aan herinneren, toen ik hier voor jaren mijn inaugureele rede hield —: in omnibus rebus, quidem maxime autem in jure aequitas spectanda 1)? En Bodin — de man tot wien de


1) D. L., 17, 90.

|307|

geheele tegenwoordige leer van het recht als wil van den souverein is terug te brengen — wist het ook wel: „La loi sans l’équité est un corps sans âme, d’autant qu’elle ne touche que les choses générales et l’équité cherche les circonstances particulières” 1). Eindelijk Domat, toch zeker onder de voorloopers onder wetgeving een der grootsten: „Et c’est aussi dans le discernement de l’équité que consiste principalement la science du droit.” 2)

Deze alle spraken van équité — dit woord had echter wijder beteekenis dan ons billijkheid, dat immers de gedachte aan een tegenstelling met recht oproept, het wordt juister door gerechtigheid vertaald.

Maar, zegt men wellicht, dat mag zoo zijn. het leert dan toch alleen, dat de rechter zich laat leiden door motieven die niet zijn van zuiver positief-rechtelijken aard, niet. dat hij er zich door moet laten leiden. Ik zou kunnen antwoorden dat hij altijd zoo heeft gehandeld en dat reeds een vermoeden oplevert, dat hij niet anders kàn; dat het nog nooit gelukt is aan te wijzen, hoe door enkel logisch betoog uit de gegeven stof van rechtsvoorschriften de beslissing van ieder concreet geval zou moeten worden afgeleid, doch ik kan dat laten, omdat ik. ook als ik op het gebied blijf dat het positivisme van Kelsen zich zelf heeft gesteld: dat van de logische analyse, kan aantoonen, dat rechtstoepassing zich uiteraard naar de gerechtigheid moet richten.

Wij kunnen dit ook zoo uitdrukken: Gerechtigheid is de zin van het recht. Subjectief wordt zij door den rechter in zijn beslissing ervaren, objectief ligt zij in het recht zelve. Laat ik dit toelichten door wederom bij Kelsen’s betoog aan te knoopen.

 

Kelsen maakt een scheiding tusschen een statisch en een dynamisch systeem van normen 3). In een statisch systeem vloeit uit de eene norm de andere voort, van de opperste, de grondnorm af tot de toepassing in concreto toe. Uit de norm der waarachtigheid het voorschrift „gij zult niet bedriegen,” uit deze norm weder „gij zult bij een koop de u bekende gebreken der zaak niet verzwijgen.” In een dynamisch systeem daarentegen geeft de grondnorm machtiging aan een bepaalden menschelijken wil om nieuwe voorschriften te scheppen. Met het voorschrift: „gehoorzaam uw vader en uw moeder” is nog geen enkel concreet bevel gegeven. Wat de ouders zullen willen, blijft onbekend, het is aan hen dit te bepalen. In het eerste geval dus ligt de meer concrete norm al opgesloten in de algemeene — in het laatste geeft de algemeene een bevoegdheid de concrete te scheppen. Een natuurrechtsysteem is statisch, een positief rechtelijk dynamisch,


1) Six livres de la république, blz. 713.
2) Les loix civiles I, II, I.
3) t.a.p. blz. 18.

|308|

omdat het gehoorzaamheid aan de krachtens de grondwet autoriteit hebbende personen voorschrijft. Het boven door mij weergegeven argument van Kelsen tegen het natuurrecht, dat toepassing altijd door menschelijke handeling moet geschieden, kan ook zoo worden geformuleerd, dat een statisch normensysteem onmogelijk is — er is altijd de wil van een mensch noodig om van den algemeenen regel te komen tot de concrete beslissing.

Doch deze conclusie heeft wijder gevolgen dan Kelsen zelf heeft gezien. Twee Hongaarsche geleerden. Barna Horvath en Julius Moor hebben dit aangetoond. Moor 1) wees er op — en hij had hierin reeds een voorganger in Sauer 2) — dat òm tot rechtstoepassing te komen men van het gebeuren in meerdere of mindere mate moet abstraheeren, dat daarentegen de norm in gelijke mate moet worden geconcretiseerd. Daar is een regel over koop aan den eenen kant. Daar zijn getuigenverklaringen over zekere woorden gewisseld op een veemarkt anderzijds. Is het koop? De rechter kan de vraag slechts beantwoorden, indien hij uit het verslag over het gebeurde uitlicht, wat hij uit het oogpunt van de norm relevant acht. Er wordt geabstraheerd van al hetgeen den jurist als zoodanig niet raakt — anderzijds wordt de norm: men zal zich aan zijn koopovereenkomsten houden, concreet gemaakt, doordien in déze handelingen een koop wordt herkend. Horvath 3) betoogt terecht, dat dit in den aard der logische subsumptie bij rechtstoepassing zelf ligt, gegeven is de major, doch de minor, de feiten, zijn niet gegeven, maar worden uit de gegevens met behulp van den major gezocht. De oude spreuk die ’s rechters functie aldus formuleerde: „da mihi facta, dabo tibi jus” geeft de verhoudingen gebrekkig weer — wàt facta zijn bepaalt het jus: wat jus is mede de facta.

Hierop voortbouwend heeft Moor in den feestbundel, die onlangs Kelsen ter eere van zijn vijftigsten verjaardag is aangeboden 4), uitvoerig uiteengezet, dat zoodra men het recht wil zien als een gesloten systeem van normen, dat altijd weer het karakter van natuurrecht aanneemt, dat in de beslissing steeds weer nieuwe positieve door de feiten bepaalde elementen in dat systeem indringen, dat het daardoor in beweging en ontwikkeling blijft. Ik erken dat met hem, maar wil er nu op wijzen, dat dit alles ook insluit, dat degeen, die oordeelt in iedere concrete beslissing, zich naar zijn oordeel over gerechtigheid richt. Immers, als het vinden van de concrete beslissing mede is het vormen van de norm, kàn het niet anders dan dat de zin van die norm, die is een gerechte regeling der verhouding te geven, mede de beslissing bepaalt.


1) Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II, 193.
2) Grundlagen des Prozessrechts, blz. 58 vlg.
3) Gerechtigkeit und Wahrheit, Revue intern. IV, 8 vlg.
4) Gesellschaft, Staat und Recht (1931) blz. 58 vlg.

|309|

Er liggen niet normen gereed, waaronder de gevallen moeten worden gerangschikt, doch voor ieder gegeven gebeuren moet het passende recht worden vastgesteld. Wie recht zoekt, heeft altijd tot zekere hoogte macht over het recht. Daarin ligt de mogelijkheid van keus, doch ook de noodzakelijkheid datgene te verwerkelijken, wat in de concrete verhouding als recht wordt gezien. Het inzicht: déze man moet betalen — gene deed iets ongeoorloofds — dat is het einddoel dat de rechter ziet, daarnaar zoekt hij een weg. De zin van het recht zelf legt dat den rechter op, hij kan niet anders.

Hij blijft daarbij, ik herhaal het ten overvloede nog eens, gebonden. Zoogenaamd vrij recht bestaat niet, het verschil tusschen wat men de vrije rechtschool heet en vroegere methoden is een verschil in graad en in inzicht in wat men doet. Er is gebondenheid in vrijheid, het best schijnt mij de verhouding uitgedrukt door de formuleering, die ik zoo even gaf, het oordeel richt zich in gebondenheid zoo aan de feiten als aan wet, gewoonte en wat dies meer zij, naar de gerechtigheid.

Ik herinner U nog eens aan de drie naast elkaar staande beschouwingswijzen der stof door de wetenschap: de causaal-genetische van rechtsgeschiedenis en sociologie aan den eenen kant — de waardeerende, gerechtigheid zoekende in de wijsbegeerte anderzijds — daartusschen de logisch-systematische van de eigenlijke rechtswetenschap. Wij zien nu, dat de scheiding alles behalve scherp is. In de rechtswetenschap werkt het causale, empirische element, hier liggen de beteekenis zoo van maatschappelijke factoren als van de geschiedenis, ik spreek daarover vandaag niet, en in de wetenschap ook vraagt de gerechtigheid haar deel. Een logisch gesloten systeem, dat de rechtswetenschap zou bloot leggen, bestaat niet.

 

Indien gij mij tot zoover gevolgd hebt, mijne hoorders en ik althans eenigszins U heb kunnen meevoeren aan de draden van mijn betoog, dan komt allicht een vraag op Uwe lippen: alles goed en wel, gerechtigheid heeft haar plaats in het recht, maar: wat verstaat ge eigenlijk onder gerechtigheid? Ja wellicht vraagt ge nu ook: wat is eigenlijk recht? Recht als geheel van door een bepaalde autoriteit uitgevaardigde voorschriften kan ik mij voorstellen, doch dat is het volgens U niet, wat is het dan wel?

Ik beken dat deze vragen mij eenigszins in verlegenheid brengen. Niet omdat ik niet een heldere voorstelling van recht of gerechtigheid zou hebben. Ge moogt aannemen, dat iemand, die nu al zooveel jaren het recht gedoceerd heeft, zich bij die woorden toch wel een denkbeeld vormt, maar omdat ik U noch van recht nòch van gerechtigheid een definitie kan of wil geven, U dus niet van hier laat gaan met de prettige voldoening van een wel omschreven voorstelling, die ge rustig kunt opbergen in Uw geheugen.

|310|

Definieeren is nooit anders dan rangschikken — het begrip, dat men bepalen wil, onder een meer omvattend begrip plaatsen met aanwijzing van het bijzondere waardoor het zich onderscheidt. Nu laten zich echter juist de meer algemeene begrippen niet op deze wijze rangschikken.

Van recht is evenmin een definitie mogelijk als van kunst of van wetenschap, van gerechtigheid evenmin als van zedelijkheid en waarheid. Iedere poging daartoe — hoe wenschelijk het soms zijn mag haar te ondernemen — is niet dan aanwijzing van een bepaalde zijde van een veelomvattend gecompliceerd verschijnsel.

Dit neemt niet weg dat de vraag, die ik U suggereerde, gerechtvaardigd is. Beter echter dan door een omschrijving hoop ik U te helpen door over de verhouding recht-gerechtigheid nog wat verder te spreken. Een korte aanduiding van beide — die dus geen definitie poogt te zijn — moge daarbij voorafgaan.

Recht — mogen we dan zeggen — is het geheel van positief geldende regels; gerechtigheid het behooren naar innerlijke overtuiging.

Recht het geheel van geldende regels, dat is al dadelijk niet juist: recht omvat ook de slechts individueel bepaalde verplichting uit een overeenkomst, ook de bevoegdheid die zelfstandige beteekenis heeft, doch als voorloopige aanduiding kan ik er mee volstaan, met de voorstelling van het dagelijksch leven klopt zij. Maar nu zit in dit „gelden” weer een probleem. Gelden wordt namelijk in dubbelen zin gebruikt; vooreerst als „gevolgd worden”, dan als „gevolgd moeten worden”.

Regels die gevolgd worden vormen het recht naar de sociologisch-historische beschouwing, deze stelt alleen belang in het recht dat in werkelijkheid is omgezet; voor de juridische beschouwing kunnen zij nooit het geheel van het recht vormen, kan het gevolgd worden nooit met gelden synoniem zijn, zoolang niet alle recht gewoonterecht is geworden. Voor het nieuwe recht is hier geen plaats, met de positie der wet in onze samenleving van heden is de voorstelling, dat recht zou zijn wat geschiedt, direct in strijd. Zoodra wij voor een nieuwe beslissing staan helpt ons niet wat vroeger gebeurde in andere gevallen — het bevel van den wetgever is recht ook vóór het is toegepast. Hoe kan dan recht zijn wat gevolgd wordt?

Dus gelden als gevolgd moeten worden?

Inderdaad — als we dit nu maar niet beperken tot de wet en onze regels steunen op het geheel van gezaghebbende factoren voor hem die recht zoekt. De wetgever staat naar de juiste opmerking van G. Husserl, 1) op een afstand van het recht, hij poogt het te benaderen, de rechter staat er midden in. Recht is wat gezag heeft voor den rechter. Gezag heeft en behoort te hebben.


1) Zeitschrift für Rechtsphilosophie. Bd IV, blz. 173.

|311|

Recht vertoont voortdurend het dubbele karakter van zijn en behooren. Het recht is — geldend recht is een historisch, naar tijd en ruimte bepaald verschijnsel, het hangt af van allerlei in de werkelijkheid te constateeren feiten, doch het is niet een materieele en evenmin een psychologische realiteit. Het heeft realiteit als een gedicht, een compositie, als wetenschap of een uitvinding. Doch de eigenaardigheid van dit „zijn” is dat het tegelijk is een „behooren”, het geldend recht eischt iets van de gemeenschap waarvoor het geldt. Het recht maakt aanspraak ons handelen te regelen 1). In dit aanspraak maken ligt, dat het niet is aan te wijzen als bewustzijnsinhoud — het recht geldt ook als niemand zich van zijn bestaan bewust is — dat zijn realiteit bestaat in een behooren, dat het het karakter heeft van voorschrift, bevel, norm. De brug tusschen zijn en behooren, die de Kantianen ontkennen, ligt in het recht.

Juist omdat het recht behooren is heeft het aan de gerechtigheid deel. Een „behooren” kunnen wij niet opleggen als hef ons niet innerlijk evident is, als we het niet als goed beamen. Natuurlijk weet ik wel, dat machthebbers het ten allen tijde gedaan hebben en nog doen, doch op den duur blijft geen recht, dat niet naar de overtuiging van hen voor wie het geldt verwerkelijking van gerechtigheid mogelijk maakt. De zin van het recht wordt niet opgeheven doordien het wordt misbruikt.

In het bevredigende van het oordeel naar rechten beleven wij dit verband met de gerechtigheid evenzeer als wij den samenhang van de beslissing met de factoren, waaraan zij gebonden is, door intellectueelen arbeid aanwijzen. In die ervaring raken wij aan de scheiding goed-kwaad, die even primair is voor onzen geest als de scheiding waar-onwaar, schoon-niet schoon. Iedere poging het zedelijk oordeelen zelf causaal te verklaren stelt zonder grond het primaat van de „reine Vernunft”. Waarom wij in ons zedelijk oordeel tot zekeren inhoud komen, kunnen we tot een bepaalde hoogte — en nog niet eens zoo heel ver — causaal verklaren, het oordeelen zelf bereiken wij in ons genetisch onderzoek nooit.

Doch is er geen strijd tusschen deze beide beweringen die ik U voorhield: het recht een „zijn”, dus een verschijnsel, dat valt binnen de lijn der geschiedenis, dat voor causale verklaring vatbaar is als ieder ander èn het recht een behooren, dat zich in zijn wezen aan die verklaring onttrekt? Hoe kan de innerlijke evidentie van aan tijd en plaats gebonden feitelijkheden afhankelijk zijn? Is het dan niet tòch waar, dat er geen brug is tusschen zijn en behooren? Mijn antwoord luidt vooreerst: wij leven in een gebroken wereld, het goede hebben wij evenmin in de hand als de waarheid. En dan: Recht is behooren in een gemeenschap. Wij zijn in het recht gebonden aan het oordeel van anderen. Dit


1) Vgl. Karl Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung (1929), blz. 18 vlg.

|312|

sluit in, dat het innerlijk-evidente niet altijd recht is en omdat het niet recht is, toch ook weer niet geheel overeenkomstig de gerechtigheid.

Wij blijven in de dialectiek, in het gesprek tusschen recht en gerechtigheid. In de beslissing zoeken wij de gerechtigheid, die het recht in zich opgenomen heeft. Ten slotte is die beslissing een sprong, die altijd een durf is.

Recht vraagt om gerechtigheid, doch ook gerechtigheid om recht. Gerechtigheid zoekt naar verwerkelijking van het goede; het goede in een gemeenschap. Een zich richten tot de gemeenschap onderstelt een algemeenheid van voorschriften. Aristoteles heeft reeds geleerd, dat het wezen van gerechtigheid bestaat in gelijke regels voor gelijke verhoudingen, het Christendom bracht de principieele erkenning der gelijkheid van de menschen en daarmee den grondslag voor de gelijke regeling, die de gerechtigheid beoogt. Middeleeuwen en nieuwere tijd bouwden er op voort. Om gelijk van ongelijk te scheiden behoeven we echter vaste, intellectueel te bepalen kenmerken. Zoo eischt de gerechtigheid rationaliseering, dat is het recht. Het ethische krijgt in het recht zijn logischen vorm 1). Zoodra wij echter de verwerkelijking der gerechtigheid van den rechtsregel afhankelijk stellen, stuiten we altijd weer op de onmogelijkheid, de veelvuldigheid, de bontheid van het leven in algemeene regels samen te vatten, op de onmogelijkheid afdoende gelijk van ongelijk te scheiden. Wij worden nooit meester van de werkelijkheid, de rationaliseering laat altijd een rest. Het ethische breekt toch weer door den logischen vorm heen. Ook van die zijde beschouwd is natuurrecht een onmogelijkheid, het is overschatting van ons intellectueel vermogen, indien wij meenen een natuurrecht, een stel van regels van gerechtigheid, afdoende voor ieder geval, te kunnen opstellen. In den rijkdom van het werkelijke leven komt altijd weer het oogenblik, waarop de regel in den steek Iaat en wij naar gerechtigheid moeten oordeelen: dat mag zijn overeenkomstig den regel, het mag toch niet.

En toch eischt de gerechtigheid het recht. Zonder recht, zonder algemeenheid dus van regels is geen gemeenschap mogelijk. Vandaar de altijddurende strijd, de poging altijd weer in en tegen de te algemeene regels de concrete gerechtigheden te grijpen, de noodzakelijkheid ook de regels te eerbiedigen en daarom soms op den koop toe te nemen wat in concreto niet het gewenschte schijnt. Hierop doelde ik, toen ik zooeven zeide, dat de gerechtigheid niet altijd moèt overwinnen, juist ter wille van de gerechtigheid zelf.

Er komt nog iets bij. Zeide ik dat onze intellectueele krachten te kort schieten als we pogen gelijk van ongelijk te scheiden, als we naar de formuleering zoeken van den regel — ernstiger


1) Horvath t.a.p. blz. 37, ook blz. 17.

|313|

en bitterder nog is ons tekort aan zedelijke kracht het goede te willen. Wij wèten dat wij gerechtigheid moèten zoeken, wij ervaren dagelijks in ons geweten dat wij niet anders kunnen dan het te pogen maar tegelijk, dat wij het toch niet doen. Christelijk gesproken: daar is naast ons tekort aan intellectueele kracht de zonde, „want het goede, dat ik wil, doe ik niet, maar het kwade dat ik niet wil, doe ik”, zeide Paulus 1). Natuurrecht is niet alleen overschatting van ons intellectueel vermogen, het is ook de grenzelooze usurpatie, die aan de natuurlijke goedheid van den mensch gelooft. Wij weten het gerechte niet in zijn algemeenheid, wij willen het ook niet — zelfs niet in concreto. Altijd weer verzet ons belang, onze neiging zich. Vandaar de behoefte aan het oordeel van den zooveel mogelijk belanglooze, vandaar dat iedere rechtsstrijd niet door betrokkenen maar door een buitenstaander moet worden beslist, dat het altijd weer diens taak is zich zooveel mogelijk los te maken van al wat invloed op zijn oordeel zou kunnen hebben. Geen recht zonder rechter — geen goed rechter, indien niet al wat niet ter zake is, al ’t andere dan kennis der feiten en kennis van het recht en streven naar gerechtigheid aan zijn oordeel vreemd is; geen rechter ook, die dit ideaal verwezenlijkt. En ook daarom is er gebondenheid aan het recht: het subjectieve moet zooveel mogelijk worden buitengesloten, aan den drang naar gerechtigheid tegen den bestaanden regel in mag alleen worden toegegeven, als hij, die het oordeel velt, niet anders kàn, als een zich buigen voor den regel niet slechts zou zijn het aanvaarden van een uitspraak, die niet geheel bevredigt, maar van een die in rechtstreekschen strijd is met de overtuiging: dat màg niet.

De nieuwe rechtspraak over de goede trouw in overeenkomsten en over rechtsmisbruik illustreert dit. Hebben partijen zich ten aanzien van eenig punt in hun overeenkomst aan het oordeel van een derde onderworpen, leert deze, dan eindigt die gebondenheid, indien dat oordeel òf door de wijze waarop het tot stand kwam òf door zijn inhoud kennelijk in strijd met de goede trouw is. Partijen zelf stelden den derde aan, van te voren verklaarden zij zijn uitspraak bindend, zij hebben zich daaraan te houden, ook al zouden zij de onjuistheid kunnen aantoonen, doch het kàn, dat die uitspraak zoozeer indruischt tegen ons oordeel wat behoort, dat zij daarom ter zijde mag worden gesteld. En evenzoo is rechtsmisbruik alleen aanwezig, indien het recht wederom kennelijk in strijd met zijn doel is gebruikt, indien voor déze uitoefening van het recht geen enkele houdbare grond is aan te voeren.

Geenszins is dan ook de conclusie van ons betoog, dat het rechtsgevoel beslissend is. Als wij met dat woord de intuïtieve scheiding tusschen goed en kwaad aanduiden, dan geeft die intuïtie slechts dàn den doorslag, indien zij zich weet te handhaven, ook


1) Rom. VII: 20.

|314|

nà de gezette overweging van de aanspraak der gemeenschap, die ter wille van de zorg voor orde en vrede om een gestand doen van den regel, een egaliseering van het geval onder den regel, vraagt. Voor een goed jurist is — behalve andere intellectueele eigenschappen — niet alleen een sterk rechtsgevoel noodig, doch ook een intuïtief inzicht, hoever de noodzakelijkheid van algemeene regels de verbreking van den band ter wille van de gerechtigheid verdraagt.

 

Het gerechte in het recht dus alleen in de concrete beslissing. Boven dit betrekkelijke komen we niet uit. Het absoluut juiste, dat een algemeenheid zou zijn, bereiken wij niet. Ja, we kunnen de betrekkelijkheid nog verder doorvoeren. Bij een kleine verschuiving der feiten zouden we wellicht anders oordeelen dan we deden — de gebrekkigheid van ons oordeelen maakt dat we weten, dat we kunnen falen. En toch ligt in den eisch om gerechtigheid, die aan het rechtsoordeel wordt gesteld, de aanraking met het absolute.

Ook hier ontmoet ik nog eens Kelsen's leer. Het recht is volgens hem een behooren, een Sollen, maar een behooren, gebonden ten slotte aan een hypothetische Grundnorm. Hij zegt: in rechte behoort ge, doch dit behooren steunt altijd weer op een rechtsnorm, ten slotte de rechtsnorm, waarbij men in al maar verder herleiden terugkomt, op een onderstelde Grundnorm. Aan deze hypothese hangt het geheele recht. Doch op een onderstelling kan een werkelijk behooren niet gebouwd worden. De drang tot gehoorzaamheid, die door het Duitsche Sollen wordt uitgedrukt, bestaat alleen, indien wij niet door een onderstelling, maar in werkelijkheid worden aangesproken. Een „behooren” is slechts denkbaar, indien het onvoorwaardelijk dus absoluut ons als eisch is gesteld. Indien ik waarlijk iets behoor te doen dan sluit dat in, dat ik wat anders is niet behoor te doen. Ik kan zoo en ik kan ook anders is met iedere gedachte van een plicht, een behooren in strijd.

En zoo kom ik nogmaals tot de reeds meer besproken vraag: hoe is dit denkbaar, als de gerechtigheid zich in het recht — in het historisch gebonden geheel van regels — verwerkelijkt? Een behooren absoluut en toch gebonden aan allerlei relativiteit?

Tegenover deze vraag zijn, naar mijn meening, drie houdingen mogelijk. We kunnen blijven volharden in scepsis, als Kelsen tusschen het behooren en het zijn een uiterst smal en wankel bruggetje bouwen van een onderstelling, een bruggetje dat ons niet houdt omdat een behooren, dat ons verplicht, niet steunen kan op een fictie die we zelf scheppen om dat behooren begrijpelijk te maken. Aan zulk een onderstelling kan niemand gelooven — voor wie zoo denkt wordt het recht een behooren dat geen behooren is, vandaar dat het zuiver juridisch bepaald heet, voor gerechtigheid geen plaats laat. Kelsen's bruggetje dient om over de

|315|

scepsis heen te helpen — het is daarvoor niet sterk genoeg. Anderen, de meesten misschien, pogen zelfs niet om zulk een brug te slaan, zij blijven in de scepsis, als zij over den aard van het recht reflecteeren. Meest echter vermijden zij dergelijke reflecties en handelen alsof er een behooren was dat hun dwingt, aanvaarden het in een donkeren aandrang zonder het te verklaren, binden zich zelf een blinddoek voor en weigeren zich van de vraag die ik stelde rekenschap te geven.

Dit is de eerste houding. De tweede is die welke Hegel en zijn volgers innemen. Zijn en behooren zijn voor hen momenten van het zelfbewustzijn, de dialectische tegenstelling heft zich zelven op. Denken wij aan het doel van de beweging van het zelfbewustzijn van den menschelijken geest, dan leggen wij den nadruk op het behooren; denken wij aan grond en oorsprong van dezelfde beweging dan is het het zijn! In de tegenstelling is de eenheid 1).

De derde eindelijk is die. welke meent dat het behooren een eisch is van hooger macht, die den mensch is opgelegd. Dan is het behooren, de eisch absoluut, maar zijn verwezenlijking in de werkelijkheid altijd relatief bepaald — er is verplichting tot gehoorzaamheid aan het absolute maar tegelijk gebondenheid, die telkens weer die verwezenlijking verhindert. Dat is de houding van het Christelijk geloof. Tusschen deze drie zal men een keuze moeten doen, een keuze waarbij wel onderstellingen en consequenties wetenschappelijk kunnen worden verantwoord, maar die zelve niet is zaak van wetenschap.

Voor mij is de keus niet twijfelachtig. Of beter gezegd: ik kàn niet anders dan de derde aanvaarden. Afgezien van al het andere: hoe zou ik kunnen volharden in een scepsis, die mij den arbeid aan het recht, die mijn levensarbeid is, als volkomen zinneloos doet zien? Zonder absoluut behooren geen gerechtigheid, zonder gerechtigheid geen recht.

En wat het Hegelianisme betreft: het zij met alle eerbied voor den geweldigen denkarbeid van Hegel en zijn volgers gezegd: de opheffing der dialectiek in de synthese schijnt mij òf een spel, een begoocheling, òf een overschatting van het menschelijk vermogen. Doch ik ga op deze dingen niet in. Een wetenschappelijk betoog is niet een getuigenis, doch het kan wel tot een punt leiden, waar niet anders dan een getuigenis meer mogelijk is. De goede smaak verplicht echter hem. die haar uitspreekt, het daarbij in een bijeenkomst als deze te laten.

Ook een verdere uiteenzetting, hoe ik mij die gebondenheid aan hooger macht denk, hebt gij op dit oogenblik van mij niet te verwachten. Slechts een enkel, sober woord hoe ik mij den samenhang van deze met de vraag van recht en gerechtigheid voorstel.


1) Larenz t.a.p. blz. 23.

|316|

De macht stelt alleen het beginsel, het beginsel in dubbelen zin als het meest fundamenteele, als datgene, dat nadere uitwerking behoeft. Het beginsel van de waarachtigheid, dat van de eerbiediging van den ander, dat van onthouding van geweld, ook het beginsel der gerechtigheid. Als ik het zoo uitdrukken mag, de beginselen der wet in theologischen zin. De weg daaruit tot de concrete toe- passing in het recht is een lange, hij voert door al het historisch bepaalde, relativeert voortdurend, laat ruimte voor ontelbare mogelijkheden tot dat het punt komt, waarop nu in deze gegeven omstandigheden, die dus alles omvatten van historische ontwikkeling en positieve rechtsregels, zoowel als van maatschappelijke verhoudingen en algemeen erkende opvattingen, de beslissing moet worden genomen. Die beslissing is ten slotte een gewetensbeslissing. En de gebondenheid aan eigen geweten is naar mijn opvatting weder niet te denken zonder de voorstelling, dat in dat geweten hooger macht spreekt. Zoo staat deze aan het begin en het einde van ieder zoeken van gerechtigheid in het recht.

 

Ik zou hiermee kunnen eindigen, doch ik moet nog even terugkeeren tot den aanvang van mijn rede. Ik herinnerde aan de donkere tijden, die wij beleven. Wordt het tegenover de strijdende machten in de wereld, tegenover het grandiose geweld van het historisch gebeuren nu al meer dan zeventien jaar lang niet een leeg woord, als wij van gerechtigheid in het recht spreken? Gaat er niet een roep om gerechtigheid door de wereld, zoo bewogen, zoo fel, dat het een dwaasheid wordt daartegenover van gerechtigheid te gewagen binnen den kring van het burgerlijk recht? Ja, wordt die roep om gerechtigheid in het laatste jaar niet een roep om mogelijkheid van leven voor zoo groote groepen, die zich benauwd voelen, dat alle reflectie over gerechtigheid moet verstommen? Is zwijgen over gerechtigheid thans niet het beste?

Laat mij op deze vragen twee dingen antwoorden. Het probleem der gerechtigheid tegen het recht is van alle tijden — het verschil tusschen de onze en vorige is slechts gradueel. Over de gerechtigheid die niet meer binnen de normen van het gegeven recht tot de concrete beslissing dringt, maar liever de vormen verbreekt om er andere, betere voor in de plaats te stellen, sprak ik niet, omdat aan de gerechtigheid in het recht beter haar aard kan worden gedemonstreerd. Het gerechte oordeel vraagt belangeloosheid, zeide ik. In een strijd, waarin wij zelf staan, kunnen we dat belangelooze oordeel niet vellen. Ten slotte gaat het in de groote vragen, waarop ik doelde, om dezelfde dingen, die ik als fundamenteel in het gerechtigheidsoordeel aanwees: het beginsel — de verwerking door intellectueelen arbeid der gegeven omstandigheden — de beslissing. Doch in den strijd om deze beslissing staan wij met geheel onze persoon, onze liefde, onze hartstocht, ook onze belangen. Wij zelf kunnen niet oordeelen waar

|317|

de grens ligt, als we deze motieven en ons oordeel over wat gerechtigd is pogen te scheiden. Ik ontken niet dat zulk een poging moet worden ondernomen, doch zij past toch zeker niet in een wetenschappelijk betoog als ik heden voor u heb trachten te houden.

En dan: als het om dezelfde dingen gaat — is het dan niet nuttig en noodig, dat wij ons juist in deze bewogen tijden om de diepere waarde van wat we hebben bekommeren? dat we inzien, dat in de kleine dingen van het dagelijksche leven, in handel en wandel van heden dezelfde drang naar gerechtigheid werkt, die soms tijds uitlaait in de hevige begeerte naar een betere samenleving of onuitdoofbaar brandt in onze vrees te verliezen wat wij ons kostbaarder erfgoed weten? Ten slotte, alleen als wij ons waarlijk verdiepen in het kader, dat ons is gesteld, hebben wij kans iets uit te graven dat op wijder veld van betekenis is. „Die getrouw is in het minste, die is ook in het groote getrouw: en die in het minste onrechtvaardig is die is ook in het groote onrechtvaardig”. 1

Ik heb gezegd.


1) Luk. XVI: 10.

Scholten, P. (1949) 9

|318|

 

9. L’Interprétation de la loi et la justice.

1)

L’interprétation de la loi est un sujet dont l’étudiant s’occupe dès son entrée à l’école et que le juriste le plus mûri en âge et en science ne peut abandonner, qu’il soit praticien ou théoricien, jusqu’aux derniers jours où il lui est permis de travailler. Ce que nous faisons tous — juges, avocats, professeurs, étudiants, administrateurs, politiciens — tous les jours, c’est interpréter et encore une fois interpréter. Pourtant nous ne nous rendons compte que rarement de ce que nous faisons en interprétant, nous ne méditons pas sur la méthode que nous suivons, nous faisons oeuvre de juriste et laissons la méditation aux autres, aux philosophes. Permettez-moi de vous suggérer aujourd’hui quelques méditations sur l’interprétation.

Il y a encore un motif qui m’a poussé à choisir ce sujet pour cette conférence. Si la théorie de tout le monde juridique s’est occupée plus de la méthode d’interprétation en droit pendant les trente années de ce siècle que pendant tout le XIXe siècle, nous le devons en grande partie aux livres d’un des maîtres de la doctrine française, du savant doyen de Nancy, M. Gény. Je serai obligé de m’opposer un peu aux considérations principales de cet auteur, je ne peux le faire sans exprimer d’avance mon admiration profonde pour ses ouvrages si riches d’érudition, si forts de conviction scientifique.

Qu’est-ce que c’est „interpréter”? Voilà une notion qui à l’air d’être bien simple. Ce n’est pas la science du juriste seule qui interprète. La philologie fait la même chose, elle interprète les anciens textes. Nous avons interprété tous à l’école; on nous a donné des textes des auteurs classiques et on nous a demandé de les traduire. Traduire, c’est interpréter, réaliser ce qu’un auteur a dit et rendre ses paroles dans sa langue maternelle. Les mots que l’auteur a employés sont les signes des idées qu’il a eues dans sa conscience, il veut communiquer ces idées à ses auditeurs ou ses lecteurs. Si nous interprétons ces mots, nous tâchons de comprendre ce qu’il a dit. Interpréter c’est donc fixer la signification des mots dont il s’est servi. L’interprétation philologique n’est pas autre chose que l’interprétation dont nous nous servons tous les jours dans la conversation avec les membres de notre famille et avec nos amis. Ce ne sont pas seules les idées de ces personnes que nous essayons de nous assimiler, ce sont surtout leurs désirs et leurs commandements que nous devons comprendre, si nous leur sommes subordonnés. Quelqu’un qui a autorité: le père par exemple dans la famille — ordonne quelque chose — les personnes subordonnées doivent obéir — pour


1) Lezing, gehouden voor de juridische faculteit van de Universiteit van Parijs, onder auspiciën van het „Institut de Droit comparé” op 18 Mei 1933.

|319|

obéir il est nécessaire de comprendre, pour comprendre, d’interpréter.

Pour beaucoup d’auteurs, pour M. Gény par exemple, l’interprétation de la loi a principalement le même caractère. La loi, dit-il 1), n’est pas autre chose qu’une volonté émanant d’un homme ou d’un groupe d’hommes et qui est condensée en une formule. Dès lors, interpréter la loi. revient simplement à chercher le contenu de la volonté législative à l’aide de la formule qui l’exprime.

Comme point de départ de la recherche du caractère de l’interprétation nous pouvons accepter cela. Cependant en nous trouvant sur le chemin de ces recherches nous remarquons que cette proposition est trop simple, qu’au fond elle n’est pas vraie. Les doutes viennent de tous les côtés.

La définition même de la loi comme objet d’interprétation que M. Gény donne nous fait douter.

Répétons encore une fois cette définition: „la volonté d’un homme ou d’un groupe d’hommes, condensée en une formule”. Il y a trois causes de doute dans cette formule même. D’abord: la volonté d’un groupe d’hommes. Les temps d’un législateur unique sont passés. Nous avons à tenir compte d’une puissance législative formée par plusieurs personnes. Eh bien, pouvons-nous dire en réalité que c’est leur volonté à tous qui s’est réunie dans la formule de la loi? N’est-il pas possible que l’un ait voulu, avec la même formule, toute autre chose que l’autre? Ils se sont soumis tous, ou en majorité — au cas où la majorité suffit — à la formule, mais cette soumission est-elle l’expression d’une volonté?

Mais je ne veux y insister, j’ai des causes d’opposition plus sérieuses. La loi est la volonté condensée en une formule. C’est une formule que nous devons expliquer. Selon M. Gény nous le ferons en recherchant la volonté du législateur. Mais quelles sont les données dont nous pouvons faire usage en interprétant? Devons-nous nous arrêter à la formule elle-même ou bien est-il permis d’employer d’autres moyens de retrouver cette volonté législative, les travaux préparatoires de la loi par exemple? Si nous préférons cette dernière méthode, c’est bien la volonté des auteurs de la loi que nous espérons trouver, mais nous sommes arrêtés par la résistance d’un argument important, qui nous fait douter si nous sommes bien sur la bonne voie. Nous sommes tenus d’obéir à la loi, certes, nous ne sommes pas obligés d’obéir aux personnes, qui forment la puissance législative. Les chefs d’Etat, les Parlements, tous les corps législatifs peuvent nous dicter leur volonté, mais il n’y a qu’un moyen, qu’il leur soit permis d’employer, c’est précisément la loi. Or, nous nous trouvons en présence d’une difficulté, à laquelle ne peut échapper la théorie, que l’interprétation c’est la recherche de la volonté du législateur. C’est cette volonté qu’on doit rechercher et en même


1) Méthode d’interprétation, I, n. 98.

|320|

temps on est dans l’obligation de mettre de côté les moyens de la connaître. Quel philologue, qui veut éclaircir un texte ancien, négligera ce qu’il sait des intentions de l’auteur par les données hors ce texte? Une interprétation d’une volonté condensée en une formule, limitée à cette formule, n’est plus une interprétation d’une volonté.

On peut dire ceci encore en d’autres termes: la formule qui, certes, est l’expression d’une volonté a une valeur indépendante. Par le caractère même de la loi, elle est dégagée de la volonté de ses auteurs. J’insisterai tout à l’heure sur cette remarque. D’abord, j’ai encore à faire une troisième observation sur la formule de M. Gény. Je veux demander si c’est bien la volonté, au moins si c’est toujours la volonté du législateur qui est exprimée dans la loi.

La loi commande. Si le Code pénal déclare que celui qui tuera sera puni, la loi défend l’homicide. Tu ne tueras pas — c’est le Décalogue avec ses exigences inflexibles. Mais en droit civil la plupart des dispositions du code sont des préceptes d’un caractère tout différent. Si le code dit qu’en cas de vices cachés l’acheteur a le droit de rendre la chose et de se faire restituer le prix, on ne peut plus parler d’un commandement du législateur. Il ne veut plus que tout vendeur garantisse des vices cachés. Les parties peuvent régler l’affaire comme il leur plaît. La loi dit seulement qu’à défaut d’un tel règlement la résiliation peut être demandée. C’est une double intention qui se réalise dans un tel précepte: d’abord cela peut être l’interprétation de la volonté présumée des parties. Le législateur présume que les parties ont voulu les conséquences normales de leur contrat. Cependant ce serait une erreur que de réduire tout le droit dispositif à la volonté des parties. Dans beaucoup des cas les parties n’ont rien voulu de toutes ces conséquences, ils n’y ont pas pensé. La loi donne une réglementation de leurs relations, non parce qu’elle présume que les parties l’ont voulue, mais parce que celle-ci lui semble être la réglementation la meilleure, la plus juste entre ces parties. Alors la réglementation c’est une appréciation. Ce n’est pas le moment de développer ces idées. J’espère les avoir indiquées suffisamment pour vous faire comprendre qu’en droit dispositif le législateur ne commande pas. Si cela est vrai, on ne peut pas dire que le contenu de la loi c’est sa volonté. Il donne des présomptions sur les volontés des parties, des appréciations d’ordre juridique sur leurs relations. A force de chercher la volonté du législateur on ne parvient pas à comprendre le sens de ces préceptes qui pour une grande partie sont le résidu d’une évolution des siècles. Le législateur n’est pour de tels préceptes que l’instrument de la réalité sociale et de la tradition historique. Il reste intéressant de connaître ses intentions, mais l’interprétation ne peut pas s’en contenter, elle ne touche pas au vrai contenu de la loi, si elle ne tâche pas de pénétrer plus loin dans le sens de la formule.

Vous voyez, Mesdames, Messieurs, je ne peux pas considérer la loi civile comme une expression de la volonté du législateur. 

|321|

Pourtant il est-vrai: le législateur a la liberté d’écrire dans la loi ce qu’il veut. Mais de ce droit qu’on lui reconnaît il ne fait que très peu usage. Le législateur condense en une formule ce que la tradition lui offre ou bien ce que la situation sociale lui impose. Interpréter ces formules, c’est autre chose que la recherche de la volonté du législateur.

M. Gény a été le premier à proclamer à haute voix l’importance des sources du droit autres que la loi, il a élargi le champ laissé à l’action de la libre recherche scientifique — il a cru que ce champ serait d’autant plus large que l’interprétation serait restreinte à la seule recherche de la volonté du législateur. Cela a été — je le dis avec toute la réserve qui convient envers un savant comme le doyen de Nancy — une erreur. Le droit et la loi, ce ne sont pas des entités indépendantes, l’une à côte de l’autre, la loi forme une partie du droit, on ne peut pas restreindre l’interprétation de la loi à une recherche de la volonté du législateur, qui, si cette recherche donne des résultats positifs, serait décisive. L’interprétation de la loi est une partie du travail du juriste qui se fera toujours et dans tous les cas avec tous les moyens que la science procure. La volonté du législateur a autorité en droit, on ne peut pas dire qu’elle est le droit. Personne ne l’a exposé avec autant de vigueur que M. Gény, mais le savant de Nancy a reculé devant les conséquences de ses opinions, il a laissé une domaine à l’opinion traditionnelle où le droit ne serait autre chose que la volonté du législateur, c’est le domaine de l’interprétation de la loi.

Quant à moi je crois que même ce dernier refuge doit être ôté à l’opinion traditionnelle. Si nous interprétons la loi, nous devons respecter la volonté du législateur, c’est un des faits normatifs qui nous imposent nos décisions — mais on ne peut jamais assimiler cette volonté au droit lui-même. Il y a toujours d’autres faits qui sont normatifs eux aussi — il y a toujours la nécessité de chercher la solution juste avec toutes les données du droit.

Deux éléments encore du phénomène que nous appelons loi nous obligent à accepter cette conclusion. Je réclame votre attention pour ces deux phénomènes, ce sont la généralité et la durée de la loi.

Le législateur donne un précepte général. Même si nous laissons de côté nos expositions antérieures et ne pensons qu’au cas où le législateur donne un ordre simple de réglementation, il ne peut pas voir toutes les conséquences de ses préceptes. Il y a toujours des cas imprévus. Le législateur n’y a pas pensé; si nous nous tenons à la lettre il est possible d’y étendre la disposition de la loi. Cette extension sera-t-elle nécessaire? Il est probable que M. Gény nous répondra que c’est une question de recherche scientifique, non pas une question d’interprétation. Moi, je crois que précisément l’interprétation doit révéler l’extension des préceptes légaux. L’interprétation, c’est l’indication de la volonté du législateur, dit-on. Cette thèse suppose que le législateur s’est rendu compte de la portée

|322|

précise de la loi, qu’il veut réglementer des situations concrètes de telle ou telle manière et qu’il ne veut pas autre chose. C’est une erreur sous un double rapport. D’abord le législateur a bien un but concret, il se propose un certain résultat de ses règlements, mais il ne sait pas lui-même les limites précises de ce qu’il se propose. En second lieu toute loi dit plus que le législateur n’y veut mettre. L’imprévu ce n’est pas une éventualité qui se produit de temps en temps, c’est un élément essentiel de toute législation. Un législateur sage ne méconnaît pas cet élément. A cause de ce caractère même de loi, l’interprétation de ses formules ne peut se restreindre à une recherche psychologique des intentions du législateur. A cause de sa généralité la formule est soustraite à la volonté du législateur. L’interprète est en face de la question: ne comprend-elle pas plus que celui-là a voulu?

Permettez-moi d’illustrer cette argumentation avec un exemple emprunté à la législation actuelle de mon pays. Le législateur hollandais de l’année passée a estimé utile de venir au secours des fermiers, qui ne pouvaient plus payer les loyers, stipulés dans des temps meilleurs. Il a créé des comités, sous la présidence des juges de paix, qui ont le pouvoir de diminuer le prix de la location. La loi disait que le fermier d’une ferme ou d’un fonds rural a le droit de demander cette diminution. La loi n’étant en vigueur que depuis quelques jours, la question se pose si ce droit doit être attribué aux fermiers qui n’exercent pas le métier normal d’un paysan, mais qui s’occupent d’horticulture, qui est devenue une branche importante de notre production agricole. On demandait chez nous, comme on aurait fait ailleurs, je pense, ce que le législateur avait voulu. Personne ne pouvait le dire avec certitude; les indications dans les travaux préparatoires n’étaient que minimes. Voilà une loi nouvelle, dans laquelle le législateur a eu un but concret qui avait beaucoup d’importance pour une grande partie de la population; cependant la possibilité manquait de tracer les limites du but du législateur. Le juriste se trouvait dans la nécessité de rechercher la solution de la question ailleurs, non qu’elle fut imprévue, mais parce qu’il était impossible de dire si elle avait été prévue. Le but que le législateur veut atteindre a un centre concret, mais les limites de ce qu’il se propose se perdent dans le vague. On ne peut pas bâtir une théorie sur la séparation nette de ce qu’il a voulu et les conséquences de ceci, de l’interprétation de celui-là et les recherches scientifiques de celles-ci.

La durée de la loi est encore de plus grande importance pour une conception juste de l’interprétation.

Ceux qui pensent que l’interprétation c’est la recherche de la volonté du législateur ne font pas attention à cette circonstance, que dès sa promulgation la loi est soustraite à la volonté du législateur. Il peut la modifier, c’est vrai, mais seulement par une loi nouvelle. Il faut pour cela qu'il veuille le contraire, il ne suffit pas

|323|

qu’il ne veuille plus ce que la loi ordonne. La loi a sa vie propre, elle reste en vigueur, tant qu’elle n’est pas abrogée. Réfléchissez-y, Mesdames et Messieurs, je vous prie. Nous pouvons comprendre que nous devons obéissance à ce que les puissances de ce moment-ci nous ordonnent, mais pourquoi serions-nous soumis à ce qu’ont voulu dans les temps passés des personnes mortes depuis longtemps? Peut-être cette loi n’a été appliquée que très peu de fois, maintenant nous voyons la possibilité d’en faire usage dans certaines situations neuves, imprévues par ces législateurs d’un siècle précédent. Est-ce la volonté de ces auteurs qui nous guidera?

C’est une loi non appliquée que je viens de citer. Pensez maintenant à une loi, qui immédiatement après sa promulgation exerce une influence importante sur la vie judiciaire. Elle devient une partie de cette vie. La société en tient compte dans les formes qu’elle emploie en réglant les relations des hommes. Autour de la loi, il se forme toute une glose de jurisprudence, de pratique et de doctrine. C’est ce complexe de règles qui donne forme aux actions des hommes. Tout le monde reconnaît à cette heure que ce n’est pas la loi seule, qui forme le droit, que la coutume et la jurisprudence — pour ne nommer que les sources les plus généralement reconnues avec la loi — ont leur place à côté d’elle; il est temps qu’on reconnaisse aussi que la loi forme avec les autres faits normatifs un système entier, où elle a sa propre place mais dont on ne peut pas la séparer. L’interprétation de la loi, c’est une partie de l’œuvre juridique que le juriste fait en cherchant la solution juste d’un différend. L’indication de la volonté du législateur est à son tour une partie de l’interprétation, mais la recherche de la solution juste ne peut jamais se borner à ces examens psychologiques.

Assez de critique, Messieurs, il est nécessaire que je vous expose — ne serait-ce qu’en traits superficiels, dans une esquisse rapide, — quelle est à mon avis la fonction de l’interprétation.

L’interprétation juridique a un caractère différent de l’interprétation en philologie. Je l’ai démontré, je l’espère. Ce caractère spécial est déterminé par son but. Nous devons nous poser la question, quel est ce but?

Le juriste cherche toujours la solution d’un cas réel ou supposé. Dois-je payer l’auto que j’ai achetée quoiqu’elle n’ait pas les qualités que le vendeur m’a promises? L’ouvrier peut-il demander une indemnité à son patron qui lui a donné son congé immédiat? Le voleur qui a volé un pain pour ses enfants qui avaient faim, peut-il être puni? Le Conseil d’Etat a-t-il telle ou telle compétence? On pourrait ajouter ainsi des questions à l’infini. La méthode à suivre pour chercher la réponse paraît simple. Il faut connaître les faits — la loi fournit la règle, la fonction de notre esprit, que l’on appelle le syllogisme en logique, donne la réponse. Qui a acheté doit payer, X a acheté, X doit payer. C’est très simple, n’est-ce pas? Cependant la réalité, comme souvent, est ici un peu plus complexe que le

|324|

procédé logique. D’abord, les faits ne sont pas donnés toujours de façon si simple qu’on voudrait bien le croire. Un avocat est à son bureau — il écoute un long récit d’un client sur ce qui s’est passé entre celui-ci et son adversaire — en écoutant il cherche constamment ce qui peut lui être utile pour son jugement. Il peut laisser de côté beaucoup de ce que le client estime fort important, soudain une circonstance que l’autre pensait pouvoir négliger détermine tout à fait la portée juridique de l’action. Ce que nous appelons en droit les faits c’est une abstraction tirée des événements, une abstraction que seul le juriste peut faire. Je ne veux pas y insister; la règle demande notre attention. C’est généralement la loi qui nous la donne. Cependant, quelle règle devons nous choisir parmi les préceptes innombrables des codes et des lois? La règle applicable — c’est clair. Il n’y a qu’une petite difficulté: souvent il n’est pas du tout facile d’indiquer cette règle. Il se peut que du premier abord on ne trouve aucune règle applicable, il se peut aussi qu’il y en ait plusieurs, qui se disputent la préséance. Pensons encore une fois à une auto vendue. L’auto a des vices. Est-ce que l’acheteur peut demander la résiliation du contrat à cause de vices cachés ou bien à cause de dol ou d’erreur? Peut-on se référer à l’art. 1184 du Code civil? Le cas, a-t-il un autre aspect si c’est un des employés du vendeur qui a fait certaines promesses sur la qualité de la chose vendue? Il faut choisir, donner une décision — c’est le juriste qui sait faire le choix. Et quand il l’a fait — quelle est la tendance de la règle? Voilà l’interprétation qui demande son attention. Il fait des recherches pour fixer sa juste portée, des recherches psychologiques, certes, sur la volonté des personnes dont la règle émane, des recherches linguistiques sur la signification des mots et des phrases. La loi, sans doute, est le produit des volontés des autorités, en même temps elle a une existance indépendante, elle est un phénomène historique, qu’on doit étudier comme tel. Le juriste continue ses recherches. A côté des recherches dont j’ai parlé il en fait pour fixer la tradition qui survit dans la règle de la loi, pour connaître les exigences de la vie sociale auxquelles elle doit répondre. Nous voyons que tous les juristes font ces recherches. Prenez un manuel de droit quelconque, vous y trouverez des considérations sur le but et l’effet de la règle, des aperçus de son histoire, des fixations de sa tendance littérale. Mais tout cela ne suffit pas au juriste qui cherche la solution juste d’un cas qu’on lui a proposé. Ce n’est jamais une règle seule, dont il doit s’occuper, c’est l’ensemble des règles. Ce n’est jamais un précepte unique de la loi qui trouve son application dans un cas donné, c’est toujours le droit, pris en tout, qui est maintenu dans la décision. Le droit forme un système, c’est une unité. Voilà une thèse, Messieurs, pour laquelle je demande votre attention.

Cette unité, elle est l’hypothèse nécessaire sur laquelle ont été bâties toutes les constructions de la science. Notre science de classification et de distinction la suppose dans toutes ses sentences. Une

|325|

vente à l’essai est une vente, la vente est un contrat, un contrat synallagmatique comme le louage, le contrat est une source d’obligation comme le délit. Ce sont toujours des classifications que la science fait pour être maîtresse de la matière; ces classifications seraient impossibles si le droit ne formait pas une unité, un système. Ce qui n’a pas de rapport, ne peut pas être classifié. Si nous donnons une décision qui nous a été imposée par une règle, elle ne peut pas être en contradiction avec d’autres règles. Pour chaque décision nous nous cherchons une place dans le système. Il est possible qu'elle porte quelque chose de nouveau — inconnu auparavant — cependant cet élément nouveau doit être en harmonie avec le système. Le système la rejette si cela n’est pas le cas.

Ce n’est pas la loi qui forme ce système, toute loi est une unité en soi, mais il fait partie d’une unité supérieure, la législation. Si nous acceptons d’autres sources de droit — et il est absolument nécessaire de les accepter — la législation fait partie du système de droit pris en entier, où participent tous les faits, que nous respectons en droit, auxquels nous attribuons de l’autorité. Le sens littéral de la loi, son histoire, l’intention du législateur, la tradition, les rapports entre les prescriptions de la loi, — mais aussi la coutume, la jurisprudence, et encore d’autres faits normatifs, les contrats des parties, les statuts ou règlements — toute cette masse hétérogène a des relations réciproques, forme enfin une unité, un système. Ce système, c’est le droit objectif en totalité. Nous ne pouvons que prendre la responsabilité d’une décision si nous pouvons indiquer sa place dans le système.

Il faut réaliser ce que nous comprenons sous ces mots „système, unité”. Il ne faut nullement penser à un ensemble de règles, dont on peut déduire par un procédé logique toutes les décisions nécessaires. C’est ce qu’ont cru à l’égard de la loi, les générations passées. Cette opinion a été réfutée en France surtout par Saleilles et par M. Gény. Le système dont je vous parle embrasse beaucoup plus. Ce n’est pas la seule différence; le système de la loi dans l’opinion de l’école de l’exégèse, c’était un système clos; le système du droit dont je vous parle, est ce que j’ai appelé un système ouvert, un système qui change tous les jours. Non seulement la loi, mais aussi l’arrêt du juge, la décision de l’administration, même les contrats des parties et leurs habitudes — pourvu qu’ils soient assez importants — modifient le droit perpétuellement. Il est possible, qu’un arrêt de la Cour de cassation qui fait peu d’impression, détourne tout à fait les voies de la jurisprudence, qu’elle apporte un droit nouveau. Il se peut aussi que certaines actions simples des parties par l’imitation qu’elles trouvent dans un cercle toujours grandissant deviennent la semence d’une nouvelle coutume. Le droit se renouvelle ainsi tous les jours, la science juridique doit corriger perpétuellement ses constructions. Pourtant dans ce changement le droit reste égal à lui-même.

|326|

Si nous voyons ainsi le système du droit, toute loi nouvelle est une donnée nouvelle d’importance pour celui qui cherche la solution juste d’un cas quelconque. Emanant de la volonté du législateur, elle est au moment même de sa promulgation détachée de cette volonté. Elle doit être comprise comme une partie du système du droit. C'est ce que l’on essaye en l’interprétant, c’est-à-dire en approfondissant son texte, en scrutant son origine et sa tendance, la combinant avec toutes les données du système. Aucune de ces données n’est décisive pour l’interprétation, même pas le sens littéral du texte. C’est à la méthode juridique de préciser quelle est la valeur des données différentes, de l’histoire et de la tradition, des usages des parties et des coutumes, nous ne pouvons pas y insister. Pour notre but d’aujourd’hui, il suffit de retenir que l’interprétation ne peut négliger aucune de ces sources, et qu’elle forme une part de la recherche scientifique nécessaire pour trouver à l’aide de toutes ses données la décision juste.

Permettez-moi d’illustrer ces remarques par un exemple.

En me préparant pour cette conférence je reçus le tome septième du livre si important de M. Demogue sur les obligations. Je ne l’ai pas encore étudié comme il le mérite, tout de même j’ai parcouru le traité du maître de votre université sur la stipulation d’autrui. J’ai un penchant spécial pour ce sujet, je l’ai traité autrefois moi-même; une matière qu’on a traitée, a toujours une forte attraction. Tout ce traité intéressant est une preuve pour les observations que je vous ai exposées: tour à tour M. Demogue se sert de la tradition, des applications pratiques, des arrêts et de la doctrine pour bâtir sa construction si solide. Plus spécialement, je demande votre attention pour la méthode, qu’il suit en appliquant la nouvelle loi française de 1930 relative au contrat d'assurance. Par exemple l’art. 64 de cette loi déclare que le droit de révoquer une assurance-vie n’appartient qu’au stipulant et ne peut être de son vivant exercé par ses créanciers. M. Demogue observe: ce texte, bien que placé dans la section des assurances sur la vie. nous paraît devoir être appliqué à toutes les assurances et même à toutes les stipulations pour autrui. Vous le voyez: le problème, si le droit du stipulant pour autrui de résigner est un droit purement personnel — problème qui ne trouve pas de solution dans le Code civil — est résolu à l’aide d’un texte nouveau. La solution est la même que celle que la jurisprudence et la doctrine avaient donnée avant 1930, le nouveau texte consacre cette solution pour un cas spécial, M. Demogue s’en sert pour toute la matière. La nouvelle loi — quoique le législateur n’eut que l’intention de régler la matière des assurances — reçoit une signification pour les autres contrats. C'est l’interprétation systématique. Elle se retrouve un peu plus loin dans ce problème important: à quel moment le droit du tiers prend-il naissance? L’art. 67 de la loi citée dit que le bénéficiaire est réputé avoir droit à l’assurance à partir du jour du contrat. M. Demogue s’appuie sur cet article pour déclarer que les

|327|

opinions contraires sont des idées anciennes qui doivent être considérées comme abandonnées aujourd’hui. Encore une fois le texte spécial à l’assurance a son influence sur tout le système de la stipulation pour autrui. C’est l’interprétation que j’ai en vue, mais ce n’est pas seule cette loi de 1930, c’est tout un siècle d’évolution sociale et juridique qui a collaboré au droit actuel de la stipulation pour autrui. Comparez le traité de M. Demogue et ses informations si riches sur la pratique et la jurisprudence avec les textes maigres des articles 1119-1121 du Code civil et avec les paragraphes du traité de Pothier, auquel le code a emprunté ces prescriptions et vous verrez la différence.

Le droit un système évoluant perpétuellement, l’interprétation l’indication de la place de la loi dans ce système, l’élaboration des conséquences pour l’application du droit — où est dans tout ceci, la justice? — Peut-être, Messieurs, vous êtes-vous souvenus du titre de ma conférence: „l’interprétation de la loi et la justice” et vous vous êtes demandé ce que toutes mes observations avaient à faire avec la justice.

Je vais vous en parler. C’est le point qui m’intéresse plus que tout ce que j’ai dit.

L’interprétation de la loi est déterminée par son but. Le but, c’est la solution juste des cas. Le centre de toutes les recherches sur la méthode juridique, c’est le travail du juge. Dans son jugement le droit se réalise; le droit c’est une abstraction, dans la décision du juge nous touchons la réalité. Ce n’est plus en général que le droit parle, c’est un personnage concret à qui le juge dit: C’est vous qui devez payer, c'est vous qui avez tort, c’est vous qui serez puni. On peut considérer toutes les règles du droit, l’oeuvre du législateur et celle de la doctrine, comme la préparation de ce moment.

Le juge est soumis à la lettre de la loi. Il cherche son sens, mais il se sent lié aussi à la tradition, à la coutume, aux précédents de la jurisprudence. Il y a des arguments qui le poussent du côté du demandeur, il y en a d’autres qui sont en faveur du défendeur. Lesquels auront le dessus? La décision doit avoir sa place dans le système, ai-je dit, le juge doit donner une justification intellectuelle de sa décision, elle doit être bâtie sur les faits qui sont reconnus comme normatifs, c’est à la méthodologie de préciser la valeur qu’a chacun d'entre eux — un travail que j’ai essayé de faire pour le droit civil hollandais — un problème qui ne peut pas être tranché avec quelques généralités. Toutefois, même si le juge a l’instrument le plus parfait, que la loi et la science juridique puissent lui offrir, la décision n’est pas encore donnée. Un choix reste, une liberté de choisir — ce sera toujours la voie intuitive de la justice qui demeure dans le jugement. On a dit qu’un juge doit prononcer quelquefois ce qui n’est pas juste selon sa propre conviction, un non-droit au sens plus élevé des mots. C’est possible, la soumission à la loi peut y obliger, cependant c’est une exception rare. Le juge tâche toujours de s’y

|328|

soustraire. Il aspire toujours à une décision qui lui procure une satisfaction intime dans sa conscience. Ce n’est pas une faiblesse humaine, une concession à des sentiments humains, qu’il doit éloigner tant que possible — c’est une conséquence nécessaire de sa fonction.

Le droit, Mesdames, Messieurs, n’a sa raison d’être que si l’on y voit une tentative pour réaliser la justice, pour satisfaire à l’instinct éternel de l’homme qui demande la justice. Sans cela il n’est qu’un jeu des puissances politiques et économiques. Peut-être me direz-vous qu’en employant ces mots je parle du droit naturel, et c’est l’interprétation de la loi, c’est-à dire le droit positif qui nous occupe aujourd’hui. Le problème du droit naturel est trop complexe pour en traiter à la fin de cette conférence en quelques instants. Je ne veux en dire que ceci. Le temps est passé où nous nous pensions être élevés au dessus du droit naturel, où nous le tenions pour un phénomène d’une science désuète. Dans les livres de l’antiquité, du moyen age, du XVIIe et XVIIIe siècle sur le droit naturel il y a encore une riche mine pour la philosophie du droit de notre temps. Cependant à mon opinion personelle, un droit naturel n’existe pas. Je ne crois pas à la possibilité d’un système de règles justes — toute concrétisation de ces règles dans une décision y apporte un élément positif. Même les défenseurs du droit naturel en notre temps doivent faire des réserves, c'est ce qu’à fait le professeur de Louvain, M. Dabin en distinguant dans son livre important sur la philosophie de l'ordre juridique positif, le droit juridique qu’il rejette et le droit naturel moral qu’il accepte. A mon avis, ce droit naturel moral n’est plus du droit, notre théorie s’affaiblit et notre pratique devient stérile s’il le traite comme tel. Mais il n’est pas nécessaire d’accepter un système de droit naturel pour reconnaître que dans l’interprétation, c’est la justice qui dicte la décision.

Un savant polonais, M. Petrazycki, dont je regrette de ne connaître les théories que par les aperçus forts intéressants qu’en a donné M. Gurvitch, a fait une distinction entre le droit positif et le droit intuitif. Le droit intuitif ne s’appuie pas sur la représentation d’un fait normatif, dit-il. Je ne peux pas prendre position contre cette théorie en ce moment, je veux seulement dire que c’est avec beaucoup de plaisir que j’ai appris que le savant eminent que je viens de nommer reconnaît la place de l'intuition dans le droit. A mon avis, l’intuition joue son rôle dans tout le procédé scientifique dont se sert le juriste. C’est son intuition de juriste qui lui fait voir la solution juste des problèmes de l’interprétation.

Les anciens représentaient la déesse de la justice, Thémis avec une balance. Le juge la tient encore — les parties mettent leurs arguments dans les plateaux — la balance trébuche. Le juge ne reste pas immobile. C’est dans son propre esprit que la balance est tenue. Il fait encore autre chose, qu’observer et écouter. Il décide, il est actif. Il a pesé et repesé — le moment vient où il doit faire le droit

|329|

— il le prononce, son arrêt, quoique dépendant de toutes les données des faits et des régies est enfin son jugement à lui. Il en est responsable dans sa conscience. Il ne peut faire autre chose que de rechercher la justice.

C’est la même vérité qui, à mon avis, a été exprimée dans le mot qu’on prête à un des juristes français les plus éminents de ce temps à feu Maurice Hauriou: „Il y a de la métaphysique dans le moindre procès de mur mitoyen”.

Beaucoup de questions restent, de nouvelles surgissent. Quelle est cette justice, dont je parle? Comment la reconnaître? La distinguer des autres motifs et instincts qui vivent en nous? Je ne peux y insister. Le temps, pendant lequel il m’a été permis de demander votre attention sera bientôt écoulé. Je n’en veux dire que ceci: tout homme de science qui étudie le droit y peut reconnaître des principes, qui ne forment pas le droit, qui sont au-dessus du droit, qui y sont supposés. Sans ces principes moraux — pas de droit. Au commencement du droit il y a le postulat absolu de la justice. C’est cette même justice qui en dit le dernier mot. Entre le commencement et la fin, il y a toute la matière historique et positive. La parole de la justice n’est jamais la parole de la justice pure dans nos relations humaines. Il ne nous est pas donné de décider que ceci ou cela est juste en général, nous ne pouvons parler de justice que dans les situations concrètes, déterminées par l’histoire et les événements sociaux. A mon avis ce n’est pas la science, c’est la croyance qui nous révèle ce qui est juste et injuste. Je ne peux pas prouver ma thèse qu’à la fin c’est la justice qui détermine l’interprétation. La science ne peut vous conduire jusqu’à la conclusion que l’interprétation appelle enfin au jugement intuitif du juge. C’est une chose de croyance que d’accepter que ce jugement est dicté par le sens de la justice qui est en tout homme. En somme je ne peux qu’en appeler à votre conviction intime et vous demander si ce n’est pas ce sens qui nous guide.

C’est cette étude de la justice que je vous prie de suivre. Sans la science du droit il est impossible de la reconnaître, il est souvent si difficile de la distingue, des autres, de ne pas s égarer. Mais la science ne peut que vous aider en chemin, elle ne vous mène pas au but. Cependant, croyez-moi, l’idée de la justice nous a été révélée. Cherchez-la dans votre propre conscience. Demandez à vos croyances, où vous pouvez trouver son fondement. Moi, je la trouve dans la foi chrétienne. En ce temps si incertain et confus, où toutes les bases de la vie sociale semblent trembler, nous, juristes, nous avons la tâche immense de la chercher. Cherchez-la, Messieurs, dans votre travail professionnel. Pas d’oeuvre de droit sans justice. Cela m’a été une joie de pouvoir l’affirmer devant vous, qui avez le bonheur d’étudier le droit à cette Université célèbre.

Scholten, P. (1949) 10

|330|

 

10. Beginselen van samenleving.

1)

„Een uit hen, een wetgeleerde heeft gevraagd, hem verzoekende en zeggende: Meester, welk is het groote gebod in de Wet?
En Jezus zeide tot hem: gij zult liefhebben den Heere Uwen God, met geheel Uw hart en met geheel Uwen ziel en met geheel Uw verstand. Dit is het eerste en groote gebod.
En het tweede, daaraan gelijk, is: gij zult Uwen naaste liefhebben als U zelven.
Aan deze twee geboden hangt de gansche wet en de Profeten”. Mattheus XXII: 35-40.


1) Voordrachten gehouden op uitnoodiging van het Leidsch Universiteitsfonds op 24, 31 Januari en 14 Februari 1934.

Scholten, P. (1949) 10.I

 

I. Individu en menigte, persoon en gemeenschap.

 

Het kan den man van wetenschap gebeuren, dat hij midden in zijn werk van onderzoek, van nadenken en combineeren, opziet en zich de vraag stelt: waarop steunt nu ten slotte dit alles? Meest is het een vraag, die hem slechts even beroert, maar dan heel sterk, er is een twijfel zóó radicaal, dat het hem een oogenblik duizelt. Doch hij duwt dien weg, verdiept zich opnieuw en met vreugde in het vruchtbare detailwerk. Doch er zijn er die de vraag niet meer los laat, zij willen dieper graven, al verder terug naar fundamenteele dingen. Zij willen een enkel uitgangspunt, dat zij bij al het verder zoeken altijd weer in het oog kunnen houden, waartoe alle draden die zij voortspinnen weer terug leiden, als zij omkeeren; dat onwankelbaar is, ook al blijkt wat er op is voortgebouwd onhoudbaar. Eén vastigheid boven allen twijfel, iets absoluuts in al het relatieve, daarnaar haakt ten slotte ieder.

De mensch van den nieuweren tijd zoekt die zekerheid in zich zelf. Hij zelf, zijn ik, zijn eigen ervaren, daarop gaat hij ten slotte terug. Descartes’ uitspraak: cogito ergo sum was de afweer tegen den bodemloozen twijfel, die ieder weten, die ten slotte het zijn zelf aantastte. Ik denk — mijn zijn is onbetwistbaar. Die uitspraak werd de grondslag van geheel de nieuwere wijsbegeerte.

Op gelijke wijze heeft de rechts- en staatsleer in het „ik”, in den individueelen mensch haar fundament gezocht. Het recht verplicht — wij zijn rechtens tot zekere dingen gehouden — er is een onpersoonlijke macht die ons bindt, er zijn bepaalde personen die ons zekere dingen opleggen — doch waaròm moeten wij gehoorzamen? De mensch vindt op zijn weg telkens weer het recht tegenover zich. Hij beschouwt het als iets vijandigs, waaraan hij zich onderwerpen moet, hij doet dat niet van harte. Hij ziet zich

|331|

zelf los van het recht en toch door het recht in zijn geheelen handel en wandel bepaald. Hij wil een verklaring, die hem theoretisch begrijpelijk maakt waarom al die factoren, waaraan hij in het recht gezag toe schrijft, wet en gewoonte en overeenkomst hem binden, een verklaring die tegelijk het hem in zijn levenspraktijk gemakkelijk maakt zich aan dat gezag te onderwerpen. Die verklaring vindt een groot deel der rechtsleer al sinds de XVIIe eeuw in de herleiding van het recht tot den individueelen mensch, met name tot zijn wil. De onderworpene is niet tevreden voor hij zijn afhankelijkheid zelf als gevolg van eigen wil ziet; is dat gelukt, dan schijnt de heerscher ten slotte toch overmeesterd.

Wij vinden dit door de geheele rechtshistorie. De gebondenheid aan de overeenkomst wordt uit den wil van wien haar sloot afgeleid, die aan de gewoonte uit den wil, die in het gestadig aldus handelen zou blijken, zelfs voor de wet wordt de grondslag in den wil van den onderworpene gezocht. Langs vertegenwoordigings-en meerderheidsgedachte komt men tot deze conclusie. Dat die weg nu niet de directe is, integendeel kronkels toont, die twijfel wekken of hij wel juist is gekozen, doet daarbij niet af. En zoo zou meer te noemen zijn — zullen wij in de loop dezer voordrachten nog wel meer noemen. Eerst vraag ik de aandacht voor den vorm, waarin het denkbeeld, dat alle recht tot den individueelen mensch is te herleiden, zijn scherpste uitdrukking heeft gevonden, voor de voorstelling van het maatschappelijk verdrag; van den staat als steunend op de overeenkomst zijner burgers. Ik weet wel, er is niemand tegenwoordig, die deze voorstelling als de zijne voordraagt, zij is geheel en al verouderd, maar dit neemt niet weg, dat zij min of meer bedekt nog heden ten dage schuilt achter menige rechtstheorie en menig rechtsvoorschrift, dat zij het zuiverste beeld geeft der gedachte, dat de individueele mensch de grond is niet alleen van het weten, ook van het samenleven en het behooren.

Denk u even in in de gedachte: de staat een contract tusschen de burgers en gij zult mijn bedoeling begrijpen. Niet de staat en zijn recht komen voorop — doch de individueele mensch; staat en recht worden verklaard als zij tot zijn wil zijn herleid. Het was de Engelschman Hobbes die die verklaring het eerst uitsprak. Hij dacht zich een natuurstaat, waarin ieder mensch voor zich, vijandig aan alle anderen, leefde — homo homini lupus — en het eerste fundamenteele contract was een vredesverdrag. De bellum omnium contra omnes zou de vernietiging van allen ten gevolge hebben — men besloot samen te leven om dit te voorkomen; dit besluit, deze overeenkomst was grondslag van alle verdere regeling. Men doet naar mijn meening niet verstandig, als men onderzoekt of Hobbes of andere voorstanders der contractsleer zich het sluiten van de overeenkomst als een historisch feit voorstelden. Zij waren, dunkt mij, niet historisch genoeg aangelegd in onzen zin, om zich daarvoor te interesseeren — hun doel was een rationeele verklaring.

|332|

een logisch in elkaar voegen en uit elkaar afleiden van rechtsregels. Zeker geldt dat voor den man, dien ik wel in de eerste plaats als vertegenwoordiger van dezen kring van voorstellingen wil noemen, van Jean Jacques Rousseau. Let eens op het begin van het Contrat Social en gij zult zien wàt zijn probleem was en hoezeer ik terecht hem als type van de individualistische staatsleer aan u mag voorhouden.

„L’homme est né libre et partout il est dans les fers. Comment ce changement s’est-il fait? Je l’ignore. Qu-est ce qui peut le rendre légitime? Je crois pouvoir résoudre cette question.” 1)

L’homme est né libre. Kan klaarder als uitgangspunt de individueele mensch gesteld worden, die mensch vrij geboren, aan niemand of niets gebonden, alleen voor zich zelf bestaand. Gehoorzaamheid past hem slechts voorzoover hij hulpbehoevend is — zie slechts naar de familie: zoodra het kind het oordeel des onderscheids heeft verworven, wordt het zijn eigen meester. Wat kan nu het bestaan van die gehoorzaamheid rechtvaardigen? Niets anders dan een overeenkomst. Niet een acte de force, maar een acte de volonté. Die overeenkomst is noodig, hierin stemt Rousseau met Hobbes overeen, om den mensch te beveiligen tegen zijn medemensch en de natuur. Nieuw is zijn formuleering van den inhoud dier overeenkomst: ieder geeft zich geheel aan ieder en ontvangt terug wat hij geeft. „Chacun de nous met en commun sa personne et tout sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale, et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible du tout”. 2) Volledige overgave om de volledige vrijheid te winnen. Door zich met allen te verbinden gehoorzaamt volgens Rousseau de mensch alleen aan zich zelven, hij blijft even vrij als te voren! Werd het maatschappelijk verdrag geschonden, ieder zou het kunnen opzeggen en zijn oorspronkelijke vrijheid hernemen met opoffering van de op overeenkomst steunende, waarvoor hij die prijs gaf.

Men ziet het: de individueele vrije mensch begin en beginsel, „verklaring” van geheel het samenstel van regels van recht — tegelijk ideaal, waarnaar die regels zich niet alleen mesten, maar ook van zelf zullen richten. Het is het wonderlijk optimisme van Rousseau, dat de volonté générale niet kan dwalen. Laten wij thans niet vragen wat er werd van die vrijheid in de praktijk van hen. die haar tot richtsnoer namen. De terreur der Fransche revolutie is niet zoo. meen ik, dat wij, als wij zien naar wat wij zelf beleefden, er met het afgrijzen over mogen spreken, dat vroeger gebruikelijk was. Ket is alleen noodig te herinneren, dat zij de vrijheid ten doel had. Het is de tragiek van iedere idealiseering, dat zij ten slotte het ideaal ter wille van het ideaal verloochent.


1) Contrat social I, 1.
2) Contrat social I, 6.

|333|

Doch als de tijd van sterke spanning voorbij is, wordt er wat toegegeven, we transigeeren een weinig, meenen toch het ideaal te kunnen blijven handhaven. Zoo ging het met de vrijheid van het individu als ideaal èn als grondslag van rechts- en staatsleer in de XIXe eeuw. Was zij niet het fundament van de grondrechten, die in alle constituties werden opgesomd en door de liberale politiek uitgewerkt en gehandhaafd? Stond zij niet achter de geheele strafrechtsontwikkeling der XIXe eeuw? Voor het privaatrecht scheen zij als van zelf gegeven. Zoowel Kant’s omschrijving van het recht: der Inbegriff von Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann 1): afgrenzing dus van de willekeur van den een van die van den ander naar een wet der vrijheid, als zijn typeering van den staatsburger als dengeen, die zijn eigen heer is, sui juris, en die dus een eigendom heeft, waarvan hij bestaat, passen geheel, niet, zooals mijn ambtgenoot Sinzheimer in zijn belangwekkende rede over Das Problem des Menschen im Recht betoogde, bij het burgerlijk recht maar wel bij de heerschende opvatting en toepassing van dat recht in de XIXe eeuw.

De individueele, zich zelf bepalende mensch — steun en uitganspunt van iedere rechtsleer, van geheel het staatsieven. Tegenover die voorstelling, die de Weener socioloog Ottmar Spann die van het individualisme genoemd heeft, staat de gedachte, dat niet het individu maar de maatschappij primair is. Daarover zoo straks. Eerst vraag ik uw aandacht voor de leer. die naast de liberale gedachte op denken en handelen in rechts- en staatsieven tot voor kort den meesten invloed oefende, die van Karl Marx. Spann noemt haar een schijn-universalistische 2), ik zou haar liever karakteriseeren door haar in de verhouding individu-menigte als de leer van de massa, de velen, aan te duiden.

Bij beschouwing van Marx’ leer treft dadelijk het verschil dat typisch de tegenstelling XVIIIe en XIXe eeuw doet zien: Marx zoekt niet naar een rationeel begrijpelijk maken van de onderworpenheid van het individu aan de macht van recht en staat, maar naar een causale verklaring. Niet hoe kan ik dit begrijpen, doch hoe is het ontstaan. Herinner u het begin van het contrat social, dat ik citeerde. L’homme est né libre, partout il est dans les fers. Comment ce changement s’est-il fait? Het interesseert Rousseau niet. En je l’ignore in het voorbijgaan volstaat. Zijn vraag is: hoe rechtvaardig ik het? Marx daarentegen wil juist wèl weten hoe die toestand van onderworpenheid ontstaan is èn — hij wil hem verbreken. Doch ook zijn uitgangspunt is: L’homme est né libre. De vrijheid is de natuurlijke staat van den mensch.


1) Metaphysik der Sitten (ed. Vorländer), blz. 34.
2) Gesellschaftslehre (1923), blz. 141.

|334|

Ik weet wel, dat ik met deze bewering inga tegen de gebruikelijke voorstelling, zelfs tegen Marx’ bedoeling, die immers het socialisme wilde verheffen van utopie tot wetenschap en die van een natuurlijken staat van den mensch niets wilde weten. Daartegenover zou ik willen stellen, dat het de utopie — het geloof aan een nieuwe door den mensch in vrijheid te stichten samenleving op grond van de gemeenschap van productiemiddelen — is geweest en niet de wetenschappelijke verklaring, die den strijd heeft gedragen voor het socialisme van Marx tot op deze dagen toe. Een strijd voor theoretische verklaring van maatschappelijke verschijnselen verandert niet het aangezicht der samenleving, zooals de strijd voor het socialisme de onze veranderd heeft. En het doel was de vrijheid, dat is dus het individu in zich zelf. Zou aan het eind bij de vestiging der socialistische samenleving niet de maatschappij komen, waarin „die freie Entwicklung eines jeden die Bedingung für die freie Entwicklung aller ist.” 1) Aldus het Kommunistisch Manifest — volgens een vereerder van Marx zelf „Die Quintessenz des ganzen Marxismus in seiner jugendlich unge-bärdesten, übermütig genialsten Lebendigkeit.” 2) En zouden daartoe zich niet de Proletariers aller Landen, die zelf niets dan hun kettingen — denk aan les fers van Rousseau — te verliezen hebben, moeten vereenigen? De vrije ontwikkeling van den mensch in zijn vrijheid, dat is dus gedacht op zich zelf en als doel in zich zelf, is ook hier maatstaf èn ideaal. Mocht ik dus niet van den natuurlijken staat spreken?

Doch Marx ziet daarbij nooit den enkelen mensch, maar altijd de velen, de massa. En hij ziet dit meer, naar mate hij zich meer naar het heden wendt. Dat zit in het historisch materialisme, het zit vooral in de leer van den klassenstrijd. Over het eerste voor het oogenblik slechts een kort woord. Het is bekend hoe voor deze leer niet het bewustzijn het zijn, maar het zijn het bewustzijn bepaalt, hoe religie, recht en moraal, kunst en wetenschap niet anders zijn dan de „bovenbouw”, afhankelijk van de reëele basis gelegen in de economische structuur der maatschappij. Religie, moraal en recht zijn slechts de vormen waarin de mensch zich het conflict in de omwentelingen van de productieverhoudingen bewust wordt, — in laatste instantie bepalen deze den inhoud der ideologiën, gelijk deze geestelijke waarden genoemd worden. Ook dit alles staat reeds in het Kommunistisch Manifest, volgens een niet-Marxist, Sombart, het geniaalste pamflet der XIXe eeuw. Ik wil de bezwaren niet opsommen, die zich in mij ophoopen als ik deze dingen vermeld. Het past thans niet in mijn bestek. Ik stel slechts, zonder het toe te lichten, dat de „productieverhoudingen” zelf resultaat van den arbeid van den menschelijken geest, niet


1) Blz. 45, 8e uitgave (1917).
2) Wilbrandt, Marx (1918).

|335|

bestaan en zelfs niet gedacht kunnen worden zonder gebruik van de ideologien, waarvan zij de onderbouw zouden vormen, dat het begrip „oorzaak in laatste instantie” in zich zelf al onhoudbaar is, dat zoodra wij uit de oorzaken van een maatschappelijk verschijnsel er één uitkiezen en deze tot oorzaak in laatste instantie stempelen, het niet anders dan onze overtuiging a priori is, die juist deze met dit vruchtbare epitheton vereert — dat de juiste en vruchtbare, vroeger te veel verwaarloosde, gedachte, dat tusschen economisch belang en geestelijk leven sterk verband bestaat, hier verminkt wordt door de heerscherspositie, die haar wordt toegekend en die haar niet past. Voor het oogenblik moet ik dit alles laten rusten, omdat het er mij thans alleen om te doen is om aan te wijzen, hoe ook hier de massa den enkeling overheerscht.

Als mijn rechtsovertuiging, mijn ethisch oordeel, mijn geloof zelfs niet anders zijn dan de reflex van mijn maatschappelijke positie in een bepaalden tijd in een bepaalde groep, dan zijn het de medeleden der groep, de velen die dit bepalen. Het is geen toeval, dat voor het Marxisme de groote man, die invloed oefent op het geestelijk leven in een bepaalde periode, altijd een moeilijk probleem is geweest. Gumplowicz, een wel niet bepaald Marxistisch maar toch daaraan verwant socioloog, heeft de stelling gewaagd: „Der grösste Irrtum der individualen Psychologie ist die Annahme: der Mensch denkt. Was im Menschen denkt ist gar nicht er, sondern seine sociale Gemeinschaft.” 1) Indien die uitspraak eenigen zin wil hebben, kan die toch niet anders zijn, dan dat mijn denken door het denken der anderen, der velen, wordt bepaald. Het zijn toch altijd menschen die denken. Het is de heerschappij van de massa zelf in het denken, die hier wordt verkondigd. En men zegge niet dat het de gemeenschap is, want deze menschen, die de sociale Gemeinschaft vormen, worden niet op eenige wijze onderling verbonden geacht, doch alleen causaal door elkaar bepaald. Als we van gemeenschap spreken denken we aan een andere kwaliteit, hier gaat het enkel om de kwantiteit, het getal.

Duidelijker nog spreekt dit in de leer van den klassenstrijd. Ook deze mag ik als bekend veronderstellen. Volgens het Kommunistisch Manifest is de geschiedenis niets dan de geschiedenis van de klassetegenstellingen, al die tegenstellingen zijn ten slotte samengeloopen in deze eene: bourgeoisie en proletariaat. De bourgeoisie heeft de economische en politieke heerschappij op haar vroegere tegenstanders volledig veroverd, zij heeft echter naast zich zien groeien de in steeds grooter wordende massa’s zich ophoopende klasse der bezitsloozen, der proletariërs. Dezen zullen en moeten ten slotte den strijd winnen, de heerschappij der bourgeoisie stort ineen en met haar eindigt de klassestrijd. Ook ten aanzien van deze leer hebben wij thans geen partij te kiezen, ook hier veroorloof


1) Grundriss der Soziologie, blz. 172.

|336|

ik mij slechts een enkele opmerking. Het is deze, dat hier gelijk meer, de prediking sterker was dan de wetenschappelijke constateering. De bewering, dat de geschiedenis tot op de XIXe eeuw de geschiedenis der klassetegenstellingen is, is in haar algemeenheid stellig onhoudbaar; dat die klassetegenstellingen in de industrieele landen in de XIXe eeuw hebben geleid tot één tegenstelling: bourgeoisie en proletariaat is een visie, die een nieuw schril licht wierp op de verhoudingen, zóó sterk dat het tientallen van jaren daarna, nu nog, moeilijk blijft ze anders te zien. Het was niettemin stellig een eenzijdigheid. Een eenzijdigheid die echter de prediking ten goede kwam. Het is nog de vraag of Marx den klassestrijd niet meer heeft gemaakt dan gezien. En die strijd was het beroep op de massa, op de velen. Hij was immers de strijd van de „ungeheure Mehrzahl im Interesse der ungeheuren Mehrzahl.” Het Marxisme heeft de massa in beweging gebracht, zooals zij nooit in beweging was geweest. Doch die massa was niet een gemeenschap, zij werd het wel eens. strijd kan gemeenschap maken, doch zij was het in het algemeen niet, omdat niets anders dan haat en verzet haar samenbond. Het was niet liefde voor het ideaal, dat schemerig was en in den loop der jaren schemeriger werd, het was haat tegen het bestaande, tegen de heerschers, die vereenigde. Het communisme leefde en leeft van ressentiment, afgunst, wrok. In dien haat blijft ieder op zich zelf staan. Dat er onder de Marxisten zijn. bewogen met de ellende der velen, menschen voor wie we niet dan eerbied kunnen hebben, in wie dus wel iets anders leefde, doet aan deze karakteriseering niet af. Ik oordeel niet over de communisten, wel over het communisme. De mensch is vaak anders dan zijn leer. Het historisch materialisme vermoordt trouwens ieder gemeenschapsgevoel van hooger orde — het besef, dat hier niet anders dan historische noodzakelijkheid is. bederft zulk een warm gevoel van zelven. Het is duidelijk, als men ziet naar de strijdmiddelen die geoorloofd worden geacht, naar de wijze waarop men ook elkaar bestrijdt, zoodra men tegenover elkaar komt te staan. Gemeenschap is hier niet, er is massa.

Ik zeide het reeds: ook al wordt hier het individu geheel onder den voet geloopen, toch is ook deze leer in wezen individualistisch. Het eene individu wordt zoo noodig opgeofferd voor de velen, doch einddoel is de bevrijding van den eenling. Ten slotte moet hij vrij worden gemaakt. Die vrijheid is altijd een negatie. Dat blijkt wel uit de veel bestreden, doch telkens weer opduikende leer van het Marxisme over het toekomstig afsterven van den staat. Engels had het reeds gezegd: „An die Stelle der Regierung über Personen tritt die Verwaltung von Sachen und die Leitung von Productionsprozessen.” 1) Nergens wordt die vrijheid zóó beperkt, is de staatsdruk


1) Herrn Eugen Dührings Umwälzung der Wissenschaft (1878), blz. 301; (vgl. J. Valkhof. De marxistiese opvattingen over recht en staat blz. 212 vlg.).

|337|

zoo groot, als in Rusland — niettemin gelooft het Communisme aan dit afsterven, het houdt den vrijen mensch als ideaal vast.

Het Marxisme maakt als de leer van het staatsverdrag den enkeling tot uitgangspunt en einddoel, doch het ziet hem nooit alleen, altijd in meerdere exemplaren. Zijn individualisme is getemperd, doordat er naast dèzen altijd een andere enkeling staat. Doch een gemeenschapsleer is het niet.

Zùlk een leer wordt in onzen tijd verkondigd. Men stelt, dat het geheel meer is dan de som van de deelen, dat het geheel logisch aan de deelen voorafgaat. Wij kunnen den enkelen mensch wel los van zijn omgeving denken, maar hij bestaat niet buiten die omgeving. De maatschappij, aldus Spann, 1) is een geheel, de individuen zijn de leden van dat geheel, hun geestelijke wederkeerige gebondenheid, hun gemeenschap is het primaire gegeven. Isoleeren wij den mensch daaruit als individu, dan is dat een abstractie — de maatschappij is niet de samenvoeging van individuen, maar uit haar schept de mensch zijn individueel leven. Deze leer kan niet als die der individueele vrijheid of het Marxisme een enkel boek of geschrift aanwijzen, dat haar klassiek uitbeeldt, het is nog slechts een begin van wetenschappelijke!! opbouw, al heeft zij, voor zij rijp genoemd kon worden, in het staatsieven vormen en realiseering gevonden, die op hun beurt haar kunnen voeden. Wel wijst zij op groote voorgangers: Plato en Hegel hebben verwante gedachten uitgesproken. Was Plato’s paedagogie niet gericht op opvoeding van den staatsburger, was zijn leer over de ziel en de zedelijkheid niet een parallel van zijn staatsleer, staat niet deze voorop? En was voor Hegel de staat, niet de verwerkelijking van de vrijheid „das an und für sich Vernünftige, der Gang Gottes in der Welt”? Doch meer dan verwantschap is hier niet. Noch Plato, noch Hegel kunnen de geestelijke leiders heeten van de stroomingen in staatsleer of staatsieven in onzen tijd.

Waarop steunt nu de voorstelling die ons, op het eerste gezicht vreemd aandoet, gewoon als wij zijn individualistisch te denken? Theodor Litt heeft in zijn opmerkelijk boek over Individuum und Gemeinschaft als fundamenteele fout van dat individualistische denken aangewezen, dat de mensch eerst in de gemeenschap zich van zijn individueele bestaan bewust wordt. Dus, zegt hij, kan die gemeenschap nooit tot het individu worden herleid. Het is waar dat er vormen van vereeniging bestaan, waarin de menschen samen komen, dus zich zelf uit hun alleen-staan losmaken en zich onderling verbinden, doch dit zijn de secundaire, we kunnen zeggen de privaatrechtelijke vormen van vereeniging, waar ieder zich zelf blijft en alleen gemeenschappelijk belang samenbrengt, het zijn


1) Vgl. behalve de Gesellschaftslehre (noot 4) Der wahre Staat 3e druk 1931, Gesellschaftsphilosophie in het Handbuch van Bäumler en Schröter.

|338|

niet de primaire vormen, waarin de mensch, ook tegen zijn wil, leeft. Litt waarschuwt tegen de neiging de maatschappij met het begrip wisselwerking te verklaren. Is deze term onmisbaar, voorzoover we ons de individuen als op zich zelf staand denken, zij werkt verwarrend, omdat zij doet voorbijzien, dat in de werkelijkheid we met wezens te doen hebben, die wat zij zijn slechts zijn door hun verbondenheid, die niet eigenschappen als een ruiker van anderen ontvangen, maar die met die aan anderen gebonden eigenschappen zóó één zijn, dat zij buiten haar geen eigenlijk „wezen” hebben.

Spann wijst op de bijzondere verhouding waarin een mensch tot anderen kan staan. We moeten niet zeggen dat de kunstenaar invloed ondergaat van het publiek, doch hij is niet te denken zonder degenen voor wie hij werkt, gelijk de spreker bepaald wordt door de richting tot zijn hoorders, aan wie hij denkt bij zijn voorbereiding, gelijk hij van hen afhangt bij zijn voordracht in intonatie, in blik en gebaar. Leermeester en leerling samen werken aan wat de leermeester voordraagt. De vrouw wordt moeder door het kind. In de vriendschap, in de erotische verhouding is iets objectiefs, waaraan het individu deel heeft (denk aan Plato’s deelhebben aan ideeën), ik onderga niet slechts den invloed van mijn vriend, maar onze vriendschap is iets, dat voor zich bestaat. Er is een sfeer in iederen kring en die sfeer is het essentieele, niet wat wordt gezegd en gedaan.

In de verhouding van den mensch tot den alles-omvattende groep waartoe hij behoort, culmineert dit alles. De staat is een geestelijke eenheid, de individuen zijn haar leden, haar organen gelijk ook wel gezegd wordt. Voor de staatsleer ligt hier de aanknooping aan Gierke voor de hand. De Staat is naar Platos uitdrukking de drager van het goede, hij is zedelijke gemeenschap, niet een tot den individueelen wil te herleiden samenvoeging van individuen, noch minder een strijd-organisatie voor een bepaalde klasse. Het recht is de aanwijzing van de plaats der leden in het geheel, gerechtigheid, niet vrijheid het ideaal. Vrijheid kan slechts vrijheid zijn om datgene te doen. wat een vruchtbare gemeenschap bevordert. Het Romeinsche, of reeds Grieksche, ieder het zijne blijft het rechtsideaal, het zijne wordt dan bepaald door de beteekenis, die ieder voor het geheel heeft.

Deze denkbeelden zijn stellig overweging waard. Werp u daarbij niet te spoedig op associaties met verschijnselen van dezen tijd, die wij hier in Holland terecht geneigd zijn af te wijzen. Maak ze los van het romantische dat er in zit, dat er een valschen schijn aan geeft, waardoor we gevaar loopen èn bij het nuchter nadenken èn bij het bezonnen handelen op geheel verkeerde wegen te worden geleid. Poog ook heen te zien door de typisch Duitsche geleerdentaal, die ik in mijn Hollandsch niet geheel kon wegwerken. Vragen we naar de waarde van dit alles voor ons.

|339|

Er is hier een terugkeer tot een oude waarheid, die, gelijk het meer gaat met oude waarheden, wel telkens wordt herhaald, maar niet meer wordt begrepen, die als zóó van zelfsprekend wordt beschouwd en overgeleverd, dat zij afslijt, haar eigenlijken inhoud verliest. Het is deze, dat de mensch is een zooön politikon, een sociaal wezen. Doch dit is niet, dat de eene mensch den anderen noodig heeft, physiek en psychisch, omkomt bij gebrek aan voedsel, lichamelijk en geestelijk zonder dat, maar dat hij niet is zonder de anderen, dat het spreken van „individu” reeds een abstractie is uit een gegeven werkelijkheid. Wij zitten bij de beschouwing van geestelijke verschijnselen nog te veel vast aan de naïeve voorstelling, dat de menschen zijn als rondwandelende lantaarnpalen, lichamen waarin een licht brandt dat bij den dood wordt uitgedoofd. Het geestelijke in mij is niet zonder dat in den ander, mijn licht niet zonder het uwe — of die ander nu de tijdgenoot is met wien ik spreek of de man uit het verleden, met wien ik door zijn boek of zijn kunstwerk contact heb.

Ik onderschrijf dat uitgangspunt der universalistische leer geheel. Het is goed dat wij ons deze waarheid weer bewust worden, het kan voor staatsleer en staatsleven van vèrdragende consequentie zijn. En toch heb ik tegen deze nieuwere Duitsche en Oostenrijksche opvattingen, waarvan ik u een enkele samenvatting gaf, ernstige bezwaren. Deze zijn onder drie hoofden samen te vatten. Ten eerste is de beteekenis van den enkeling niet aangewezen, ten tweede is de overmachtige positie van een bepaalden vorm van gemeenschap, den staat, niet verantwoord en ten derde blijft duister wat die gemeenschap eigenlijk is.

De positie van den enkeling. Het universalisme zooals dat heden ten dage wordt verkondigd is te zeer een reactie, het is op zijn beurt een eenzijdigheid. De enkeling gaat verloren. Spann heeft het gevaar voorzien. Hij poogt den enkeling te redden door er op te wijzen, dat de zedelijke verhouding tusschen staat en individu dwingt zijn „Einzigartigkeit” te erkennen. Het mag gewenscht zijn; als de mensch tot het geheel staat als deel, is voor dien enkeling geen plaats. Hoogstens kan de erkenning van den mensch als dat deel beteekenis hebben tegenover andere deelen, andere enkelingen, niet tegenover het geheel. En het is dan ook de consekwentie van iedere staatsleer, die op deze beginselen steunt, dat zij de zedelijke of rechtelijke gebondenheid van den staat tegenover den eenling principieel ontkent. Er zijn geen grondrechten, die ook door den staat moeten worden geëerbiedigd. Ieder zich op zich zelf terugtrekken in eigen huis of eigen innerlijk is uitgesloten, noch het huisrecht noch de geloofsvrijheid is ten slotte zeker. Men behoeft slechts naar de leer en de praktijk van het huidige Duitschland te zien om daarvan overtuigd te worden.

Ten tweede de almacht van den staat. Het is eigenaardig op te merken, dat de auteurs, die ik op het oog had, altijd een sprong

|340|

doen als zij van hun gemeenschapsbeschouwingen overgaan op den staat. Dat de gemeenschap wordt verwerkelijkt en volledig verwerkelijkt in den staat achten zij van zelf sprekend. Hun theorie zou er toe moeten leiden aan verschillende gemeenschapsvormen naast elkaar beteekenis toe te kennen, waarbij dan natuurlijk de staat door zijn alomvattende kring wel een leidende positie zou moeten worden verleend — de werkelijkheid is anders. Of zij stappen in de theorie zelf dadelijk over van gemeenschap op staat of, als zij theoretisch een plaats aan den andere laten, verdwijnt die in de praktijk. Denk bijv. aan het woord corporatieve staat en de „corporatieve” staat zooals het Italiaansche fascisme ons dien toont. Een corporatieve staat die tegelijk „autoritair”, „totaal” is, is een contradictie. Tegenover den enkeling, ook tegenover de andere gemeenschapsvormen, ook tegenover de andere staten wordt de almacht van den eigen staat als fundament van leer en leven vooropgesteld.

En ten derde en dit is het voornaamste: wat is de gemeenschap? Men zou mij kunnen tegenwerpen: Inderdaad de enkeling wordt teruggedrongen, de staat oppermachtig — doch dit is de waarheid, die we in onze gemeenschapsleer aan het licht brachten. Het is niet dan een gevolg dat we moeten aanvaarden, of wij het willen of niet. Over de vraag wat we in dezen onder waarheid verstaan een volgend maal. Nu staan we voor de vraag: wat is de gemeenschap? De mensch staat niet alleen, hij is afhankelijk van de medemenschen met wie hij in aanraking komt, die afhankelijkheid wordt niet beschreven door haar als een causale bepaling van wisselwerking aan te duiden; het is alles waar, maar hoe moeten we haar wèl zien? Is het woord gemeenschap wel op zijn plaats, als we van een almachtige groep tegenover een weg te cijferen enkeling spreken. We moeten dieper graven, zien dan ook de betrekkelijkheid van al de universalistische pogingen.

De weg daartoe is gewezen in een boekje van een auteur, van wien ik niets weet dan dat hij dit heeft geschreven. Ik bedoel „Das Wort und die geistige Realitäten” van Ferdinand Ebner, in 1921 verschenen. De schrijver vertelt in het voorwoord, dat een Weener hoogleeraar in de philosophie had afgeraden het uit te geven, het was pathologisch, slechts interessant voor den psychiater als een merkwaardig geval. Aanvankelijk vrijwel onopgemerkt, won het beteekenis, toen de Joodsche literator Martin Buber in zijn „Ich und Du” verwante denkbeelden verdedigde, toen theologen als Gogarten, 1) Heim 2) en Brunner 3) op zijn beteekenis wezen. Het zijn fragmenten in soms eentonige herhaling altijd weer de ééne waarheid verkondigend: de grond van ’s menschen wezen ligt niet


1) Glaube und Wirklichkeit (1928).
2) Glaube und Denken (1931).
3) Das Gebot und die Ordnungen (1932).

|341|

in zijn zijn in zich zelf, in eigen ik, maar in zijn staan tegenover een gij.

Ik herinnerde in den aanvang van mijn voordracht aan Descartes’ cogito ergo sum — het ik als uitgangspunt van het denken. Ik kom daarop de volgende maal terug. Ebner begint zijn beschouwingen met een verwijzing naar het „moi” van Pascal. Het ik, dat niet als dat van Descartes grondslag is van den glorieuzen bouw van gedachten, maar dat staat als middelpunt van de vraag: wat moet ik doen en dan als de denker van Port-Royal zeide, haïssable is, eenzaam en troosteloos. Die eenzaamheid zegt Ebner is altijd relatief. Met den mensch is altijd de ander, met het „ik”, het „gij” gegeven. Wij kunnen het zien aan het wezen van de taal. Juist de taal onderscheidt den mensch van het dier. Iedere uitspraak is altijd gericht tot een ander. Aan elk woord, zegt Gogarten, dat ik tot een ander richt, is een ander voorafgegaan, dat hij tot mij sprak. Ik moet antwoorden, ben verantwoordelijk. De mensch staat bij alles wat hij zegt en doet niet, als in de hier besproken beschouwingen werd verondersteld, in betrekking tot een groep, een maatschappij, dat zijn ook weer abstracties, maar tot een zeer bepaalde persoon. „Das Du ist immer eher als das Ich. Oder richtiger gesagt: Ich bin durch dich.” 1) Ieder die nadenkt over het wezen van de taal zal, dunkt mij, inzien dat hier even een licht wordt geworpen op het fundamenteele.

Hier is waarlijk gemeenschap — het samen één zijn, immers de een niet zonder den ander, waarbij toch de personen, die de gemeenschap vormen, daarin niet opgaan. De „ik” die een „gij” behoeft, is zelf weder een „gij” voor den anderen „ik”. Hier wordt als grondslag van weten én handelen de verlossing uit de eenzaamheid gesteld, die velen zoo benauwt in onzen tijd. Het is de verlossing, waarnaar dichters als Gorter en Henriette Roland Holst hebben gehunkerd. Het was hun tragiek dat zij die verlossing zochten in een leer en een strijd, die haar niet kan geven. Ik herinner aan Gorters:

Dit is het wat de menschen te allen tijd
Hoopten en zochten, om zich weg te geven
Aan elkaar liefdevol, en toch daarneven
Zich te houden: de hoogste zaligheid.

En het is dezelfde drang naar gemeenschap, die een eenvoudige werkelooze eens uitsprak in een kamp, dat meer dan het materieele gebrek, meer dan het gemis aan arbeid het gevoel schrijnde door de menschen, door hen die tot de andere klasse behoorden, maar ook door de niet werkelooze arbeiders uitgesloten te zijn, wel voorwerp


1) T.a.p. blz. 57.

|342|

van medelijden, niet van mede-lijden, even onbegrepen als de dichter in zijn ivoren toren.

Doch ook hier geldt: het is een oude waarheid, die uitgesproken werd en uitgesproken moest worden — deze, dat de eene mensch staat tot den andere als tot zijn naaste. Dat de ware verhouding is die van de liefde. Denk bij dat woord niet aan den eros, al mag er iets van hem in zijn — vooral niet aan de burgerlijke weldadigheid, al kan zij daartoe dwingen. In naastenliefde staat de mensch tegenover den ander in gemeenschap. Eerst door haar wordt de menigte gemeenschap, eerst in haar het individu persoon.

Heb uw naaste lief als u zelven. Dit en dit alleen is het fundament der verhouding individu-menigte, maar het is een gebod. De mensch, tot wien het gericht is, is zich bewust dat hij het moet verwezenlijken, maar ook dat hij dat nimmer doet, dat hij den ander nooit volledig in liefde nadert. Christelijk uitgedrukt dat hij blijft in de zonde. De zonde drijft hem terug in de eenzaamheid, maakt de gemeenschap weer tot een menigte van eigen lust zoekende, eigen belang nastrevende, botsende individuen.

Iedere gemeenschap, die waarlijk gemeenschap is. heeft in de liefde haar grondslag en haar einddoel. Het is niet de vrijheid, maar het waarlijk beleven der liefde.

Doch de gemeenschap is altijd gebrekkig; zoodra zij zich realiseert, bepaalde vormen laat gelden, verliest ze noodzakelijkerwijze de aanraking met den grond waarop zij gegroeid is, komt zij in gevaar dat zij tot heerschappij wordt, zij het van den enkeling, zij het van de bevelen. Doch gemeenschap is gemeenschap alleen, indien zij iets van de liefde in zich weet vast te houden. Een van de enkele heel grooten uit de geschiedenis, Augustinus, heeft dit begrepen, toen hij voorstelde de civitas — wat wij nog het best met burgerlijke gemeenschap, niet met staat vertalen — te definieeren als de coetus multitudinis realis, rerum quas diligit concorde communione sociatus: 1), vertaald: civitas is het werkelijk samenzijn van een menigte, vereenigd in de gemeenschap der harten van de dingen die zij lief heeft. Er is slechts civitas als er is een gezamenlijke liefde.

Houden wij dit: de grondslag der gemeenschap en tegelijk haar niet verwerkelijking in het oog, dan wordt het relatieve recht van individualisme en universalisme