Scholten, P. (1931)

Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht — Algemeen Deel
Zwolle
N.V. Uitgevers-Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink
1931

Zie voor een pdf van dit werk het Digital Paul Scholten Project. Een officiële wetenschappelijke tekst, vertalingen e.d. zijn daar te vinden. De nummering van de alinea’s ([1]) is eveneens afkomstig van dit project. Soms doorbreekt die de oorspronkelijke alinea-indeling.

Scholten, P. (1931) Vw

|V|

Voorwoord

 

[1] Dit boek is aangekondigd in het voorbericht van den zesden druk van het Personenrecht. Het dient om de Inleiding, die aanvankelijk aan de behandeling van het personenrecht voorafging, te vervangen. Het is echter wel een werk van anderen aard geworden.
Het doel van dit boek is niet om den beginner in de stof te oriënteeren. Niet in te leiden in de studie beoogt het, wel bij de studie te begeleiden. De student — en ook de oudere jurist — moet naar mijn meening leeren zich rekenschap te geven van de methode, die de wetenschap van het privaatrecht volgt, zich duidelijk te maken waaròm hij zoo en niet anders beslist, wat de factoren zijn, welke die beslissing bepalen.
Het is duidelijk, dat zulk een rekenschap alleen mogelijk is als men met het werk zelf bezig is — niet er voor, ook niet er na. Daarom moest het woord „Inleiding” uit den titel vervallen en werd de titel „Algemeen deel” gekozen. 

[2] Het boek is gedacht als deel van Asser’s Handleiding, doch het behandelt niet een speciaal stuk van het burgerlijk recht, maar bespreekt het aan al de deelen, personen-, zaken-, verbintenissen-, erfrecht gemeene: de methode. Bij algemeen deel denke men dus niet aan het algemeen deel van het Duitsche Wetboek, dat sommige algemeene begrippen als wilsverklaring. rechtspersoon en dergelijke uit de stof licht en daarvoor regels geeft. Niet zulk een abstractie behoort tot de taak, die ik mij voorstelde, wel de vraag òf en in hoeverre zij geoorloofd en geboden is.
Ten slotte geloof ik, wordt alleen door bezinning op de methode den jurist het inzicht nader gebracht wat recht eigenlijk is.
Een nadere uiteenzetting van mijn bedoelingen laat ik liever achterwege; het boek moge voor zich zelf spreken. 

[3] Hier nog slechts enkele opmerkingen.
Vooreerst over den opzet van het boek. De algemeenheid van dit deel sluit in zich, dat het alleen als een geheel kan worden begrepen. De verschillende paragrafen van het eerste hoofdstuk moeten achter elkaar aan één stuk worden gelezen, de verschillende beschouwingen staan met elkaar in verband en vullen elkaar aan, zij kunnen niet uit dat verband worden los gemaakt zonder de kans, dat zij worden misverstaan. Niettemin heb ik aan het werk een register toegevoegd om de raadpleging van het boek in bepaalde gevallen te

|VI|

vergemakkelijken. Ik hoop, dat wie het boek zòò gebruikt de waarschuwing omtrent het verband, die ik zooeven neerschreef, niet uit het oog zal verliezen.

[4] Dan over de aanhalingen. Wie een boek als dit schrijft, stuit voortdurend op van de zijne afwijkende meeningen — ik heb mijn standpunt daartegenover aangegeven, zoo dikwijls ik dit voor het duidelijk maken van eigen gedachtengang noodig oordeelde. Van polemiek echter, zoowel als van een breedvoerige uiteenzetting van de verschillende opvattingen, heb ik mij onthouden. Ik kon niet tegelijk in een zoo moeilijke, voor een deel nog niet bewerkte, materie zoo duidelijk mogelijk eigen oordeel uiteenzetten èn dat van anderen systematiseeren en critiseeren. Dit heeft tengevolge gehad, dat de aanhalingen betrekkelijk willekeurig zijn — laat men daaruit niet opmaken, dat ik een of ander niet-aangehaald werk niet voldoende waardeer. De aard van het boek bracht dit nu eenmaal mee. Niettemin geloof ik, dat de belangrijke stroomingen in de wetenschap tot haar recht komen.

[5] Aan het eerste hoofdstuk sluit zich het tweede dadelijk aan. Het kan als een noodzakelijke aanvulling daarvan beschouwd worden. Dit geldt niet van het derde. Hierover nog een kort woord.
Naast het aan de methode gewijde algemeen deel zou een geschiedenis weder van het burgerlijk recht in het algemeen, niet speciaal van verbintenissen- of zakenrecht, op haar plaats zijn. De geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek zou daarvan een onderdeel vormen. Intusschen, een dergelijk boek ontbreekt, gelijk het boek over de methode tot heden ontbrak. Het was mij om vele redenen onmogelijk die leemte aan te vullen. Alleen al de voorarbeid daarvoor noodig zou veel tijd vergen. Toch scheen het mij van belang, dat de gebruikers van Asser’s Handleiding de enkele meest noodzakelijke historische gegevens, althans over het Burgerlijk Wetboek en wat daarna ligt, in het boek zelf konden vinden — dit te meer, waar ook deze nergens anders zijn samengevat. Deze biedt thans het derde hoofdstuk.
Ten slotte mijn dank aan Mevrouw Mr. B.J. Redeker-van Greven, die mij bij de samenstelling der registers ook van dit deel en de correctie der drukproeven behulpzaam was.

Amsterdam, September 1931.

P.S. 

Scholten, P. (1931) Inh

|VII|

Inhoud

 

Voorwoord
HOOFDSTUK I. — DE METHODE VAN HET PRIVAATRECHT — 1-180
§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding — 1
§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing — 8
§ 3. De aard van den rechtsregel. Het bevel — 15
§ 4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht — 17
§ 5. De aard van den rechtsregel. De belofte — 21
§ 6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht. Waardeering en ordening — 26
§ 7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie — 31
§ 8. Privaat en publiek recht — 34
§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin — 43
§ 10. Recht en taal. Interpretatie naar spraakgebruik — 48
§ 11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie — 55
§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie — 59
§ 13. Constructie (vervolg). Fictie — 64
§ 14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie) — 71
§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel — 80
§ 16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardeering van beide — 92
§ 17. Het open systeem van het recht — 100
§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling — 103
§ 19. Het gezag der rechtspraak — 114
§ 20. Het gezag der wetenschap — 124
§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen — 129
§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsch privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht — 133

|VIII|

§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs — 141
§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht — 149
§ 25. Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie — 154
§ 26. De beteekenis der feiten. Het geval — 159
§ 27. Het rechtsbewustzijn — 164
§ 28. De beslissing — 171

HOOFDSTUK II. — DE GRENZEN VAN HET RECHT NAAR TIJD EN PLAATS — 180-219
§ 1. Inleiding — 180
§ 2. Overgangsrecht — 181
§ 3. Internationaal privaatrecht. Het vreemde recht als recht — 193
§ 4. Internationaal privaatrecht. De erkenning van den persoon van den vreemdeling — 197
§ 5. Internationaal privaatrecht. De erkenning van het vreemde vonnis — 201
§ 6. Internationaal privaatrecht. De erkenning van het vreemde recht. Collisieregels — 204
§ 7. Rechtsvinding in het internationaal privaatrecht — 212

HOOFDSTUK III. — HET BURGERLIJK WETBOEK EN ZIJN GESCHIEDENIS — 219-247
§ 1. Inleiding — 219
§ 2. Het Fransche recht tot den Code — 220
§ 3. Het oud-Nederlandsch recht tot de invoering van den Code — 223
§ 4. Het tot stand komen van het Burgerlijk Wetboek — 227
§ 5. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanvulling door bijzondere wetten na 1838 — 232
§ 6. Herziening van het Burgerlijk Wetboek — 235
§ 7. Wetenschap en rechtspraak — 237
Zakenregister — 247
Namenregister — 253
Wettenregister — 257
Register op geciteerde Arresten van den Hoogen Raad — 260

Scholten, P. (1931) I.1

|1|

 

Hoofdstuk I

De methode van het privaatrecht.

 

§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.

 

[6] Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie haar opvat wil weten, waartoe de menschen tegenover elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand tot hem komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen ook nu zij gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik den arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zoo meer.

[7] De methode om het antwoord te vinden op de tallooze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, wien zulk een vraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen noodig heeft: de kennis der feiten en van den regel. Een toepassing van den regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van den eenvoudigsten regel der logica, het syllogisme, is het eenige wat hij heeft te doen. En dien regel geeft, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door bet hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Wel kan het weer een vraag worden welk gezag tot de vaststelling van den regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

[8] Voor dengeen, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijn 

|2|

regeling heeft neergelegd, bindend zijn. En wat de feiten betreft, het kan soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tusschen de betrokkenen is geschied, doch deze moeilijkheid is, ook al heeft de wetgever eenige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, toch eigenlijk niet van juridischen aard. Typeerend is, dat de jurist de beslissing daarover „feitelijk” noemt. Zoo blijven we dus binnen den kring van het eenvoudige syllogisme.

[9] Wie deze methode verdedigt mag zich er op beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In den tijd der Fransche revolutie, waarin haar grondslag is gelegd, was de gedachte, dat alle recht in de codificatie ligt besloten, heerschend. In wetboeken, meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, al is hij niet de eenige, die recht heeft te vinden — past den wettelijken regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken der toepassing te houden. Overbekend is zijn woord: „Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (Esprit des lois VI, 5).

[10] Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet van 1829, houdende algemeene bepalingen van wetgeving (art. 3, 5, 11, 13) toonen dezen gedachtengang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. Wel werd de karakteristieke poging van de revolutie om door de cassatie aan de wetgevende macht op te dragen, den rechter direct onder de contrôle van den wetgever te stellen, opgegeven, maar ook onze cassatie berust op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels geeft alleen de wet. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet (art. 95 R.O., art. 406 Rv.). Bescherming van de wet tegen den rechter, ziedaar de taak van het cassatie-hof.

[11] Toch is er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zoo naïef te bezien als ik hierboven aangaf één moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan,

|3|

dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

[12] Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer overgeeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iederen tijd, waarin de wetgever zich tot groote inspanning opwerkt en een geheel gebied omvat, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat de interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe: ieder menschenwerk is gebrekkig en het kan dus zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich tot den wetgever wenden om opheldering of aanvulling te erlangen. Maar wie zelf interpreteert raakt aan de wet. Justinianus bedreigde straf tegen ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen. Interpretatie was „perversio”, alleen aan de augusta auctoritas van den keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteeren. Codex I, 17, 2, 21.

[13] De geschiedenis herhaalde zich in het einde der 18de eeuw, het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: „und es soll ... kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen ... das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten: am aller wenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf den Grund ein vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter den Vorwende einer aus der Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmachtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, zu erlauben.” Niet alleen de Aartsvaderlijke despoot dacht zoo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen den van hen zelf afkomstigen regel.

[14] Ook Robespierre uitte zich in gelijken geest: „Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n’est autre chose que la loi.” 1 Een rechterlijk college sprak zelfs in dien tijd van interpretatie en commentaren als „fléaux destructeurs de la loi.” 2

[15] De wet dus alleen. En toch de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitlegging.


1 Geciteerd naar Renard, La valeur de la loi (1928), blz. 138.
2 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I, 534.

|4|

Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een der bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, art. 1401, bepaalt : „Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengenen, door wiens schuld de schade is veroorzaakt, in de verplichting, om de- zelve te vergoeden.” Er rijzen vragen: „wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder „schuld”? wat onder „schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tusschen beide eischt? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

[16] Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar 1 wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, „die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

[17] Op welken grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat de tekst alleen der wet, voor wie niet verder zoekt, de tegenstelling tusschen de beide opvattingen niet beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige beteekenis der woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis der wetsbepaling, gelijk de H.R. in het aangehaalde arrest, onderzoekt de historie van het instituut en doet beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl eindelijk, vooral in moderner boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammatische en historische interpretatie, waarbij dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Ieder jurist, hetzij hij werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leeraar, gebruikt deze methoden door elkaar, doch weinigen geven zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van


1N.J. 1919, 161, W. 10365 inzake Lindenbaum tegen Cohen.

|5|

die of zij mógen handelen als zij doen.

[18] Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zoo zoekt. Doch dit ontheft niet van den plicht zich omtrent den aard van het werk nader te bezinnen. Er zijn er — gelijk ten onzent b.v. Suyling 1 — die de historische methode verwerpen. Of zij dezen opzet ook werkelijk volhouden hebben wij thans niet te onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zooveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van bun methoden. Vooreerst, omdat de afwijzing van wat traditioneel de methode der wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet zonder motiveering mag geschieden. Doch afgezien daarvan behoeft ook de systematische uitlegging, die deze richting vooral volgt, rechtvaardiging. Waarom is het geoorloofd een bepaling der wet uit te leggen met behulp van een andere, door andere menschen in een anderen tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelf sprekend is ook dit niet.

[19] En wat beslist, indien grammatische uitlegging naar de woorden en die naar het systeem in verschillende richting dringen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, voor wie ook met de uitwerking van den regel, zijn doel, rekening houdt — en nog eens, dat doet althans de practische jurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis tegen tekst, tegen systeem? Wat overheerscht bij strijd tusschen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is er een andere dan een intellectueele keus?

[20] Mij dunkt het opwerpen van deze vragen doet zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht nu niet een zoo bij uitstek eenvoudige is. Toepassing van den regel op de feiten, goed. Maar het vinden van dien regel, ook als men dien regel uit de wet wil lichten, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus wel noodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, haar grenzen te bepalen en haar plaats in het geheel aan te geven.

[21] Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van den regel ging om uitlegging der wet. Doch het komt voor, dat de wet en ook haar uitlegging — indien men althans dat woord neemt in de beteekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie.


1 Inleiding (1918, 2e druk 1927, § 5 Nº. 34).

|6|

Een bepaling der wet, die den invloed van verkoop eener zaak op bestaande huurcontracten ten aanzien dier zaak regelt, wordt gebruikt om bij àndere vervreemdingen de verhoudingen van huurder en nieuwen eigenaar te bepalen 1, of wel een bepaling, die ontruiming regelt van gehuurde zaken bij beëindiging der huur, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een „vrije woning” in gebruik had 2. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zoo ja, waarom?

[22] Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zoo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Een voorbeeld weer uit de leer der onrechtmatige daad.

[23] Stel dat blijkt dat degene, van wien vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gequalificeerd, dat ook aan de overige vereischten van art. 1401 is voldaan, doch dat wordt geconstateerd, dat ook hij, die vergoeding eischt, zelf te kort is geschoten in de zorg om de schade te voorkomen en dit mede de ramp en dus de schade ten gevolge heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die dientengevolge door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zoo ja, volledige of gedeeltelijke? Gedeeltelijke, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van den H.R. van 4 Febr. 1916. 3 Waarom?

[24] Art. 1401 bevat over deze „eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder elke onrechtmatige daad ook de daad van den benadeelde te begrijpen, die voor eigen veiligheid niet voldoende zorgt,


1 H.R. 9 Nov. 1906, W. 8453 inzake de Amsterdamsche Bar Compagnie tegen Vogelzang.
2 H.R. 2 Nov. 1922, N.J. 1923, 87, W. 10978 inzake van Boven tegen de Vrachtvaart.
3N.J. 1916, 450, W. 9949, inzake de Hollandsche Spoor tegen Morré.

|7|

doch algemeen wordt aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenschte doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet onrecht in den zin van art. 1401. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij eenigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is? 

[25] De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld zoo warm zijn geworden in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag thans nog niet inga. Ik merk enkel op, dat zij naar mijn meening niet met eenvoudig ja of neen kan worden beantwoord. Het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk maken. Voorloopig is het mijn doel alleen te doen zien, dat van een aflezen van een regel uit de wet geen sprake kan zijn, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van allen dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden, dat hier geheel iets anders geschiedt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereed liggenden regel. 

[26] Analogie en verfijning zijn niet de eenige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen „voorwendsel” is zooals art. 13 Wet A.B. meent, indien we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principieele beteekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, doch om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het is het verbod van misbruik van recht, een verbod in Duitschland en Zwitserland door den wetgever uitdrukkelijk uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen aanvaard, dat thans bezig is zich, dank zij den Hoogen Raad, ook een plaats in onze rechtspraak te veroveren. 1

[27] Om het klassieke voorbeeld der Franschen te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loozen schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem recht geeft verwijdering van het hinderlijk


1 Zie arr. van 15 Juni 1928, N.J. 1928, 1604 W. 11856, inzake Carp’s Garenfabrieken tegen de Belgische Filature.

|8|

object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken der wet, niettemin kon het recht dat misbruik niet sanctioneeren. 1

[28] Men heeft wel gemeend hiermede binnen het kader van de wetstoepassing te blijven. 2 Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zoo, doch dan moet worden aangegeven hoè tusschen redelijke en onredelijke toepassing te scheiden en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag zijner beslissing te maken, Zooveel is zeker: in de wet zelve vindt hij de scheiding tusschen het een en het ander niet. Wàs zij er — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

[29] Genoeg dunkt mij om te doen zien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing aan wat redelijkheid genoemd wordt moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding heeft dus goeden zin. 

[30] Doch wij kunnen de voorstelling: rechtsvinding door toepassing van in de wet liggende regels, nog van een andere zijde aantasten. Tot nu toe onderstelden wij, dat de rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten, wezen er slechts op, dat die regels soms door dengeen, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat hij ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.


1 Hof Colmar, 2 Mei 1855. Dalloz, Recueil périodique 1856, 2, 9.
2 Zie Suyling t.a.p. II nº 105.

Scholten, P. (1931) I.2

§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.

 

[31] Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zoo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die

|9|

interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van den regel iets nieuws aan den regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, zelf regels vormt.

[32] Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitsersche Wetboek van 1907 zijn klassieke formuleering verkreeg. „Das Gesetz findet — zoo staat er — auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.” De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar den regel, dien hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

[33] Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemeene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, den maker van het Zwitsersche Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die dien regel opstelt. 

[34] Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terugvinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt. 1 Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardeering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteeren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Tertium non datur. Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tusschen A. en B. koop is, in de norm, dat de kooper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.


1Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) blz. 263 vlg., 275.

|10|

[35] Het is duidelijk, dat deze stelling van een petitio principii uitgaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige beteekenis toekomt naast den regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van den wetgever en het is feitelijk een anomalie.

[36] Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Vooreerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weder ons uitgangspunt in art. 1401 B.W. De H.R. heeft uitgemaakt, dat onrechtmatig de daad is van hem, die in strijd handelt met de goede zeden of die niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die dezen regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding b.v. in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

[37] Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zulk een veroordeeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich al of de feiten, die bewezen zijn, de daad uitmaken, die de wet wraakt, dat is het zuiver intellectueele werk waarop Burckhardt doelt; de eerste moet zich nog de vraag voorleggen of het bewezene inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waardeeren: door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan den rechter overlaat den inhoud van den regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af, het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt tusschen den wetsregel, dien hij hanteert, en zijn conclusie nog een anderen regel

|11|

inschuift.

[38] Dus zoo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkoopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, dien hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook — en het zal zelfs dikwijls — dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor oogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zoo liggen, dat ondanks den regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

[39] Denk aan een ongeval op den weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar wederkeerig de schuld. Gij hebt dezen regel niet gevolgd, werpt de een den ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht dien regel niet meer volgen, omdat gij mij door Uw rijden dwong te handelen als ik deed. Zoo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zoo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier ten slotte de schuld vindt door de waardeering van het geval in zijn geheel. Jus in causa positum. In de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke beteekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemeene geldigheid, die iedere beslissing in rechten onderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het oogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te toonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelden. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van den rech ter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige beteekenis toe.

[40] Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie onderstelt, zei ik boven, scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet 

|12|

in. Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan den lageren rechter, worden zij „feitelijk” geheeten, dan weer trekt hij ze aan zich; in den laatsten tijd bestaat een neiging tot het tweede standpunt. Nu kan men van meening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemeene termen zegt, dat de rechter met zulk een strijd met goede zeden of zorgvuldigheid rekening moet houden, niet wanneer dit het geval is.

[41] Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit moet in ons cassatie-systeem moeilijkheid geven (zie § 1). Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardeering van het feitelijke in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet-wettelijke regels, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat, aan zich. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardeering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in plaats van die van den rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving. 

[42] Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wien dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zoo, dan heeft zij dus tegenover den regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels, de aandacht worden gevestigd.

[43] Toepassing van regels, van welken regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van den regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerscht. Doch als nu de feiten zoo zijn, dat meerdere 

|13|

regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij den aankoop niet verwacht. Kan de kooper ontbinding vragen wegens wanprestatie volgens art. 1302 B.W. of vernietiging op grond van verborgen gebreken (art. 1543 B.W.) of wegens dwaling (art. 1358)? Mag hij kiezen, of is één der regels de eenige toepasselijke?

[44] Of wel, de feiten vertoonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamlooze vennootschap teekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handteekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keeren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerscht door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineeren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder den juisten regel niet zoo’n heel eenvoudig werk is.

[45] Hoe behoort het te geschieden? Burckhardt, dien ik hierboven citeerde, antwoordt: door „gefühlsmässige, divinatorische Ahnung.” 1 Het antwoord is merkwaardig; immers het werpt de stelling, dat rechtsvinding tot het logische werk van het subsumeeren van de feiten onder den regel beperkt is, omver. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorloopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een contrôle van het syllogisme, dat wij volgens den schrijver slechts voor het toepassen hebben om het recht te vinden.

[46] En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover den regel zelfstandige


1 t.a.p. blz. 259.

|14|

beteekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in den regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

[47] Een instituut van ons rechtsleven, gelijk van dat van andere volken van thans en van vroeger, bevestigt deze uit den aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde (art. 1954 B.W.): tusschen partijen bindt de uitspraak. De rechter mag in een later proces haar niet ter zijde stellen. Zij beheerscht de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. Denken wij thans alleen aan rechtsvinding door wetstoepassing: heeft de rechter eenmaal uitgemaakt, dat de wet in een bepaald geval zus of zoo moet worden toegepast, dan is dat tusschen partijen recht. Ook al blijkt de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet zij, en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover den regel wordt erkend.

[48] De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, wier inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans ten onzent op grond van art. 122 Gr. aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. In zooverre is hier een zekere gradatie van de macht, die rechtsvoorschriften in het leven roept. 1 Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

[49] Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan eenige autoriteit de toepassing der wet in handen te geven. Met de voorstelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, wien opdracht tot toepassing is gegeven, gehoorzaamheid


1 Men vergelijke hierover Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft (1923). Merkl behoort tot de in de laatste tijden geruchtmakende Oostenrijksche school van Hans  Kelsen, waarover hieronder meer. Men kan de juistheid van de leer van de „Stufen-bau” in het recht, de trappen van rechtsnormen, erkennen, zonder de leer in haar geheel te aanvaarden.

|15|

mag eischen. De tegenwerping faalt. Het verschil is, dat dan wel voorloopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weder aan den regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van den President der Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Doch in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordeelen.

[50] Bij het gewijsde is de contrôle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toepassing is van den regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van den rechter om eigen bevoegdheid te beoordeelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan den regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tusschen partijen. Hoe dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels? 

[51] De concrete rechtsverhouding, mogen we concludeeren, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tusschen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of -schepping, doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan valt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.

Scholten, P. (1931) I.3

§ 3. De aard van den rechtsregel. Het bevel.

 

[52] Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleeren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met dezen term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat 

|16|

onder bepaalde voorwaarden geldt. 1Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tusschen beide. 

[53] In het recht ligt een behooren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van den wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit hebben te verstaan, tot wien het bevel zich richt en zoo meer. Ons inziens is veel van dit geschrijf onvruchtbaar geweest; heeft al te scherpe, of liever, te abstraheerende analyse hier tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel niet te dooden, maar een bevel om zich te onderwerpen aan de op dit misdrijf gestelde straf zien. 2 Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in art. 287 W. v. Str. het „gij zult niet dooden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?

[54] Ons inziens komen wij alleen tot een goed inzicht, indien we ons afvragen, als hoedanig het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historisch verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden wien die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behooren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar


1 Het scherpst vindt men deze meening bij Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (1879).
2 Vgl. W. Zevenbergen, Encyclopaedie der Rechtswetenschap, (1925) blz. 121.

|17|

onderworpenen met een: „gij moet”, of „gij zult”, of „gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet. 

[55] Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing der wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, vooreerst omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat zij voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, is de wet bevel, zij is niet alleen, zij is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit van een bepaling als art. 353 B.W.: „De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook van de regels, die, dank zij art. 1401, een sanctie in het privaatrecht hebben. En zoo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding 1, dat iedere strafbaarstelling in bevel en sanctie is te ontleden, ongetwijfeld van groot gewicht geweest. Zij heeft daar goede vruchten gedragen, doch het was voor de wetenschap van het privaatrecht geen voordeel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd. 2


1 Die Normen (1872).
2 Dit geschiedde in het werk van A. Thon, Rechtsnorm und Subjectives Recht (1878). Talrijk zijn de auteurs, die hem volgden.

Scholten, P. (1931) I.4

§ 4. De aard van den rechtsregel. Het verlof. Objectief en subjectief recht.

 

[56] Voor het privaatrecht is karakteristiek de groote plaats, die het recht in subjectieven zin daar inneemt. Wij gebruiken n.l. den term recht niet alleen voor den regel, maar ook voor de bevoegdheid; we zeggen niet alleen, dat het recht in Nederland voorschrijft, maar ook, dat A. of B. het recht heeft; naast het recht in objectieven zin staat het recht in subjectieven zin, of wel naast objectief recht subjectief recht. Hetzelfde spraakgebruik vinden we elders terug, Recht in het Duitsch, droit in het Fransch, jus in het Latijn, hebben dezelfde dubbele beteekenis. 

[57] Dit is natuurlijk geen toeval; reeds dit taalgebruik doet vermoeden, dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen, 

|18|

dat zij beide voor den zin van het recht van essentieele beteekenis zijn. Niettemin heeft menige moderne theorie gepoogd het subjectief recht uit de rijen der rechtsbegrippen te schrappen: „En réalité il n’y a pas de droit subjectif” luidt de dikwijls herhaalde uitspraak van den staatsrechtleeraar Duguit 1; hij, die realist wilde zijn, vergat, dat de werkelijkheid van het recht den vorm „subjectief recht” telkens weer vertoont. Maar niet alleen zij, die het subjectief recht wilden doen verdwijnen, miskenden de beteekenis van het begrip, ook zij, die wel bereid waren het bestaan van bevoegdheden te erkennen en deze met den naam „rechten” te blijven bestempelen, maar daarin toch niets anders zagen dan een reflex van den regel. 

[58] Het recht beveelt, uit het bevel vloeit de plicht tot nakoming voort; reflex daarvan is, dat de nakoming kan worden gevorderd, dat er recht is in subjectieven zin. De bevoegdheid mist dan zelfstandige beteekenis. Typeerend voor deze opvatting is, dat de consequentie er toe leidt ook de plicht dan „recht” te noemen. Een consequentie, die ook inderdaad wordt aanvaard. 2 Door het bevel ontstaat een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen, zij, die in de verhouding staan, hebben deel aan het recht, hebben recht. De consequentie had — als meer — de onhoudbaarheid der leer kunnen aantoonen. Wie de plicht recht noemt, komt in openlijke botsing met het recht, zooals het zich aan ons vertoont in het spraakgebruik en zich de eeuwen door heeft vertoond. Het staat de wetenschap van het recht niet vrij een dergelijk essentieel taalgebruik ter zijde te schuiven.

[59] Doch meer dan het taalgebruik komt in het gedrang, als we het subjectieve recht uit de wetenschap willen verbannen. Dit blijkt juist in het privaatrecht. De theorie, dat recht alleen regel is, is uitvloeisel van de gedachte, dat recht is de wil van de georganiseerde gemeenschap, den Staat. De Staat beveelt, dat bevel is recht. Het privaatrecht heeft dat — niet in de theorie, doch wel in zijn werkelijke ontwikkeling in rechtspraak en rechten — nooit aanvaard, het kon dat niet aanvaarden, zonder zijn eigen bestaan in gevaar te


1 Zie zijn Traité de droit constitutionnel I, 2e druk van 1921. Vgl. mijn beschouwing W.P.N.R. 2802 vgl.
2 Vgl. Zevenbergen t.a.p. blz. 276. Zevenbergen zelf erkent de zelfstandige beteekenis van de bevoegdheid in het recht. Verder Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925) § 12.

|19|

brengen. Recht is altijd een regeling der verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartusschen iedere rechtsordening zich beweegt. De leer, die recht gelijk stelt met bevel van den Staat, ziet van dit paar, dat juist in zijn dualiteit van principieele beteekenis is, alleen de gemeenschap. Alleen deze is dan een oorspronkelijk gegeven, het individu ontvangt zijn rechten van haar. Is dit in het algemeen onhoudbaar, het sterkst doet zich dat natuurlijk gevoelen in dat deel van het recht, waar de gebondenheid aan het individu het meest op den voorgrond treedt, in het privaatrecht.

[60] Wij zien dat duidelijk als wij ons de beteekenis van het subjectieve recht in het privaatrecht realiseeren. Wij gebruiken daar den term niet alleen voor de enkele bevoegdheid, maar voor een bundel bevoegdheden, die te zamen als één geheel worden behandeld. Niet alleen zeggen wij, dat A. het recht heeft een zaak van B. op te eischen, doch ook, dat hij het recht van eigendom heeft, dat hij krachtens dat recht mag beschikken, dat recht mag overdragen.

[61] Op het subjectieve recht is geheel het systeem van het privaatrecht gebouwd, de tegenstelling zakelijk-persoonlijk recht is een tegenstelling tusschen subjectieve rechten. De ordening van de beschikking over den grond en de stoffelijke zaken in het algemeen vindt haar grondslag in het subjectieve recht van eigendom, de bijzondere betrekkingen tot zaken worden als bijzondere rechten, inbreuken op dien eigendom, gedacht (hypotheek en vruchtgebruik); onrecht is in de eerste plaats inbreuk op eens anders recht; het verkeer geschiedt door overdracht van rechten, nieuwe regelingen roepen weder nieuwe rechten in het leven (auteurs-, octrooirecht). Wij kunnen in het vermogensrecht geen stap doen zonder met het begrip subjectief recht te werken. Sterker: gaan we terug, dan zien we, dat geheel het zoo ragfijn uitgewerkte systeem van het moderne privaatrecht berust eenerzijds op de als subjectief recht gedachte betrekking tusschen persoon en zaak, den eigendom, anderszijds op de eveneens als subjectief recht te denken bescherming van den persoon zelf in zijn vrijheid van zelf-bepaling. Over dit laatste zoo dadelijk meer, eerst nog iets over dien eigendom.

[62] Het is merkwaardig, dat het nog nooit gelukt is een goede definitie van eigendom te geven. Men komt niet veel verder dan een bevoegdheid om in het algemeen te mogen beschikken, binnen de grenzen van het recht met de zaak te mogen doen wat men wil, en zoo meer.

|20|

Dit is begrijpelijk. Omschrijven laat zich een begrip altijd alleen met behulp van anderen. Hypotheek en vruchtgebruik kunnen worden omschreven met behulp van het begrip eigendom. Doch de eigendom zelf onttrekt zich aan die omschrijving — juist omdat het begrip primair is, omdat de algemeenheid der beschikking de bepaling uitsluit. Men lette er wel op, dat ik zeg algemeenheid, niet absoluutheid. Hier is veel verwarring geweest.

[63] Eenerzijds heeft men gemeend, dat die algemeenheid absoluutheid insloot, dat dus beperking van eigenaarsbevoegdheden eigenlijk ongeoorloofd, in strijd met het recht was; men vergat, dat die algemeenheid nooit zonder beperking is geweest en dat over den omvang der beperking de algemeenheid niets zegt. De aard van het recht bepaalt niet den inhoud. Individu èn gemeenschap, zeide ik, zijn de oorspronkelijke gegevens van ieder recht. Eigendom onderstelt, dat het individu voor het recht even wezenlijk is als de gemeenschap, even wezenlijk doch niet meer. Recht als gemeenschapsregeling sluit de noodzakelijkheid van beperking van eigendom in. Over den omvang der beperking oordeelen verschillende tijden verschillend. Doch anderzijds is het een dwaasheid om, wanneer die beperkingen worden uitgebreid, met de absoluutheid ook de algemeenheid van den eigendom te ontkennen.

[64] Onze tijd voert die beperkingen ver door; niet ten onrechte zegt men, dat de eigendom wordt uitgehold. Doch opgeheven wordt hij niet, kan hij niet worden zonder dat het privaatrecht ineenvalt. Ten slotte blijft er een rest, die zich aan iedere bepaling onttrekt. Was bepaling, d.w.z. aanwijzing in regels wat de eigenaar met de zaak doen mag, mogelijk, de eigendom zelf was verdwenen.

[65] Een soortgelijk betoog is voor de als subjectief recht te denken persoonlijkheid zelf van het individu te houden; de bescherming, die het privaatrecht juist in de nieuwe ontwikkeling van de onrechtmatige daad aan den persoon geeft (de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon betaamt), doet zien, dat ook hier een complex bevoegdheden is, die het recht erkent en beperkt, doch niet door bepalingen regelt. 

[66] Wat is de slotsom van dit alles voor onzen opzet? Wij waren immers bezig den aard der privaatrechtelijke regeling te omschrijven. Schijnbaar zijn wij daarvan afgegaan, in werkelijkheid was dit niet het geval. Onze conclusie is deze: als de wetgever in art. 625 B.W.

|21|

den eigendom omschrijft en dien eigendom beschermt, dan is dat niet een verleening, maar een erkenning van bevoegdheid; hij staat als het ware bij zijn ordening van een gebied een oogenblik stil, stelt zich zelf een grens en laat het overige aan het individu. Niet het ,,gij moet”, maar het ,,gij moogt” is het woord, dat hij spreekt. Het moeten, dat daaruit voor anderen voortvloeit, is secundair; men zet de dingen op hun kop als men in den eigendom allereerst een verbod van stoornis wil zien, tot ieder behalve den eigenaar gericht.

[67] Het verlof is voor den rechtsregel even essentieel als het gebod. In het privaatrecht is het van eminent belang. Het verlof onderstelt het recht in subjectieven zin.
Doch in de tweede plaats kunnen we uit deze paragraaf nog een conclusie trekken, waardoor zij aansluit bij § 2; het verschijnsel recht bevat niet alleen regels, ook bevoegdheden. Wij komen daarop nader terug, zetten echter eerst het onderzoek naar den aard van den regel voort.

Scholten, P. (1931) I.5

§ 5. De aard van den rechtsregel. De belofte.

 

[68] Het recht laat den individueelen mensch een kring, waarbinnen hij zelf in vrijheid de regeling bepaalt, waaraan hij zich onderwerpt. Niet alleen, dat het hem de vrijheid laat al dan niet een handeling te verrichten waarvan de gevolgen door de wet worden omschreven, doch in ruimeren zin, doordat hem de vrijheid toebehoort zelf de regeling in het leven te roepen, die hem het best schijnt. Van het eerste is het persoonlijk huwelijksrecht een voorbeeld, van het tweede het huwelijksgoederenrecht. Òf iemand wil trouwen mag hij zelf beslissen, doch àls hij trouwt, geeft de wet aan waartoe man en vrouw tegenover elkaar verplicht zijn.

[69] De regeling daarentegen van het vermogensrecht: gemeenschap of iets anders, kunnen partijen zelf in handen nemen. Op het laatste heb ik het oog. Door overeenkomst en testament, ook door sommige eenzijdige verklaringen, werkt het individu mede aan de rechtsvorming. De regeling der overeenkomst — om mij eenvoudigheidshalve verder tot deze te bepalen — bindt hem, die haar aanging, als een wet. Niet van bovenaf ontstaat de verplichting, de gebondene heeft haar zich zelf opgelegd. 

[70] Maar, kan men vragen, is deze gebondenheid niet ten slotte een gebondenheid aan den rechtsregel? De regel, dat overeenkomsten binden, dat zij partijen tot wet strekken, gelijk art. 1374 B.W. het 

|22|

uitdrukt? Zeker, dat staat in de wet, doch de inhoud van dezen regel geeft niet de wet, doch de wil van partijen, en de gebondenheid aan den regel is een andere dan die aan het voorschrift b.v. eens anders zaak niet te beschadigen. Daar ontstaat de verplichting door de overtreding van het bevel van den wetgever, hier wordt zij door partijen zich zelf opgelegd en in omvang en uitwerking bepaald.

[71] Men heeft wel eens beweerd, dat niet uit de overeenkomst een verplichting voortvloeit, doch dat haar niet-nakoming als een delict den contractant tot vergoeding verplicht, doch bij deze voorstelling blijft onverklaard waarom de niet-nakoming onrechtmatig is; wie dit beweert, onderstelt reeds, dat rechtens nakoming verplicht is, dus dat de overeenkomst bindt, recht schept. Trouwens met den regel der tegenwoordige wetboeken, dat niet alleen bij niet-nakoming schadevergoeding kan worden gevraagd, doch de contracteerende partij op de nakoming zeker recht heeft, is deze voorstelling in directen strijd. De overeenkomst schept recht — de uitdrukking onzer wet: de overeenkomst strekt partijen tot wet, is van een treffende juistheid. 

[72] In het bevel, dat de wet in dezen regel aan de aan haar onderworpenen geeft, zit de erkenning van een anderen vorm van recht. Wel kan men ook hier het „gij moet” van het recht terugvinden, doch dit „gij moet” is terugslag op een anderen vorm, op het „ik zal” door den verplichte zelf uitgesproken. Niet alleen door het bevel van dengeen, die met gezag in de gemeenschap is bekleed, wordt het individu verbonden, ook door de belofte, die het zelf deed. Het eigen woord is hier het bindende — doch het woord tot een ander gericht; ik moet betalen, niet omdat ik het gewild heb, maar omdat ik het beloofd heb, d.w.z. dien wil tegenover een ander heb verklaard, Het is hier niet de plaats dit nader uit te werken, 1 doch voor een mogelijk misverstand moet ik waarschuwen.

[73] Het is er verre vandaan, dat iedere belofte, zelfs dat iedere aangenomen belofte, zou binden. In de rechtshistorische ontwikkeling heeft het contract zich slechts langzaam en met moeite een plaats veroverd en ook nu nog is niet iedere afspraak bindend. Integendeel, de ontwikkeling gaat ook hier eerder in de richting van beperking dan van uitbreiding; in de verhouding tusschen arbeider en werkgever zien we de belofte


1 Bij uitwerking zal ook hier differentiatie noodig zijn. In het belofte-recht is naast de eigenlijke belofte de beschikking te stellen. Zie W. Schapp, Die neue Wissenschaft vom Recht (1930).

|23|

terugdringen door de van boven, zij het niet altijd door den gewonen wetgever, opgelegde regeling. En ook elders is beperking der contractsvrijheid aan de orde van den dag.

[74] Doch dit neemt niet weg, dat het, voorzoover het recht aan het individu veroorlooft door eigen regeling recht te vormen, het eigen woord van den verbondene is, waardoor hij wordt verplicht. Het is juist als bij den eigendom: over de plaats die het contract als rechtsbron inneemt kan verschillend worden geoordeeld en ieder positief recht heeft daarvoor een eigen regeling, doch zoolang privaatrecht bestaat, het individu niet volkomen aan de gemeenschap is onderworpen, heeft deze vorm van recht zijn eigen beteekenis. Een samenleving is alleen mogelijk indien de eene mensch het woord van den ander kan vertrouwen. 

[75] Het loont de moeite na te gaan hoezeer de geesten in dit opzicht zijn veranderd. Vòòr de 19de eeuw was de gebondenheid aan de overeenkomst iets dat van zelf sprak, een axioma, dat geen verklaring behoefde: wat die wèl noodig had was het gezag, dat in de wet gehoorzaamheid eischt; men meende haar te vinden door dit gezag tot overeenkomst, tot de vrijwillige onderwerping van den onderdaan te herleiden. Van alle pogingen in deze richting is Rousseau’s Contrat Social wel de beroemdste. Zijn individualistische leer bracht in de praktijk der Fransche revolutie de Staatsalmacht en met haar de alleenheerschappij der wet. De wetenschap der 19de eeuw werkte in dezelfde richting door en nu werd het omgekeerd de gebondenheid aan overeenkomst, die verklaring behoefde. 

[76] Immers als de wet, de door het gezag gegeven regeling, de bron is van alle recht, hoe komt dan die met gezag bekleede wetgever er toe een deel van die regeling uit handen te geven en over te laten aan daartoe waarschijnlijk weinig geschikte individuen? Welke waarborg is er, dat deze juist de door den wetgever gewenschte regeling in het leven zouden roepen? In den strijd van het eigen belang aan beide zijden zal zij wel door geven en nemen worden gevonden, meende men. Doch vooreerst staan de partijen allicht niet als gelijken tegenover elkaar, misschien is de een handiger, machtiger dan de ander en dan, ook àls zij gelijk staan, is daarmee dan tevens gezegd dat hun regeling een billijke zal zijn? Is het tegendeel niet minstens even waarschijnlijk? Is het alleen maar de onmogelijkheid àlles te regelen, die er toe dwingt aan de partijen zelf over te laten, hier de juiste regeling te vinden? 

|24|

[77] Burckhardt, die deze vraag ook op werpt, zoekt het antwoord in een verwijzing naar de activiteit der individuen, die op deze wijze geprikkeld wordt 1. Het antwoord kan niet bevredigen; immers die prikkel tot activiteit kan wenschelijk zijn, een motief voor de rechts-politieke houding der wetgevende autoriteit, zij kan nooit beslissend zijn voor de vraag of de contractsinhoud recht is. Wij verklaren niet hoe iets recht is door een verwijzing naar een motief als dit. Daaruit kan hoogstens volgen: hoewel het geen recht is, wordt het toch zoo behandeld. Burckhardt voelt dit zelf: hij spreekt van een „Einbruch der Willkür in das Gebiet des Rechts.” Hij kan dan ook in de contractueele regelingen, die partijen treffen, niets dan willekeur zien.

[78] Hij komt daardoor in strijd met wat de werkelijkheid van het recht vertoont: de gebondenheid aan de overeenkomst wordt als recht ervaren, de contractsregel als rechtsregel gehanteerd. De Zwitsersche schrijver wil daarvan niet weten, hij wil, dat de overeenkomst alleen naar de subjectieve bedoeling van partijen wordt uitgelegd. De praktijk is altijd anders, moet wel anders zijn, al was het alleen omdat van de bedoeling dikwijls zoo weinig blijkt. Uitlegging en aanvulling van de contractueele regeling geschiedt dan naar analogie van die der wet: niet wat partijen bedoelen, doch wat zij behoorden te bedoelen naar de meening van den uitlegger, geeft daarbij den doorslag. Uitlegging en vaststelling van het rechtsgevolg gaan in elkaar over. Wij zien het weder in de cassatieprocedure, die tevergeefs zich aftobt om hier een behoorlijke scheiding tusschen wat feitelijk is en wat rechtens te vinden. Was hier alleen willekeur, hoe zou van het te goeder trouw ten uitvoerleggen van overeenkomsten kunnen worden gesproken, hoe van een mede gebonden zijn tot wat de billijkheid meebrengt? En toch beheerschen deze regels thans de meeste geschillen over verplichtingen uit overeenkomst. De contractsregeling is rechtsregel. 

[79] Doch als het antwoord op de vraag, waarom rechtsregel niet gegeven kan worden door een aannemelijk maken, dat willekeur hier geldt voor recht, en als ieder antwoord, dat in den inhoud der regeling het beslissende voor de vraag, al dan niet recht, zoekt, onvoldoende wordt bevonden, dan moeten we ons toch afvragen of niet het probleem verkeerd is gesteld. Inderdaad, indien wij moeten


1 t.a.p. blz. 9.

|25|

uitmaken of de inhoud dier regeling steeds aan eischen van billijkheid voldoet, dan zullen we herhaaldelijk moeten ontkennen, meer nog bij den twijfel moeten blijven, die de vraag onbeantwoord laat. Doch zouden we niet allen twijfel ter zijde kunnen schuiven met de opmerking, dat het contract bindt omdat het belofte is, gelijk de wet, omdat zij bevel is van den wetgever? Niet in den inhoud, doch in den oorsprong van de contractueele verklaring ligt haar rechtskarakter. Doch dan is nadere motiveering, waarom die verklaring bindt, niet mogelijk. 

[80] Wie die zoekt gaat uit van de gedachte, dat het contract zich voor de wet moet rechtvaardigen. Doch al zal de wet de contractsvrijheid voortdurend regelen en beperken, dàt een belofte bindt is ten slotte niet anders te verklaren dan uit het feit, dat zij belofte is. Het recht geeft een regeling van de verhouding van individu en gemeenschap, dus ook van individuen onder elkaar in een bepaalde gemeenschap. Tusschen die individuen komt een betrekking tot stand door het woord, dat zij tot elkaar richten. De gebondenheid aan dat woord ligt in de verhouding zelf precies evenzeer opgesloten als de gebondenheid aan het bevel, dat van het gezag in de gemeenschap uitgaat, in het bestaan der rechtsgemeenschap. Van die gebondenheid kan de rechtswetenschap een nadere verklaring niet geven.

[81] Het is hier de plaats niet dit alles nader uit te werken. Ik stip ter verduidelijking nog slechts even aan, dat in het volkenrecht, hoe onzeker daar veel nog mag zijn, één ding vaststaat: aan een tractaat, een overeenkomst tusschen staten, is hij, die het teekent, onderworpen. Daar ontbreekt vooralsnog de wet die beveelt. Hoe dit te begrijpen indien deze gebondenheid niet van even oorspronkelijke beteekenis was als het bevel van het gezag? En dit is niet het eenige verschijnsel, dat zóó begrijpelijk wordt. 1 Doch ik kan hierop niet ingaan. Het was slechts noodig, dat ik op deze dingen wees, omdat wij thans zoo licht geneigd zijn alle recht in den regel te zien, liefst in den van Staatswege gesanctionneerden regel en het deze voorstelling


1 Vgl. Somlo, Juristische Grundlehre (1917) § 69; A. Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913) blz. 702. Zie ook mijn Conventions vainquent loi, Verhandelingen Kon. Akademie van Wetenschappen Afd. Letterkunde, 1930.

|26|

is, die we moeten laten varen als we in het recht, met name in het privaatrecht, inzicht willen krijgen.

[82] Van het privaatrecht maakt de individueele rechtsvorming een belangrijk deel uit. Naast regels, subjectieve rechten en beslissingen, heeft zij eigen beteekenis. Niet alleen hierom is het noodig dit in te zien, ook voor een goed begrip van een goed deel der regels zelf is het van nut.

Scholten, P. (1931) I.6

§ 6. De aard van den rechtsregel. Aanvullend recht. Waardeering en ordening.

 

[83] De regels van het privaatrecht zijn voor een groot deel aanwijzingen van de grenzen van individueele vrijheid en bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die zij behoeft om overtuigd te zijn, dat de verklaring van den betrokken persoon inderdaad wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in den inhoud der regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, zijn deze regels de belangrijkste van het verkeersrecht, zij zijn niet de talrijkste. Veel grooter is het aantal dergene, die de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Ieder dezer beide termen is karakteristiek voor een deel der regels, die ik bedoel.

[84] Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets; dan geldt de wettelijke regeling in zake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt, doch hij stelt die regeling dan ter dispositie van partijen; zij mogen afwijken. Huwelijk heeft gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenooten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regel-recht, dat eventueel voor het contractueele wijkt. 

|27|

[85] Wat is de aard van deze regels?
Het is duidelijk, dat zij niet zijn bevelen tot de aan de wet onderworpen personen gericht. De wet zegt niet: er moet gemeenschap tusschen de echtgenooten zijn, maar er zal gemeenschap zijn, indien gij niet anders bepaalt. Een bevel met de mededeeling „gij kunt ook anders” heeft geen zin. De leer, die alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zulk een aanhang hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht, maar ook op privaatrecht had gelet. 

[86] Doch wat zijn zij dan wel? Trachten wij om dat te bepalen eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, dien hij goed- of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen den toestand, dien hij wenscht, te doen realiseeren. Daartoe legt hij dien wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardeering en een op grond dier waardeering steunende gezagsuitoefening. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardeering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende.

[87] Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht den toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich echter bewust, dat de omstandigheden van dien aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is, hij laat daarom afwijking toe. De wenschelijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij den dwingenden regel is de wetgever zoozeer van de richtigheid van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op den koop toe neemt. Hier is het anders; omdat de waardeering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt niet meer, doch hij „schrijft voor” in den letterlijken zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tusschen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.

[88] In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn, een aan de Staatsorganen met handhaving der wet belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt, 

|28|

dan moet de rechter het richtsnoer volgen, hem door den wetgever in handen gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van een onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.

[89] Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder van het aanvullend recht in engeren zin: de completeering van den contractsregel. Dit is niet alleen waardeering, het is ook ordening. Tot nu toe onderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies beteekent, laten we voorloopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardeering gaat, een ethischen eisch.

[90] In het aanvullend recht echter geeft de rechter mede regelen, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen vooraf gaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn den twijfel op te heffen. In verband met de noodzakelijkheid voor partijen te handelen zonder den tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenscht, dat ergens een uitsluitsel te vinden is over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zich zelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht; rechtszekerheid kan op een bepaald punt van grooter belang zijn dan recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.

[91] Om een voorbeeld te geven: als de wetgever bepaalt, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van den schuldeischer (art. 1429 B.W.), dan is dat niet omdat hij het zooveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het noodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardeering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan anders, doch groot is het verschil niet. 

|29|

[92] Bij de ordening neemt de wetgever als uitgangspunt den vermoedelijken wil van partijen. Als art. 1806 B.W. bepaalt, dat bij voldoening der hoofdsom zonder voorbehoud van interessen de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan doet hij dit omdat hij de voldoening der interessen onderstelt. Hier staat het er bij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.

[93] De wetgever gaat bij het aanvullend recht juist zoo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Eenerzijds bouwt hij voort op den uitgesproken wil en zoekt, wat deze naar de bedoeling der partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zoover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig mag heeten, is zijn arbeid er een van waardeering en rechtsvinding.

[94] Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen den vermoedelijken wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engeren zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid der huwende paren het begeert — wat overzien dezen van de tegenstelling : al dan niet gemeenschap? — doch omdat hij, wetgever, dezen vorm van huwelijksgoederenrecht den besten, den rechtvaardigsten vindt.

[95] Doch ook in het aanvullend recht in engeren zin gaat de waardeering boven de ordening. De beteekenis van den vermoedelijken wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen haar willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat zij ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen van art. 1628 vlg. B.W. over vermindering van den huur bij misoogst, bepalingen in de practijk standvastig ter zijde gesteld. 

[96] Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert boven dat naar rechtszekerheid,blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen in onzen tijd gemaakt. De strijd gaat dan ook voor het aanvullend recht om het wenschelijke, niet 

|30|

om het gebruikelijke. Men denke aan arbeidscontract en naamlooze vennootschap.

[97] Zeer duidelijk komt dit uit, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de eene zijde wel, aan de andere zijde niet mag worden afgeweken, een bepaling als art. 1639r B.W. over de schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadeele van den arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zooverre is hier dwingend recht. Ten nadeele van den werkgever mag het wel, heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan het nu ten aanzien van den één vermoedelijke wil, ten aanzien van den ander waardeering zijn? Van een vermoedelijken wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige; alleen aan den kant van den arbeider meent hij dat zij dat zoozeer is, dat zij moet worden opgelegd; den werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.

[98] En vooral blijkt dit karakter van waardeering als de wetgever in bepaalden vorm afwijking toestaat. Weer geeft de arbeidscontractsregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften (art. 1638e b.v.) kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zoo ver gaan, dat hij zijn wil oplegt, maar hij wenscht, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn, dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter van waardeering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.

[99] Zoo ligt het aanvullend recht tusschen het dwingende bevel van den wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waarde-oordeel van den wetgever inhoudt het eerste. Er is een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordien het terugtreedt zoodra van een verklaring in anderen zin blijkt, het is tegelijk een waardeering van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecten weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het „gij moet”, het „gij moogt”, het „ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule moeten stellen, dan kan het niet anders dan de zooveel slappere „het behoort” zijn.

Scholten, P. (1931) I.7

|31|

§7. Aanvullend en dwingend recht, vervolg. Openbare orde en goede zeden, sanctie.

 

[100] Hebben wij in de vorige paragraaf aangegeven wat het verschil in aard tusschen dwingend en aanvullend recht is, thans moeten wij nog een oogenblik stilstaan bij de vraag, wanneer een bepaalde regel dwingend is. Een algemeen criterium is daarvoor niet te geven. Het is een vraag van interpretatie of een regel dwingend dan wel aanvullend recht inhoudt. Art. 14 van de wet op de Algemeene Bepalingen, dat ons daarbij tot leidraad moet zijn, helpt ons niet. Als de wet zegt: „Door geen handelingen of overeenkomsten kan aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hare macht ontnomen worden”, zegt zij niet veel anders dan dat dwingend recht dwingend recht is.

[101] Wanneer heeft een wet op de openbare orde of de goede zeden betrekking? De verwijzing brengt ons niet verder. „Openbare orde” is de term, die men gebruikt indien men te kennen wil geven, dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt. In het internationaal privaatrecht dient zij om aan te geven, dat onder de in dezen Staat geldende regels er zijn van zulk een importantie, dat zij moeten worden toegepast, ook indien naar algemeenen regel het vreemde recht de verhouding zou beheerschen. In het procesrecht moet zij de regels aanduiden, die de rechter heeft toe te passen, ook indien partijen er geen beroep op hebben gedaan. In ons verband heeft zij geen ander doel dan om de regels van dwingend recht te karakteriseeren; het is nog niemand gelukt uit het begrip „openbare orde” een criterium af te leiden, dat bij scheiding van dwingend en aanvullend recht van eenig nut zou zijn. „Van openbare orde” en „dwingend” is in ons verband synoniem. 

[102] Wat de goede zeden betreft, de wet gebruikt dezen term herhaaldelijk, indien zij naar regels van ongeschreven recht wil verwijzen. Een overeenkomst is nietig, wanneer haar oorzaak strijdig is met de goede zeden (art. 1371, 1373 B.W.). In uiterste wilsbeschikkingen wordt een voorwaarde, die met de goede zeden strijdig is, voor niet geschreven gehouden (art. 935 B.W.), een vereeniging mag zich niet een doel stellen in strijd met de goede zeden (art. 1690 B.W.) enz. Hier wordt den rechter opgedragen het recht te zoeken ; ook deze regels zijn van dwingenden aard. In art. 14 schijnt de term een 

|32|

andere strekking te hebben, immers het artikel stelt niet goede zeden en wet, ongeschreven en geschreven regels, naast elkaar, doch spreekt van wetsbepalingen, die de goede zeden betreffen. Wat dat naast de openbare orde beteekent, is niet duidelijk. Er is dus wat voor te zeggen art. 14 te lezen op de wijze, waarop Planiol 1 het correspondeerende artikel van den Code omzet: „Un acte juridique est nul s’il est contraire soit aux lois qui intéressent l’ordre public, soit aux bonnes moeurs.”

[103] Van veel belang is dit niet. Zou art. 14 al niet die strekking hebben, de bepalingen uit het B.W. stellen grenzen aan de individueele beschikkingsbevoegdheid. Art. 14 doet niet anders dan er aan herinneren, dàt er dwingend recht is. De wetgever kàn bevelen; hij scherpt het nog eens in, dat hij het somtijds doet, ook dat hij erkent, dat in het recht zulk een bevel kan liggen, ook al heeft hij de norm niet uitdrukkelijk geformuleerd. Het is er echter verre vandaan, dat hij aan de norm altijd de sanctie van nietigheid, van niet bestaan der belofte, in strijd met het bevel gegeven, verbindt. „Gij zult geen bedrog plegen bij het sluiten Uwer overeenkomst” is even goed bevel als: „gij zult niet een ambtenaar door geld bewegen tot een handeling in strijd met zijn ambtsplicht.”

[104] Toch is in het laatste geval de handeling nietig in dien zin, dat noch de ambtenaar, noch zijn mede-contractant gebonden is, terwijl in het eerste geval alleen de bedrogene zich niet gebonden behoeft te rekenen. De handeling is, gelijk men zegt, vernietigbaar (vgl. art. 1370 B.W. met art. 1364 jº. 1485 B.W.). Het recht zou zijn doel voorbijschieten, indien ook de bedrieger zich op de ongeldigheid, ten gevolge van overtreding van het wetsbevel, zou mogen beroepen. Naast bevelen, verloven en voorschriften ter aanvulling van beloftenrecht, bevat de burgerlijke wet nog sancties, d.w.z. regelingen van het rechtsgevolg van overtreding van rechtsnorm of niet-nakoming van belofte. Indirecte middelen dus om af te dwingen wat het recht oplegt; nadeelige gevolgen voor hem, die zich daaraan niet stoort. Hiertoe behooren de vernietiging en ontbinding der overeenkomsten, de vrijwaring, de executie, de inkorting in het erfrecht, enz.

[105] Die sancties vormen een ingewikkeld systeem — overtreding van een bevel heeft volstrekt niet altijd een ongeldigheid voor het recht van de verboden handeling


1 I, 293. 

|33|

tengevolge: de vernietigbaarheid — in tegenstelling met de nietigheid — waarop ik boven wees, toont het aan. Een ander voorbeeld geeft de inkorting op grond van overtreding van de legitieme. Het wettelijk erfdeel stelt een grens aan de testeervrijheid, in zooverre is het dwingend recht: van de bevoegdheid, zich op de legitieme te beroepen, kan de erfgenaam niet bij overeenkomst met den erflater afstand doen. Doch indien de erflater tegen de wettelijke regeling handelt en de legitimaris de inkorting niet verlangt, heeft de beschikking volledig effect. 

[106] Hier vertoont zich een eigenaardigheid van het privaatrecht, die voor dat deel van het recht van centrale beteekenis is: die sancties geven het individu recht, een plicht leggen ze niet op. Burgerlijk recht wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd en voor het burgerlijk proces is essentieel, dat de individueele burger het al dan niet opzet naar eigen welbehagen. De handhaving van dat objectieve recht, ook voorzoover het bevel van de wetgever is, is in handen gelegd van het individu.

[107] De wetgever wil, dat de eenige zoon bij vooroverlijden van de moeder minstens de helft van vaders versterf krijgt, doch hij beveelt het alleen voor zoover de zoon het ook wil. En zelfs indien absolute nietigheid wordt voorgeschreven, bestaat die afhankelijkheid van den individueelen wil. Immers zij komt alleen aan het licht, indien zij voor den rechter wordt gehandhaafd, als dus een proces wordt aangevangen. En het opzetten van een civiel geding is geheel aan belanghebbenden overgelaten. In de wet op het arbeidscontract staan talrijke bepalingen van dwingend recht; de wetgever zegt telkens: gij zult niet. Doch, indien de betrokkenen anders handelen en hij, die de nietigheid mocht inroepen, berust, kraait er geen haan naar. 

[108] Hecht de wet aan haar bevelen zulk een gewicht, dat zij deze onvoorwaardelijk wenscht te zien doorgezet, dan behoeft zij andere sancties dan privaatrechtelijke. Het gebod: „gij zult niet dooden”, heeft door art. 1406 B.W. privaatrechtelijke sanctie, doch het heeft die ook in het strafrecht. Toch zijn er ook in het Burgerlijk Wetboek gevallen aan te wijzen, waar Staatsorganen op naleving van de daar opgelegde plichten toezien. Het bevel aan de ouders van art. 353 B.W. om hun kinderen op te voeden en te onderhouden, wordt door Openbaar Ministerie en Voogdijraad gehandhaafd; voldoet de ouder niet, hij kan op hun verzoek uit de ouderlijke macht worden 

|34|

ontzet (art. 374a B.W.). Doch het is de vraag of dit nog wel privaatrecht is. Die vraag stelt ons voor het probleem: wat is het kenmerkende van privaatrecht? Tot nu toe namen we dat begrip als vaststaand aan, omschreven het in § 1 als de regeling van verkeers- en familieverhoudingen. Het is duidelijk, dat het nadere omlijning behoeft.

[109] Met de onderscheiding dwingend-aanvullend recht kan die tusschen publiek- en privaatrecht niet worden geïdentificeerd. Het mag waar zijn: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. II, 14, 38) doch het omgekeerde: alles waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken is publiek recht, is niet waar. Niemand heeft nog beweerd, dat de beperkingen der contractsvrijheid in de wet op het arbeidscontract publiek recht zouden zijn.
We hebben dit vraagstuk dus nader te bezien.

Scholten, P. (1931) I.8

§ 8. Privaat en publiek recht.

 

[110] Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde deelen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behooren, een vraag van classificeering, die ons koud kan laten, ook — en dit is belangrijker — of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijken aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerscht. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verhoudingen, die met de betrekkingen in het verkeer tusschen particulieren groote gelijkenis vertoonen.

[111] Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie-doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerscht? De verhouding van den openbaren onderwijzer tot het gemeentebestuur vertoont groote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er weder een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente den onderwijzer ontslaan, zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich

|35|

voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor den burgerlijken rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de practijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principieele tegenstelling blijft.

[112] Naast de ambtenaarsverhouding die van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wier opzicht dat vaarwater staat, wegens verwaarloozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken? 1. Of, een burgemeester meent op grond der wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die hoornwoest en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan der gebreken en dus het recht het dier te dooden. Heeft hij recht op vergoeding? 2 en zoo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is art. 1401 B.W. toepasselijk en de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordeelen, of zijn zij als van publiekrechtelijken aard aan zijn competentie onttrokken?

[113] Het is een vraag van eindeloozen twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen. 3 De concessie is er een van.
In deze onzekerheid gevoelde men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaaten publiekrechtelijke verhoudingen; daarmee zou, meende men, de oplossing der moeilijkheden zijn gevonden.

[114] Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleeren. Men zocht het criterium in de personen, tusschen wie de verhouding bestaat, in het doel der regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tusschen de individuen, publiekrecht-verhoudingen tusschen den Staat en particulieren. Werpt men tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zoodanig en particulieren. Waarbij echter de moeilijkheid blijft,


1 Geval van de Vrouw Elske, H.R. 29 Mei 1896, W. 6817.
2 Geval van de Rhedensche koe, H.R. 21 April 1898, W. 7116.
3 Vgl. L. van Praag, Op de grenzen van publiek- en privaatrecht (1923).

|36|

wanneer dan de Staat als zoodanig optreedt.

[115] Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tusschen de belangen: algemeen en individueel; „in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen” zegt Opzoomer. 1 Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, noodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

[116] Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch gescheiden moeten worden; vooreerst deze: kan tusschen privaat- en publiekrechtelijke regels een scheiding worden gemaakt, die in den aard dier regels zelve ligt, gelijk b.v. die tusschen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, b.v. dus de Nederlandsche van dezen tijd, de scheiding, en hoe, een vraag, die zich toespitst in deze practische: is een concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek- of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp der gegevens, die in het algemeen voor rechtsvinding worden gebruikt, waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten. 

[117] Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij er op, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tusschen de menschen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van den ander iets mag eischen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalden kring. Die kring behoeft niet te zijn, maar is in onzen tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagt


1 Het Burgerlijk Wetboek I, blz. 3. Ook al Ulpianus: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (D. I, 1, 2). Het is echter twijfelachtig, of „status rei Romanae” niet de constitutie beteekent, het eigenlijk staatsrecht hier dus wordt gesteld tegenover het privaatrecht. 

|37|

uit zijn aard om handhaving; bij rechtsstrijd is beslissing noodig, de uitspraak der autoriteit die beslist moet in werkelijkheid kunnen worden omgezet. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van zijn vonnissen zorgen.

[118] Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In den Staat is er een gezag, dat de wet geeft, zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij reeds, dat een onderzoek van die wetgevende macht viel buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht. Wij kunnen die uitspraak thans nader motiveeren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheiding van tweeërlei soort regels: die omtrent het gedrag der aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie der gemeenschap zelf. 1 Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behooren tot een systeem vereenigd, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Doch het zijn regels van anderen aard dan die van het gemeene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

[119] Zóó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te scheiden, of laat ik liever zeggen: het gemeene recht of volksrecht en het staatsrecht. Eenerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk, eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tusschen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan den eenen kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan den anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover den regel van vorming van dien gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover den vorm van die organisatie.

[120] Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben


1 Vgl. Burckhardt t.a.p. blz. 17 vlg.

|38|

eerst uit te maken, wie recht spreken mag en recht vormen vóór we den inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Baco 1 het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier den term „publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Doch daarnaast is niet minder waar, dat het bestaan van gedragsregelen, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan der rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus reeds regelen zijn, voor dat zij door eenigen machthebber geformuleerd zijn. Het publiek recht onderstelt het private.

[121] Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door den Staat — publiekrecht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemeene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet, het is noodig, dat we thans bij de vraag publiek-privaatrecht blijven.
Immers het is duidelijk, dat wij met deze scheiding voor het probleem, waarmee we ons bezig houden, nog maar weinig verder zijn gekomen. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden. 

[122] Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordien hij zich met handhaving en formuleering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, van oudsher verdediging naar buiten, voorts zorg voor den bodem, waarop het volk leeft (waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onzen tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet hij krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regelen op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tusschen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier dus te maken met wat men gewoon is administratief recht te noemen. En om die taak naar behooren te vervullen, behoeft hij personen, die in zijn dienst treden.
Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van menschen onderling?


1 De augm. scient. VIII, 3, geciteerd naar Jellinek Allgemeine Staatslehre blz. 385.

|39|

[123] Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onderworpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betoogen. Ten onzent waren het vooral Buys 1 en Oppenheim 2, die de voorstelling ingang deden vinden: in het publiekrecht is er verhouding van ondergeschiktheid, in het privaatrecht van gelijkheid.

[124] Het is hier de plaats niet om in een uitvoerige bestrijding van deze voorstelling te treden, het gaat hier om de verhouding van macht en recht, voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend noodig. Geen recht zonder macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven oogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tusschen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zooveel is zeker, als het publiek recht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpenen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Ik mag ter toelichting dezer stelling naar Krabbe’s boek over de rechtssouvereiniteit verwijzen. 3

[125] Hier moet ik slechts voor twee dingen de aandacht vragen: 1º. zoodra de meer-waardigheid van den Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, in den tegenwoordigen tijd door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2º. een scheiding van privaat- en publiekrecht in dezen zin kan reeds daarom niet een scheiding zijn van rechtsregelingen naar haar aard, alom geldig, omdat er ordeningen zijn, die haar volstrekt niet kennen.

[126] Ik wijs op Engeland. Het is voor den continentaler juist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey 4Law of the constitution over het Fransche administratief recht te lezen, omdat het hem met één oogopslag duidelijk maakt, dat er


1 De Grondwet (1884), II, 335 vlg.
2Bijdrage administratieve rechtspraak (1899), 66 vlg. Voor deze richting typeerend in sterke eenzijdigheid J.A. Loeff, Publiek en Privaatrecht, ac. pr. van 1887. Zie ook de wetsontwerpen over Adm. rechtspraak door dezen zelfden auteur later als Minister van Justitie ingediend.
3Die Lehre der Rechtssouveränität (1906), 31 vlg.
4 In den 8sten druk blz. 324 vlg. De opmerking blijft van belang, al zijn er thans symptomen van ontwikkeling in de richting der continentale opvattingen.

|40|

rechtsordeningen zijn, die van zoo iets als administratief recht met weten, en dat niet, omdat, — zooals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog ten onzent en elders op het vastelan —, de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen geheel als anderen aan het gemeene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt. 

[127] Dus: geen scheiding van publiekrecht in ruimen zin en privaatrecht die geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaat. Geen principieel ander karakter der normen in het een en het ander gebied. Doch evenmin een volstrekte ontkenning van het verschil, voorzoover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van heden betreft.

[128] Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker 1 op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemeene gedragsregelen aan, het gemeene recht is daarvoor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de staatsorganisatie zelve als inderdaad van eigen aard ter zijde stellen 2 — evenzeer gedragsregelen gegeven, bevelen der overheid, rechtsregels, als die van het gemeene recht, die dat recht terwille van de staatstaak aanvullen en er van af wijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

[129] Ten onzent zullen daarbij art. 2 R.O., art. 1401 B.W., de geschiedenis vooral en het systeem, ook de doelmatigheid en wat al meer als factor van rechtsvinding moet worden erkend, dienst kunnen doen. Wel mogen wij zeggen: er is een presumptie van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemeene recht, doch we moeten er aan toevoegen, dat de aard der verhouding, met name het beroep op het gezag, wel niet steeds de toepasselijkheid der gewone regels moet uitsluiten, doch daartoe kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaats


1 In zijn verhandeling voor de Kon. Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, 1894. Verspreide Geschriften VII, 134.
2 Hamaker houdt hiermede niet voldoende rekening. In het algemeen is de verwarring ten deze voor een deel gevolg van het samenvoegen van veel heterogeens als publiek recht. Van Hamaker verschil ik doordien ik het publiek recht wel voor recht houd (zie boven blz. 38) en ook aan de wet in het privaatrecht andere beteekenis toeken. 

|41|

om na te gaan tot welke uitkomsten de interpretatie ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zoo meer, leidt. Als men maar inziet, dat het hier om zulk een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten geschieden, niet om een a priori te maken scheiding gaat. 1

[130] Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemeene recht is, dat het voor den burgerlijken rechter door den individueelen burger kan worden gehandhaafd. Een criterium van scheiding van publieken privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Doch wel kan men zeggen, dat onthouding der actie voor onttrekking aan de regels van het gemeene recht typeerend is. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat niet de arbeider bij een ongeluk vergoeding mag vragen van zijn patroon, doch zich te wenden heeft tot een administratief orgaan, de Rijksverzekeringsbank, die op haar beurt de premies, door den werkgever te betalen, vaststelt en int.

[131] Dat niettemin dat gemeene recht weer geldt waar de uitzondering niet reikt, blijkt als in het faillissement van den werkgever de Rijksverzekeringsbank voor de premie, gelijk de Staat voor belastingschuld, verificatie vraagt als schuldeischer. Het blijkt ook in de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting: wat het administratieve recht aan den rechter onttrekt, mag hij niet beoordeelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemeene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), waar we altijd moeten nagaan of concreet in eenig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden. 

[132] En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, of de verplichting der ouders tot onderhoud en opvoeding der kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. Zij is ongetwijfeld gemeen recht. Zij wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch zij is niet uitsluitend gemeen recht, zij heeft nog een bijzondere sanctie: de mogelijkheid van ontzetting


1 Zie vooral Meijers’ beschouwingen over het arrest van 20 Nov. 1924 N.J. 1925, 89 in W.P.N.R. 2883,4. 

|42|

krachtens initiatief van staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig strafrecht is publiek recht.

[133] Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zoowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijken aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking weder administratief recht. Doch nergens vindt men zooveel van de meest fundamenteele bevelen van het gemeene recht als in het Straf wetboek. Dit bevat gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

[134] Resumeeren we dus nog even: Principieele scheiding is mogelijk tusschen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zoogenaamd publiekrecht staat als bijzonder recht tegenover het gemeene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven; het is niet van anderen aard dan het gemeene recht; waar het ruimte laat, gelden de gemeene regels.

 

§ 8a. Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht.

 

[135] Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelve tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereeniging, aan de zijde van het staatsrecht tegenover dat recht in die gemeenschappen als gemeen recht?

[136] Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige beteekenis tegenover den Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zoo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van denzelfden aard als die van het wereldlijk gezag: het kanonieke recht stond naast, niet onder dat van den Staat. Voor Roomsch-Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantsche kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zoo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan te eerder worden nagelaten, waar althans in ons land de tegenwoordige rechtsorde dit zelfstandig karakter niet erkent en aan den Staat niet alleen de macht over het 

|43|

recht, maar ook bij uitsluiting die macht toekomt.

[137] De Kerk heeft slechts regeling binnen eigen kring, voor zoover de Staat die haar laat. Waarom dat zoo is, hoe het zoo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn weder vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Zooveel is zeker, ten onzent is rechtens de individueele mensch aan de kerkordening slechts onderworpen, voorzoover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij den Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht der Kerk kan rechtens nooit hem raken, die haar heeft verlaten. Met andere woorden: dat recht der Kerk is nooit anders dan belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. Zij vindt in het huidige rechtstelsel slechts een plaats als deel van het gemeene recht. Dit neemt niet weg, dat zij geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

[138] A fortiori geldt hetzelfde van het vereenigingsrecht. Binnen den kring van vereeniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover den organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm, doch tegenover den Staat, van het standpunt dus van het in den Staat gehandhaafd recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht der organisatie. Dat die macht feitelijk een groote kan zijn is hier mee niet in strijd.

Scholten, P. (1931) I.9

§ 9. De wet. Factoren bij vaststelling van haar zin.

 

[139] Schijnbaar zijn we in § 8 afgeweken van de lijn, die het betoog in dit hoofdstuk volgt, die der rechtsvinding. De vraag van privaat tegenover publiek recht deed zich als vanzelf voor, toch schijnt zij niet geheel te passen in den gang der uiteenzetting. Intusschen, we konden haar niet uit den weg gaan en haar behandeling bracht ook voor de vraag der rechtsvinding winst. Immers zij deed ons zien, dat er een macht is, die van den wetgever, die zich in het recht doet gelden.

|44|

[140] Het eerste wat degene, die recht zoekt, op zijn weg ontmoet, is de wet, niet in dien zin, dat de wet alle recht in zich bevat en evenmin, dat uit die wet het recht in concreto door logische conclusie kan worden afgeleid, maar wel in dezen zin, dat aan de bevelen, verloven, voorschriften van den wetgever gezag toekomt. Nog eens, waaròm dat gezag bestaat, hebben wij in deze inleiding in het privaatrecht niet te onderzoeken. Voor ons is het genoeg te constateeren, dat in de georganiseerde rechtsgemeenschap, den Staat, het recht in de wet wordt vastgelegd. De wet is de gedragsregel, die de krachtens de constitutie met de taak belaste autoriteit aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft.

[141] Nu is het er echter verre vandaan — wij hebben er meermalen op gewezen — dat met dit voorschrift ook de beslissing van de concrete rechtsvraag is gegeven. De rechter zal daarom den zin der wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden der wet is aangeduid. Die woorden zijn teekens, hun beteekenis zal hij trachten vast te stellen. Nu kan dit op tweeërlei wijze geschieden. Wie de beteekenis van een verklaring als een wetsvoorschrift tracht te benaderen, kàn zich ten doel stellen na te gaan welke voorstellingen in het bewustzijn van hem, die de verklaring afgaf, aanwezig waren, wat deze verworpen had en nastreefde, met de uitgesproken woorden „bedoelde”. Hij kan echter òòk de verklaring op zich zelf, geheel los van haar auteur, tot voorwerp van onderzoek maken en naar den zin der verklaring volgens het spraakgebruik vragen, dus niet naar de voorstellingen bij den auteur aanwezig, maar naar die, welke bij degenen, voor wie zij bestemd is, worden gewekt. Beide methoden worden voor wetsuitlegging aanbevolen 1, men stelt de theorie van den subjectieven zin tegenover die van den objectieven; de eerste hecht vooral waarde aan wat de geschiedenis van het tot stand komen der wet leert, de tweede meent, dat alle nadruk op de woorden der wet en hun beteekenis moet worden gelegd.

[142] Mijns inziens zullen wij nòch de eene nòch de andere moeten aanvaarden. Beide zijn eenzijdig, beide miskennen het tweeledig karakter der wet. Immers deze is eenerzijds de wilsuiting van bepaalde met gezag


1 Zevenbergen t.a.p. blz. 310; Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914) blz. 23 vlg.

|45|

bekleede personen, wien de bevoegdheid toekomt hun wil omtrent hetgeen recht zal zijn aan de leden der rechtsgemeenschap op te leggen, zij is anderzijds een voor de toekomst gegeven voorschrift, dat los van zijn ontstaan moet worden beschouwd. De wetgeving is een historisch gebeuren, dat als alle historisch gebeuren alleen gekend wordt door de voorstellingen te reconstrueeren, die bestonden in het bewustzijn der betrokkenen, doch zij is tegelijk de vorming van een nieuw gegeven in het rechtsleven, waaraan een eigen bestaan toekomt, welks toepassing en voortbestaan aan de personen, die het maakten, is onttrokken en dat daarom een anderen zin kan hebben, of in den loop der jaren krijgen, waaraan zijn auteurs nimmer hebben gedacht. Dus niet òf objectief, òf subjectief, maar èn objectief èn subjectief. 

[143] Een nadere bepaling is noodig welke waarde nu toekomt aan deze beide, het onderzoek naar de voorstellingen bij de makers der wet bestaande — wat men gemeenlijk historische interpretatie noemt, doch wat ik, ter onderscheiding van de straks te bespreken rechtshistorische, wetshistorische zou willen heeten — en de taalkundige ontleding van de wet, de grammatische interpretatie. Deze beide zullen wij in de volgende paragrafen bespreken, hier mag er al dadelijk op gewezen worden, dat men de beteekenis van beide niet moet overschatten. Zoo dikwijls stelt men het voor alsof het op deze beide of op een van beide aankomt: bedoeling van den wetgever of de woorden naar spraakgebruik.

[144] Toch zijn beide slechts middelen om den zin van een wetsbepaling te leeren kennen, niet meer. Voor het zoeken van het concrete recht, ook voor zoover het op het gezag van de wet steunt, is dat slechts een deel van den te verrichten arbeid. Immers het is nooit een enkele wetsbepaling, het is altijd het recht in zijn geheel, dat in de toepassing wordt gehandhaafd. Bij het zoeken naar bedoeling of spraakgebruik ziet men de bepaling op zich zelf, doch iedere wetsbepaling maakt deel uit van een min of meer uitgebreide wet, die wet weer van de wetgeving in het algemeen, de wetgeving van het geheele samenstel van het recht. Dat samenstel vormt een systeem, d.w.z. er is samenhang en eenheid, het eene voorschrift onderstelt het andere, tegenspraak tusschen de regels onderling is uitgesloten, het recht kan niet bevelen en verbieden, voorschrijven en ontraden tegelijk. Iedere nieuwe regel, dien de wetgever uitvaardigt, wordt in dit systeem opgenomen, hij ondergaat

|46|

daarvan den invloed, wordt in verband met andere toegepast, uit de andere geïnterpreteerd. De systematische interpretatie is een van de noodzakelijke vormen van rechtsvinding.

[145] Doch niet alleen de regelingen der wet, naast een toe te passen voorschrift bestaande, bepalen mede zijn uitlegging, dat doen ook de maatschappelijke verhoudingen zelve, waarop het zijn toepassing vindt. Iedere wet steunt op een waardeering van maatschappelijke belangen, beoogt op hetgeen in die maatschappelijke werkelijkheid gebeurt invloed te oefenen. Aan de mogelijkheden, die het maatschappelijke leven biedt, is haar toepassing gebonden. Dat leven wijzigt zich voortdurend. In verband daarmede kan de regeling der wet een gebied gaan bestrijken, waarvoor zij oorspronkelijk niet was bestemd. Van de waardeering ondergaat zij den terugslag.

[146] De beteekenis van een wetsvoorschrift kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tusschen menschen. Zij bestaat niet op zich zelve, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, d.w.z. schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet den invloed van wijziging in de verhouding. Zoo is uitlegging naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestanden waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eischt haar plaats op.

[147] En hiermede zijn we er nog niet. Wij zagen, dat de beteekenis van een wetsvoorschrift moet worden vastgesteld als deel van het geheele rechtsleven in verband met bedoeling en spraakgebruik, in verband ook met de maatschappelijke verhoudingen, die het regelt. Doch de wetsbepaling is niet alleen deel van een systeem van naast elkaar staande, gelijktijdig geldende, regels, zij is ook een schakel in den keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet komt niet uit de lucht vallen, zij vindt niet een tot nu bestaande leegte, doch andere regelingen gingen haar vooraf, zij vervangt deze, doch hangt tegelijk met haar samen. Er is in het recht continuïteit, een gestage ontwikkeling. Het recht is voortdurend vloeiend, het verandert dagelijks door de toepassing die regels in het gedrag der onderworpen personen vinden, ook door de rechtspraak. Een dergelijk zich ontwikkelend, veranderend systeem kan men alleen begrijpen, indien men het in de ontwikkeling ziet, dus ook naar het verleden kijkt. Wie nooit terugziet, kan niet vooruitzien, heeft 

|47|

Edmond Burke eens gezegd. 1 Voor het recht is dat van een treffende juistheid.

[148] Maar, wordt wel gezegd 2, moet niet het historisch onderzoek, de vraag hoe iets is ontstaan, scherp gescheiden worden van het onderzoek, wat geldt, wat behoort? Deze eisch van scheiding is een gevolg van de Kantiaansche scheiding tusschen wat is en wat behoort. Het eerste is door empirisch onderzoek te kennen, het tweede wordt door dat onderzoek niet bereikt. Over die scheiding hoop ik hieronder nog een enkele opmerking te maken, doch hier kan al reeds worden geconstateerd, dat, àls men de rechtswetenschap al een normenwetenschap wil noemen, het recht een systeem van behooren, dat men daarbij dan toch steeds moet bedenken, dat dit behooren aan historisch te kennen gegevens is gebonden 3, aan de uitspraak van wetgever of rechter, de toepassing in de samenleving.

[149] Historische en juridische beschouwing kunnen stellig worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander mogelijk. De juridische vaststelling van den zin en de beteekenis van rechtsregelen kan evenmin den samenhang met in tijd daaraan voorafgaande, als met het gelijktijdig bestaande negeeren. Rechtsnormen zijn niet als logische normen boven of buiten den tijd, zij zijn historisch bepaald. De eigenlijke rechtshistorische interpretatie, de uitlegging naar herkomst, is een deel van de taak der rechtswetenschap. 

[150] Naast elkaar dus taalgebruik en wetsgeschiedenis, het systeem van het recht in zijn geheel, maatschappelijk doel en resultaat van toepassing, de historische ontwikkeling, het zijn álle factoren, waaraan gezag toekomt bij vaststelling van wat krachtens de wet recht is. In hoever dat gezag van ieder dier factoren nader kan worden omschreven, zullen wij hieronder zien. Hier kan reeds worden opgemerkt, dat een scherpomlijnde rangorde en preciese bepaling van ieders waarde voor concrete gevallen uitgesloten. is. En dit reeds hierom, omdat ten slotte bij ieder vaststellen van recht de gerechtigheid wordt gezocht. Bij iedere interpretatie zal dat in het oog moeten worden gehouden en van iedere poging het concrete recht 


1 „People will not look forward to posterity who never look backward to their ancestors.” Ik ontleen het citaat aan Houwing, Rechtskundige Opstellen (1921) blz. 166.
2 Zie in dien zin Suyling, Inleiding I, nº. 24.
3 Hierover vooral E. Lask, Rechtsphilosophie in Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts (Fischer Festgabe 1907, blz. 305). 

|48|

te vinden, is dat het begin en bet einde. Ik meende daaraan even te moeten herinneren, doch een nadere uitwerking van dit ten slotte beslissend moment moeten we tot het eind onzer beschouwingen uitstellen. Het is noodig, dat wij eerst aan die factoren, die hulpmiddel zijn bij de rechtsvinding, en grens tevens van de vrijheid het recht zelfstandig te vormen, aandacht wijden.

Scholten, P. (1931) I.10

§10. Recht en Taal. Interpretatie naar het spraakgebruik.

 

[151] De taal, de beteekenis der woorden naar spraakgebruik, staat voorop onder de gegevens voor de rechtsvinding. De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de menschen met elkaar in betrekking treden; een ordening als die van het recht is zonder de taal niet denkbaar. Geen mogelijkheid van recht zonder formuleering, het is rechtspraak waarom wordt gevraagd: een in woorden uitgedrukt oordeel over het recht; dat oordeel steunt op algemeene, wederom in woorden samengevatte, formules. 

[152] Het is de beteekenis dier formules naar spraakgebruik, die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee. Zij moet wel. Als de wet bindend is, wat anders wil dat zeggen, dan dat de uitspraak bindt, zooals de burger haar naar spraakgebruik begrijpt? Zij begint er mee en eindigt ermee: het is toetsing van het gevonden resultaat aan de formule, die het slot is van ieder interpretatiebetoog. Wie den tekst der wet niet steeds voor oogen houdt bij zijn arbeid, raakt het goede spoor kwijt, ook bij bestudeering van het beste leerboek. 

[153] In woorden legt de wet haar wil op. Het is daarom van belang, dat de wetgever een duidelijke taal spreekt — een taal, waarin het karakter van gebod en voorschrift uitdrukking vindt: kort, zuiver, scherp. Het wordt lang niet genoeg bedacht, hoezeer de werking der wet mede van haar taal afhangt. Het gebod, dat snel begrepen wordt en zich sterk inprent in het geheugen, heeft meer kans te worden gevolgd dan de eindelooze uiteenzetting met omhaal van woorden, die slechts met moeite kan worden gevat en met nog grooter moeite vastgehouden. Wij Nederlanders zijn op dit punt niet verwend: het Burgerlijk Wetboek van 1838 was al niet wat de Code was, doch hoe gunstig steekt het af bij de ellende van Kinderwetten en

|49|

Erfrechtsnovelle. Gelukkig geeft een enkele nieuwe wet hoop, dat we op den beteren weg zijn. 

[154] Het gezag van de taal is zóó groot en zóó van zelf sprekend, dat het niet noodig is dit verder te betoogen 1: zoo ergens, dan is in het recht het denken gebonden aan de taal en wel de taal van een bijzondere formule. Veeleer is het noodzakelijk de grenzen aan te wijzen, want men heeft dikwijls aan de taal een onjuiste plaats bij de interpretatie gegeven. Nog altijd komt de redeneering voor, dat een duidelijke letter van de wet beslissend is, uitlegging eerst bij onduidelijkheid begint, dat dus de grammatische interpretatie de andere vóórgaat; deze hulpmiddelen zijn aan te wenden, als de uitlegging naar de letter te kort schiet. Niemand heeft deze opvatting krachtiger gehandhaafd dan de Belgische jurist Laurent. Van hem is het woord: „respect à la loi —dat is de letter — fût elle absurde 2”. Deze voorstelling is in strijd zoowel met het karakter van rechtsvinding als met het wezen van de taal. 

[155] Met het karakter van rechtsvinding. Deze vraagt nooit om de beteekenis van eenig wetsvoorschrift op zich zelf vast te stellen, maar altijd in verband met een feitelijke verhouding, die zich òf in de werkelijkheid vertoont òf door den wetsuitlegger wordt gedacht. En nu kan daardoor wat op zich zelf duidelijk is, dat is, dat bij ieder, die het spraakgebruik kent, dezelfde voorstellingen in het leven roept, toch weer onduidelijk worden in verband met de voorgelegde feiten. K.G. Wurzel 3 ontleent ter toelichting hiervan aan Jhering’s Civilrechtfälle het volgende, wel aan het studeervertrek herinnerend, maar niettemin zeer verhelderend voorbeeld. De bepaling in eenige wet: „een schat is voor den vinder” schijnt duidelijk; wat „vinden” van schatten is, weet ieder. Doch zie nu dit geval: A. B. en C. wandelen langs een riviertje. A. ziet een buidel met geld aan den overkant liggen. Hij vertelt dat aan de anderen. B. fluit den hond van C. en laat dezen den zak apporteeren. De hond legt hem voor C. neer. Wie is „vinder”, A. B. of C?

[156] Ook met het wezen van de taal is deze leer in strijd. Een woord is een teeken, het heeft een beteekenis, d.w.z. het geeft een


1 Vgl. over dat gezag in het algemeen Ph. Kohnstamm, Het waarheidsprobleem (1926) blz. 311.
2Avant-projet de révision du Code Civil (1882) I, blz. 183.
3Das Juristische Denken (1904) blz. 41.

|50|

voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Doch die voorstelling is niet een scherp omlijnde, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien. 1 Hoe concreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen, dus algemeen geldende regels, gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk, dat is, dat de daaraan beantwoordende voorstelling volkomen bepaald is. Wat een stoel is, is duidelijk; toch kan de vraag rijzen, als verboden is ergens stoelen te plaatsen, of eenig zitmeubel (een bank, een plank op schragen enz.) nog wel een stoel is te noemen.

[157] Bovendien, het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van den zin, waarin zij worden gebruikt. Niet ieder woord wekt een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En de zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel in verband met de overige en zoo voort. Opzoomer 2, die toch waarlijk wel geneigd was de waarde van de letter hoog aan te slaan, waarschuwt telkens de bladzij nog eens om te slaan en de eene bepaling in verband met de andere te interpreteeren. De uitlegging naar het taalgebruik wijst boven zich zelf uit, zij voert vanzelf tot de systematische. En ook tot de historische. Immers er bestaat verband niet alleen met de andere gelijktijdig neergeschreven woorden, doch ook met het geestelijk en maatschappelijk leven van den tijd waarin zij werden geuit.

[158] Bij iedere uiting wordt veel verondersteld, dat de spreker of schrijver als van zelf sprekend beschouwt en dat de toehoorder van zelf bij het in zich opnemen van de woorden, die hem bereiken, aanvult. Dat geldt ook van de wet. Dit is zeer tastbaar als we letten op het feit, dat de wet zich dikwijls bedient van woorden, die naar hun beteekenis in het spraakgebruik alleen mannen aanduiden, doch die naar voorstelling van auteur en hoorder beiden, nu eens vrouwen wel, dan weer niet omvatten. Van het eerste vinden we in het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld, waar het voortdurend gebruikte „Hij, die” zeker niet dient om vrouwen straffeloosheid te verzekeren.

[159] Bij de Wet op de Rechterlijke Organisatie daarentegen was het, als men


1 Vgl. Wurzel, t.a.p. blz. 40.
2Aanteekening op de Wet houdende Alg. Bepalingen (1884) blz. 211.

|51|

aan den tijd van zijn oorsprong (1827) denkt, zonder twijfel, dat de „men”, die benoemd kan worden, de „ambtenaar” waarvan gesproken wordt, bij het uitvaardigen der wet alleen mannen aanduidde. Of dit nu nog het geval is, is een vraag van rechtsvinding, die wij thans niet hebben uit te maken. 1 Zij vindt haar antwoord in een afweging der verschillende gegevens, in de beslissing, in hoeverre andere factoren zwaarder moeten wegen dan historie en tekst. Dat van zelf sprekende, maar niettemin onuitgesproken element, kunnen wij alleen door historisch onderzoek kennen. 

[160] Bovendien, gelijk wij hieronder zullen zien, dringt veel van de door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet door; de termen, die deze aanduiden, moeten naar hun beteekenis voor den jurist, niet naar het algemeen spraakgebruik worden uitgelegd. De jurist kan den zin ook van de woorden der wet niet vaststellen zonder het geheele kennis-apparaat te gebruiken, dat hem ten dienste staat. 

[161] Het is dus wel duidelijk, dat we met de onderscheiding duidelijke en onduidelijke woorden weinig verder komen in vragen van methode. Iedere wet kan interpretatie behoeven. Opzoomer — met wien ik mij overigens inzake methode niet verwant gevoel —, heeft het al met nadruk betoogd; hij herinnerde er aan, dat reeds de Romeinen dit zoo inzagen. 2 „Quamvis sit manifestissimum Edictum Praetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus”, zeide Ulpianus. 3 Trouwens, het zou ons verwonderen als het anders was, waar een der grootsten onder hen, Celsus, hun al voorhield: „ Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem.” 4

[162] Toch is het noodig dit alles nog eens te zeggen. Nog altijd bestaat de neiging de waarde der woorden voor de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.
Hoe gevaarlijk het beroep op de letter kan zijn blijkt, indien gepoogd wordt geheel binnen de grenzen van de woorden der wet haar strekking te ontduiken. De ergste sabotage der wet is die, welke door de letter tot haar uiterste consequentie te voeren den


1 Zie Hof Leeuwarden 21 April 1915, N.J. 1915, 405, W. 9766.
2 t.a.p. blz. 222.
3 D XXV, 4, i, ii.
4 D I, 3, 17.

|52|

zin doodt. Het is de fraus legis, volgens Paulus, de handeling van hem, „qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit.” Indien de letter inderdaad onvoorwaardelijk vóórgaat, bereikt hij zijn doel.

[163] Terecht heeft men opgemerkt, dat als men zich maar van onderworpenheid aan de woorden los maakt, de plaats voor een afzonderlijk leerstuk der fraus legis wordt verkleind, dat reeds de interpretatie der wet zelf afdoende is om dergelijke pogingen den kop in te drukken. Verkleind wordt de plaats, doch opgeheven niet; de fraus behoudt beteekenis. Het kan zijn, dat in het algemeen een tekst streng en naar de woorden moet worden uitgelegd, dat op zich zelf de handeling, die geschiedde, niet door dien tekst wordt getroffen, doch dat zij geen ander belang had of kon hebben, geen andere bedoeling bestond of kon bestaan dan om door die handeling met eerbiediging der letter toch de wet te ontduiken. Dan wordt deze op grond van de fraus legis niettemin gehandhaafd, hoewel naar letter en uitlegging de toepassing is uitgesloten. Aldus de H.R. 1

[164] Art. 11 der Successiewet belast een schenking aan bloedverwanten evenals een legaat, indien de schenker zich het vruchtgebruik of een periodieke uitkeering tot zijn dood voorbehoudt. Hier had de overledene een schenking gemaakt en zich een uitkeering voorbehouden tot drie dagen voor zijn dood, zonder ander motief dan dat der wetsontduiking. Art. 11 is toepasselijk, zegt de H.R., nu de handeling geschiedde in fraudem legis.
Deze beslissing past geheel in de ietwat vrije, minder aan de letter der wet gebonden uitlegging waarin de H.R. zich in latere jaren is gaan bewegen. Doch ook in den tijd, dat de H.R. nog geneigd was de woorden der wet voor de rechtsvinding zeer hoog aan te slaan, rekende hij zich toch niet onvoorwaardelijk aan die woorden gebonden.

[165] J.P. Fockema Andreae, die in een merkwaardig proefschrift de methode van uitlegging van den H.R. gedurende het tijdvak 1893-1903 heeft onderzocht, 2 komt tot de conclusie, dat de H.R., ondanks zijn eerbied voor een beroep op de ondubbelzinnige woorden, toch absurde resultaten reeds toen niet aanvaardde en door de vaagheid en rekbaarheid van het begrip „dubbelzinnig”


1 Arrest van 26 Mei 1926, N.J., 1926, 723, W. 11515 inzake van Oppen tegen den Ontvanger der Successierechten te ’s-Gravenhage.
2Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raad, Leiden 1904, blz. 92.

|53|

zich aan al te sterke consequenties van de ten onrechte aanvaarde leer van het voorgaan der uitlegging naar het spraakgebruik onttrok. 

[166] Zoodra men weigert een resultaat te aanvaarden, omdat het absurd is, heeft men de onvoorwaardelijke onderwerping verbroken. Men heeft zich dan al los gemaakt van de voorstelling, dat de wetsformule, zooals zij daar ligt, dus naar de beteekenis, die aan de woorden volgens spraakgebruik toekomt, onvoorwaardelijk moet worden verwerkelijkt en is tot de andere overgegaan, dat de rechter recht zoekt en daarbij het gezag van de wet, òòk van de woorden, heeft te eerbiedigen, maar dat de woorden ten slotte niet anders zijn dan hulpmiddel bij het vaststellen van den zin van den regel en de daaruit te trekken conclusie voor het geval. 1

[167] Onvoorwaardelijk gezag hebben de woorden niet. Ook niet in dezen zin, dat het resultaat waartoe de uitlegger komt ten slotte met de woorden vereenigbaar moet zijn, dat de woorden de grens vormen waarbuiten hij niet mag gaan. Zijn conclusie mag naast de woorden staan, zij mag er niet mee in strijd komen 2, zegt men, wel „praeter legem, non contra legem.” Ook deze gedachtengang is nog te veel aan een primaat der woorden gebonden. Het is waar: het gezag der taal is groot en een uitlegging, die ten slotte zich aan dit gezag onttrekt, zal niet snel worden aanvaard. Toch kàn het noodig zijn. Een ieder doet het waar een schrijffout of een vergissing is gemaakt. Een ieder leest in art. 1336, 3º. B.W. „schuldenaar”, hoewel de officieele editie ,,schuldeischer” heeft. Weinig bezwaar is er ook in art. 1460 „schuldeischer” te lezen, hoewel er „schuldenaar” staat, waar de Code „créancier” heeft en een vergissing aannemelijk is.

[168] Een stapje verder gaat men als men uit art. 1910 B.W. „rechtverkrijgende” elimineert, omdat het gedachtenloos is neergeschreven en tot absurde resultaten leidt. 3 Weer verder als men, zooals de H.R. voor het eerst in 1908 4 en daarna herhaaldelijk deed, den termijn


1 Heck t.a.p. blz. 121 stelt de hier verworpen „normatieve” beteekenis der woorden tegenover de ook door mij aanvaarde „heuristische.”
2 Zie de formuleering bij von Tuhr, Alg. Theil des bürg. Rechts (1910) I, blz. 38. „An der unzweifelhaften grammatischen Bedeutung der Worte findet die Auslegungstätigkeit ihre unverrückbare Schranke.”
3 Zie deze handleiding V3 (Anema) 225.
4 Arrest van 22 Mei 1908, W. 8721; zie deze handleiding I, 279. 

|54|

van beroep, die het laatste lid van art. 284 B.W. geeft, tegen de letter in verlengt. Dit alles is onvermijdelijk, doch het is met de voorstelling, dat de gehoorzaamheid aan de wet onderwerping beduidt aan haar beteekenis naar spraakgebruik, onvereenigbaar.

[169] Volgt men onze opvatting, dan is hier voor den rechtzoekende niet een grenssteen, die hij niet mag verplaatsen, doch een sterk gespannen koord, dat den uitersten weerstand biedt, doch niet alleen voortdurend wordt verbogen, maar zelfs in hoogen nood kan worden verbroken. Zonder beeldspraak: dan is hier een gezag, dat moet worden geëerbiedigd, niet een, dat onvoorwaardelijk onderwerping verlangt. Het is waar: als het resultaat van uitlegging gevonden is, wordt het nogmaals aan de woorden getoetst en niet snel zal het worden aanvaard bij klaarblijkelijken strijd met de woorden. Doch mògelijk is het.

[170] Ziet men dat alles zoo in, dan is het ook niet moeilijk aan te geven, wanneer een uitlegging naar de letter zwaar zal wegen, wanneer zij voor andere terugtreedt. Gelijk ik al opmerkte, algemeen geldende regels zijn daarvoor niet op te stellen, doch wel is aan te geven met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden. Het bevel vraagt een strikter woorduitlegging dan het voorschrift. Het dwingend recht zal meer naar de woorden moeten worden begrepen dan het aanvullende. In het eerste spreekt het gezag der wet met meer klem, de woorden, die het bezigt, krijgen daardoor grootere draagkracht. Voorts zal het woord van meer beteekenis zijn naarmate het concreter is. Een vage term is rekbaar, een concrete uitdrukking laat minder speling. En dan vermindert het gezag der woorden naarmate het oogenblik, waarop de wet tot stand kwam, verder van ons ligt. Dit hangt samen met den aard der historische uitlegging, waarover hieronder meer. Naar mate de wet ouder wordt en meer is toegepast, worden de woorden minder op zich zelf gezien, maar in verband met de toepassing. 

[171] Het grootst is dus het gezag der woorden in het pas uitgevaardigde concrete bevel der wet. Nergens is de uitlegging naar de woorden zoo op haar plaats als bij de politieverordening. Bepalen wij ons tot het burgerlijk recht, dan zal b.v. in ons tegenwoordig B.W. haar beteekenis grooter zijn in het kinderrecht dan in de verbintenissenleer.
Doch dit alles — hoe zeer het zeker niet zonder belang is — heeft

|55|

toch niet meer beteekenis dan het aanwijzen van een richting, waarin wij hebben te gaan. Een regel, die bij iedere wetsuitlegging moet worden in acht genomen, is er niet. Deze kan geen andere zijn dan: het gezag van de taal is groot — doch het is niet het eenige. Het spraakgebruik is ten slotte een gegeven, dat wel quantitatief, niet qualitatief van de andere verschilt.

Scholten, P. (1931) I.11

§11. De wil van den wetgever. Wetshistorische interpretatie.

 

[172] De wet is wilsuiting van bepaalde met wetgeving belaste organen van den Staat. Wat ligt meer voor de hand, indien men den zin der wet wil vaststellen, dan de bedoeling na te speuren, die zij zelf blijkens hun toelichting met de door hen gestelde regels hebben gehad? Het gebeurt dan ook voortdurend, dat men, ter uitlegging van een wet, haar parlementaire geschiedenis naslaat. Niettemin wordt door vele en gezaghebbende auteurs het geoorloofde hiervan betwist. Vooreerst zegt men: die bedoeling, die wellicht zou kunnen worden vastgesteld, indien we met de wetgeving van één enkelen man te doen hadden, is niet te kennen bij onzen veelhoofdigen wetgever, nu met die taak niet alleen Kroon en Ministers met hun talrijke hulpkrachten, maar bovendien zulke omvangrijke lichamen als onze Kamers der Staten-Generaal zijn belast.

[173] Hoe kunnen we weten dat, wat als toelichting van een voorstel door den Minister is gezegd, door de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer is beaamd? Niet de toelichting, maar het wetsvoorstel zelf aanvaardden zij door hun stem. Doch bovendien, al zouden we kunnen vaststellen dat inderdaad alle leden van beide colleges èn de Minister èn ten slotte de Kroon allen met een bepaalden wetsregel hetzelfde hadden beoogd, dan nog zou dat ons niet binden. Door de wet, niet anders, kan de wetgever ons iets bevelen. Wat deze personen, die de wetgevende macht vormen, overigens denken en willen, is hun particuliere meening, van niet meer belang dan die van wien ook. 

[174] De aanval treft doel, indien de stelling wordt verdedigd, dat de uit gewisselde stukken en Kamerdebatten afgeleide bedoeling van de wetgevende organen bindend zou zijn bij de rechtsvinding. Nog maar al te veel wordt gemeend, dat, met een beroep op een uiting van een Minister of Kamerlid, de vraag van de interpretatie van de 

|56|

wet zou zijn afgedaan. Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.
Doch zoo wordt de vraag verkeerd gesteld. Het gaat er niet om: òf wil van den wetgever òf woorden der wet; niet òf subjectieve òf objectieve zin. De wet is tegelijk historisch verschijnsel en een niet materieele, maar niettemin reëele grootheid in het leven van het heden. De wettekst is tegelijk wilsuiting van bepaalde personen in het verleden en een los van de personen staand richtsnoer voor het heden, doch zij is het laatste alleen, omdat zij het eerste is.

[175] Historisch en juridisch onderzoek wil ook ik scheiden en het beroep, dat ter verdediging van de wetshistorie als interpretatiemiddel wel gedaan is op het feit, dat toch ook de rechtshistoricus voor zijn begrip van wetten uit het verleden alles, wat licht kan werpen op de bedoeling dergenen, die ze opstelden, met graagte zal gebruiken 1, gaat niet op. De historicus wil ontstaan en doel begrijpen, hij poogt te verstaan, wat de wetgeving was op het oogenblik, dat zij tot stand kwam, het einddoel van den jurist is altijd anders. Ook al weet hij dat met volkomen zekerheid, dan zegt hem dat nog maar weinig voor zijn vraag: tot welke concrete wetstoepassing moet ik krachtens deze wet komen. Voor hem wordt het gegeven, dat de geschiedenis van de wet meebrengt, er een naast andere: spraakgebruik, doelmatigheid, systeem enz. Wat voor den historicus einddoel is, dat is voor den jurist hulpmiddel, doch het zou dwaasheid zijn dit hulpmiddel te versmaden. 

[176] Een voorbeeld uit de jongste literatuur. Men twist over de beteekenis van het woord „rechtsgronden” in art. 48 Rv., stelt het tegenover „rechtsmiddelen” en tracht het verschil tusschen gronden en middelen te bepalen. Nu heeft onlangs P. J. de Kanter in zijn proefschrift 2 over dit onderwerp er op gewezen, dat in het ontwerp der wet het tegenwoordige art. 48 nog een lid had, dat aan het thans alleen staande voorafging, en dat weggelaten werd, omdat men het overbodig vond. Daaruit blijkt, dat „rechtsgronden” niet stond tegenover „rechtsmiddelen”, maar tegenover „feitelijke gronden.”

[177] De moeilijkheden der praktijk over het al dan niet door den rechter ambtshalve aanvullen van weren van partijen zijn daarmede niet opgelost, doch het valt niet tegen te spreken, dat deze opmerking


1 Vgl. E.R. Bierling, Juristische Prinzipienlehre Bd. IV (1911) blz. 275.
2Rechtsgronden en rechtsmiddelen, Leiden 1928.

|57|

verhelderend heeft gewerkt in deze verwarde zaak, dat dus aan dit door de wetsgeschiedenis verschafte gegeven gezag toekomt. Een ander voorbeeld uit mijn eigen ervaring. Mij werd onlangs de vraag voorgelegd of de eisch van sommatie van art. 1201 B.W. dwingend recht inhoudt. Ik antwoordde ontkennend en ik wil wel zeggen, dat ik tot dit resultaat mede kwam, doordien ik ontdekte, dat de bepaalde termijn, die van sommatie ontheft, in dat art. in 1874 werd ingevoegd en dat men dat deed om afstand der sommatie mogelijk te maken, zich dus den eisch als dispositief recht dacht. 1

[178] In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling van de wetgevende macht op het oogenblik van het maken der wet was, welke wijziging men beoogde en waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke strekking de auteurs der wet aan de door hen gebezigde uitdrukkingen toekenden. Voor het laatste is het gezag van de door de „Kamerstukken” verschafte gegevens grooter dan voor het eerste. Het kan zijn, dat anderen scherper hebben gezien wat tot rechtsverandering dreef dan degenen, die haar ten slotte tot stand brachten — al moet worden bedacht, dat zij bij het omzetten van wenschen in werkelijkheid den doorslag gaven. Wat de formuleering in engeren zin betreft, de woordenkeus, niemand kan zeker beter verklaren, wat daarmee werd beoogd, dan zij die de woorden kozen. Dat daarmee niet alles is uitgemaakt heb ik nu al herhaaldelijk gezegd, doch van belang blijft het.

[179] Wil men dat belang nader bepalen dan moet op drie dingen worden gelet.
Ten eerste op den auteur der toelichting, die wordt aangehaald. Aan een omschrijving, die door den Minister wordt gegeven om eventueelen twijfel op te heffen, komt grooter beteekenis toe dan aan een losse opmerking van een of ander Kamerlid. Doch wij kunnen deze lijn verder doortrekken: aan den eenen Minister komt in dit opzicht grooter gezag toe dan aan den anderen. Is hij een man van groote autoriteit, die het onderwerp der wet geheel beheerschte, dan zal zijn woord bij de interpretatie zwaarder wegen dan dat van een die — het komt een enkele maal voor — slechts weergeeft, wat zijn ambtenaren hem hebben voorgelegd en bij de behandeling zelf in de Kamer


1 Vgl. over deze vraag Hof Amsterdam 8 Mei 1930, W. 12150 en H.R. 27 Maart 1931, N.J. 1931, 701, W. 12311. 

|58|

allerminst in de materie thuis blijkt. Het is bekend, dat nergens zoo zeer aan die wetsgeschiedenis gezag is toegekend als bij ons Wetboek van Strafrecht. 1

[180] Voor een groot deel is dat terug te brengen tot het groote persoonlijke gezag van den Minister Modderman, tot de overtuiging, dat dit wetboek een monument was van wetgevingstechniek. En het behoeft zelfs niet een Minister of een Kamerlid te zijn, die zoo’n gezag geniet. De voorbereiding der Faillissementswet is in belangrijke mate in handen van Molengraaff geweest; dat feit geeft aan zijn uitlegging een bijzondere beteekenis. Bij het nieuwe zeerecht staat ons hetzelfde te wachten. Het is niet alleen een feit, dat ik constateer, ik acht deze onderscheiding, die niet is te plaatsen in de leer, dat het de onpersoonlijke wetgever is, die ons bindt, volkomen gerechtvaardigd. Als het gezag van de toelichting der auteurs van de wet steunt op hun persoonlijke voorstellingen omtrent de strekking der opgestelde regels, is het begrijpelijk, dat de een boven den ander wordt geplaatst 1

[181] Ten tweede zal ook hier de onderscheiding oude en nieuwe wet moeten worden gemaakt. Men legge eens bij wat oudere wetboeken een nieuwen commentaar naast een ouden. Gene is samengesteld met behulp van Kamerstukken en ontleedt in letterlijken zin de bepalingen. Deze is gevuld met praktijkgevallen, wetenschappelijke constructies, jurisprudentie. En ook dit verschil is niet alleen verklaarbaar, maar gerechtvaardigd. De wet wordt steeds losser van haar makers, ook haar interpretatie ontwikkelt zich. Met het gezag der woorden, ja meer dan dat, verbleekt ook dat van de wetsgeschiedenis Het zal moeten wijken voor een interpretatie, die zich in andere richting vormde; dat het niettemin van belang blijft, toonde ons voorbeeld. Vooral vergeten geschiedenis, ook wetsgeschiedenis, brengt dikwijls verheldering. 

[182] Ten derde zal de waarde der toelichting grooter zijn bij het gebod, dan bij het regelend voorschrift. Het is in meerdere mate van belang te weten wat iemand, die beveelt, zich precies heeft voorgesteld dan wat de gedachten waren van hem, die alleen maar ordende. De laatste laat grooter vrijheid; niet alleen later, maar al dadelijk bij de opstelling treedt de persoon van den wetgever, die zulke regelen schept, minder op den voorgrond, dan hij, die zijn wil


1 Vgl. J.P. Fockema Andreae t.a.p. blz. 138.

|59|

uitdrukkelijk oplegt. Ook in dit opzicht gaan het gezag der woorden en dat der bedoeling samen, staan beide tegenover dat van historie en systeem. Èn aan de woorden èn aan de bedoeling komt juist bij het gebod groote waarde toe, al zal indien op den aard der regeling, op het gebodskarakter worden gelet, het woord zwaarder wegen dan de bedoeling. Doch ik herhaal weder: meer dan aanwijzingen zijn dit niet, vaste regels omtrent den rang der factoren van uitlegging zijn niet te geven. 

[183] Ook deze beide onderscheidingen verklaren de waarde van de wetgeschiedenis voor het Strafwetboek; ook, dat deze thans daalt.
Dit hangt trouwens samen met het feit, dat men in het algemeen thans geneigd is minder waarde aan de parlementaire geschiedenis der wet toe te kennen dan vroeger. In hoeverre dit gerechtvaardigd is, volgt uit het voorgaande.

Scholten, P. (1931) I.12

§ 12. De eenheid der wet. Systematische interpretatie. Begripsjurisprudentie. Constructie.

 

[184] Op blz. 50 maakten wij de opmerking, dat de taalkundige interpretatie boven zich zelf uitwijst. Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van den zin, waarin zij zijn gebruikt, moeten de zinnen worden verstaan in het verband der wetsvoorschriften, deze weder in dat der wet en de afzonderlijke wet in dat der rechtsorde in haar geheel.

[185] Bij de wet als wilsuiting van bepaalde personen kunnen wij niet blijven staan. Iedere nieuwe wet wordt in het geheel der wetgeving opgenomen. Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; van een bedoeling van dezen kan ten aanzien van het geheel niet worden gesproken. Het kan als een eenheid worden begrepen, waarin geen tegenspraak is. Dit vloeit voort uit den aard van het recht als bevel en ordening. Een tegenstrijdig bevel heft zich zelf op, een ordening, die zich zelf tegenspreekt, is wanorde. Te allen tijde heeft men erkend, dat een nieuwe wet, met een oude in tegenspraak, die oude doet vervallen. Dit heeft in de eenheid zijn grondslag, het „lex posterior derogat priori” is niet een bepaling van positief recht, maar een logische voorwaarde van elk positief recht.

[186] Uit die eenheid volgt ook, dat iedere wetsbepaling steeds in

|60|

verband met andere moet worden uitgelegd. Niet alleen, dat de woorden van het eene artikel dikwijls eerst verstaanbaar worden door die van het andere, we trachten ook de verschillende wetsvoorschriften zoo te begrijpen, dat zij een aaneensluitend geheel vormen. Het eene wordt gezien als uitwerking, aanvulling of afwijking van het andere. De rechtswetenschap maakt van de massa van voorschriften, die haar gegeven zijn, een systeem, waardoor de stof tot een zoo gering mogelijk getal hoofdregels wordt herleid. Doch hier raken we aan een moeilijkheid, juist voor de rechtsvinding.

[187] De systematiseering is noodzakelijk, daarover is ieder het eens. Gelijk moet bij gelijk worden gevoegd, regels over koop van meubels en van huizen, van landerijen en vorderingen worden als regels van koop bijeengevoegd; met die over huur, bruikleening, bewaargeving en zoo meer vormen zij de regels over contracten. Voor de verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad worden de gemeenschappelijke regels aangewezen. En zoo kunnen wij doorgaan. De paedagogische waarde van dit alles is duidelijk. Niemand kan het recht leeren kennen, indien niet door vorming van algemeene begrippen en systematiseering met deze tot grondslag het overzicht mogelijk wordt gemaakt. Doch is deze systematiseering ook van belang voor de rechtsvinding?

[188] Uit het bovenstaande schijnt het te volgen. Toch komen wij hier te staan voor een vraag, die tot grooten twijfel aanleiding geeft. Het is deze: mag men door veralgemeening van rechtsregels daaruit begrippen en beginselen afleiden, die dan op hun beurt de oplossing van in de wet niet besliste rechtsvragen in zich sluiten? Er zijn er die het leeren, die aan wat men de logische expansiekracht van het recht heeft genoemd gelooven. Als typeerend vertegenwoordiger van deze richting wordt gewoonlijk Karl Bergbohm 1 genoemd; bij ons staat Suyling haar zeer na. Mag men, om een zeer bekend arrest aan te halen, uit den regel, dat een vereeniging erkenning behoeft, om als rechtspersoon op te treden, in verband met de gelijkstelling van den rechtspersoon en den mensch als natuurlijke persoon afleiden, dat ook een rechtspersoon om te kunnen erven moet bestaan op het oogenblik van het openvallen der nalatenschap en dus dat de instelling tot erfgenaam van een vereeniging, die die kwaliteit


1Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892).

|61|

mist, zonder gevolg blijft?

[189] De H.R. nam het in de bekende zaak van het Haarlemsch Museum aan. 1 Of om een ander voorbeeld van minder vèrgaande strekking te noemen, waarin naar dergelijke methode te werk werd gegaan: mag men uit de verschillende regelen van het beslag den aard van het beslag in het algemeen afleiden en daaruit deduceeren, dat het beslag onder derden alleen treft de vorderingen, die bestaan op het oogenblik, dat het beslag wordt gelegd? 2 Ik haal het voorbeeld aan om te doen zien, dat de herleiding tot algemeene begrippen volstrekt niet zoo ver behoeft te gaan als in de bekende rechtspersoon-procedures, maar geregeld wordt toegepast in betrekkelijk eenvoudige rechtsvragen.

[190] Er zijn tegenwoordig velen, die het betwisten. Zij wraken deze methode als „Begriffsjurisprudenz”. Logisch, zegt men, kan uit voor handen regels nooit meer worden afgeleid, dan zij inhouden, iets nieuws wordt zoo niet verkregen; er is geen enkele waarborg, dat, als de wetgever eenige bijzondere uitspraken geeft, hij nu ook wil, dat, wat aan deze gemeen is, als algemeene regel geldt. Als de wetgever verscheidene regelingen naast elkaar over beslagen geeft, dan mag men daaruit zeker den aard van het beslag naar Nederlandsch recht afleiden. Doch bij deductie van een regel uit dien „aard” en toepassing daarvan op het beslag onder derden wordt verondersteld, dat het beslag onder derden ook in dit opzicht naar de algemeene beslag-regels moet worden beoordeeld en juist dit is niet een logische noodzakelijkheid.

[191] Het is even goed mogelijk, dat het in dit opzicht aan den band ontspringt, die het karakter als beslag om de regeling van ieder der verschillende soorten beslag slaat. Als natuurlijke persoon en rechtspersoon beide zijn personen, is daarmee nog niet gezegd, dat zij in alle opzichten gelijk moeten worden behandeld, volgt daaruit met name nog niet, dat een bestaande en overigens ook door het recht erkende verhouding als niet bestaand moet worden beschouwd. Men krijgt zoo schijnbaar logisch dwingende conclusies, in werkelijkheid zit in het oordeel een waardeering van den uitlegger. 3

[192] Dit alles schijnt evident. Van een logische expansiekracht der wet


1 Arr. van 17 Juni 1909, W. 8947, zie deze Handleiding I6, blz. 623.
2 H.R. 7 Juni 1929 N.J. 1929, 1285, W. 12009.
3 Vgl. ook Zevenbergen t.a.p. blz. 318/9 en de daar geciteerden.

|62|

kan niet worden gesproken; ik kom daarop hieronder nog eens terug. Doch daarmee is nog niet uitgemaakt, dat de begripsvorming voor de rechtsvinding zonder waarde is. Om de vraag van die waarde te beantwoorden, is het noodig, dat wij nogmaals op het karakter der rechtsvorming letten. Reeds in § 1 wezen wij er op, dat deze in de eerste plaats is toepassing van regels. Zij mag daartoe niet zijn beperkt, subsumptie van een geval onder een regel mag niet zuiver logische arbeid zijn, het blijft niettemin waar, dat rechtsvinding op het eerste gezicht is regeltoepassing.

[193] Stel nu, dat feiten ter beoordeeling worden voorgelegd, waarvan niet dadelijk kan worden uitgemaakt, dat zij tot toepassing van een bepaalden regel aanleiding geven. Er is b.v. een afbetalingscontract gesloten, dat is, partijen bedingen, dat de een aan den ander een zaak levert, deze daarvoor een som betaalt, die in termijnen wordt voldaan, onder beding, dat de eigendom niet overgaat vóór de laatste termijn is afgedaan en dat zoo lang de betaalde bedragen als huur voor de inmiddels in bruik gegeven zaak zullen gelden. Is dit nog koop? Om dat uit te maken moeten wij onderzoeken wat de wetgever bij het opstellen der koopregels onder koop verstond. Wij hebben het begrip koop nader te bepalen, het essentieele daarin aan te wijzen. Dit kunnen wij door abstractie, afkapping van al het bijzondere en aanwijzing van het essentieele. Komen wij nu tot de conclusie, dat dit essentieele ook in het afbetalingscontract wordt teruggevonden, dan hebben we het voorgelegde geval als koop „geconstrueerd”. Ik geloof, dat niemand het geoorloofde, ja het noodzakelijke, van deze methode zal betwisten.

[194] Practisch hetzelfde doet men nu als men een onderzoek instelt, niet naar een concreet gegeven handeling, maar naar een type van handelingen, niet voor dit afbetalingscontract, dat X. en Y over een bepaalden stofzuiger sloten, maar voor het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk van heden dat bezigt. Het verschil is slechts gradueel, het object van onderzoek is zelf weder door abstractie uit een reeks van gedragingen gevonden. En evenmin maakt het onderscheid of zulk een type van handeling al dan niet in de wet is omschreven. Het maakt voor de methode geen verschil of we uitmaken, dat het afbetalingscontract, zooals de Nederlandsche praktijk dat kent, koop is, dan wel, of we tot die conclusie komen voor dit afbetalingscontract, dat de Duitsche wet regelt.

|63|

[195] Wat wij doen is telkens weer het subsumeeren van een geval of van een reeks van gevallen onder een algemeene, door bepaalde regels beheerschte, verhouding en dus onder die regels.
Dus, als wij systematiseeren en op deze wijze recht vinden, uitmaken b.v. met het nieuwere handelsrecht, dat de wissel een bewijsstuk is van een overeenkomst of bevinden, dat de firma rechtspersoon is 1 en op grond daarvan voor bepaalde vragen bepaalde conclusies verdedigen, dan is dat niet anders dan een consequent doorvoeren van wat het eenvoudige werk van regeltoepassing zelf aangeeft. Omdàt rechtstoepassing is logisch subsumeeren, is de logische arbeid van inductief verzamelen van gegevens, deze reduceeren tot algemeene begrippen en uit deze weder tot nieuwe conclusies deduceeren, het werk der rechtswetenschap bij uitnemendheid. Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen. De gelijkheid van het geval kan alleen met behulp van het begrip door intellectueelen arbeid worden gevonden.

[196] Wij kunnen dit ook zoo zeggen. Bij ieder rechtsoordeel vindt niet alleen die regel toepassing, die direct wordt gehandhaafd, maar ook talrijke andere: de rechtsorde is een geheel. In iedere beslissing over koop moeten ook de regels over overeenkomsten in het algemeen worden toegepast. Is dus het afbetalingscontract een koop, dan moet ook in de beslissing over zulk een verhouding de regel van de overeenkomst in het algemeen worden gehandhaafd. Is de wissel bewijsstuk van een overeenkomst, dan zal ieder, die een concrete vraag over wisselrecht moet beantwoorden, met de regels over schriftelijk bewijs en contract rekening moeten houden. Is de vennootschap onder firma rechtspersoon, dan zal de beantwoording van vragen van processueelen aard, bij voorbeeld of zelfstandig verweer van ieder der vennooten in een proces tegen de vennootschap is toegelaten, of een vennoot in vrijwaring kan worden geroepen in een proces tegen de vennootschap en zoo meer, anders luiden, dan indien de rechtspersoonlijkheid wordt ontkend. 2

[197] Maar, zal men vragen, wordt zoo niet de begripsjurisprudentie, die zooeven verworpen is, toch weder binnengehaald? Geenszins, zou ik willen antwoorden. Doch haar fout ligt niet hierin, dat zij


1 Vgl. mijn artikelen in W.P.N.R. jaargang 1922, Nº. 2741 vgl.
2 Zie W.P.N.R. 2742, 3029. 

|64|

systematische begripsvorming gebruikt bij de rechtsvinding — dat doet ieder — doch dat zij deze verkeerd gebruikt en aan wat slechts hulpmiddel bij het zoeken van recht is, beslissende kracht toeschrijft. Niet in het gebruik van het logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van, doch in de onderwerping aan die methode. Dit is het gevolg van die veelal gebruikelijke intellectueele houding, die zich gemakkelijk aan wat zich als logische noodzakelijkheid aan ons voordoet als aan een absoluut heerscher gewonnen geeft.

[198] Het betoog: de vereeniging is niet rechtspersoon, bestaat dus niet, om te erven moet men bestaan, de vereeniging kan dus niet erven, schijnt afdoende. Doch de vraag is of in de keten niet een breuk zit, of het feit, dat vereeniging en mensch voor het recht persoon zijn, wel insluit, dat het „bestaan” van natuurlijke en rechtspersonen op één lijn kan worden gesteld, vooral of de nietigheid der erfstelling uit de conclusie mag worden afgeleid. Voor wij dat aanvaarden, hebben wij het resultaat nog anders te toetsen. De logisch-systematische methode staat naast de andere, zij sluit de andere niet uit.

[199] Rechtzoeken is subsumptie van gevallen onder regels, zeiden wij, doch het is — wij hebben het herhaaldelijk betoogd — meer dan dat. Daaruit volgt, dat de methode der systematiseering, der constructie, die de voortzetting is van dezen logischen arbeid, evenmin als eenig andere in zich zelf beslissend is.
Voor wij haar waarde nader aangeven, hebben wij over de constructie nog eenige opmerkingen te maken.

Scholten, P. (1931) I.13

§ 13. Constructie (vervolg). Fictie.

 

[200] Er zijn weinig schrijvers, die zooveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat er over is gezegd. 1 Er is veel in verouderd, maar de drie eischen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haar


1 Zie Geist des römischen Rechts Bd. Ill (1858). Vgl. ook Unsre Aufgabe (1857) in Jherings Jahrbücher Bd. I, ook in Gesammelte Aufsätze Bd. I. 

|65|

zelf geen tegenspraak moet zijn, dat zij ook aan aestethische eischen moet voldoen, kunnen nog aan iederen systematicus worden voorgehouden.

[201] Het dekken der positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken; zij moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht der laatste tijden voor het grijpen.

[202] Om uit ieder der volgende deelen van deze handleiding er één te nemen: Als de leer wordt verworpen, dat de vereeniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht geacht wordt eenvoudig niet te bestaan, dan is dat mede, omdat zij strijdt met art. 1 der wet van 1855 in verband met den titel over zedelijke lichamen in het B.W. 1 Als het annale bezit als vereischte voor bezitsacties wordt verdedigd, dan geschiedt dat, omdat de doctrine, die iedere vluchtige macht tot bezit stempelt, zich niet verdraagt met het voorschrift van art. 601 B.W., dat het bezit bij inbezitneming door een ander tegen den wil van den bezitter eerst na een jaar vredig bezit van den indringer doet verloren gaan. 2

[203] Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op den tekst van art. 1280 B.W. en beweert, dat die met de oude leer niet is te vereenigen. 3 Als Meijers de schulden van den erflater eerst na aanvaarding op den erfgenaam laat overgaan en in verband daarmee een nieuwe beschouwing over de saisine opstelt, dan is dat mede op grond der woorden „die een erfenis hebben aanvaard” in art. 1146 B.W. 4 Als Anema de materieele bewijskracht van de akte stelt tegenover de formeele, die volgens de toen heerschende leer de eenige was, dan is het mede de positieve regeling van art. 1907


1 Zie deze Handleiding I6 blz. 621.
2 II6, blz. 55.
3Rechtskundige opstellen blz. 132, deze Handleiding (van Goudoever) III, blz. 131.
4 IV3, blz. 229.

|66|

B.W., die hem steun biedt. 1 En zoo kan men tot in het oneindige doorgaan.

[204] De leer mag niet zich zelf tegenspreken. De rechtsleer, de abstracte stelling over het recht, en haar samenvatting in één begrip vragen om logische eenheid Wat anders dan het bezwaar tegen zulk een tegenstelling was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van den verkrijger verricht? 2 En als velen niet willen weten van het Duitsche begrip van den eigenaarshypotheek, wat anders drijft hen dan overweging, dat hypotheek, als recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van den eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

[205] Eindelijk het aesthetische. Wat anders dan aesthetische eischen zijn het als wij telkens weer eenige voorstelling als „gekunsteld” verwerpen? We wenschen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een klare uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man der rechtswetenschap moet kenmerken. Nooit wellicht was dit zoo machtig als bij de Romeinen; men denke slechts aan de obligatio als vinculum juris, als rechtsband, en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereeniging en Staat zijn beide voor het recht personen als de mensch. Met dit beeld wordt grijpbaar wat anders altijd schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen der taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige zinswendingen. Zonder beeld geen begripsvorming; dat de begripsvorming daarom niet enkel „verbeelding” is, zooals juist ten aanzien der rechtspersonen is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

[206] Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet der spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid de stof met zoo weinig


1 Deze handleiding V3, blz. 144.
2Verspreide Geschriften II, blz. 72 vlg., deze Handleiding II6, blz. 163.

|67|

mogelijk begrippen te beheerschen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt zich het recht op aan onzen geest, die immers altijd geneigd is in logische schema's te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding daaraan gegeven bij de stichting, is een voorbeeld hoe met een begrip zeer uiteenliggende verhoudingen kunnen worden beheerscht. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten onder het begrip „zaak”, die het mogelijk maakte een bezit van rechten naast het bezit van zaken te stellen en daarop de bezitsregels toe te passen, en met „rechten op rechten”, met een pandrecht van een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtsrecht te opereeren.

[207] Al meer wordt dan geabstraheerd, met al strakker lijnen het bouwwerk van het recht opgezet. De gang van het betoog wordt al meer sluitend, het schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tusschen te steken. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel; dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Al grooter wordt de kans, dat door die systematiseering essentieele dingen verloren gaan, dat de constructie heerscht, waar zij slechts dienen mag.

[208] Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp „zaak” — goed, een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, doch tegelijk een groote kans, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tusschen het een en het andere en dat tengevolge daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is den pandhouder verboden zich de zaak bij niet-voldoening der schuld toe te eigenen. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning der vordering zou toeëigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur 1 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R. 2 Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen; met het doel der inpandgeving komt zij in botsing. Begrijpelijk is het, dat dan soms de geheele methode van het construeeren op zij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen; begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.


1 Zie deze Handleiding II6, blz. 6 vlg.
2 Arrest van 19 Januari 1889 W. 5666 en van 25 Febr. 1898 W. 7090.

|68|

[209] Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseeren, tot het dwingen der stof onder enkele, zoo weinig mogelijke, regels en hoofdbegrippen bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl en het vermoeden waar niet tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris en praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet dan een regel over den bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie afwijking beweert moet bewijzen.

[210] De eigendom wordt vermoed vrij te zijn, beteekent niet anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed den man tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemeenen regel; het verschil is slechts, dat hij bij de praesumptio juris et de jure uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat nu ook aanneemt daar, waar het wellicht anders was; bij de fictie daarentegen iets bewust in strijd met de waarheid als feitelijken toestand aanneemt. Een gift aan kinderen van den tweeden echtgenoot wordt geacht een zijdelingsche bevoordeeling van den echtgenoot zelve te zijn en dus met nietigheid gestraft (art 238, 239 B.W. jº. art 1958 B.W.).

[211] We noemen dit een praesumptie, omdat in den regel de bedoeling van den hertrouwde wel zal zijn, zooals de wet veronderstelt — het zou een fictie heeten, als we naar die onderstelling niet vroegen. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij in art. 3 B.W. het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren aanneemt zoo dikwijls deszelfs belang dat medebrengt. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt terzijde gesteld, om zoo doende op eenvoudige wijze een geheele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van het ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat noodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om alle gevallen, waarin dat belang dat zou eischen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie is het hulpmiddel van de spaarzaamheid met regels en begrippen en als zoodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

[212] Doch niet alleen de wetgever, hij die den regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. „Constructie” en „fictie” gaan

|69|

in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van den vertegenwoordiger gezegd wordt te gelden als handeling van den vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder „handelen” begrepen niet alleen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concreten regel onder een algemeenen, is het noodig bijzonderheden, die in het gegeven liggen, terzijde te laten. Zonder vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk 1.

[213] Het verschil tusschen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die terwille van de constructie wordt verricht, een deel der feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten, die door het geval niet aan den onderzoeker zijn voorgelegd, toegevoegd. Dit is naar mijn meening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag nooit fictie worden, en dat wordt zij zoodra zij feiten onderstelt. De feitelijke basis is voor het recht een gegeven, die maakt het niet. Het is echter merkwaardig, hoe vaak zulk fingeeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein weinig anders te zien dan ze in werkelijkheid zich voordeden, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zooals men wenscht dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat eenig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

[214] Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil eenig rechtsgevolg in een contractueele verhouding; partijen zwegen over het punt, waarop het aankomt. Wat eenvoudiger dan uit te maken, dat partijen, die verondersteld worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behooren te doelen, ook inderdaad beoogd hebben en overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifieeren, controleere eens de rechtsspraak over uitlegging van overeenkomsten: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig niet


1 Zie Sauer, Grundlagen des Prozessrechts (1919) blz. 58 vlg.

|70|

hebben gedacht? „Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, Nederlandsch of Fransch of Duitsch recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich bepaalde tot een nagaan der voorstellingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd: partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

[215] Men lette ook eens op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijk ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenscht, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begeerenswaardige conclusie. De doctrine over art. 1302 B.W. verzet zich. De wanpraestatie is ontbindende voorwaarde. En door het intreden der voorwaarde wordt de overeenkomst in haar geheel ontbonden. Dat volgt uit de wet (art. 1301). Aldus jarenlang doctrine en rechtspraak. Dan wijst Suyling 1 er op, dat art. 1302 is regelend recht, partijen mogen dus de ontbinding voor de toekomst alleen bij wanpraestatie in hun overeenkomst opnemen. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zoo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is als bij een leverantiecontract, wat ligt dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij er aan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over. 2 Het is toe te juichen dat hij het deed; niettemin is het fictie.

[216] Of men denke aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid haar dicteerde, maar het nauwe systeem der doctrine haar uitsloot. 3
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven; zij dienen mede om de voortdurende botsing tusschen nieuwen eisch en bestaand systeem op te lossen, doch ze zijn ficties en worden daarom waardeloos, zoodra zij


1Themis 1915, blz. 625, Inleiding II blz. 298.
2 Arr. 4 Maart 1926 inzake Wijnen tegen de Eerste Tilburgsche Bontweverij N.J. 1926, 504, W. 11489 en 11 Maart 1926 inzake van Duysen tegen De Eewal N.J. 1926, 509, W. 11485.
3 Handelingen Ned. Jur. Ver. 1913 praeadviezen van I.H. Hijmans en H.I. van Leeuwen. 

|71|

als zoodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zoodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zoolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zoodra zij als zoodanig is gesignaleerd.

[217] Dit is een eisch van waarachtigheid, waarvoor de wetenschap altijd weer buigt. Een dan nog vasthouden der fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van eenig nationaal recht eischt, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken. 1


1 Het is merkwaardig, dat in het geval zelf, waarin de H.R. de fictie van de bedoeling van partijen toepaste om de leer der gedeeltelijke ontbinding in te voeren, het gebrekkige van het hulpmiddel al aan den dag kwam. Zie mijn aanteekening in de N.J. t.a.p.

Scholten, P. (1931) I.14

§14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).

 

[218] Keeren wij na deze uitweiding over de fictie tot de constructie terug. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden, die omtrent haar karakter kunnen worden opgeworpen.
Vooreerst deze. Is het wel mogelijk van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon 2, die toch overigens de waarde van dit wetenschappelijk werk der systematiseering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de eene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere, en het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

[219] Het is slechts de vraag wat men onder „juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eischen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied ook, met


2Les principes philosophiques de I'histoire du droit (1908-1919) blz. 440 vgl.

|72|

haar bewijsbaarheid in wiskundigen zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel het werk van een dergelijke bewijsvoering uit de eene stelling tot de andere 1; we bereiken resultaten anders dan door een logisch sluitende keten van betoogen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken der stof, de logische eenheid en den vorm, en dat tusschen deze drie een vaste rangorde niet bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog: de constructie moet zoo zijn en niet anders, geen sprake kan wezen. Doch daarom is het nog niet persoonlijke voorkeur, die over een resultaat van wetenschap beslist.

[220] Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel der argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen te zamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie der huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens dezen eerst begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet een persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling gelegen is, die tot haar algemeene afwijzing door de Fransche juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

[221] En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als „gezamendehandsche gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij scheen, dat de door de rechtspraak gegeven positieve regels: afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootschapsvermogen enz. juister, dat is hier meer overeenkomstig de positieve stof, gekarakteriseerd en samengevat werden door de rechtspersoon-constructie.
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk op vragen, waarop het antwoord nog open bleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op de procesvragen, een beter antwoord te geven. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de


1 Vgl. Kohnstamm t.a.p. blz. 72 vlg.

|73|

gerechtigheid.

[222] Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, indien wij er mede kunnen werken, indien zij niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt, wat als positief recht vaststaat, maar indien zij het mogelijk maakt verdere stappen te doen, d.w.z. indien zij op open vragen bevredigende antwoorden geeft. Ten slotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij haar door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en datzelfde op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Doch waar de gelijkheid altijd slechts betrekkelijk is, gelijkheid in het ongelijke, staat geen enkel resultaat der constructieve wetenschap op zich zelf met onomstootelijke zekerheid vast, zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in den loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij er op wijzen, dat òòk de constructie aan dien gerechtigheidseisch dienstbaar moet zijn.

[223] Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn, Die term kan nuttig zijn, omdat zij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van den rechtsstrijd; doch zij werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid aan de positieve gegevens, aan logische en aesthetische eischen, vergeet. Een constructie, die een wenschelijk resultaat mogelijk maakt, doch met deze eischen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niet anders dan een dicteeren van het resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

[224] De juistheid der constructie wordt echter niet alleen door die eischen, ook door haar waarde voor het zoeken der gerechtigheid bepaald. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematiseering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, indien zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zoover de vraag der juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructieve

|74|

rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons deze vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht die constructie te bepalen? Zijn wij aan zijn constructies gebonden?

[225] Men scheidt soms recht en rechtswetenschap scherp. Kelsen 1 gaat zoo ver te beweren, dat in het recht een „alogisch material” ligt, dat eerst door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordeelen en „Rechtssatze”. Wie als wij in de constructie niet anders ziet dan een voortzetting van wat de wetgever zelf doet: regeling door algemeene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het eene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis der rechtswetenschap niet te begrijpen. Indien dat zoo is, dan is het duidelijk, dat wij den wetgever ook hebben te gehoorzamen, voorzoover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als de wet (art. 37nieuw W.v.K.) thans inhoudt: De naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan is dat buiten twijfel een constructie, doch dan is het ook zeker, dat voorzoover in de uitspraak eenig gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

[226] En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gereedelijk, doch dat kost ons geen moeite, omdat inderdaad de regeling van de naamlooze vennootschap in bijzonderheden met deze algemeene uitspraak geheel overeenstemt en de wet hier niet anders verklaart dan de wetenschap vóór haar reeds algemeen aannam. Maar indien dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het bij ons in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij meenen — terecht of ten onrechte, ook dat is weder onverschillig — dat deze uitspraak in strijd is met de regels boven (blz 72)


1Rechtswissenschaft und Recht. Zeitschrift für öffentl. Recht III (1922) 192 vlg. Vgl. ook Julius Moor, Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II (1927/8), blz. 185.

|75|

aangehaald, die dezelfde autoriteit voor deze verhouding opstelt, en dat zij dus als foutief moet worden verworpen. 

[227] Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag, en tegelijk zeggen wij, dat ze fout is, onjuist, en bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een oogenblik bij den aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtshistorie, rechtssociologie of rechtsphilosophie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij in deze paragraaf handelen. Wij hebben gezien, dat deze in verscheidene regelingen het algemeene zoekt, van het bijzondere tot het algemeene opklimt en met zoo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheerschen.

[228] Ten slotte stuit zij daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. Zij is daarbij echter ongemerkt op een ander plan gekomen, het zijn niet meer de begrippen,waarin eenige rechtsregeling wordt samengevat, waarmee zij werkt, maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamlooze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Eveneens wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij dien plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht. 

[229] Wij kunnen deze tegenstelling tusschen rechtsbegrip en grondvorm, categorie van het recht, het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij bij bepaling van de laatste ons van den inhoud van eenig positief rechtssysteem geheel losmaken. Wat een naamlooze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Duitsch recht, doch het heeft geen zin, indien we zouden zeggen: naar Duitsch recht is rechtspersoon dit, naar Fransch recht dat; de omschrijving der categorie moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Engelsch recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zoo gevonden begrip niets uitvoeren.

[230] Wat naamlooze vennootschap is, bepaalt het

|76|

nationale recht, ook wie rechtspersoon zijn, niet wat rechtspersoon is. En men meene nu niet 1, dat wij tot deze categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen na te speuren, dat deze dus niet anders zijn dan nog algemeenere dan de meest algemeene van een bijzonder rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in dit systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseeren, doch daarbuiten is geen band, die ze vereenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden, door verdere generalisatie op te klimmen Doch wel kunnen we in die systemen de categoriën opsporen, die de menschelijke geest volgt bij zijn rechtsschepping. 

[231] Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categoriën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. Ten slotte onderzoekt zij het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien; wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen; uit het positieve recht zelf kunnen wij dat nooit afleiden. 2 Doch ook de grondvormen kunnen niet uit eenigen rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld, niet uit een analyse wat die gebondenheid is.

[232] Het is met het recht als met de taal: de menschelijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die vinden we overal terug: veeleer dan resultaat van vergelijking en generaliseering van


1 Dit was de opvatting der „algemeene rechtsleer”, die vooral door A. Merkel, Ueber das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Positiven Rechtswissenschaft, Grünhut’s Zeitschrift Bd. I (1874) en door zijn vele volgers is gepropageerd.
2 Vgl. Stammler Theorie der Rechtswissenschaft (1911) passim. Ook Somlo Juristische Grundlehre (1917), vooral § 5.

|77|

den inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maakt het bestaan dezer categorie zulk een vergelijking naar de juiste opmerking van A. Reinach 1 eerst mogelijk. Doch dit wil niet zeggen, dat de categoriën gekend worden buiten het positieve recht om, allerminst dat zij, als Stammler 2 wil, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Maar het is niet het positieve recht op zich zelf, dat het voorwerp van studie is van de rechtstheorie, noch het positieve recht van een bepaald volk, noch dat van vele volken en tijden, doch het positieve recht als uiting van den recht-scheppenden geest.

[233] Niet in maar aan het positieve recht zoekt de theorie de categoriën, waarbinnen de mensch zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn een element van de functie van onzen geest, dat wij trachten te begrijpen; de rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalphilosophie. Zien we zoo haar taak, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt 3 — en bevestigend beantwoordt — of de categoriën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn zij voorwaarden van positief recht; in het positief recht ondersteld, gaan zij logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar haar bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond. 

[234] Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde der constructies van den wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categoriën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die der taal, die de taalphilosophie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken. 

[235] Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van den wetgever op dit gebied zonder zin is, geen meerdere waarde heeft dan die van welk willekeurig mensch ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft.


1Die a priorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913), zie blz. 840.
2 t.a.p. blz. 190 vgl.
3 Geciteerd boven blz. 71, zie blz. 625. Overigens raad ik ieder, die nader inzicht in de hier gesproken vragen verlangt, de lezing van het hoofdstuk over „Le droit pur” van Tourtoulon’s boek blz. 480 vlg. aan.

|78|

Dit komt dan ook niet, of zoo goed als niet, voor. Doch wel geeft de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij verband legt tusschen zijn voorschriften en de categoriën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus den stap doet van begrip tot grondvorm, dien we boven aanwezen. De bepaling: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

[236] Wij kunnen zulk een uitspraak op dubbele wijze opvatten; eenerzijds is zij voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is zij wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet zij worden geïnterpreteerd als iedere andere, heeft zij gezag als deze; als wetenschappelijk oordeel staat zij bloot aan de critiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan geeft dat verder geen moeite Verwerpen wij het, dan is dat echter niet alleen voor de wetenschap van belang, doch dan raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateeren wij een tegenspraak.

[237] Nemen wij nogmaals het voorbeeld der vennootschap onder firma, en nogmaals verzoek ik den lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt, niet de wetgever. Wie daarmee moeite heeft, denke zich, dat in de wet stond, wat thans de jurisprudentie leert. Dit nl.: eenerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat de regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap en vennooten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

[238] Dan bestaat voor dengene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen voor zijn naspeuren van recht: aan de regels, die bepaalde positieve uitspraken omtrent zekere rechtsgevolgen inhouden, of aan het abstracte voorschrift, dat er meestrijdt. Beide volgen kan hij niet Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niet anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door den persoon, die haar uitsprak, een andere beteekenis kreeg, het tengevolge van haar wetenschappelijke onjuistheid moet afleggen. 1


1 Vgl. W.P.N.R. 2754 vlg. en 3052.

|79|

[239] Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is zij gebonden. Deze zijn voor haar een „a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori voor haar is. Over deze beide zullen wij in den loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

[240] Men bedenke echter, dat met aanwijzing der categoriën op zich zelf omtrent den inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categoriën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar de categorie der rechtstheorie als een begrip van het positieve recht te behandelen en daaruit door deductie zekere conclusies te trekken. Niemand heeft den aard van de categoriën en van de rechtstheorie zoo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze fout vervallen. 1 Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke in zijn scheiding van rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

[241] Ons blijft aan het slot dezer paragraaf nog slechts een korte resumeering over van wat we aangaande de beteekenis der constructie voor de rechtsvinding vaststelden. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als één moet worden begrepen; de constructie niet buiten de theorie, omdat zij bij al verder systematiseeren moet teruggrijpen op de categoriën van het recht, die door de functie van den menschelijken geest zelf worden gegeven. Slechts dan wordt het recht afdoende gevonden als het ook is begrepen. Zoolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp der grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elken dag.

[242] Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen nu de constructie van groote, voor welke zij van geringe waarde is, is niet te


1 Zie de kritiek van Binder, Philosophie des Rechts (1925) blz. 149 vlg. Binder ziet niet, dat zijn kritiek op de uitwerking het beginsel, de aanwijzing zelf van de logische grondvormen, onaangetast laat.

|80|

geven. Zij kan overal te pas komen. Slechts kan worden opgemerkt, dat haar beteekenis — en dus ook die van rechtsvinding langs den weg van systematiseering — stijgt naar mate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseeren is getogen. Voor ons is haar belang in het verbintenissenrecht het grootst. Gaat de wetgever, als de Duitsche, een algemeen deel opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke bepalingen van gering belang; zij dwingen tot een uitlegging, die door intellectueelen arbeid van logischen aard haar resultaten tracht te bereiken.

Scholten, P. (1931) I.15

§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.

 

[243] Het is mogelijk, dat met uitlegging der wet naar taalgebruik of bedoeling van den wetgever en ook met behulp van systematisch interpreteeren het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen reeds (§ 1), dat men dan veelal zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet geschieden: de rechtsbetrekking, die tusschen verkooper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tusschen dezen en den kooper (art. 1612 B.W.). Doch als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze op den verkrijger van het onroerend goed over, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen; een regel wordt toegepast op een geval, dat hij naar letter en bedoeling, voorzoover deze kenbaar is, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, gelijkt. Op welken grond steunt deze methode? 

[244] Soms ligt zij vlak naast de taalkundige interpretatie. De grenzen van de beteekenis van een woord staan niet voor altijd vast; het is mogelijk, dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk; de toepassing zelf der wet kan tot uitzetting van dat gebied leiden, doch altijd blijft hier een grens, die het spraakgebruik in het algemeen, en die de wet in het bijzonder, stelt. 

|81|

Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch geldt de regel van art. 1612 ook voor deze handelingen. Waarom? 

[245] Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in den aard van de rechtsvinding op grond der algemeene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen. 1 Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is het wel omdat we, wat verder het verschil tusschen deze handelingen mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten, en tot die conclusie kunnen we alleen komen door een analyse van den regel van art. 1612. In de botsing van belangen tusschen den kooper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niet te maken wenscht te hebben, en den huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door den verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenscht te houden, laat de wet het laatste voorgaan.

[246] Den huurder verzekert hij het genot gedurende den tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van den kooper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in den koop en zijn verschil met schenking niets dat het zou kunnen verklaren. Wat het voor beteekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg, kunnen we niet inzien; het is voor deze verhoudingen onverschillig. Met andere woorden: wij meenen gerechtigd te zijn uit den bijzonderen regel van den verkoop tot een algemeenen voor vervreemding op te klimmen, in den verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat daarom den wetgever bij vaststelling van dit voorschrift voor oogen stond, omdat het nu eenmaal het meest voorkomende is.

[247] De rechtsvinding door analogie is, zoo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop, inbreng, construeeren we een begrip vervreemding, met behulp daarvan vormen wij uit den bijzonderen regel een algemeenen en concludeeren tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemeenen regel; bij de analogie herleiden we een


1 Zoo Tertullianus D. I, 3, 27. Vgl. Geny, Science et technique en droit privé I (1914), Nº. 53, blz. 157.

|82|

regel tot een algemeenen, niet in de wet neergeschrevenen, en concludeeren weer uit dezen algemeenen regel tot het bijzondere geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng, dan ook tot legaat.

[248] De pendant der analogie is, naar we in § 1 reeds aangaven, de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemeene regel door bijzondere uitzonderingen beperkt. Wij haalden daar het voorbeeld aan van de beperking van den regel van art. 1401 B.W. door die van de eigen schuld; wij zouden er aan toe kunnen voegen de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van den regel over de ingebrekestelling van art. 1274 en art. 1279 B.W. Deze kent slechts één uitzondering op den eisch der ingebrekestelling als voorwaarde van schadevergoeding; als de verbintenis zelve het in gebreke zijn door het enkele verloop van den termijn medebrengt. De praktijk neemt er meerdere aan: ingebrekestelling onnoodig bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn, enz. Wie den langzamen groei dezer rechtsverfijning wil nagaan, leze eens de artikelen van H.L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910. 1

[249] Methodisch is hier sterke analogie met de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemeenen grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateeren. Ook waar eigen schuld is, kan de benadeelde zich op de letter van art. 1401 B.W. beroepen, doch deze regel — hoe algemeen ook — is op zijn beurt uitvloeisel van den nog algemeeneren: waar schuld, daar schade. 2 En dit beginsel eischt, dat tusschen de gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is, wordt onderscheiden. Evenzoo wordt de grond van de bepalingen over de ingebrekestelling gezocht en deze gevonden


1 Vgl. ook van Goudoever in deze Handleiding III, blz. 154 e.v.
2 Men meene niet, dat hier tegenspraak is met blz. 6, waar betoogd werd, dat het rekening houden met de eigen schuld niet is eenvoudige toepassing van art. 1401 B.W. In het beginsel: waar schuld, daar schade, is schuld eenvoudig laakbaar gedrag, in art. 1401, als element van de verplichting tot schadevergoeding: toerekenbaar te-kort in zorg voor eens anders persoon of goed.

|83|

in den regel, dat slechts die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat thans handelen van hem verlangd werd. Doch als dit juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden. 

[250] De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hoogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch haar aard is toch anders. We reduceeren hier bepaalde regels tot andere van meer algemeenere strekking, zien in deze den grond van de door het positieve recht gegevene: in den regel, dat huurder moet vòorgaan voor den verkrijger, den grond van den regel van art. 1612, in den regel: waar laakbaar gedrag, daar ten slotte de schade, den grond van art. 1401 enz. Zeker zijn we ons dat niet altijd bewust; we gaan hier, gelijk zoo dikwijls, tastend voorwaarts; zien meer gelijkenissen, dan dat we ze afdoend in een formule kunnen samenvatten, doch dat neemt niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

[251] We zoeken, gelijk men het vroeger veelal noemde, de ratio legis. Nu kan die als grond aangewezen regel zelf weder tot een anderen worden herleid, en zoo kunnen we verder gaan, doch ook hier, gelijk bij het zoeken naar het algemeene begrip, waar onder een bijzonder kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we stuiten en hier, gelijk daar, zijn wij, als wij dat bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier zijn we daar aangeland, als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus menschen van een bepaalden tijd in een bepaald land levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

[252] Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die zoo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door een meer concreten inhoud de regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het eene zal in deze, het andere in die richting dringen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te begrijpen zonder die beginselen. Het zijn tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemeene meebrengt, maar die toch niet te missen

|84|

zijn. In het beginsel raken we het zedelijk element in het recht, gelijk in den grondvorm het logische. Ten slotte doet de rechtsvinding een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen als zoodanig aanwijzen wat wij ethisch beamen. 

[253] Het is een der voornaamste functies der rechtswetenschap het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Het is waarlijk niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen, of wel een beperking van een algemeenen regel door verfijning geoorloofd is; ook in de systematiek, als we bepaalde voorschriften combineeren, stellen wij de vraag of zij uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en dus zulk een combinatie verdragen Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug. 

[254] Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uit elkaar liggende regelingen aan te wijzen. Zoo deed J.H. Thiel 1 indertijd een goeden greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in art. 1910 het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen, d.w.z. de gedachte, dat wie op grond van de naar buiten blijkende regeling van een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen aanneemt, dat deze is, als zij schijnt te zijn, op dien schijn mag vertrouwen en tegen de partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen verder handelt.

[255] Het beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen; eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die nog niet een bevredigende verklaring vonden, op art. 2014 B.W. b.v. en kan het bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zoo meende ik het te mogen aanwenden bij bespreking van de vraag der terugwerking van de ontbinding volgens art. 1302 B.W. van een verkoop van onroerend goed en haar invloed op na den verkoop verkregen rechten van derden op dat goed. 2


1 In zijn proefschrift, De goede trouw van derden en haar bescherming tegenover de handelingen van partijen (Amsterdam 1903).
2 Zie deze Handleiding II, blz. 170 vlg.

|85|

[256] Art. 2014 B.W. zelf kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een zoo algemeene uitspraak geeft, dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel. 1 Hier staan we aan de grens tusschen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat art. 2014 inhoudt, dat wie bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al staat hij naar mijn meening bij de toepassing in ons systeem hulpeloos; wie als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, n.l. „wie een roerende zaak te goeder trouw onder bezwarenden titel verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en „de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting in deze formule „bezit is volkomen titel” voor de aanduiding van een rechtsbeginsel, dat eenerzijds samenhangt met het beginsel der bescherming van de goede trouw van derden, aan den anderen kant met de gedachte van het zoogenaamde conservatisme in het recht, „beati possidentes”. 

[257] Stellig niet meer dan beginsel-uitspraken zijn art. 1374 B.W. en art. 14 A.B. De wederontdekking in onzen tijd van de uitbreiding van de contractueele verplichting buiten den contractsinhoud en tegelijk van haar grens door het beginsel van de goede trouw, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieven inhoud krijgt de regeling, die op dezen grond steunt, eerst, indien zij uit het beginsel tot het bijzondere afdaalt; wat baat het beginsel als het niet wordt verwezenlijkt in de bijzondere regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken noch uit bepaalde voorschriften kan worden afgeleid, maar dat het de veronderstelling is, waarvan de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het geheele recht, uitgaat. In het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld het beginsel der gelijkheid van partijen, de noodzakelijkheid daarop steunend steeds beiden gelijkelijk de gelegenheid te geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partemu), ook de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder schuld, voorbeeld van zulk een onuitgesproken beginsel 2,


1 Vgl. H. Heller, Die Souveränität (1927) blz. 49.
2 Zie Handelingen Ned. Jur. Vereeniging 1930. Praeadviezen J. Wijnveldt en M.P. Vrij.

|86|

terwijl ten slotte de gebondenheid aan de wet zelf als zulk een beginsel kan worden aangemerkt. 

[258] De stelling, dat er onuitgesproken beginsels zijn, en dat zij door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, doch dat dit eerst geschiedt in de verbijzondering van de rechtspraak, sluit niet in, dat een uitdrukkelijke uitspraak van den wetgever ongewenscht zou zijn. Gelijk wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of eenig beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik boven noemde, werden opgenomen, zou het beginsel van art. 2014 stellig kunnen worden gemist.

[259] Doch had art. 1374 het beginsel der goede trouw niet vermeld, dan was het zeer de vraag of het zich in onze nieuwe rechtspraak wel zoo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest; het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, en dat niet in de wet staat, bewijst het. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zulk een beteekenis had gekregen. Bovendien is de opneming in ons tegenwoordig cassatiesysteem van belang, omdat zij de handhaving van het beginsel onder contrôle van den Hoogen Raad brengt: zij kan ten slotte gewenscht zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen, om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verleenen. 1

[260] Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Gelijk de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onzen geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel in het recht. In het ethisch karakter van het beginsel ligt, dat het waardeering insluit en daarmee de mogelijkheid van graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zoodanig aanduiden,


1 Zie vooral de redevoering van Vrij ter Jur. vereeniging, Handelingen II, blz. 46.

|87|

omdat zij door haar algemeenheid zich aan toepassing door eenvoudige subsumptie onttrekken, doch die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoo het beginsel van art. 2014); er zijn er ook, die niet anders uitdrukken, dan dat zekere fundamenteele, zedelijke eischen ook in het recht moeten worden gehoorzaamd (zoo het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat in ieder bedrog strijd met de goede trouw ziet). Het eene is niet alleen algemeener dan het andere, het wordt ook hooger gewaardeerd dan het andere. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hoogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. het een zal onmiddellijk evident zijn voor ieder, het ander alleen voor dengene, die het rechtssysteem door en door kent. 

[261] Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en al mede van het belangrijkste werk der rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, het geheel der rechtsordening, moet worden opgespoord, waar het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst als de uitspraak wel geschiedde, doch het is tegelijk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door den onderzoeker zelf als voor zijn zedelijk bewustzijn evident wordt aanvaard.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, als boven bij den logischen vorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardeering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

[262] Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel van art. 2014 kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Doch met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want vooreerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: ontbreekt de verbijzondering, dan maakt de meest uitdrukkelijke uitspraak een formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid uit, indien de wet wèl het

|88|

beginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan den rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt art. 161 B.W. Dit wil een rechtsbeginsel beduiden; het is doode letter. De rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel moest worden, zijn niet aan te wijzen; zij bestaan niet. En nu zegge men niet, dat al zijn deze uitspraken er niet, zij toch ieder oogenblik kunnen worden uitgelokt, dat dus het rechtsbeginsel recht is, zoolang het in de wet staat.

[263] Wie zoo redeneert, houdt het verschil tusschen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wetsregel verliest door niet-toepassing zijn kracht niet (art. 5 A.B.); bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever den regel moet opstellen, wordt het geen recht, zoolang dit niet geschiedt. En nu is het zeker waar, dat de rechter het beginsel, dat de wet opneemt, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat hier de wetgever heeft, is van anderen aard als dat wat zich in den regel, die bevel is of voorschrift, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer, onvoorwaardelijke opvolging kan het, juist omdat het niet meer is dan beginsel, niet verlangen. Slechts een bevel, een voorschrift, niet een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde laat, verzuimt daardoor alleen nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor inderdaad goede redenen aan voeren, hij is daarbij gebonden aan het oordeel der betrokkenen; bij een beginsel van zoo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid der gehuwde vrouw, aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalden tijd in een bepaald volk kan noemen. Wij komen daarop hieronder terug, hier is het genoeg te constateeren: de enkele wetsuitspraak over een beginsel maakt het niet tot recht.

[264] In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van den wetgever halt houdt voor de logische functie van den menschelijken geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onzen wil en waardeering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van den wetgever geen weerklank vindt, blijft het holle galm. Doch hoe als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, doch ook uit werkt tot in bijzonderheden — moet het dan 

|89|

worden erkend ook door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is? 

[265] We raken hier aan een uiterst moeilijk punt in den aard van bet recht zelf gelegen. Het is positieve regel, die als zoodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd; het is tegelijk een regel van behooren, die alleen kracht heeft, indien dat behooren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Hoe indien deze beide eischen met elkaar in botsing komen, aan den een wel, aan den ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die den rechtstoepasser onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek, waar we de gebondenheid aan de wet niet onderzochten, maar vooropstelden, als grondslag van ons hedendaagsch systeem van privaatrecht, aannemen; doch hoe is het met het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen, het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding der regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit het naar onze opvatting onjuiste beginsel verwerpen?

[266] Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardeering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we eenig beginsel minder juist achten, dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, doch dat we niettemin, omdat we de waarde van de regeling alleen al als regeling terwille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen, ons voor die regeling buigen. Tot zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heeten.

[267] Eerst in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meeningsverschil.
Indien men meent, dat met een oordeel: waar of niet waar, al of niet positief recht, het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd en het zedelijk oordeel, de vraag der gerechtigheid, buiten de deur wijst zoolang een vraag van recht wordt onderzocht, dan is ieder beginsel, dat door dat onderzoek in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe eenige arbeid in

|90|

rechtspraak of wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt mogelijk is. Altijd weer wordt naar het „bevredigende” eener conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming der beslissing.

[268] Mijn geheele betoog heeft tot strekking te doen zien, hoe in deze beslissing nog iets anders dan overeenstemming met zekere door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zoogenaamde positivisten 1, die meenen, dat met een constateeren wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte) de taak der rechtswetenschap is beeindigd, doch ook door al degenen, die geldend en gewenscht, positief en „richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken, scherp scheiden en het laatste wel als kritiek van het positieve recht, richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, doch niet als factor bij de concrete rechtsvinding willen erkennen. Het laatste dan met uitzondering van die gevallen, waar het positieve recht met zooveel woorden naar het richtige verwijst. 2 Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd is rechtsvinding, dat de scherpe scheiding, waarvan deze denkers uitgaan, niet bestaat, is deze meening ten eenenmale verwerpelijk.

[269] Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders; voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven, dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel niet als rechtsbeginsel aanvaarden, dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak, hetzij hij overigens die uitspraak zelf als hoogste gezag erkent, hetzij hij meent, dat deze op haar beurt aan hoogere ordening is onderworpen en alleen dan zich mag laten gelden als zij op die ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gading, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk


1 Zoo Bergbohm boven geciteerd. Bij ons het overgroote deel der rechtswetenschap van de 19e eeuw.
2 Zie Stammler Die Lehre vom richtigen Recht (1902). Vgl. G. Scholten, Wijsgeerige en Juridische Rechtsbeschouwing R.M. 1917.

|91|

beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en uitgewerkt in bijzondere regels — nooit recht.

[270] Om een voorbeeld te noemen. Van ons hedendaagsche rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk is de verbintenis van één man met één vrouw voor het leven, beginsel. Met de beperkte erkenning van echtscheiding vereenigbaar, wordt dit beginsel bij invoering van het z.g. opzegbaar huwelijk prijs gegeven. Er is een strooming, die daarheen wil; elders is het geschied. Stel dat onze wetgever voor dien drang bezweek en de verbintenis, die niet langer duurt dan beide partijen begeeren tot het huwelijk der wet maakte, en deze regeling zoo uitwerkte, dat het beginsel zonder eenigen twijfel was uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog aanvaarde beginsel een ordonnantie van hooger orde ziet, toch niet zijn rechtsbeginsel. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met den meest wezenlijken grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin uitvloeisel van het beginsel werd aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd. 1

[271] Hier is het zedelijk a priori der wet. Naar mijn meening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen, toont de ontleding zelve de onhoudbaarheid der opvatting, die meent in het recht niet met de gerechtigheid te mogen rekenen. Doch den inhoud van dit a priori bepaalt ten slotte het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht. 2

Wij zijn met dit alles wel ver weg geraakt van de analogie. Toch was het noodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.


1 Naar Roomsch-Katholieke opvatting gelden niet alleen beginselen, maar zelfs regels niet indien zij met het natuurrecht in strijd zijn. Dit niet „gelden” wil echter niet zeggen, dat ook de R.K. rechter in staatsdienst er geen rekening mee mag houden. Vgl. Duynstee, Burgerlijk Recht en Zielszorg (1919) blz. 32.
2 Vgl. mijn Recht en Levensbeschouwing (1915), ook in Beschouwingen over Recht (1924).

Scholten, P. (1931) I.16

|92|

§ 16. Analogie, rechtsverfijning (vervolg). Argumentum a contrario. Scheiding van analogie en interpretatie? Wetenschappelijke ontleding en waardeering bij beide.

 

[272] Wij moeten de analogie nog wat nader beschouwen. Veelal stelt men tegenover de analogie het argumentum a contrario, het betoog, dat als de wet voor bepaald omschreven feiten eenigen regel stelt, de regel beperkt is tot die feiten en, voor wat daarbuiten ligt, het tegendeel zal gelden. Als b.v. art. 91 B.W. zegt, dat de vrouw niet kan hertrouwen dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk, dan volgt daaruit, dat de man bij zijn nieuw huwelijk niet aan eenigen termijn gebonden is.

[273] De methode van het argumenteeren a contrario is niet van anderen aard dan die der analogie. Wij gaan op dezelfde wijze te werk, maar komen tot een ander, negatief, resultaat. Als wij de vraag opwerpen of niet op grond van eischen van piëteit moet worden aangenomen, dat tusschen de ontbinding van een huwelijk en een volgend een zekere termijn moet verloopen en bij het onderzoek naar het standpunt van den wetgever tegenover die vraag op art. 91 B.W. stuiten, dan staan wij voor den twijfel of deze bepaling veralgemeening toelaat. Waar echter ten aanzien der vrouw een reden voor het verbod bestaat, die voor den man niet geldt (de vrees voor confusio sanguinis), is de generaliseering van den regel voor de vrouw tot een regel voor den echtgenoot niet geoorloofd. Ook hier heeft de analogie haar pendant bij de rechtsverfijning: als wij een onderscheiding afwijzen met een beroep op de stelling, dat, waar de wet niet onderscheidt, ook wij dat niet mogen doen.

[274] Wij meenen dan, dat de ongelijkheid, waarop voor de onderscheiding beroep wordt gedaan, de gelijkheid ten aanzien van algemeenen regel of beginsel, waartoe de regel in kwestie herleid kan worden, niet uitsluit. Of wel: we verwerpen de rechtsverfijning, omdat we tegenover de taalkundige interpretatie het beroep op de ratio niet sterk genoeg achten om van de woorden af te wijken. Zoo bij hetzelfde art. 91 B.W. 1, waar een nieuw huwelijk binnen den termijn verboden is, Ook als de vrouw na ontbinding van het vorige bevallen is en dus confusio


1 Vgl. deze Handleiding I. blz. 52.

|93|

sanguinis uitgesloten. In beide gevallen willen wij niet verder naar algemeene regels en rechtsbeginselen zoeken, maar bepalen ons tot de gegevens, die taal en rechtshistorie, eventueel in verband met de systematiek van het recht, verschaffen.

[275] Wil men nu het laatste alleen interpretatie noemen, het is mij wel. Als men maar begrijpt, dat men dan dat woord „interpretatie” enger interpreteert dan sinds de Romeinen gebruik is, èn dat de rechter steeds meer doet dan dit interpreteeren. Zoodra hij met doel en werking rekening houdt, komt er een ander element in zijn beslissing.
Doch volkomen onjuist is het naar mijn meening om — gelijk de meeste rechtsgeleerden doen — tusschen interpretatie, dat dan „ruim” of „extensief” heet, en analogie een principieele grenslijn te trekken. Zulk een scheiding is mogelijk op grond der gegevens bij de rechtsvinding. Men kan tegenover elkaar stellen: spraakgebruik, systeem, wetsgeschiedenis, ratio. Er is ook scheiding mogelijk naar de methode. Doch of men nu op de methode let, dan wel op de gegevens, in beide gevallen zijn analogie en extensieve interpretatie volkomen gelijk. Bij beide zoekt men de beslissing door de ratio, den hoogeren regel, vast te stellen, waartoe de regel der wet kan worden herleid en daaruit den nieuwen regel te deduceeren. Er is slechts verschil in graad.

[276] Zegt men 1: interpretatie is omlijning, vaststelling van het terrein, dat een wetsbepaling bestrijkt, bij analogie gaat de toepasser bewust daar buiten, dan vergeet men, dat dat terrein niet op zich zelf wordt omlijnd, maar bij beide een verband wordt gelegd tusschen een wetsbepaling en een casuspositie, dat bij beide de toepassing op het geval door de woorden der bepaling niet is gegeven, dat deze bij beide door veralgemeening van den grond wordt gezocht. Het geval van de uitbreiding van art. 1612 B.W. beschouwde de H.R. als uitlegging; mijns inziens is het een typisch voorbeeld van de analogie.

[277] De wel voorgedragen verdediging, dat analogie zich zou stellen op het eigen standpunt van den zoeker naar recht, extensieve interpretatie op dat van den wetgever 2, die zich dan, indien


1 Aldus M. Mendels, Handel. Jur. Ver. 1922, I, blz. 3 vgl., ook II blz. 220.
2 Vgl. Savigny, System (1840), I blz. 292. Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 9e druk (1906) I § 22.

|94|

hij aan het geval gedacht had, zoo zou hebben uitgedrukt als de interpretator doet, ziet ten onrechte in de wetshistorische uitlegging het alles beslissende moment en werkt bovendien met een overbodige fictie. Van wat de wetgever gedaan zou hebben, als hij gedacht had aan iets, waaraan hij in werkelijkheid niet dacht, weten we niets.

[278] Dat men niettemin zoo krampachtig aan dit niet bestaande verschil vasthoudt, heeft een dubbele oorzaak. In de eerste plaats ligt. het in het belang die het voor het strafrecht zou hebben. In het strafrecht is, naar men zegt, analogie verboden, extensieve interpretatie toegelaten. De voorbeelden echter van extensieve interpretatie, die de voorstanders dezer opvatting geven, kunnen met evenveel recht voorbeelden van analogie worden genoemd. Zuiver taalkundig is telefoon niet telegraaf, zijn tuinvruchten niet veldvruchten, is een slapende niet een bewustelooze. enz. De pogingen ter Juristenvergadering van 1922, om uit te maken of electriciteits-diefstal strafbaar is naar art. 310 W.v.S. dan wel een verboden analogie, toonden niets dan een hopelooze verwarring. 1 En men mag hier niet tegen aanvoeren, dat een onderscheiding niet mag worden verworpen, omdat er grensgevallen zijn, waar de onderscheiden begrippen elkaar raken. Dit is alleen dan waar, indien principieel een scheiding gemaakt kàn worden, een criterium kan worden aangegeven. Dit ontbreekt hier.

[279] Dit wil niet zeggen, dat er niet een goede grond was voor de strafrechthandhaving om zich tegen de analogie te verzetten. Deze ligt in art. 1 van het W.v.S., in het daar gehuldigde beginsel: geen straf zonder een voorafgaande strafbepaling. De strafwet heeft uit haar aard mede ten doel het strafbare feit te begrenzen. De rechtszekerheid, waarop altijd een beroep kan worden gedaan bij afwijzing eener analogie, heeft in het strafrecht bijzondere beteekenis, omdat zij daar mede bestaat in beveiliging tegen willekeur van den rechter. 2 In het strafrecht zal het onrecht, dat er in ligt,wanneer twee gevallen, die in beginsel gelijk zijn, verschillend worden beoordeeld, moeten worden aanvaard indien in het tegengestelde geval die zekerheid te


1 Vgl. de Handelingen der Ned. Jur. Ver. van 1922, praeadviezen van G. van Slooten Azn. en M. Mendels. De voorbeelden zijn uit het praeadvies van van Slooten blz. 10.
2 Van Kan spreekt hier van „rechtsveiligheid”; zie zijn Inleiding blz. 194.

|95|

zeer in gevaar zou worden gebracht.

[280] Er is dus een goede grond, waarom men in het strafrecht huiverig is voor analogie. Dat men er niet buiten kàn, bewijzen de voorbeelden, die ik citeerde. Het verschil is alleen gradueel: men zal hier slechts met de uiterste voorzichtigheid tot een hoogeren regel mogen opklimmen; de nieuwe regel zal de elementen der gegeven, bestaande, regels haast alle moeten bevatten, de veralgemeening moet binnen zoo eng mogelijke perken worden gehouden. Men kan dit alles zoo streng formuleeren als men wil, een principieel verschil ligt hier niet.

[281] Het privaatrecht staat tegenover dit alles anders. Hier mogen we niet, als in het strafrecht, zeggen: desnoods onrecht, mits het dan maar onrecht is in het belang van den verdachte. Hier staan niet twee ongelijke grootheden tegen over elkaar, gemeenschap en individu, waarvan de laatste bescherming vindt in de vastheid van den wettekst. Hier staat individu tegenover individu en àls de wet, als iedere wet, ook al grenzen stelt aan de macht van den rechter en daardoor hem wil af houden van de analogie, dan dringt art. 13 A.B., dat hem verplicht in iedere zaak recht te spreken, in andere richting. Hier is de uitspraak: in den tekst der wet vind ik geen grond voor veroordeeling, dus spreek ik vrij, niet op haar plaats. Tegenover den eischer zou zij onrecht zijn.

[282] Toch is ook hier een grond voor de poging analogie en extensieve interpretatie uit elkaar te houden. Deze ligt in het cassatiesysteem. Cassatie is slechts mogelijk bij schennis van de wet, het instituut steunt op de voorstelling — we hebben het vroeger al meer opgemerkt — dat alle recht in de wet is gelegen, dat rechtsvinding is wetstoepassing en dat deze geschiedt door subsumptie, door gebruik te maken van de logische figuur van het syllogisme. Gevolg is, dat de analogie er buiten valt en de cassatierechter zich onttrekt aan de beslissing, of analogie al dan niet geoorloofd is. Cassatie wordt nog mogelijk geacht, indien een artikel, dat naar ’s Hoogen Raads oordeel uitbreiding niet toelaat, analogisch is toegepast. Doch is de analogie door den rechter geweigerd, dan is beoordeeling van de juistheid dezer beslising niet aan den Hoogen Raad onderworpen.

[283] Over niet-analogische toepassing kan in cassatie niet worden geklaagd, heet het: een wetsartikel kan door dat niet-uitbreiden niet geschonden zijn. 1 De nietigverklaring van een merk moet volgens art. 10


1 Vgl. Van Praag Rechterlijke Organisatie (1925) II blz. 587.

|96|

Merkenwet bij verzoekschrift worden gevraagd. Meent men, dat in de met dat verzoek geopende procedure verschillende regels van procesrecht, in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering geschreven voor het geding, dat met een dagvaarding aanvangt, niet naar behooren zijn nageleefd, dan is een beroep in cassatie daarop niet mogelijk. De toepassing van den regel zou toepassing bij analogie zijn geweest en „schending door niet analogische toepassing van wetsartikelen kan in cassatie niet met vrucht worden beweerd.” 1 Daarentegen werd de weigering van het Hof, den regel van art. 1612 B.W. uit te breiden tot den inbreng in een vennootschap, als een schennis van dit art. beschouwd.

[284] De H.R. geeft evenmin als de schrijvers het criterium hoe interpretatie van analogie te scheiden. Hij meent even wel de scheiding te moeten maken en wij mogen hem niet hard vallen, hij zit gevangen in het cassatiesysteem. Met dit systeem is echter geen enkele analogie vereenigbaar, omdat het uitgaat van de gedachte, dat een eenvoudige subsumptie voor ieder geval de oplossing in den tekst der wet zelve geeft. Vandaar de halfheden en inconsequenties in de rechtsspraak. Zij zullen eerst verdwijnen, indien de cassatie tot iedere rechtsschennis wordt uitgebreid. Zoolang dit niet is geschied, zal de rechter zich wel gedwongen gevoelen tot scheiding tusschen wat niet te scheiden is: analogie en extensieve interpretatie. Doch wetenschappelijk onhoudbaar is de scheiding daarom niet minder. En wat theoretisch onjuist is, kàn de wetgever ten slotte niet opdringen. 2

[285] Doch nu nog iets over de analogie zelf.
Wij betoogden in de vorige paragraaf, dat rechtsvorming door analogie geschiedt door opsporing van den algemeenen regel, waartoe een voorschrift kan worden herleid, door ten slotte het beginsel uit te graven, dat het beheerscht. Soms is het duidelijk, wat de algemeene regel is. Voor art. 1612 betwist, voor zoover ik weet, niemand het. Men bedenke echter, dat die evidentie achteraf blijkt, dat om den stap tot analogie te doen altijd een besluit noodig is, dat nooit zonder aarzeling wordt genomen omdat bij iedere analogie — en ook bij iedere extensieve interpretatie — de gemakkelijke, als van


1 H.R. 31 Dec. 1920 N.J. 1921, 275, W. 10711.
2 Zie blz. 77.

|97|

zelf sprekende steun, die in de uitlegging naar de woorden ligt, wordt losgelaten.

[286] Het is altijd werk van wetenschap, die den algemeenen rechtsregel aanwijst, waartoe een voorschrift kan worden herleid; van wetenschap en van waardeering. Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing, die mede op waardeering berust.
Eenige voorbeelden. Eerst een, waar het waardeeringselement nog op den achtergrond blijft, al is het ook zoo aan te wijzen. Stel, we vragen of de regel van art. 637 B.W. bij analogie kan worden toegepast, als niet een gekochte, maar een in pand gegeven zaak wordt gerevindiceerd. Ziet men in de bepalingen van artt. 2014, 637, 1198 B.W. slechts losstaande voorschriften, dan is er reden om met den H.R. deze vraag ontkennend te beantwoorden. Meent men daarentegen, dat art. 2014, eerste lid, een beginsel uitdrukt en in het algemeen den verkrijger te goeder trouw van roerend goed wil beschermen, dan is art. 2014, 2de lid, een uitzondering daarop voor het geval van verlies en diefstal, art. 637 terugkeer tot dit beginsel in een anderen vorm, nu niet uitsluiting der revindicatie, maar toelating alleen onder voorwaarde van restitutie van den betaalden prijs.

[287] Dan is voorts art. 1198, voorzoover het bepaalt, dat de onbevoegdheid van den pandgever den pandnemer niet kan worden tegengeworpen, niet dan uitvloeisel van hetzelfde beginsel en is er alle reden de toelating van de vordering uit art. 2014, 2de lid, ook tegen den pandhouder aan analoge beperking onderworpen te rekenen als die tegen den kooper. Art. 637 is jus commune, om de scheiding der ouden hier te gebruiken, niet jus singulare. Naar mijn meening, die hier niet verder kan worden ontwikkeld, — ik verwijs daarvoor naar deel II dezer Handleiding 1dwingt het onderzoek van het systeem der wet tot deze conclusie, is hier voor waardeering eigenlijk geen plaats. Niettemin oordeelde de H.R. anders: is het vermetel te veronderstellen, dat dit college voor het geheele beginsel van art. 2014 weinig gevoelde, de onvoorwaardelijke revindicatie naar Romeinsch recept voor het eenig gezonde hield en dus alle bepalingen, daarmee in strijd, eng meende te moeten uitleggen?

[288] Een ander voorbeeld, waar de waardeering met meerdere stelligheid kan worden aangewezen. Het Hof te Amsterdam stond eens


1 Blz. 395.

|98|

voor een vraag, die als een vraag van analogische uitbreiding van art. 1345 en in verband met art. 1637x B.W. kan worden beschouwd. 1 Het eerste artikel laat den rechter toe een bedongen straf te verminderen, als de hoofdverbintenis voor een gedeelte is nagekomen; het tweede veroorlooft hem een strafbeding in een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider een boete belooft, als hij de clausule der overeenkomst overtreedt, die hem beperkt in zijn vrijheid van beroepsuitoefening na beëindiging der betrekking, geheel of gedeeltelijk te niet te doen.

[289] Stel nu, dat zulk een clausule niet in een arbeidsovereenkomst, maar bij de overdracht van een affaire is bedongen; mag dan de rechter bij overtreding door den kooper de bedongen boete verminderen als hij de overtreding gering, de daarop gestelde straf bovenmatig oordeelt? Het Hof antwoordde bevestigend. Art. 1345 is niet direct toepasselijk; van gedeeltelijke niet-nakoming kan men niet spreken, als het niet een verbintenis om te doen maar om te laten betreft. Door ieder handelen in strijd daarmee is het verbod overtreden en de straf dus verbeurd. Doch voor analogie kan reden zijn. Aldus oordeelde het Hof. Doch het is duidelijk een waardeering.

[290] Art. 1345 en 1637x B.W. geven beide den rechter een macht, die hij in den regel niet heeft: de mogelijkheid van terzijde stelling van hetgeen partijen overeenkwamen. Zij behelzen beperkingen van het fundamenteele beginsel der gebondenheid aan overeenkomst. Mogen wij in deze beide voorschriften een nieuwen regel zien, die zich baan breekt tegen de oppermacht van dat beginsel? Of zijn het slechts uitzonderingen, zoo beperkt mogelijk toe te passen? Het is duidelijk, dat het een vraag van waardeering is. Hoe hoog slaat men het contract-beginsel aan? Welke waarde kent men toe aan de pogingen meerdere equivalentie in contractsverhoudingen te brengen? Het afwegen van deze beide beslist hier.

[291] Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardeering vinden wij bij de rechtsverfijning. Art. 1962 B. W. zegt, dat een gerechtelijke bekentenis in een burgerlijk proces bindt, volledig bewijs oplevert naar het heet. Een onderzoek naar den grond van dezen regel vindt dezen hierin, dat ieder over zijn privaatrechten vrijelijk kan beschikken, ze al dan niet kan handhaven of prijsgeven. Daaruit volgt, dat deze regel niet opgaat in de gevallen, waarin deze vrije beschikking aan partijen niet toekomt. Art. 810 Rv. bepaalt dat 


1 Arrest van 31 Mei 1919, N.J. 1919, 608, W. 10437. 

|99|

voor de scheiding van goederen; het zou echter ook moeten worden aangenomen voor de echtscheiding, voor curateele, betwisting van de wettigheid van een kind, enz. Het is van algemeene bekendheid, dat de jurisprudentie ten aanzien van de echtscheiding anders is. 1

[292] Hier is naar mijn inzien niet een geval, waar voor twijfel plaats is als bij het concurrentiebeding; hier botst niet beginsel tegen beginsel. Doch hier stond de H.R. in 1883, en staat nog veelal de rechter, critisch tegenover den regel, dat echtscheiding aan de vrije beschikking onttrokken is. Hij waardeert dien regel niet hoog. De rechtsverfijning, die zich altijd een weg moet banen tegen de woordinterpretatie, wordt daarom verworpen. Dit heeft tengevolge, dat zij zich ook in de andere gevallen, waar de kritiek niet zou gelden, slechts met moeite een plaats verovert. 2

[293] Men ziet: het is altijd een dubbel werk, wat bij analogie en verfijning geschiedt. Dit wist men reeds in de middeleeuwen. Naast de scheiding in jus commune en jus singulare, regel en uitzondering, regel overeenkomstig en in afwijking van het beginsel, stond die van „favorabel” en „odieus” recht. Het eerste moest „benigne”, het andere eng worden uitgelegd. De codificatie verwierp de onderscheiding. Portalis had in den Titre préliminaire van den Code het voorschrift willen opnemen: „La distinction des lois odieuses favorables faite dans la vue d’étendre ou de restreindre leur disposition est abusive.” 3 Dat dit niet is opgenomen, geschiedde waarschijnlijk niet, omdat de wetgever de uitspraak niet onderschreef. Hij achtte haar overbodig. Niettemin heeft de algemeen verwerpelijk geoordeelde onderscheiding haar invloed behouden.

[294] Doch, kan men vragen, verwierp de 18de eeuw hier niet terecht? Leidt de onderscheiding niet tot willekeur? Zij kàn dat doen. Het is begrijpelijk, dat een codificatie, die immers het geheele rechtsleven in een alomvattende wet meent vast te leggen en met het eenvoudige procédé van logische subsumptie te beheerschen, van haar niet wil weten. Zoodra analogie en verfijning belangrijke methoden van rechtsvinding worden in de praktijk, wint zij aan beteekenis,


1 Zie deze Handleiding I, blz. 244.
2 Zie H.R. 7 Nov. 1930, N.J. 1931, 91, met aanteekening en discussie daarover in N.J.B. 1931.
3 Ik ontleen dit aan de Tourtoulon t.a.p. blz. 431. Hij vermeldt de vindplaats van Portalis’ voorstel niet.

|100|

maar komt tegelijk de roep om de zekerheid van afdoende wetsbepalingen. 

[295] Die zekerheid is niet te bereiken. Analogie en rechtsverfijning eischen altijd weder een plaats, en daarmee ook de vrijheid van waardeering door den rechter, een vrijheid, die echter geen willekeur is, maar speelruimte. Wij wezen al op sommige grenzen, die hier getrokken moeten worden, wij zullen nog andere moeten aangeven; samenvatten kunnen wij al deze als we zeggen, dat de nieuwe beslissing en de nieuwe regel, ook dien de rechter opstelt, in het systeem van het recht van een bepaald volk in een bepaalden tijd hun plaats moeten vinden.

Scholten, P. (1931) I.17

§ 17. Het open systeem van het recht.

 

[296] In § 12 zeiden we, dat de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat zij logisch kunnen worden gerangschikt, bijzonderheden tot algemeene regels worden herleid, totdat de beginselen zijn aangewezen.
Het is er echter verre vandaan, dat dit meebrengt, dat door zuiver logischen arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons geheele betoog en behoeft thans geen nadere toelichting. Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men heeft daarover veel gestreden, meest onder de leuze: al dan niet leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een woordenstrijd, er was veel misverstand in; onder leemten verstond men niet steeds hetzelfde.

[297] Als men het bestaan van leemten betwistte, omdat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het den rechter nooit geoorloofd is te zeggen: „er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertoonen en ook de analogie niet altijd helpt en dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zooals art. 1 van het Zwitsersche wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet echter beter dat geheele begrip van „leemte” terzijde te laten. Wie dat gebruikt, staat al op een standpunt, dat 

|101|

verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat door intellectueelen arbeid alleen, door het rangschikken van het geval onder den regel, de beslissing kan worden gevonden. Verschil bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: zij is intellectueele arbeid aan de bestaande wetgeving verricht, zij laat tegelijk plaats voor waardeering.

[298] Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, gelijk wij in de vorige paragraaf zagen, uitlegging en analogie in elkaar overgaan, niet principieel verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens der interpretatie en hun betrekkelijke waarde kunnen vastleggen, doch nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de eene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt, dat dus ook daar voor het eigen oordeel van den rechter plaats is, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: „Zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnung eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterscheid des Grades.” 1

[299] Doch wij kunnen een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zoogenaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping; er is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit den aard der toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als prepositio major en minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over den regel van koop. 2 Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens ; er is altijd ook vrijheid. Het verschil tusschen het eene en het andere geval is slechts een verschil in graad. 

[300] Slechts hij kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneeren vanuit een bepaald punt, een vast gegeven,waaruit men stap


1Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung (1925) blz. 85.
2 Vgl. B. Horvath, Gerechtigkeit und Wahrheit, Revue internationale de la théorie du droit IV (1929/1930) blz. 9.

|102|

voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij ze door zooveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In de beslissing zit ten slotte altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit de deductie is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Maar een systeem dat niet, omdat het gebrekkig menschenwerk is, hier en daar hiaten vertoont, maar dat uit zijn aard niet af is en niet af zijn kan, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen. Ik meen, dat dit het beste uitkomt, indien we van een open systeem spreken.

[301] We kunnen dit nog van andere zijde toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — als b.v. de regels der logica — die gelden onafhankelijk van tijd en plaats, maar van normen, dit haar gezag ontleenen aan bepaalde historische gebeurtenissen (de daad der wetgeving of, bij gewoonterecht, het handelen der aan het recht onderworpen personen). Het zijn voorts normen, die om toepassing vragen en ten slotte weder van die toepassing afhangen. Het is dus een normen-systeem èn een systeem van handelingen (wetgeving, rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een „Sollen”, een behooren, maar een „behooren” gebonden aan een „zijn”, historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalden tijd, in een bepaalden kring.

[302] Dit dubbele karakter komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit „af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door de wetgeving, de bewuste schepping van nieuw recht, ook door de toepassing. We kunnen dat ook zoo uitdrukken: het systeem is „dynamisch”, niet „statisch” te zien. 1 De leer der logische geslotenheid ziet het als een statisch systeem, dat onveranderd blijft, zoolang de wetgever niet ingrijpt. Daar ligt haar fout.
Indien dit zoo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling tusschen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als scherp tegenover elkaar: „de eerste schept recht, de tweede handhaaft recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zoo, dat bij den eerste


1 Vgl. over deze termen Kelsen, Die philosophischen Grundlage der Naturrechtslehre und der Rechtspositivismus (1928) blz. 15/16. Horvath t.a.p.

|103|

de vrijheid primair is, bij den tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.

[303] Doch dit is toevoegen, niet meer. Gevolg is, dat hij niet willekeurig nieuwe dingen in het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het bestaande. Dit sluit historisch werken in zich. Als het systeem altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt. moet altijd vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande, past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik been als ik dezen stap doe, welke consequenties liggen er in opgesloten? Hij moet met den logischen aard van ons oordeelen rekening houden, die, juist omdat in het recht altijd weer het gelijke om gelijke behandeling vraagt, steeds naar verdere consequenties dringt. 

[304] Wie zich het karakter der analogie goed bewust is, ziet tegelijk de plaats van historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht mag in de wetgeving schijnbaar scherpe insnijdingen toonen, het meest als deze van revolutionnairen geest zijn doordrongen, bewust naar het nieuwe streven, het blijft altijd gebonden aan wat de eeuwen er van maakten. Omgekeerd, hoe gebonden ook, recht zou geen recht zijn, indien er geen richting in zat, streven naar iets wat we ons voor oogen stellen. Zoo wijst zich van zelve de plaats van historische en teleologische interpretatie.

Scholten, P. (1931) I.18

§ 18. Rechtshistorische interpretatie. Traditie. De instelling.

 

[305] Het is gebruikelijk niet te onderscheiden tusschen de uitlegging der wet naar de geschiedenis van haar totstandkoming en de eigenlijke rechtshistorische, beide samen te vatten onder den naam

|104|

„historische interpretatie”. 1 In beide ziet men dan een onderzoek naar de bedoeling van den wetgever; de oudere geschiedenis, het recht vóór de wet, wordt alleen van belang geacht, omdat de wetgever ondersteld wordt het behoud daarvan te hebben gewild. Ons standpunt, in de §§ 9, 11 en 17 aangegeven, is anders. Voor de vaststelling van de bedoeling van den wetgever is het onderzoek van het oudere recht van gering belang: al neemt de wetgever een formule van een ouderen schrijver over, daarmee staat nog niet vast, dat hij daaraan geheel dezelfde beteekenis hecht als deze, dat hij ook overneemt, wat die schrijver om die formule been heeft verkondigd. De waarde, die wij aan het historisch onderzoek toekennen, steunt op een anderen grond; zij gaat uit van een anderen kijk op het werk van den wetgever.

[306] Op blz. 44 wezen wij er op, dat men de objectieve methode van wetsuitlegging stelt tegenover de subjectieve; objectief: de wet op zich zelve; subjectief: de wet als wilsuiting van den wetgever. Wij zeiden daar: niet objectief òf subjectief, maar objectief èn subjectief. De wet is tegelijk wilsverklaring van den wetgever en zij is een waarde voor zich zelve. Wij moeten er nu aan toevoegen: zij is nog iets anders: zij is ook een deel van het rechtsleven. Dat is het alleen historisch te kennen steeds veranderend leven van het volk in de vormen van het recht. In de wetgeving wordt het recht gefixeerd en aan de formule, die dat doet, voor de toekomst gezag toegekend, doch die vastlegging is niet een schepping uit niets, maar een bewuste of onbewuste aanknooping aan het bestaande, een voortbouwen op reeds gelegde grondslagen. Iedere nieuwe wet brengt een nieuw element in het rechtssysteem, maar het brengt dat in dat systeem, het nieuwe is nooit geheel nieuw. Het is dèze, door de Historische School aan het licht gebrachte, waarheid, waarvan wij naar mijn meening nog steeds niet genoeg zijn doordrongen.

[307] Ook zòò gezien kunnen rechtshistorische en wetshistorische interpretatie samenvallen, doch de rechtshistorische heeft dan niet haar plaats als deel van het onderzoek naar den wil van den wetgever, doch omgekeerd wordt de wetshistorische een deel van het onderzoek


1 Wel wordt het onderscheid gemaakt door J.P. Fockema Andreae t.a.p. blz. 11. Deze stelt uitlegging naar herkomst tegenover die naar de wordingsgeschiedenis der wet. Ook door P. van Bemmelen, Rechtsgeleerde Opstellen (1891) I blz. 6: historische interpretatie en legislatieve.

|105|

van den ontwikkelingsgang. Zij is dan niet vooral van belang als vaststelling van de bedoeling der met gezag bekleede personen, die de wet samenstelden, doch een schakel in een keten, een deel van een lijn, die zich soms over eeuwen uitstrekt. Voor ons burgerlijk recht is de historie van de totstandkoming van den Code nooit anders; de wil van de wettenmakers van Napoleon is als zoodanig voor ons onverschillig, doch de Code is in de historie van ons recht van eminent belang en daarom kan de voortzetting of verandering van lijn, die de geschiedenis van dat wetboek toont, voor ons beteekenis hebben.

[308] Gevolg van onze opvatting is, dat waardeloos is een beroep op de historie zonder meer, zonder aan te geven wat in de geschiedenis den uitlegger leidde. 1 Waardeloos ook ieder beroep op historie, waarbij uit de vele antecedenten een enkel wordt uitgelicht en aan den rechtzoeker voorgehouden. Men deed dat vroeger wel en doet het nog wel een enkele maal met Romeinsche regels of Germaansche curiositeiten. Het is niet het antecedent, maar het is de lijn van ontwikkeling, die beteekenis heeft. Natuurlijk zijn er in die lijn punten van meerder belang, die in het latere verloop overwicht verkregen. Deze aan te wijzen is de taak van rechtshistorisch onderzoek. Zulke punten zijn voor ons verbintenissenrecht het Romeinsche recht en het Fransche der 18de eeuw, met name Pothier.

[309] Ons verbintenissenrecht is Romeinsch van structuur; het is voor een groot deel niet dan Romeinsche traditie, die wordt voortgezet. Doch niet het Romeinsche recht op zich zelf, maar het Romeinsche, zooals het op het onze historisch werkte, is van belang. De nieuwere wetenschap heeft aangetoond dat veel, van wat de Middeleeuwen en de Pandektisten tot op het einde der 19de eeuw toe voor Romeinsch recht hielden, niet Romeinsch was. Voor ons heeft het daarom niet minder belang. Integendeel, het is voor ons van grootere beteekenis hoe Pothier en Voet het Romeinsche recht zagen, dan wat het volgens de nieuwere interpolatieleer en papyrusvondsten geweest zou zijn. Het laatste is — van hoe groote beteekenis ook uit historisch oogpunt — voor ons bij de beoefening van hedendaagsch recht een phase, die verder van ons ligt dan het Romeinsche recht, zooals het werd in de receptie. Het ligt bij het beginpunt van een lijn,


1 Voorbeeld H.R. 12 Maart 1926, N.J. 1926, 777, W. 11488, in zake Koolen tegen de Gemeente Gouda over de natuurlijke verbintenis.

|106|

die we moeten doortrekken en die belangrijker wordt naar mate ze onzen tijd meer nadert.

[310] En ook bij Pothier moeten wij ons van de nog veelal voorkomende voorstelling los maken, die hem beschouwt als een soort commentaar van de wet, een commentaar, die dan aan de wet voorafgaat èn gezag heeft meer dan eenige latere. Pothier vatte het laatst vóór de codificatie het geheele systeem van recht samen in zijn Traités. Hij deed dat eenvoudig en glashelder, zijn werk had op den Code grooten invloed, vooral in het verbintenissenrecht. Het belang van Pothier voor het historisch onderzoek is daardoor aangewezen, doch ook Pothier is niet dan een schakel in de ontwikkeling. Hij was niet een vernieuwer van het recht, maar een die het beschreef naar de traditioneele opvattingen. Pothier moet dus worden gezien in verband met voorgangers en tijdgenooten; zijn uitspraken zijn niet van belang, omdat zij nadere omschrijvingen zouden zijn van de bedoelingen van de makers van den Code, maar omdat zij de geheele aan de codificatie voorafgaande traditie samenvatten en dus meer dan iets anders het verband tusschen dat vorige en den Code kunnen laten zien.

[311] Daarom zullen wij ons steeds met zijn Traités moeten bezig houden. Daar komt nog iets bij. Wij hebben vertrouwen in Pothier’s werk, het is mede de kwaliteit ervan, die zijn gezag bepaalt. Wat baat ons de kennis van de auteurs aan de codificatie voorafgegaan, indien niet vaststaat naast het feit, dat zij gezag genoten, ook dat zij gezag verdienden? Als dat niet zoo was, blijft de twijfel of zij het recht wel juist beschreven. Daarom is het beroep op andere auteurs, waar de Code Pothier niet volgde, van zooveel geringere waarde. Het is niet zeker, dàt de Code hun gezag toekende, de formule, die we bij hen terugvinden, ook aan hen ontleende en dan, we weten niet of zij het recht, dat zij beschreven, inderdaad juist weergaven 1

[312] Op dat recht komt het in de eerste plaats aan; niet op auteursmeeningen. Pothier kènde het recht van Frankrijk vóór den Code als geen en verstond de kunst het te beschrijven. Dat wij daarom aan zijn woord nog een ander gezag hebben toe te kennen dan dat van element in den ontwikkelingsgang, betwist ik niet, doch dit raakt een punt, het gezag der wetenschap,


1 Zie een discussie van schrijver dezes met L.C. Hofmann over Bourjon en zijn gezag voor de interpretatie van art. 2014 B.W. in W.P.N.R. 3060 en 3075.

|107|

dat wij nog voor later bewaren. 1 Hier is het ons om de historische ontwikkeling te doen.

[313] Een voorbeeld van wetsvoorschriften, die alleen historisch kunnen worden verstaan, zijn de artt. 1358 en 1353 B.W. Het eerste betreft de vernietiging van overeenkomsten wegens dwaling. Deze is mogelijk bij dwaling in de zelfstandigheid der zaak. Doch wat is „zelfstandigheid der zaak”? Wat is het bij den koop, waaraan de woorden op het eerste gezicht doen denken, wat bij andere overeenkomsten? Houwing heeft in zijn bekend proefschrift 2 de ontwikkeling nagegaan van de dwalingsleer vóór Pothier en bij Pothier, en hij komt tot de conclusie, dat de valsche voorstelling, die een der partijen tot het sluiten der overeenkomst bewoog, op het rechtsgevolg van deze eerst dan van invloed is, wanneer men, onder inachtneming van alle omstandigheden, moet aannemen, dat beide partijen hun overeenkomst van de waarheid dier voorstelling, als van een voorwaarde, hadden afhankelijk gesteld. 3

[314] Het is deze formule, die hij den rechter aanbeveelt. Doctrine en jurisprudentie hebben haar geaccepteerd. En nu is het stellig niet alleen op Pothier of op historisch onderzoek, dat Houwing zijn conclusies steunt, integendeel. Hij toont aan, dat Pothier het beginsel, dat hij uitsprak, gebrekkig samenvatte en niet juist formuleerde, doch zonder dat historisch onderzoek zou hij nooit de vrijheid hebben kunnen vinden zijn formule in plaats van die der wet te stellen. Het essentieele erin: het relevante der dwaling afhankelijk van de voorstelling van partijen, vond hij bij Pothier, en Pothier knoopt het aan de Romeinsche leer der dwaling in substantia vast; in hem bereikt de ontwikkeling van objectief in subjectief criterium bij scheiding van al dan niet relevante dwaling een voorloopig eindpunt. De terminologie van den Code en van onze wet bleef de Romeinsche, de historie geeft vrijheid ons van de letterlijke beteekenis der woorden los te maken.

[315] Dat laatste geldt ook voor de woorden „ten behoeve van zich zelve bedingen” in art. 1353. In het Weekblad van Privaatrecht van 1916 4 heb ik trachten aan te toonen, dat een beding ten behoeve van een derde dezen dan recht geeft, indien het aan een geldige


1 Zie hierna blz. 123 vgl.
2Dwaling bij overeenkomsten (1888).
3 Blz. 148.
4 No. 2427-’31.

|108|

overeenkomst tusschen partijen is verbonden. Ik moet hier natuurlijk in het midden laten of ik in dit betoog geslaagd ben. Hier haal ik het aan, omdat daarin geheel de methode is gevolgd, die hier als historische interpretatie is verdedigd; de aanwijzing van de historische ontwikkeling van den regel, het zeer beperkte begin bij de Romeinen, dat op een principieele uitsluiting, een beperking van de werking der overeenkomst tot partijen, volgde, de uitbreiding in de middeleeuwen, de factoren die er invloed op kregen in het Fransche recht van de 16de tot de 18de eeuw, Pothier, maar niet alleen de Pothier van den Traité des Obligations, maar ook de uitwerking elders, de Code en dan later het Wetboek Napoleon voor Holland, onze wetsgeschiedenis. Wederom, het is niet alleen de historie, waarop ik mij beriep bij aanbeveling mijner formule, doch hoe zou ik haar gevonden hebben, waarvandaan zou ik de vrijheid nemen haar te stellen in plaats van de engere woorden der wet, indien niet het historisch betoog, de aanwijzing van de lijn van de wetsontwikkeling, die vrijheid had gegeven?

[316] In beide gevallen — en zij zouden met vele uit het verbintenissenrecht, en niet alleen daaruit, vermeerderd kunnen worden — was het om het goed begrip van een door den wetgever gebrekkig geformuleerden regel te doen. Het historisch onderzoek kan ook dienen om een regel te poneeren, waarover de wet zwijgt. M.H. Bregstein heeft in zijn proefschrift over Ongerechtvaardigde verrijking 1 trachtten aan te toonen, dat ook ons recht een terugvordering van de ongegronde verrijking kent. In onze wet zijn bijzondere voorschriften, die kunnen worden herleid tot een beginsel: wat zonder grond ontvangen is, moet worden teruggegeven, doch uitgesproken is dit beginsel niet en met de aanwijzing van de bronnen der verbintenis in art. 1269 B.W. schijnt het in strijd. Bregstein meent niettemin het beginsel en eventueel daarop gebouwde vorderingen te mogen verdedigen op grond der traditie. Hij toont de ontwikkeling der leer aan tot op Pothier.

[317] In den Code wordt zij niet teruggevonden. Er is geen grond aan te nemen dat men haar bewust wilde buitensluiten. Mag nu niet op grond der traditie het voortduren der oude regeling worden verdedigd? De Code neemt het oude verbintenissensysteem geheel over, van dit stuk maakt hij geen melding. Is het niet juister


1 Amsterdam 1927.

|109|

de voortduring van het oude ook hier te aanvaarden dan den regel, dat de wet door te zwijgen afschaft? Dit kàn natuurlijk geschieden, maar het is evenmin altijd het geval als het geoorloofd is in ieder geval a contrario te redeneeren. Trouwens, een der auteurs van den Code, de meest beteekenende ook zeer waarschijnlijk, Pothier, zag het al in, toen hij uitsprak: „A défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi, tient lieu de loi.” 1 Zulk een Fransche traditie heeft echter alleen dan pas recht waarde, indien zij door een oud-Hollandsche wordt gesteund; Bregstein verzuimt niet ook daarnaar een onderzoek in te stellen.

[318] Dus de traditie, waar de wet bestaand recht samenvatte, doch in haar poging tot formuleering gebrekkig slaagde, en de traditie waar de wet zonder uitgesproken bedoeling van afschaffing zweeg; daarnaast ten slotte de traditie, waar de wet door haar algemeene formule tot twijfel aanleiding geeft en in haar bijzondere bepalingen niet altijd dezelfde richting uitgaat. Bij dwaling en beding ten behoeve van derden konden we ontwikkelingslijnen aangeven, die vrijwel in één richting liepen: van objectieve criteria tot subjectieve bij de dwaling, groeiende erkenning van het beding ten behoeve van derden. Doch er zijn ook waarin de lijn herhaaldelijk wordt onderbroken, waarin de eene strooming tegen de andere botst. Het is naar ons recht een bekende en nog steeds niet beëindigde strijdvraag of wij de causale dan wel de abstracte eigendomsoverdracht hebben, d.w.z. of de eigendom overgaat door de daarop gerichte wilsovereenstemming dan wel of behalve deze nog een door het recht erkende grond van eigendomsovergang noodig is 2. Ook in deze strijdvraag is partij kiezen niet mogelijk zonder kennisvan de historische ontwikkeling.

[319] Doch hier toont zij allerminst één lijn, integendeel, de beide lijnen, die der abstractie en die der gebondenheid aan de causa, loopen naast, tegen, soms door elkaar. Het is begrijpelijk, dat de voorstanders van beide stelsels zich op de historie beroepen, eenerzijds van Oven 3 en ik met hem voor het causale, anderzijds Meijers 4 en Cleveringa 5 voor het abstracte. En nu zegge men niet, dat toch


1 Locré, Législation civile I, 157.
2 Zie deze Handleiding II blz. 146 en vlg.
3 Praeadvies voor de Broederschap van Candidaat-notarissen (1924).
4W.P.N.R. 2452-6 (Jaargang 1916 en 1917).
5De zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde Ac.-Pr. Leiden (1919).

|110|

juist uit die tegenspraak blijkt, van hoe weinig waarde de historie voor de rechtsvinding is. Wie zoo redeneert gaat altijd weer uit van de veronderstelling, dat één factor, hier dus de geschiedenis, de interpretatie zou beslissen. Op zich zelf beslissend is de geschiedenis zoomin als eenig ander hulpmiddel van rechtsvinding. 

[320] Doch hoe bij niet afdoende woorden der wet, bij niet logisch te vereenigen voorschriften den weg te vinden, als wij niet zien, dat het hier gaat om een strijd tusschen rechtszekerheid eenerzijds, die ter wille van de vastheid naar de abstractie heen wil, en rechtmatigheid anderzijds, die niet gesanctionneerd wil zien, wat in strijd met het recht is geschied, en — waar het voor ons op aan komt — dat de strijd er niet een is, die nu eerst is opgekomen of door onduidelijke wetsbepalingen is veroorzaakt, maar dat het dezelfde strijd was, die door de eeuwen heen werd gevoerd, als we niet inzien, dat deze wetsbepalingen alleen kunnen worden begrepen, als zij ons leiden tot de keus van een standpunt in die nooit tot rust komende tweespalt?

[321] Als zoo de rol der historische uitlegging juist is aangegeven, dan volgt daaruit, dat niet bepaalde onderwerpen kunnen worden genoemd, waar zij wel, andere waar zij minder gezag heeft. Overal waar traditie is aan te wijzen is zij van belang, maar òf traditie aan te wijzen is, is zelf slechts door historisch onderzoek uit te maken.
Het is deze opvatting, die de bewerkers van deze handleiding volgen, als zij bij de bespreking der regels telkens een historisch onderzoek laten voorafgaan. Bijzonder fraai is dat steeds door Planiol in zijn bekend leerboek gedaan.

[322] Ik zeide, dat de historie nooit op zich zelf beslissend is. Dit geldt voor ieder gegeven van rechtsvinding, doch voor een beroep op de traditie wel in het bijzonder. Wie aan deze gezag toekent, doet dat omdat hij meent, dat in het recht voortduring zit, dat onze regels en beslissingen altijd weer aanknoopen aan het oude en dat verder voortzetten. Uit dien grond zelven vloeit voort, dat die voortgang niet eindigt met de vaststelling der wet. Voor het historisch onderzoek is dit punt het belangrijkst, maar er ligt ook nog iets na. 1

[323] Zoodra we van ontwikkeling spreken, hebben wij niet het recht ergens te blijven staan; we moeten voortgaan. Een volkomen


1 Dit miskent Geny. Méthode d’interprétation I Nº. 999. Daarover hieronder meer.

|111|

onhistorisch gebruik van de traditie is het, als men b.v. in het internationaal privaatrecht de stelling verdedigt, dat onze wetgever stond op het standpunt der statutenleer en we dus, waar de wet zwijgt, die statutenleer tot richtsnoer moeten nemen. 1 Ons internationaal privaatrecht is zeker niet te begrijpen, en dus ook niet toe te passen, zonder kennis der statutenleer, maar wie blijft staan bij die leer en haar ontwikkeling tot op de 19de eeuw, vergeet, dat juist in de 19de eeuw het internationaal privaatrecht nieuwe banen insloeg, dat daarbij de statutenleer voor een goed deel werd prijs gegeven, dat dus een beslissing, die zich op haar beroept, niet voldoende is gemotiveerd. We kunnen dit ook zoo, meer algemeen, formuleeren: wie de traditie aanvaardt, moet tegelijk critisch tegenover de traditie durven staan.

[324] Zien we zoo de waarde der historie voor de rechtsvinding, dan is het duidelijk, dat het veel gehoorde bezwaar, dat wie zich op de geschiedenis beroept, genetisch en normatief onderzoek verwart, ons niet raakt. We komen niet tot de beslissing, wat zijn moet, zegt men, uit de vaststelling hoe geworden is wat bestaat. Voor het recht is dit niet juist. De beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objectief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is zeker verschil tusschen het zuiver rechtshistorisch onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden.

[325] Het eerste zal anders scheiden tusschen belangrijk en onbelangrijk in wat de massa der feiten biedt, het vraagt daarvoor: had het toèn invloed?; het tweede: wat is daarvan nù terug te vinden? Bij het zuiver historisch onderzoek keeren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien, bij de rechtshistorische interpretatie maken wij dien omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden. Wie niet meent het recht alleen uit eigen inzicht uit wat behoort te kunnen putten, is altijd aan de historie gebonden.

[326] Die historie van het recht is iets anders dan de historie van den regel. Voor het onderzoek van den eigenlijken rechtshistoricus is de historie van den regel van ondergeschikt belang; op het recht zooals het in beslissingen en handelingen leefde komt het aan. De rechtshistorische interpretatie daarentegen begint met de geschiedenis.


1 Zoo Opzoomer Wet Alg. Bep. (1884) blz. 151.

|112|

van den regel: het B.W. ontleende hem aan den Code, de Code aan Pothier, enz., doch dat onderzoek leidt altijd tot dat van het recht zelf, de formule is ten slotte van belang als cristallisatie van het recht. Het is de vraag, wat thans recht is; daarvoor moeten we weten, wat vroeger recht was. De geschiedenis der formules leert ons of er verandering was dan wel voortzetting (het B.W. sluit al dan niet bij den Code aan), doch àls er voortzetting was, dan komt het aan op het recht, dat met de formule werd samengevat.

[327] We kennen Pothier gezag toe, omdat we vertrouwen, dat hij het recht van zijn tijd nauwkeurig beschreef, we gebruiken zijn werken om te weten, wat recht was in Frankrijk vòòr den Code. Doch precieser antwoord op deze vraag geeft het onderzoek der rechtspraak. Het zijn daarom de beslissingen van rechters van vroeger tijden, die voor ons onderzoek van bijzonder belang zijn; de beslissingen vòòr de wet, ook die, welke er onmiddellijk op volgen, immers in die beslissingen kunnen we het best den draad der traditie aanwijzen. Die draad loopt door tot op het heden, zoo ligt er verband tusschen het gezag der historie en dat der rechtspraak. Doch daarover in de volgende paragraaf. Hier eerst nog iets anders. Het is niet alleen de regel, maar ook niet alleen de beslissing van den rechter, het is het maatschappelijk leven zelf, waarin zich voor den historicus het recht manifesteert en het is ook de ontwikkeling daarvan, die bij het beroep op de traditie van belang is. 

[328] Recht is een regeling van verhoudingen tusschen de menschen. Bij het beroep op de traditie hebben we de vraag te stellen, wat de verhoudingen waren, toen de regel werd opgesteld, om te kunnen uitmaken of het blijvende in de verhoudingen thans den regel moet doen begrijpen als toen, dan wel juist een verandering daarin ook wijziging van den regel in zich sluit. Wat was de economische en technische structuur van de maatschappij, waarin de regel moest werken, wat ook het milieu uit cultuuroogpunt waarin hij functionneert? Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, doch het recht is nooit te kennen zonder de feiten. Feit in dit verband is niet alleen het concrete gebeuren tusschen partijen, maar ook dat gebeuren als type van een maatschappelijke verhouding en dus de verhouding zelf. Geen rechtshistorisch onderzoek zonder onderzoek van het geheel, waarvan het recht deel uitmaakt. Wie een boek van

|113|

rechtsgeschiedenis opslaat bemerkt al spoedig, dat het een geschiedenis van rechtsinstellingen is, die ons wordt geboden, d.w.z. een geschiedenis van die complexen van feitelijk gebeuren, die door rechtsregels worden samengebonden.

[329] Het begrip rechtsinstelling is zeiden ontleed; de rechtshistoricus gebruikt het, de jurist in engeren zin laat het liggen. Toch is het ook voor hem onmisbaar. Geen beoefenaar van het staatsrecht zal het recht van den hedendaagschen Staat beschrijven zonder koningschap of parlementarisme te teekenen. Het zijn staatsinstellingen, die hij dan uitbeeldt. Niet op de regels alleen over de rechten van Koning en Staten-Generaal komt het aan, noch ook op de praktijk alleen, maar op de regels in de praktijk, op het geheele verschijnsel, zooals het door de regels wordt beheerscht. Terwille van een bepaald doel worden regels opgesteld; die regels leiden tot handelingen, die samenhangen en als een geheel zich aan den waarnemer van het maatschappelijk leven voor doen. 1 Juist zoo is het in het privaatrecht. In een instelling wordt een bepaald doel door de menschen op een bepaalde wijze met behulp van rechtsregels nagestreefd. Wij kunnen niet zeggen, dat de eigendom een rechtsinstelling is; eigendom is een vorm, die bij allerlei instellingen wordt gebezigd, doch wel is het de privaat-eigendom van den grond en het pachtstelsel.

[330] Rechtspersoon is een categorie; vereeniging, die rechtspersoonlijkheid bezit, een begrip van ons positief recht, doch het vereenigingswezen een instelling, die weder eigen zelfstandige onderdeelen heeft, als de vakvereeniging en de onderneming. De rechtshistorie beschrijft de maatschappelijke ontwikkeling van deze instellingen, daarin ziet zij de rechtsregels. De historische interpretatie is het in de eerste plaats om de regels te doen, doch deze regels veranderen met de instellingen; zonder die instelling zijn zij niet te kennen. Daarom zal zij met de ontwikkeling daarvan rekening willen houden ook in het hedendaagsche rechtsleven. Of zal het voor vragen van vereenigingsrecht niet van bijzonder belang zijn, dat de machtige vakvereeniging en de


1 Vgl. de definitie van Stahl, Die Philosophie des Rechts II3 (1854) blz. 293. „Rechtsinstitute sind Komplexe von Tatsachen und tatsächlichen Beziehungen und ihren rechtlichen Normen, die sämtlich durch ihre Einheit der ihnen innewohnenden Bestimmung ein unauflösliches Ganzes bilden.” Ook Savigny, System I § 5. In anderen zin gebruikt G. Renard het begrip, La théorie de I’Institution (1930) zie blz. 26.

|114|

naamlooze vennootschap, die in den wereldhandel een woordje meespreekt, zich van een vorm bedient, die, toen de wet van 1855 werd afgekondigd, vooral door sociëteiten en philantropische genootschappen werd gebezigd? 

[331] De historische interpretatie dringt zoo naar de socio- of teleologische. Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag „wat nu?” gezien worden naar de verhoudingen van heden, het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet bij ook te zijner tijd op zich zelf worden beschouwd, toch ten slotte alleen te begrijpen is in het verband der verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf, de regels alleen voorzoover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, naar den regel, doch de regel voor en in de verhouding.
Zoo hebben wij dus achtereenvolgens het gezag der rechtspraak voor de rechtsvinding en de uitlegging naar de feitelijke maatschappelijke verhoudingen te bezien. Hierover in de volgende paragrafen.

Scholten, P. (1931) I.19

§ 19. Het gezag der rechtspraak.

 

[332] Het is nog niet zoo heel lang geleden, dat algemeen werd aangenomen, dat aan het oordeel van den rechter buiten de verhouding aan zijn beslissing onderworpen geen gezag toekwam. Nog zijn velen van die meening. De rechter past het recht toe, vindt het recht in concreto, zijn taak is niet regels op te stellen van algemeene strekking. De geheele opzet van onze staatsinrichting, de scheiding van wetgevende en rechtsprekende macht, het cassatie-systeem, alles sluit uit, dat aan de jurisprudentie als zoodanig gezag toekomt. Non exemplis sed legibus judicandum est. Men mag eerbied hebben voor een oordeel van den H.R. over een rechtskwestie, doch dat is geen andere eerbied dan die, welke verschuldigd is aan de uitspraak van ieder die verstand heeft van een zaak, waarover hij spreekt.

[333] Men kan het te allen tijde ter zijde stellen als men van zijn onjuistheid is overtuigd; het heeft gezag door het gewicht van zijn argumentatie, niet door den persoon van wie het afkomstig is. Ligt dit beginsel in het geheel onzer staats- en rechtsinstellingen, het was ook de opzet onzer codificatie. Het vroeger bestaande gezag der rechtspraak moest 

|115|

worden gebroken, de arrêts de règlement, waarin de Fransche parlementen verkondigden, hoe zij voortaan zouden beslissen in een of andere rechtsvraag, werden verboden (art. 5 C.c). Onze Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft in navolging daarvan voor: „Geen rechter mag bij wijze van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken, welke aan zijn beslissing onderworpen zijn” (art 12).

[334] Als zoo de opzet was — hoe anders is dan de praktijk geworden. Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit sterker gevoelt dan wanneer hij zich op een arrest van den H.R. kan beroepen, dat ontleding en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is aan de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter van dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die ieder jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijksch werk hem overigens voor studie mag laten. Bestudeering van den ontwikkelingsgang der rechtspraak, systematiseering van haar resultaten, beschouwt de wetenschap al mede als haar voornaamste taak. In navolging van Frankrijk wordt het eerste nagestreefd in aanteekeningen onder de arresten, zoowel in de Ned. Jurisprudentie als in het Weekblad van het Recht.

[335] En wat het laatste betreft: men vergelijke eens de plaats, die de rechtspraak inneemt in een tegenwoordig leerboek met die, welke zij had in een van vijftig jaar geleden; men zal zich bewust worden, hoe zeer zij aan gezag heeft gewonnen. 1 Portalis, die verder zag dan de meeste codificators, heeft gelijk gekregen toen hij in tegenstelling tot den geest van zijn tijd de stelling uitsprak 2, die wij boven op blz. 108 reeds gedeeltelijk citeerden: „à défaut de texte précis sur chaque matière un usage ancien, constant et bien établi; une suite de décisions semblables; une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi.” 2 Dat de rechtspraak zulk een invloed zou hebben gekregen als zij thans heeft, zal ook hij wel niet hebben vermoed.

[336] Gewoonlijk stelt men de leer van het precedent, de rechter gebonden aan vroegere uitspraken van hoogere rechters en van zich zelve, als


1 Zie uitvoerige aanwijzing van soortgelijke verschijnselen in Frankrijk bij E.H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé (1923) I blz. 17 vgl.
2 Locré I, 157.

|116|

een bijzonder Angelsaksisch instituut tegenover het continentale stelsel, dat hem volledige vrijheid in dit opzicht laat. Het is geen wonder dat na kennisneming der Fransche praktijk een Engelsch schrijver de stelling verdedigd heeft, dat het verschil slechts gradueel is 1: de Engelsche rechter is niet zóó gebonden als men dat wel voorstelt, de continentale niet zóó vrij. Het eerste moeten we laten rusten, het tweede is stellig juist: hij gevoelt zich gebonden en gedraagt zich daarnaar.

[337] Niettemin wordt het — en ziedaar reeds een verschil met Engelsche opvattingen — zelden door den rechter openlijk uitgesproken. Het komt zoo goed als niet voor, dat de rechter uitdrukkelijk zegt, dat hij de een of andere kwestie zus of zoo beslist, omdat de H.R. dat zoo gedaan heeft. Dat hij het doet, is daarom niet minder waar. Men moet het echter van elders weten; uit de rechtspraak zelf kan men het alleen in zooverre afleiden, dat de argumenten en de formules van den H.R. worden overgenomen. Wat het hoogste college zelf betreft, op zijn eigen vroegere rechtspraak doet het nimmer beroep 2, wel vindt men ook hier herhaling (soms letterlijk) van argumenten en formules uit oudere arresten.

[338] Merkwaardiger in dit opzicht is nog, dat de H.R. in den laatsten tijd soms de aangevallen uitspraak toetst, niet aan de formule der wet, maar aan die welke hij zelf bij een vroegere gelegenheid opstelde. In het bekende arrest van 1919 gaf de H.R. een nieuwe omschrijving van onrechtmatige daad; toen hij in 1928 voor de vraag stond, wanneer een daad van den Staat zelf onrechtmatig mag heeten, was het de uitlegging van een onderdeel dezer van den H.R. zelf afkomstige formule: de eisch om zich te onthouden van handelen, dat indruischt tegen de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarop het cassatiemiddel afstuitte. 3 De H.R. behandelde hier zijn eigen formule geheel als een tekst der wet.

[339] Verklaarbaar is deze tegenstelling tusschen den oorspronkelijken opzet en wat er van werd in de praktijk alleszins. We behoeven daarvoor niet eens een beroep te doen op de algemeen menschelijke neiging tot navolging, op de behoefte, die we allen hebben, aan te leunen tegen het oordeel van anderen, de oorzaak kan dichter bij worden


1 Kemp Allen, Law in the making (1927) blz. 118 vlg.
2 Het Openbaar Ministerie doet het des te meer.
3 Het Strooppot-arrest van 29 Juni 1928 N.J. 1928, 1138, W. 11864.

|117|

aangewezen. Een proces kost tijd en geld; wie begint het als hij van te voren weet het te zullen verliezen? Weet men eenmaal hoe de rechter over een zaak oordeelt, dan aanvaardt men die meening als recht. Voor den advocaat, wien gevraagd wordt wat recht is, ligt het antwoord in wat de rechter waarschijnlijk zal beslissen. En de rechter? Zijn houding ondergaat den invloed van het systeem van hooger beroep en cassatie. Niet licht zal hij een uitspraak geven, waarvan hij weet, dat zij waarschijnlijk in hoogere instantie wordt vernietigd. Het is niet in de eerste plaats ijdelheid, vrees voor afbraak van zijn werk, die hem zich naar den H.R. doet richten, het is vooral de overweging, dat hij, door anders te doen, partijen noodeloos op kosten jaagt. Hij gevoelt zich mede geroepen de rechtszekerheid te handhaven. Daarover straks meer. Wij moeten eerst nog stilstaan bij een principieele vraag.

[340] Het is deze. Het mag waar zijn, dat zoo verklaard wordt, dat de rechter gezag toekent aan de uitspraken van den H.R., de balie en de jurist in het algemeen aan de rechtspraak in haar geheel, doch is het ook gerechtvaardigd? Is het niet weder verwarring van causale verklaring en juridisch behooren, als we de rechtspraak gezag toekennen? Moeten we het verschijnsel, hoe belangrijk ook uit sociologisch oogpunt, niet volkomen ter zijde laten, indien we de factoren opsommen, waarnaar de rechter behoort te oordeelen? Rechtspraak is toch geen rechtsbron? Daar blijft het toch bij?

[341] Wie zoo vraagt, gaat uit van de voorstelling, dat in de wet de beslissing van ieder geval ligt opgesloten en dat de rechter deze daaruit met volkomen nauwkeurigheid kan afleiden. Hij stelt dan tegenover de aldus gevonden conclusie die, welke een vroegere rechter door een klaarblijkelijk foutieve redeneering heeft getrokken, en het spreekt van zelf, dat de eerste, niet de laatste moet worden gekozen. Al hetgeen we tot nu toe schreven is, dunkt mij, voldoende om aan te toonen, dat zoo de verhoudingen niet liggen, dat het niet logische deductie uit een regel met vaststaanden inhoud alleen is, die de rechter bij de beslissing verricht, maar dat het een besluit is, dat hij neemt na kennisneming van een reeks van gegevens, van voor en tegen. 1

[342] De wet moet mede worden gezien, zeiden we boven, als de fixeering met gezag van een formule ter beheersching van het rechtsleven. Dat leven wordt gevormd door het geheel van normen, zooals het


1 Zie boven blz. 13, 100.

|118|

zich in de maatschappij vertoont. Bedenken we dan, dat in een bepaalden tijd een ander gezag als van den wetgever op dat leven mede invloed krijgt, feitelijk mede bepaalt, wat als recht wordt erkend, dan hebben wij ons ook voor dat gezag te buigen en de regels, die daarin liggen opgesloten, als recht te erkennen. Ons blijft de plicht de verhoudingen tusschen dit gezag en dat van den wetgever aan te wijzen en te onderzoeken, wanneer en in hoeverre het moet worden geëerbiedigd, het terug te dringen zoo mogelijk als het zich te breed maakt, doch het gezag ontkennen mogen we niet.

[343] In het recht hebben we niet eenvoudig te accepteeren en te beschrijven, wat gebeurt. We hebben ieder verschijnsel in het geheel te plaatsen, te vragen of het zich met andere verdraagt, naar overeenstemming te streven, en het ten slotte te toetsen aan den drang tot gerechtigheid, die het geheel beheerscht. Doch evenmin mogen we het historisch gebeuren ter zijde stellen en, op grond, dat het niet zou passen bij de voorstelling, die wij hebben over hetgeen zou behooren, als voor het recht onbelangrijk te negeeren. Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, beschrijving van wat feitelijk geschiedt nooit afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt, doch omgekeerd kan, wat als zoodanig wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te houden met wat de feiten leeren. De erkenning van de rechtspraak als gezaghebbend wordt ons opgedrongen door de feiten. Zij is ten slotte van geen anderen aard dan die van het gezag der wet. Ook deze berust op een historisch gebeuren. Aan ons de taak, dat gezag te ontleden en nader te bepalen.

[344] Zegt men verder, dat de rechtspraak toch in onze staatsinrichting geen rechtsbron is, dan antwoord ik, dat dit woord verwarring sticht. Daarom gebruikte ik het tot heden niet.
Het woord „bron” kan beteekenen zoowel het materiaal, waaruit een recht historisch is te kennen (het Romeinsche recht kennen wij uit de codificatie van Justinianus, doch ook uit de instituten van Gajus, uit andere geschriften, inscripties enz.) als de aan een zekere rechtsorde voorafgaande regelingen, waaruit het historisch voortvloeide (het Romeinsche en het Fransche verbintenissenrecht zijn bron van het onze). Het kan eindelijk worden gebruikt in den zin van het gezag, dat het recht bepaalt. In dien zin zou thans alleen de wet rechtsbron zijn. Voor Engelsch recht zou het mede de rechtspraak zijn, voor het onze niet.

|119|

[345] Indien men daarmee meent, dat aan den wetgever het hoogste gezag voor ons recht toekomt, dan zal niemand dat tegenspreken. Doch het is onjuist uit het hoogste gezag tot alleen gezag te concludeeren. Het gezag van den rechter is van anderen aard en van lageren rang dan dat van den wetgever. Het bestaat niettemin. Geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechtelijke machine heen moet om tot recht in werkelijkheid te worden. Het mag overdreven zijn als een Amerikaansch schrijver 1 zegt, dat „the law is at the mercy of the courts”, de uitspraak doet het zelfstandig gezag van den rechter uitkomen. Er is gradatie van gezag. Rechtsvinding is vaststelling van concreet recht op grond van als gezag hebbend erkende gegevens. Daartoe behoort ook de rechtspraak.

[346] Duidelijk komt dat uit als men er op let, hoe de bekende Fransche hoogleeraar Geny 2 over onze vraag oordeelt. Hij stelt voorop, dat op grond van de geheele staatsinrichting de rechtspraak niet is bron van recht en handhaaft deze uitspraak met overtuiging tegen zijn bestrijders. Doch dan komen de reserves, de erkenning van de beteekenis der rechtspraak, en luidt de conclusie, dat het precedent niet alleen heeft „un ascendant moral et pratique” maar ,,s’impose à son jugement (dat is van den rechter) avec une force de conviction analogue à la force de la raison écrite, que connaissait notre ancien droit”. De rechter mag tegenover een vaste jurisprudentie eigen onderzoek nalaten, er is „une puissance sérieuse qui peut et dans une certaine mesure doit tenir en échec les incertitudes ou les caprices de la raison subjective.” 3 Als we de rechtspraak moeten volgen, wat voor zin heeft het dan nog te zeggen, dat zij geen rechtsbron is?

[347] De aandacht verdient ook hier art. 1 van het Zwitsersche wetboek. Hier wordt het gezag van de jurisprudentie erkend. Als de rechter bij leemten in de wet zelf recht zoekt, dan moet hij daarbij „bewährter Lehre und Ueberlieferung folgen”. De Fransche tekst zegt: „Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine en la jurisprudence”. Het gezag is zeer beperkt en het „folgen” „s’inspirer de” drukt slechts een geringe autoriteit uit, niettemin is het merkwaardig, dat de codificatie zelf de jurisprudentie als autoriteit noemt.


1 J.C. Gray, The nature and the sources of law (1916) blz. 171.
2Méthode d’interprétation, 2e druk (1919) II n. 146 vlg.; vgl. ook n. 194 vlg.
3 t.a.p. blz. 50, cursiveering van Geny.

|120|

[348] We hebben dat gezag thans nader te bepalen.
Vooreerst, waaraan komt het toe? Van gebondenheid in den zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van den rechter als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt haar autoriteit buiten het geval. Nu kan de rechtspraak deze verkrijgen door herhaling, door opvolging van een reeks uitspraken. Dan is het de traditie, waarvoor we ons buigen, de traditie die zich uit in een „constante”, een „vaststaande” jurisprudentie. Het kan ook zijn, dat gezag wordt toegekend aan een enkel arrest. Dat kan gevolg zijn van de formuleering der uitspraak; — hoe algemeener deze luidt, hoe meer zij is losgemaakt van de feiten van het geval, hoe verder zij draagt —; ook van het klemmen van het betoog, van den nadruk, waarmee het is neergeschreven.

[349] Wij onderscheiden gelegenheidsarresten, beslissingen waarin de samenhang met het geval nog groot is, en standaardarresten, die naar den opzet van den H.R. zelf klaarblijkelijk de strekking hebben van een bepaalde opvatting kond te doen. Als zoodanig kunnen b.v. genoemd worden het al meer geciteerde arrest over de onrechtmatige daad, ook dat over art. 1354 B.W. 1 Beide hebben ook daardoor dat karakter, omdat ze met bestaande jurisprudentie braken. De tegenspraak maakt den nieuwen in het arrest gelegen regel bewust. Het kan ook zijn, dat niet één arrest, maar eenige te zamen, die elkaar aanvullen, een regel of een samenstel van regels formuleeren, dat als gezag hebbend wordt erkend en nagevolgd. De reeks arresten van den H.R. over de goede trouw in art. 1374 en de daaruit voortvloeiende uitbreiding der contractueele verplichtingen buiten de woorden der overeenkomst kunnen als voorbeeld hiervan worden genoemd. 2

[350] Wij noemden alleen arresten van den H.R., het kan ook zijn, dat beslissingen van boven en rechtbanken gezag veroveren. Dit is echter uit den aard der zaak minder; hier naderen we eenerzijds het gezag der wetenschap, anderzijds dat der feitelijk in de samenleving gevolgde handelwijze. Hierover in volgende hoofdstukken.
In welke gevallen heeft nu de uitspraak gezag? Kunnen wij dat nog nader bepalen; hoever reikt het tegenover de andere gegevens?


1 3 Maart 1905, W. 8191 in zake Blaauboer tegen Berlips en tegen van Aalst.
2 Vgl. L.C. Hofmann, De algemeene leer der verbintenissen (1930) blz. 157 vlg.

|121|

Onvoorwaardelijk is het zeker niet. Er bestaat een gevaar, dat onze rechtspraak zich te veel voor den H.R. buigt. Er zit gemakzucht in dat aanvaarden van rechtspraak. En ook in de theorie wordt m.i. dat gezag een enkele maal te hoog gesteld. Ook dit zal soms moeten wijken, als het tot niet te aanvaarden resultaten leidt. Het „breken” van een jurisprudentie bewijst het. Hier ligt het groote verschil met het Engelsche stelsel. In Engeland staat de rechter tegenover een precedent als tegenover een wettekst. Bij ons is het gezag anders. Het is ook in Engeland mogelijk, dat door langzame verschuiving — het eene geval is haast nooit geheel gelijk aan het andere — de rechtspraak zich wijzigt, doch ondenkbaar is het, dat de rechter openlijk verwerpt wat hij te voren verkondigde. Bij ons kan dit en geschiedt het.

[351] Wij hebben dus nog wat nader te bezien, wanneer we gezag aan de rechtspraak, met name aan die van den H.R., hebben toe te schrijven.
Het is kort gezegd overal, waar rechtszekerheid van grooter waarde is dan de inhoud van het recht zelf. Recht is ordening, het komt er dikwijls meer op aan, dàt er orde is dan hoè zij wordt verkregen. Het is volkomen onverschillig of de menschen rechts of links houden, doch het is van groot belang, dat zij allen hetzelfde doen. De berekenbaarheid van het recht is een goed, waarom in het maatschappelijk leven altijd weer wordt gevraagd. Zij was een van de doeleinden der codificatie, zij is het evenzeer van de Engelsche precedenten-leer. Het was de wensch naar die zekerheid, die Blackstone tot zijn beroemde uitspraak bracht — grondslag van deze geheele leer — dat het noodzakelijk is: „to keep the scale of justice even and steady and not liable to waver with every new judge's opinion.” 1

[352] Dit belang van rechtszekerheid geeft aan ieder arrest van den H.R. waarde voor de rechtsvinding. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden. Ook hier geldt, wat ik van de gegevens der interpretatie zeide, het is slechts een afwegen; zonder waarde is ook de rechtspraak nooit, doch op zichzelf beslissend evenmin. Wel mogen we zeggen, dat daar de rechtszekerheid zwaar weegt, waar onze overtuiging omtrent wat behoort, ons zedelijk oordeel, niet meespreekt in de beslissing. Een voorbeeld geven vragen van bevoegdheid en vorm. Het


1Commentaries on the laws of England I, 69.

|122|

is noodzakelijk dat vaststaat, welke rechter bevoegd is, doch het is zedelijk onverschillig of het nu de een of de ander is. Uitspraken daaromtrent van den H.R. behoort men onvoorwaardelijk te volgen. 1 Evenzeer de beslissingen in vragen van vorm: of een zaak bij dagvaarding of verzoekschrift moet worden aanhangig gemaakt, of getuigen al dan niet onder cede moeten worden gehoord en zoo meer.

[353] Naast deze zaken van gering gewicht staan die van meer ingrijpend belang. Het kan zijn, dat door rechtspraak een regel is ontstaan, die van zoodanige beteekenis is, dat hij alleen door de wetgevende macht kan worden veranderd. Dat is dan het geval indien die regel een vraag betreft, die de publieke opinie sterk bezighoudt, scheiding maakt tusschen groote groepen van ons volk. Ik ken hiervan ten onzent thans slechts één voorbeeld. Het is het gezag der rechtspraak 2, dat de leer vestigde, dat bekentenis en verstek bij echtscheiding zonder nader bewijs toewijzing der vordering met zich brengen en dat daardoor langs indirecten weg de echtscheiding bij onderlinge toestemming invoerde. Verandering van dien regel grijpt te zeer in, raakt aan zóó teere vragen, waarover zóó sterk verschil van meening bestaat, dat zij slechts mag geschieden door het hoogste gezag, den wetgever, bij wien de verschillende stroomingen in één bedding moeten samenvloeien.

[354] Is hiermee reeds aangegeven, hoezeer de rechtspraak een factor van beteekenis bij de rechtsvinding kan zijn — het allerbelangrijkste is daarmee nog niet genoemd. Dat is het geval als in vertrouwen op de rechtspraak, op den regel door haar uitgesproken als regel van recht in het maatschappelijk leven geheele instellingen zijn gebouwd, bepaalde verhoudingen van wijden omvang zijn geregeld Het is dan niet de jurisprudentie op zich zelve, maar de jurisprudentie als grondslag van en in verband met het feitelijk handelen in de samenleving, waarop een beroep wordt gedaan. Duitsche schrijvers als Gierke 3 noemen het gezag der rechtspraak, waarover wij boven spraken, dat van het Gerichtsgebrauch; in de gevallen, waarop wij thans doelen, vormt het een deel van het gewoonterecht.
Slechts één voorbeeld. Nergens verklaart de wet uitdrukkelijk,


1 Zie deze Handleiding I blz. 295.
2 Zie deze Handleiding I blz. 243.
3Deutsches Privatrecht I (1895) I blz. 179. Het eerste is juristenrecht, het tweede volksrecht.

|123|

dat het mogelijk is een stichting in het leven te roepen. Er waren er die het betwijfelden.

[355] Niettemin handhaaft de H.R. deze mogelijkheid constant. In vertrouwen daarop zijn en worden er talrijke opgericht. Het zou het scheppen van een toestand van wanorde worden, indien de rechtspraak daarop terugkwam. Al de na 1838 opgerichte stichtingen zouden rechtsgeldigheid missen, voor al de vermogens, welke zij bezitten, zou een eigenaar moeten worden aangewezen, wat zeker niet eenvoudig zou zijn, alle handelingen door de bestuurders verricht zouden kunnen worden betwist. Geen rechter geeft zulk een uitspraak, vernielt zoo, door een reactie op zijn eigen leer, wat geheele geslachten in vertrouwen op die leer hebben opgebouwd. Geen wonder, dat de adv.-gen. Ledeboer, toen weder werd gepoogd van den H.R. een beslissing in anderen zin te krijgen, verklaarde: „De leer van den H.R. kan als geldend recht worden beschouwd en de continuïteit van de rechtspraak in een materie als deze is van zoodanig overwegend belang, dat ik reeds daarom het eerste middel onaannemelijk acht.” 1, 2.

[356] Ongemerkt zijn wij zoo van het gezag der rechtspraak op dat van het feitelijk handelen der aan het recht onderworpen personen en het daarin erkend recht — wat men meest gewoonterecht noemt — gekomen. Het eene hangt ten nauwste met het andere samen. Wij moeten verdere uitwerking van dit punt tot een volgende paragraaf aanhouden.
Hier nog één opmerking. Het beroep op de rechtspraak is één der gegevens bij de rechtsvinding; het wordt naast andere gebruikt. Doch het kan ook een gegeven afsnijden, het is het beroep op de traditie, de historische interpretatie. Immers het is van denzelfden aard: in beide wordt aansluiting bij het voorafgaande bepleit, alleen omdat het het bestaande is. Een beroep op de traditie kan daarom, indien het op zich zelf staat tegenover een vaste rechtspraak, niet afdoen.

[357] Wie een bestaande rechtspraak wil wijzigen kan, indien àndere gegevens hem steun bieden, zich op een oude traditie beroepen, waarvan de rechtspraak ten onrechte afweek, een enkele bestrijding van de jurisprudentie op grond van de geschiedenis heeft geen zin. Waarom, àls men eenmaal afgeweken is van een bepaalde


1 Deze Handleiding I blz. 628.
2 Conclusie bij H.R., 11 Dec. 1914, N.J. 1915, 238, W. 9755 in zake Koning tegen Wijsman en Sigling.

|124|

lijn, deze terug te buigen, alleen omdàt men afgeweken is? Ook de nieuwste geschiedenis is geschiedenis, men vergeet dat te dikwijls; de geschiedenis van een rechtsregel bij onveranderd blijven der wet ligt in de rechtspraak. Terecht werd daarom door de rechtbank te ’s-Gravenhage 1 de stelling verworpen, dat het voorrecht van den verhuurder ook op den winkelvoorraad zou rusten, toen die stelling, in strijd met een vaststaande jurisprudentie, alleen werd verdedigd met een beroep op de geschiedenis voor den Code. 2


1 Rb. Den Haag 27 Mei 1915, N.J. 1915, 646, W.P.N.R. 2374.
2 Deze Handleiding II, blz. 358.

Scholten, P. (1931) I.20

§ 20. Het gezag der wetenschap.

 

[358] Art. 1 van het Zwitsersche Wetboek stelt in den Franschen tekst op één lijn les solutions consacrées par la jurisprudence et la doctrine, de Duitsche spreekt van „bewährte Lehre” en ook Portalis noemde al in de aangehaalde plaats, naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de „opinion reçue” als bron. Voor ons rijst dus de vraag: hebben wij ook aan de wetenschap gezag toe te kennen?

[359] Een ontkennend antwoord schijnt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht, zij wil vaststellen wat recht is, hoe zou deze vaststelling op haar beurt als recht kunnen gelden? Toch is de zaak niet zoo eenvoudig. Wetenschap — en wij spreken nu in het algemeen, niet alleen van de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, zij is altijd mede het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan al dan niet door de vakgenooten van hem, die zijn stellingen voordraagt, worden aanvaard. Geschiedt het, dan heet het in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zoo is. Wetenschap is dan niet meer de overtuiging van dezen of genen, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meeningen van als autoriteit erkenden in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt gezag in dezen zin, dat de massa haar volgt en als onomstootelijk accepteert. Wien gaven of tijd ontbreken om haar te controleeren, neemt ze over.

[360] Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere beteekenis. Niet

|125|

voorzoover zij historische uitlatingen of maatschappelijke samenhangen zoekt, dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Doch met de rechtswetenschap bedoelden we hier weder de rechtswetenschap in engeren zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt in haar samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat zij meer als stof mag verwerken, regels op, die zij als recht voordraagt. Als de wetgever spreekt zij in abstracto, niet als de rechter in concreto; doch zij denkt zich de verhoudingen steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin den weg. Zij geeft de richtlijn aan, waarin de rechter in onderstelde gevallen moet gaan, poogt tot nadere bepaling te komen, waar de gegevens nog maar onvoldoende licht brengen. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past zij daarbij toe.

[361] Krachtens die methoden is haar beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens — aan de gegevens gebonden — doch in de verwerking zit het nieuwe. Haar object, het buiten haar bestaande recht, wijzigt zich onder haar arbeid. Zonder eenigen twijfel ondergaat het recht voortdurend den invloed der wetenschap. De rechter zoekt bij haar voorlichting. Wat hij als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meest niet eigen vinding, maar in de wetenschap voorbereid. De „heerschende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van beteekenis; geen juridisch boek of het houdt er rekening mede, hetzij wij den term „leer” op doctrine en jurisprudentie te zamen toepassen, hetzij wij hem gebruiken als tegenstelling van de rechtspraak en als een aanduiding van onderling overeenstemmend inzicht der auteurs.

[362] In zooverre heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het poogt, blijft als eigenwijs en eigengerechtigd man ter zijde buiten de ontwikkeling der geesten. Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij in den aanvang van deze paragraaf de vraag naar het gezag der wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag der wetenschap rekening houden, doch moet men zich er aan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, wien een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing zonder nadere eigen toetsing der door de wetenschap verwerkte gegevens op haar resultaat baseeren en moet hij haar volgen, ook waar dit resultaat hem persoonlijk niet juist voorkomt?

[363] Zoo gesteld, moet het antwoord wederom ontkennend luiden.

|126|

Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van de later komende wetenschap bloot. 1 Wetenschappelijk heeft geen uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog de waarde mag worden aangeslagen van hem, die haar verdedigt. Wetenschap is altijd critisch. En de rechter is krachtens zijn ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. Jus curia novit.

[364] Maar geldt die verplichting tot een critische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Hierin: dat de rechtspraak haar leer kan opleggen, wat de wetenschap niet kan. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben; de wetenschap heeft alleen gezag, en daardoor blijft haar gezag van anderen aard. Zij stelt zich voor hem, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op het onbekende terrein begeeft, niet als iemand die beveelt, als de wetgever, of die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht, als de hoogste rechter. Het is de feitelijke macht van den rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag tot een ander maakt dan dat van dengene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.

[365] Het gezag der wetenschap blijft van anderen aard dan dat der rechtspraak. Het ,,s’inspirer des solutions consacrées par la doctrine” drukt de verhouding van wetenschap en rechtsvinding juist uit; voor die tusschen rechtspraak en rechtsvinding is de term ,,s’inpirer de” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien der wetenschap ontbreekt. Een wetenschappelijk oordeel volgen tegen de eigen overtuiging in, is volkomen onwetenschappelijk.

[366] En toch wordt ook zulk een oordeel op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn meening terecht. Doch dit ligt in den aard van dit gebied. Zoo dikwijls de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag der wetenschap een andere en hoogere macht krijgt, dan die het binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zoodra we niet meer met toepassing van de schaarsche bepalingen over deze stof te doen hebben. Het gebeurt ook als


1 Vgl. E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (1921) blz. 438 vgl.

|127|

de rechter een enkele maal volkenrechtelijke regels in toepassing moet brengen. Bij den H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan; het cassatiesysteem leidt er toe, dat de H.R. zijn taak in dezen meest beperkt ziet tot vaststelling van den zin van de bedoelde wetsbepalingen. Doch wel vinden we bij de lagere rechtspraak telkens weer, dat de een of andere regel aan de wetenschap wordt ontleend. Wat deze leert, wordt grondslag van de rechterlijke uitspraak.

[367] Een goed voorbeeld daarvan met uitdrukkelijke afwijzing van de leer, die de doctrine uit den tijd van het tot stand komen der wet als historische interpretatie 1 voordraagt, biedt een vonnis der Rechtbank te Maastricht van 20 Jan. 1921 2. De leer, heet het daar, die den erfboedel splitst in roerend en onroerend goed en dezen naar verschillend recht laat vererven, wordt door de wetenschap als onjuist verworpen; zij zou alleen moeten worden aangenomen, als de wet er toe dwong, doch deze laat den uitlegger vrij „de wetenschap te volgen.” En de huidige wetenschap schrijft voor, den erfboedel als een geheel te behandelen. Teekenend is het, dat een man als de proc.-gen. Polis, van wiens conclusie’s de H.R. wel uiterst zeiden afweek, reeds in 1907 ten aanzien van dezelfde rechtsvraag oordeelde, dat geen wetstekst haar beslist en dus „de doctrine den doorslag moet geven.” 3 Waaraan hij dan toevoegt, dat het „receptissimi juris” is, dat enz. Wat is dit jus receptum anders dan de beproefde leer van art. 1 van het Zwitsersche wetboek?

[368] Doch hoe verklaren we, dat hier de wetenschap een beteekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Vooreerst negatieve: de wetgever laat den rechter vrij; een uitspraak van den wetgever, die voor het gezag der wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter gevoelt, dat zijn wetenschap hier vaak te kort schiet. In het nationale recht mag hij en moet hij zeggen, dat hij het evengoed „weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook, in het internationale is hij zich bewust, dat het kennis nemen der wetenschap reeds veel van hem vraagt; tot eigen oordeel gevoelt hij zich zeiden competent. Doch dit zijn verklaringen,


1 Zie boven blz. 111.
2 20 Jan. 1921 N.J. 1921, 1084, W. 10681; verdere voorbeelden: Hof Den Haag 15 Maart 1910, W. 8984; Hof Den Bosch 22 Jan. 1901, W. 7555; Rb. Amsterdam 17 April 1925, N.J. 1925, 861, W. 11391 enz.
3 Conclusie bij arrest 5 April 1907, W. 8524.

|128|

die psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationalen aard te beoordeelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij ook zoo mag doen.

[369] Waarom juist aan de wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat zij de eenige is, die regels op dit gebied opstelt. We hebben telkens doen uitkomen, dat het den rechter om het recht in concreto te doen is; doch omdat het recht de gemeenschap ordent, bestaat de behoefte de beslissing uit den regel af te leiden of althans tot een regel te herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is, voorzoover het rechtssysteem van zijn eigen land hem vrij laat, het een internationale gemeenschap, waarvoor hij zijn uitspraak geeft. Het eenige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat der wetenschap. Die erkenning berust in beginsel op geen anderen grond dan die, welke overal en op elk gebied wetenschap doet volgen. Doch bij ontbreken van ander gezag krijgt dit hier van zelf een hoogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder die autoriteit immers geen orde, geen regel.

[370] Het recht vraagt uit zijn aard om gezag. Als er niet is een gezag, dat geëerbiedigd wordt in de gemeenschapsorganisatie als dat van wetgever of rechter, maakt het de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot gezag voor wat zijn moet. De aard der rechtswetenschap, tegelijk beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voor het gerecipieerde Romeinsche recht, dat geëerbiedigd werd bij volken onder verschillend staatsgezag en verschillende rechtsordening, bezat de wetenschap dezelfde autoriteit vòòr de codificatie. Zij was internationaal en werd internationaal geaccepteerd. Het ons zoo bevreemdende feit, dat onze rechters aan Italiaansche en Fransche doctrine gezag — en een meerder gezag dan thans onze eigene heeft — toekenden, vindt hier zijn verklaring. Omgekeerd waren onze auteurs autoriteit ook in Frankrijk. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Doch op internationaal gebied is het nog juist zoo en zal het zoo blijven, zoolang niet ook daar een wetgever optreedt of aan rechterlijke uitspraken van een hof, wiens vonnissen in werkelijkheid kunnen worden omgezet, gezag wordt toegekend.

[371] Alleen door deze wetenschap te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats geven in het rechtssysteem, die zij behoeft. Zonder dat hangt zij in de lucht, zij blijft te subjectief en overtuigt niet,

|129|

al is zij dan executabel. En ook om het wekken van zulk een overtuiging vraagt het rechterlijk oordeel. De rechter, die de wetenschap op internationaal gebied kortweg terzijde stelt, grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus „volgen” van de leer inderdaad een element van gehoorzaamheid in, die elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd is, dat de beslissing in concreto zonder meer door de wetenschap wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Dat wordt zij immers ook niet door de wet.

Scholten, P. (1931) I.21

§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.

 

[372] Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens den regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door deze als behoorlijk beschouwd?
Bepaalt het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeeling voorgelegde verhouding en het door herhaling en omvang zich vanzelf aan de beoordeelaar als gewichtig opdringt, mede het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die wij reeds eenige malen raakten en die wij thans moeten behandelen.

[373] Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht? Tegen deze formuleering rijzen bedenkingen. Immers zij bevat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden gescheiden: vooreerst degene, die wij boven aangaven, vervolgens de vraag: bindt het oordeel dat vroeger door met gezag bekleede personen werd uitgesproken den rechter, die later soortgelijke verhoudingen te berechten krijgt, en dan, bindt de traditie gelijk zij zich daarin, maar ook in de verbreiding dier regels elders openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat dan zoowel die van het gezag van rechtspraak en wetenschap, als die van de waarde der traditie; zij wordt die van wat men ongeschreven recht noemde in het algemeen.

[374] Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld, 

|130|

hebben ook over de beteekenis der traditie in het tegenwoordig systeem gesproken en zullen over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht hieronder nog een enkele opmerking maken. Thans bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen. 1
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. Art. 3 der Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft voor: „Gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarop verwijst” en art. 5 sluit daarbij aan: ,,Een wet kan alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte), voor het geheel of gedeeltelijk, haar kracht verliezen.”

[375] Geen gewoonterecht alzoo. Waar de wet verwijst, is het de wet, die aan bepaalde gedragingen zekere gevolgen vastknoopt; zij, niet de gewoonte, bindt.
Intusschen zoo eenvoudig is ook deze zaak niet. Wij hebben reeds herhaaldelijk uiteengezet, wat tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt, kan worden gezegd. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing, het is de aard der rechtswetenschap als oordeel over den inhoud des recht, dus over wat behoort, die deze beide tot voor het recht gezag hebbende factoren stempelt. Evenzoo leert ons bezinning op den aard van den rechtsregel, dat het feitelijk gebeuren mede den inhoud van het recht bepaalt en bepalen moet.

[376] Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele beteekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzoo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag der wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Doch, wordt het recht niet uitsluitend bepaald door het feitelijk handelen, evenmin hangt het alleen af van dat gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking, wordt een regeling in het geheel niet verwerkelijkt, zij houdt op een gegeven oogenblik op recht te zijn.

[377] Er is altijd een spanning tusschen den rechtsregel en het feitelijk


1 Vgl. de tegenstelling in het Engelsche recht tusschen common law (traditie-rechtspraak) en custom.

|131|

gebeuren in de samenleving. Beantwoordde het feitelijk gebeuren geheel aan den regel, het zou geen zin hebben hem op te leggen: waarom voor te schrijven, wat ieder toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met den regel voortdurend in openlijken strijd is, dan verliest de regel gezag, is hij niet meer recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd; het is tegelijk een geheel van leef regels, die worden gevolgd. Het dubbele karakter komt, gelijk in den term „gelden”, ook in den term „regel” uit.

[378] Rechtsregel is met rechtsvoorschrift gelijkwaardig, „in den regel” daarentegen met ,,gewoonlijk” synoniem. En niet alleen deze termen hebben dubbele beteekenis, er zijn er meerdere, waarin de rechtstaal dit eigenaardig karakter van het recht uitdrukt. Men denke aan normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zoo meer. Voor vele moeilijke vragen der rechtsphilosophie zou men — ik zeg niet „de oplossing”, want die is er juist niet — maar het inzicht gewonnen hebben, indien beter op het dubbele karakter van het recht was gelet. Tegelijk behoort het tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behooren, van het „Sollen” en het „Sein”, gelijk de Duitschers het noemen.

[379] Er is hier een spanning, die wel ingezien, niet opgeheven kan worden. En dit te minder, omdat beide op volstrekte gelding aanspraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, gelijk sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte door de wet ter zijde wordt gesteld. Duidelijk komt dit uit bij den reeds meer geciteerden Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

[380] Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet aan de wet zelve zijn kracht zou ontleenen, past niet bij een inrichting van den Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft wetten, dat is bindende rechtsregels, op te stellen. „Das Gewohnheitsrecht ist dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Greuel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungsgründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus.” 1

[381] Dit is niet tegen


1 t.a.p. blz. 223, vlg. speciaal 233 vgl. Ook Kelsen: „Wie ein Rechtssatz, den dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine ➝

|132|

te spreken: de wet laat geen plaats voor ander gezag naast haar. Doch wat volgt hier onmiddellijk op? De uitspraak: „wir leugnen nicht daß Gewohnheitsrecht vorkommt”. Maar als er gewoonterecht bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die er niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is de erkenning, dat er recht buiten en tegen de wet wel niet moest zijn, maar toch is, doch dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet, niet fnuikend voor dat systeem?

[382] Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m.i. geen oplossing, die voor de eene een plaats in het systeem van de andere aanwijst. Doch deze tegenspraak is te dragen, tweeërlei gezag naast elkaar te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet ook tegen de gewoonte zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Was dat juist, er zou slechts één bron van recht kunnen zijn.

[383] Ons geheele betoog wil de onjuistheid van die stelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zooveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheerschen, dat dagelijks wisselt met altijd nieuw instroomende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht in het van uit het standpunt der wet opgebouwde stelsel maakt, dan past integendeel de aanvaarding der feiten geheel in wat men als den aard van het recht heeft onderkend.

[384] Intusschen, de menschelijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken, en het is dus geen wonder, dat men telkens weer gepoogd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m.i. nimmer gelukken. De pogingen leidden tot verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee der meest bekende mogen hier worden genoemd. In de eerste plaats de


➝ langjährige Pflichtverletzung allmählich anfangt ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein verstört, oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine für die juristische Konstruktion nicht fassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium”. Hauptprobleme der Staatslehre (1911) blz. 334.

|133|

uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus 1 staat. Wet en gewoonte zijn volgens dezen gelijkwaardig, beide grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel „rebus ipsis et factis” zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op de voorstelling, dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, is opgesloten, een voorstelling met de werkelijkheid in strijd, daar immers niet de handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft”, zegt Regelsberger 2.

[385] Wordt hier het gewoonterecht tot indirecte wetgeving, bij de voormannen der Historische school werd de wet tot indirecte uiting van den volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren tegen de volksgeest-leer in het algemeen — hoe kan de wet eigen beteekenis hebben als zij niet anders is dan formuleering van wat ook direct in het handelen als recht blijkt? Eén van tweeën: òf die formuleering brengt niets nieuws, doch dan heeft de wet ook geen zelfstandige waarde naast de gewoonte, òf men doet concessies, gelijk Puchta — met Savigny de leider der Historische School — door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over den drempel van het recht heenhelpt 3, doch dan is de leer, dat recht in den volksgeest ligt opgesloten en alleen wordt geuit, reeds prijsgegeven.


1 D I, 3, 32, 1.
2Pandekten (1893) blz. 94.
3Das Gewohnheitsrecht (1828 en 1837) I, 144. Mutatis mutandis kan hetzelfde van Krabbe’s rechtsbewustzijn worden gezegd. Daarover hieronder blz. 163 vgl.

Scholten, P. (1931) I.22

§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.

 

[386] In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast dat, wat op gezag berust. Doch met deze uitspraak zijn we weinig verder, de grenzen tusschen beide kunnen zeer verschillend zijn getrokken;

|134|

iedere rechtsorde zal die op haar wijze vaststellen. Voor algemeenheden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onzen tijd hebben we de beteekenis der gewoonte nader aan te geven.

[387] Opmerking verdient dan al dadelijk, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagsche staatsrecht. Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van het feitelijke gebeuren weer opnieuw deed stellen. Wie zich daarvan wil overtuigen leze de als altijd heldere uiteenzetting, die Struycken in zijn Staatsrecht van onze kwestie geeft 1. Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslagen zelf van onze staatsinstellingen (parlementarisme), botst de gewoonte tegen zeer uitdrukkelijke en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men meest de gewoonte, althans voor het uiterlijk, binnen het stelsel der wet te dringen, breekt zij slechts een enkele maal door den muur been, die het stelsel afsluit.

[388] Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden van dit verschil te noemen. Vooreerst dezen: iedere vraag van privaatrecht kan ten slotte aan den rechter worden voorgelegd; in vele en juist de belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer tweeërlei gevolg. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving der wet is geroepen, achter deze gaat staan en de daartegen opbotsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, daar zij, die tot handhaving der wet geroepen zijn, zelve de personen zijn, wier handelen tegen de wet om erkenning van gewoonterecht vraagt. En in de tweede plaats, dat de strijd wet en gewoonte van het staatsrecht in het privaatrecht wordt tot de tegenstelling: wet en rechter en het niet het handelen der betrokkenen zelf is, maar de erkenning daarvan in het rechterlijk vonnis, die eigen autoriteit stelt tegenover het gezag der wet, met andere woorden, dat hier de vraag van het gewoonterecht veelal wordt die naar het gezag der rechtspraak. 2

[389] Als in onzen tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de


1Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden (1915) § 39 vlg.
2 „veelal”: zij gaat daarin niet op. Zie hieronder.

|135|

verandering in de overtuiging, die er uit spreekt, of wel dat handelen zelf art. 263 B.W. heeft ter zijde gesteld, maar gaat het om den strijd tusschen ’s Hoogen Raads rechtspraak en den tekst van dit artikel. De strijd tusschen maatschappelijk handelen en de wet komt niet als zoodanig in het recht aan de orde, hij ligt dikwijls achter den strijd rechter of wet.
Dit is de eerste grond van het verschil. De tweede, nog wel zoo belangrijk, is deze, dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grootendeels is aanvullend, regelend recht, en dat voor dat deel der wetgeving de vraag naar de verhouding gewoonte en recht uit den aard een andere is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking dezer verhouding in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht scheiden.

[390] We beginnen met het eerste. Art. 1375 B.W. luidt: „Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet, wordt gevorderd”.
Art. 1383: „Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt.” Beide artikelen worden gemeenlijk aangehaald als voorbeelden van de verwijzing naar de gewoonte, waarop art. 3 Alg. Bep. doelt. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt daardoor de gewoonte haar plaats. Doch is dat, zooals men veelal leert, niet dan een ondergeschikte plaats krachtens die verwijzing, of heeft de gewoonte zelfstandige beteekenis? Die vraag leidt tot deze andere van practischen aard: hoe, indien de gewoonte af wijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

[391] Deze vraag is zeer bestreden. De H.R. maakte in 1874 uit 1, dat de gewoonte derogeert aan de wet; in 1908 2 heette het daarentegen, dat gebruik tegen het voorschrift der wet geen recht kan geven. De lagere rechtspraak is verdeeld. 3 Molengraaff 4 staat aan de zijde van het eerstgenoemde arrest; meest huldigt men de tweede of zoekt


1 Arrest van 5 Juni 1874, W. 3735.
2 Arrest van 26 Juni 1908, W. 8729 in zake Barzilai tegen Grossman.
3 Zie aanhalingen in Molengraaff’s Leidraad 6e druk blz. 12.
4 t.a.p. 

|136|

men tusschenwegen: Kosters wil de gewoonte den voorrang toekennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren 1; J. van Kuyk stelt de gewoonte achter, het bestendig gebruikelijke beding vòòr de wet 2. Houwing eindelijk ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden bedoeld hebben, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, naarmate de billijkheid dat meebrengt. 3

[392] Wat ons betreft 4 — ook wij meenen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak van strijd tusschen de gebruikelijke plaats van betaling en die aangewezen in art. 1429 B.W. 5 en tusschen de gewoonte van een bepaalden vorm van onderverhuren en het verbod van art. 1595 B.W. 6 zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

[393] Op art. 3 der Wet Alg. Bep. mag men niet, gelijk de Rotterdamsche Rechtbank 7 eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen valt op te merken, dat de „wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontleenen, van een anderen aard is dan de „wet” waarmee zij in het onderstelde geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat zij bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die zeker met art. 3 alle bestaande costumiere recht wilde opheffen en voor de toekomst zich zelf het monopolie van rechtsvorming toekennen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

[394] Wat over de geschiedenis van het artikel is te vinden maakt het weinig waarschijnlijk. Doch wat van dit alles zij — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de


1De plaats van gewoonte en wetsovertuiging in het privaatrecht (1912).
2 Handelingen Ned. Juristenvereeniging 1916 I, blz. 188.
3Rechtskundige Opstellen (1921) blz. 292.
4 Zie ook Beschouwingen over het recht, blz. 163 vgl.
5 Het arrest van 1908 boven op blz. 135 geciteerd.
6 Hof Amsterdam 5 Maart 1915, N.J. 1916 blz. 987, W. 9868.
7 19 April 1890, W. 5865.

|137|

wet worden uitgemaakt — wie den strijd tusschen gewoonte en wet door een wetsartikel beslist acht, heeft al gekozen vóór hij nog tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zich zelf, afgezien van art. 3 A.B., te bezien en dan steunt mijn opvatting zoowel op den aard der gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

[395] Lichten wij beide toe. Men neemt thans algemeen aan, dat de woorden eener toezegging zoo moeten worden uitgelegd als hij, tot wien ze gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat de belover bedoelde, maar wat de ander kon en mocht meenen, dat hij bedoelde, is beslissend. De beteekenis der woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie den omvang der verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met de draagwijdte der gebruikte woorden te onderzoeken. Het is het gebruik, dat hem die leert. Zal hetzelfde gebruik hem niet tot wegwijzer moeten zijn, indien hij de strekking niet van de bepaalde woorden, maar van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechten bindt, kan zoowel in haar individueele beteekenis (wat bedoelde de belover?) als in haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden bezien.

[396] Beide samen bepalen haar inhoud. Partijen zijn vrij te regelen zoo als zij willen, maar, voorzoover zij dat niet deden, zal de overeenkomst in haar woorden naar de algemeene beteekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Geldt dat voor de woorden, waarom zou het niet evenzeer gelden voor den zin der overeenkomst in het algemeen? Bepaling van den zin der woorden, uitlegging en vaststelling van het niet geregelde gevolg op een bepaald punt gaan in elkaar over. Als ik de beteekenis van het woord „betalen” evenals van ieder woord naar het gebruik mag vaststellen, mag ik dan ook niet op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een gegeven verhouding „betalen” is „geld gereed leggen dat wordt afgehaald”, niet „geld wegbrengen” (het boven op blz. 135 geciteerde voorbeeld van den H.R. van 1908).

[397] Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als mede-bepalend den omvang van de aanvaarde verplichtingen. En dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogeerend gebruik.

|138|

Onder de schrijvers over ons onderwerp zijn er wier gedachtengang in dezelfde richting gaat. Zij beperken deze conclusie echter tot de verkeersgebruiken, de gedragingen speciaal in het handelsverkeer en onderscheiden deze (usages conventionnels) van de gewoonten (coutumes).

[398] Aan de verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen zoo hebben gewild, de gewoonte daarentegen vermag niets tegen de wet. 1 Ik meen, dat het verschil niet bestaat; de grondslag der gebondenheid is bij gewoonte en verkeersgebruik beide het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen; de verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zoo wilden, maar omdat de inhoud van de hen bindende verklaring slechts in verband met de gewoonten in haar maatschappelijke beteekenis kan worden vastgesteld. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

[399] Het verschil in grondslag krijgt practisch belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Geny b.v., antwoorden bevestigend. 2 Ik zou het willen ontkennen: wie — om weder een voorbeeld uit Houwings opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuwsch-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene terzijde te stellen.

[400] Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt; 3 het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte uitleggingsmateriaal voor de overeenkomst, doch uitlegging is voor mij niet als voor hen een onderzoek naar den wil van partijen — het materiaal dient niet om hun „bedoeling” op te sporen, maar den objectieven zin van de verklaring, haar maatschappelijke beteekenis en rechtsgevolg.


1 In dien zin Geny, Méthode n. 130 vlg., Kosters t.a.p. blz. 102.
2 Geny n. 132.
3 Zie boven blz. 67 vlg.

|139|

Volgt hieruit reeds, dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet er naar verwijst, maar omdat zij den inhoud van de bindende belofte mede bepaalt, m.a.w. dat hetzelfde zou gelden, ook al kwamen de artt. 1375 en 1383 niet in onze wet voor en art. 3 Alg. Bepalingen wel, — ook bezinning op wat aanvullend recht is leert, dat dit tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.
Boven wezen wij er reeds op, dat het aanvullend recht tweeërlei functie heeft: ordening — al dan niet steunend op den vermoedelijken wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zoolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus drang in een bepaalde richting.

[401] Voor zoover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zoo zouden hebben gewild, valt weg, zoodra het gebruik anders is, en een ordening van buiten af mist reden van bestaan, indien het maatschappelijk leven zelf tot orde gekomen is. Ordening van contractueele verhoudingen is altijd aanvulling ter wille der zekerheid van wat partijen zelf onzeker lieten— biedt het gebruik de zekerheid, dan is voor de ordening geen plaats. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zoo beveel ik — maar zoo zal het zijn, als ge zelf geen regel formuleerde.

[402] Het laatste mogen we aanvullen: of deze van elders niet door het gebruik gegeven is. De functie van het aanvullend recht als de ordening van het maatschappelijk leven doet haar bij die, welke dat leven zelf biedt, achter staan. Wie tegenwerpt, dat de gewoonte een regel niet kan opheffen, (art. 5 A.B.) vergeet, dat de regel door het gebruik niet wordt opgeheven, maar beperkt. De regel der wet is algemeen, voor hem blijft, naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, alle ruimte. Art. 1429 B.W. is niet afgeschaft, al vindt het op de verhouding tusschen buurders en verhuurders van weekwoningen in Amsterdam geen toepassing. Er ontstaat door gebruik differentiatie, rechtsverfijning.

[403] Doch is dit niet anders, indien en voor zoover in die regeling van aanvullend recht ook een waardeering ligt? Boven 1 betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften mede aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding het juiste oordeelt. Kan zulk een voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig


1 Zie blz. 25 vlg.

|140|

niet-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, worden terzijde gesteld?
De vraag nadert zoo die van gebruik en dwingend recht. Daarover spreken wij zoo aanstonds. Wat het aanvullend recht betreft, vindt zij haar antwoord in de overwegingen, die we boven over het contractenrecht en de beteekenis der aanvullende wetsbepalingen opstelden.

[404] De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, doch het belofterecht staat naast het wetten-recht — dit laatste wijst aan de gebondenheid uit de belofte haar grenzen; het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat indien inderdaad de belofte in haar maatschappelijke beteekenis door dat gebruik wordt bepaald, ten slotte voor dat gebruik elk aanvullend recht wijkt. Maar toch moeten we ons ook hier voor het eene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Het is er verre vandaan, dat iedere regel van aanvullend recht ter zijde mag worden gesteld, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

[405] We moeten onderscheiden. Is de regel nieuw, het gebruik moet in den tijd na den regel liggen. Aan den regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door den regel, die een nieuwe richting in het maatschappelijk leven wil brengen. Zoodra we de bevoegdheid van den wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij hem volgen als hij het maatschappelijk leven door zijn voorschriften wil sturen. Doch als dat leven weerstand biedt, als dus een gebruik zich ontwikkelt of stand houdt na den regel, kan het oogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

[406] Dit vooreerst. En in de tweede plaats: gebruik is een quantitatieve grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken, er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, er zijn muur-vaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hooger moet worden gewaardeerd, meer in hem moet worden gezien dan ordening, ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker moeten zijn, als daarop tegen den regel beroep kan worden gedaan.

[407] Het is geen toeval, dat juist bij een art. als 1429 B.W. — dat zuiver ordening is — de macht van het gebruik tegen de wet zoo duidelijk spreekt. Van art. 1595 geldt dit al iets minder — anders wordt het, indien wij komen bij voorschriften van nieuwe wetten (arbeidsovereenkomst, naamlooze vennootschap), waar de

|141| 

wetgever bepaald in een zekere richting het maatschappelijk leven wil bewegen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen de dwingende macht achterhoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften overwinnen.

[408] Er is hier een afweging. Dit is de juiste kern van Houwings opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken, wat voorgaat: gebruik of aanvullend recht.
Resumeeren we dus: aanvullend recht dat ordening is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ’s wetgevers oordeel behooren te gaan, slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.

Scholten, P. (1931) I.23

§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs.

 

[409] Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet vooreerst zijn een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat gij zoudt doen als ieder. Zie de voorbeelden uit de vorige paragraaf. Algemeen laat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur ophalen bij den huurder, het komt niet voor, dat deze den verhuurder het geld thuis brengt, luidde het verweer in het eene proces; in het andere: het af staan door een boer aan een arbeider van een kleine lap gronds, om er voor eigen gebruik aardappelen op te pooten, geschiedt algemeen in de Haarlemmermeer; verlof daartoe van den eigenaar wordt niet gevraagd.

[410] Doch is met het bewijs der feiten, van de reeks handelingen, ook het bestaan der gewoonte aangetoond of moet er nog iets bij komen? Is het noodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zoo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereischt zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid te handelen als men deed, is uitgesloten, waar het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet

|142|

weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet; een bewustzijn, dat het zoo behoort als zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Anders te handelen dan de gewoonte treft niemand als onbehoorlijk, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is; zoo niet, dan mag de tegenpartij het ervoor houden, dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt, dat omgekeerd ook de ander zich naar de gewoonte gedragen zal. Het onbehoorlijke komt eerst als van de gewoonte zonder beding wordt afgeweken. 

[411] Van een rechtsovertuiging waarop het handelen zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn, doch daarmee is nog niet gezegd, dat het steeds onverschillig is wat de betrokkenen zich omtrent de gevolgen hunner handelingen voorstelden, dat altijd alleen de opeenvolgende reeks gelijke handelingen de gewoonte en daarmee recht maakt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het onverplichte hunner handelingen bewust bleven en dus de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in den dubbelen op blz. 130 aangegeven zin) niet kan geboren worden.

[412] Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke belooningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich bewust blijft, dat het welwillendheid is van den laatste, als hij het couvertje overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris is niet een positief vereischte, maar negatief kan het bewustzijn niet gebonden te zijn, het ontstaan van gewoonterecht verhinderen. Uit zeden kan recht groeien, doch zeden zijn de handelingen in haar maatschappelijke beteekenis; deze kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de voorstellingen van hen, die handelen. Doch niet op de voorstelling van bepaalde partijen komt het aan, maar op de typische beteekenis der handeling, op de verwachtingen die deze bij de omgeving in het leven roept. 

[413] Het is duidelijk, dat een algemeene regel, wanneer het herhaald gebeuren zulk een intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting der reeks mag worden gerekend, niet is te geven. Het is weder ten slotte de rechter, die hier de beslissing heeft. Doch daarmee

|143|

is niet gezegd, dat de rechter hier is degene, die recht schept; men heeft dit wel voor het geheele gewoonterecht beweerd, doch ten onrechte: hij formuleert het en dat is van zeer groote beteekenis, maar een schepping is dat niet. We raken hier aan een principieel punt.

[414] Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door den rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter den twijfel kan beëindigen, of een gewoonte recht is en zoo een nieuwen regel aan het rechtssysteem toevoegt, doch hij doet dat in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem, dat wel de formuleering, niet de inhoud van hem afkomstig is. Bovendien, die twijfel kan wel op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen, dat de regel zonder eenig opzettelijk ingrijpen den drempel, die zeden en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste regels zijn meest de sterkste, de meest van zelf sprekende.

[415] Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met teboekstelling ervan aanvingen, wisten dat. Een der grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op 1, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume aan te toonen; òf zij is zoo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van het eerste wordt dan genoemd de verplichting van iemand van adel, om binnen 15 dagen, van den gemeenen man om binnen 7 dagen na bevel een erkende schuld te betalen.

[416] Het is nu nog juist zoo. Uit de vonnissen is slechts een deel van het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf brengt hier eerst de werkelijke kennis. 2 Toen John Austin 3 de uitspraak neerschreef, waardoor hij dwars tegen de toen heerschende leer in Engeland inging: „customary law is but a species of judiciary law” vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Was het juist, alle recht was


1Coutumes de Beauvoisis. In de editie Salmon n. 682, 683.
2 Dit inzicht is vooral aan Eugen Ehrlich (Soziologie des Rechts, 1913) te danken — hij beging echter de fout dit handelen met het recht te vereenzelvigen, miskende zoo èn de beteekenis der wet èn het normatieve, dat in ieder recht is gelegen.
3Lectures of jurisprudence (1861-1863); de plaats staat in den vierden druk (1879) blz. 560.

|144|

judiciary law. Het is ten slotte de gedachte, dat alleen de geformuleerde regel recht is, die aan deze voorstellingen ten grondslag ligt. Een voorstelling, die scherp wordt uitgesproken bij een jongeren schrijver, Alf Ross. „Eine Gewohnheit” heet het bij hem 1 ,,als solche kann nicht Erkenntnisgrund für etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbständige Quelle lässt die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist”.

[417] In denzelfden geest ten onzent reeds vóór hem B.A. Kahn: 2 „Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.” Aan dezen eisch getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht mogen heeten. Hier is een overschatting der formule, een onderstelling, dat met de formule de beslissing in elk denkbaar geschil zou zijn gegeven, die door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak na de codificatie, door ons inzicht ook in wat interpretatie is, geheel wordt weerlegd. Het is pure petitio principii, dat alleen het aan de formule gebonden recht recht zou zijn. 3 De ervaring der eeuwen staat daar evenzeer tegenover als de praktijk van heden. Rechtspraak heeft op gewoonte gebouwd en doet dat nog.

[418] Daarmee is de beteekenis der formule geenszins ontkend. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zoodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constateerend, toch tegelijk vormend optreedt. Doch als het onjuist is het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constateering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe beteekenis.
Wat is die beteekenis van de formuleering van bet gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het noodig er op te wijzen,


1Theorie der Rechtsquellen (1929) blz. 425.
2Conventions” of politieke stelregels, Academisch proefschrift Amsterdam 1919.
3 Onze tegenstelling tot Kahn komt duidelijk uit in een gelukkige vergelijking, die deze schrijver opstelt. De rechtsontwikkeling, zegt hij, is een uurwerk waarvan de wijzers niet onzichtbaar voortglijden, maar van tijd tot tijd verspringen. Ik ontken het: zij glijden voort, maar wij kunnen slechts nauwkeurig aangeven waar zij staan, als zij een minuutcijfer hebben bereikt.

|145|

dat juist onze tijd een formuleering kent door anderen dan door den rechter en die nog wel zoo belangrijk is. De formuleering van den rechter is altijd onsamenhangend, min of meer toevallig, doch er is ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen. Ik denk nu niet aan het feit, dat groote stukken der wetgeving niet anders dan formuleeringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons hier geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag bekleede personen ziet en haar tegenover de gewoonte stelt.

[419] Maar niet alleen het staatsgezag, ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan tot zulk beschrijven en vastleggen van gewoonterecht over. Vereenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin de regels, door hun tak van handel te volgen, nauwkeurig worden opgeteekend. Amsterdamsche en Rotterdamsche assuradeuren deden het reeds voor eeuwen. De eigenlijke koophandel heeft in onzen tijd op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zooveel andere handel heeft zoo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de geheele koop en zijn mogelijke gevolgen is geregeld. De scheepvaart trof internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheerschen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

[420] Regelingen als deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag; partijen onderwerpen zich vrijwillig. Doch maatschappelijk kunnen zij vaak niet anders. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zoodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen, in strijd met de bestaande praktijk naar nieuwe oplossing van moeilijkheden wordt gestreefd. Dan naderen zij de wet — met name haar aanvullend gedeelte — al zeer dicht. Doch daarover hebben wij het niet — wij spreken nu over dat deel van de regelingen, dat niet anders doet dan het al bestaande vastleggen in zoo scherp mogelijk gesneden formules.

[421] Letten wij daarop, dan zien wij de beteekenis van die formuleering duidelijk, een beteekenis, die ook toekomt aan de formuleering van den rechter, van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Ik zie haar in drieërlei gevolg:
1º. De formule zelf wordt deel van het recht. Zij vraagt op haar

|146|

beurt om interpretatie. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, het is niet meer het object van onderzoek, dat is de formule, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van deze zal bij haar toepassing een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt tegenover de feiten zelfstandige beteekenis.

[422] 2º. De formule stolt het recht. Er komt wel niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — doch wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk; tegenover de aan woorden vastgeklonken regel moet iedere verandering bevochten worden, hij biedt altijd tegenstand. Wat in woorden is uitgesproken, niet maar vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn, het geeft steun in twijfel, maar wordt dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

[423] 3º. Door de formuleering vervalt de eisch van het gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zoo gehandeld is, maar ook tot op de laatste tijden vòòr de beslissing geregeld zoo gehandeld werd. De formule blijft, ook al valt haar grondslag, het feitelijk handelen, weg, mits dat maar niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang de voorwaarden voor het handelen ontbreken en toch de regel duurt. Een gewoonterechtsregel voor oorlog kan blijven — ook al komt in jaren geen oorlog voor, doch hij kan dat alleen, indien hij in een formule is uitgesproken. Uit handelen van voor decennia kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

[424] Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van het ééne: de formuleering is vaststelling van het verledene, doch is dat ter wille van de toekomst. Zij grijpt daarop in. Wij zien, dat de gevolgen der formuleering belangrijk zijn. Er mag aan worden toegevoegd, dat we alleen dat ons eigen kunnen noemen, wat we klaar inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheerschen, kennen, het gewoonterecht eerst goed, indien we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

[425] Wanneer we eenmaal aan de beteekenis der formuleering onze aandacht hebben gewijd, dan kunnen wij haar ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de tegenstelling tusschen de gewoonte van art. 1375 en het bestendig gebruikelijk beding van art. 

|147|

1383 B.W. niet anders dan de tegenstelling tusschen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht. Mits wij slechts bedenken, dat hier niet als boven de formuleering van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, doch van de betrokkenen zelf en dus op haar beurt op niets anders dan gewoonte berust.

[426] De boven aangegeven verschillen zien wij ook hier. Het bestendig gebruikelijk beding moet geinterpreteerd worden — ook deze interpretatie is tekstverklaring, ook zij behoeft onderzoek van taal en historie. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor zijn toepassing. Ja, het beding kan zoo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie kan betreffen, die, zoolang het beding was gemaakt, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Gelijk de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes aannemen, die toekomst-regelingen betreffen, zonder met het tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractsbeding van dat gebeuren los worden gemaakt.

[427] Een duidelijke illustratie van deze tegenstelling, gewoonte-gebruikelijk beding, art. 1375 en art. 1383 B.W., geeft een arrest uit den oorlogstijd. 1 De strijd liep over de vraag of in den kolenhandel het beding: oorlog beëindigt de overeenkomst, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overeenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor den kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zeide de Rechtbank. Het Hof vernietigt; immers het deed er niet toe wat geschiedde, doch wat bedongen werd; op art. 1383, niet op art. 1375 werd een beroep gedaan. En het beding kon een gebruikelijk worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

[428] Vatten wij ter wille der duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samen: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak, zij kàn ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige beteekenis. Doch ook het niet-beschreven


1 Hof Leeuwarden 12 Juni 1918, in zake Hoven en Zoon tegen Sannes’ IJzerhandel, N.J. 1918, 1104.

|148|

gewoonte recht kan recht zijn. Het is dan aanwezig indien er een zoodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de beteekenis van het gewoonterecht af gehandeld.

[429] Men vindt in de litteratuur nog twee vragen besproken, die ons inziens geen afzonderlijke behandeling verdienen. Ten eerste of de gewoonte ook plaatselijk kan zijn dan wel algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in zekeren kring. Die kring kan kleiner en grooter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak zijn bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, of een onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte geoorloofd is en irrationeele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Doch waarop zou de bevoegdheid berusten dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, evenzeer als bij die van wettenrecht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Doch dit sluit geenszins een bijzonder onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte in.

[430] Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men leert algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie 1, dat de rechter vrij is tot het bestaan der gewoonte door alle middelen, die hem goeddunken, te besluiten en dat hij daarbij aan de wettelijke bewijsmiddelen geenszins gebonden is. Immers, zegt men, de gewoonte is rechtsbron, en jus curia novit. De redeneering schijnt mij zwak en de conclusie zelf te algemeen. Wie zich op gewoonterecht (in eigenlijken zin, dus niet op de rechtspraak, die zulk een recht vastlegt) beroept, beroept zich op feiten. Zijn die feiten betwist, dan zullen zij bewezen moeten worden, juist zooals andere: getuigenbewijs, niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om ze in rechten te doen vaststaan.

[431] Dat dit somtijds overbodig is, komt hiervandaan, dat de rechter


1 Zie de aanhaling van litteratuur en rechterlijke uitspraken bij van Praag, Wet Alg. Bepalingen 1928, ad art. 3, n. 6. Vgl. ook § 293 Deutsche Zivil Prozess Ordnung.

|149|

notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Betwisting wordt gepasseerd, niet omdat gewoonte recht schept, maar omdat zij tegenover notoire feiten als chicane ter zijde kan worden gesteld. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van den rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat den rechter vrij zelf uit te maken bij wien hij daarvoor voorlichting wil zoeken. In zooverre is inderdaad bewijs overbodig.

Scholten, P. (1931) I.24

§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht.

 

[432] Wij staan thans voor de vraag of gewoonte in Nederland bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord ligt in de vorige paragrafen besloten. De grond, waarom gewoonte voorgaat bij aanvullend recht, valt weg. Anders dan het aanvullend voorschrift van den wetgever is diens bevel niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan die bevelen onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer dan andere te binden, geen rechter zal in strijd met art. 1825 B.W. een veroordeeling tot betaling van een speelschuld uitspreken.

[433] En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijk leven een regel van dwingend recht zoo zeer op zij wordt gezet, dat zoo belangrijke verhoudingen langzamerhand een ordening verkregen in strijd met dien regel, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Hier is de botsing waarop wij in § 21 wezen; uit wat daar is gezegd volgt ook, dat een vast richtsnoer, wanneer dat het geval zal zijn, niet kan worden gegeven; verder, dat het in ons privaatrecht hooge uitzondering is en behoort te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onzen rechter, de traditioneele hoogschatting van de wet, alles leidt er toe het gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen te beperken. Niettemin, het is altijd onvermijdelijk en bestaat ook ten onzent.

[434] Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te staven. Dit heeft tweeërlei oorzaak. Vooreerst komt het zeiden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die door de gewoonte in tegengestelden zin is uitgemaakt. Meest ligt het geval zoo, dat er strijd bestaat over een

|150|

interpretatie en dat dan in den strijd der argumenten voor en tegen de gewoonte het beslissende woord spreekt. Optima interpres consuetudo geldt niet alleen voor de wets-uitlegging die in de rechtspraak is te vinden, ook van die welke ligt in het handelen der betrokkenen. De consuetudo is dan minstens evenzeer grond der uitspraak als de scherpzinnigste uiteenrafeling van den tekst der wet. Doch in de tweede plaats, ook dan zegt de rechter — gebonden als hij zich rekent tegenover de wet en vrij naar zijn theorie tegenover de gewoonte — dit meest niet openlijk.

[435] Boven op blz. 123 gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat oprichting van stichtingen ten onzent mogelijk is, het is gewoonterecht ook, als men de motiveering van den adv.-gen. Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Doch zulk een motiveering is zeldzaam, de H.R. zelf gebruikt haar zoo goed als nimmer — is het gewaagd niettemin vol te houden, dat zij ook naar zijn oordeel van gewicht was?

[436] Kan men bij de stichting op goede gronden beweren, dat strijd met de wet niet valt aan te toonen, veel zwakker was de positie in een ander geval, waar het eveneens om de vraag ging of een handeling geldig was en het beoogde rechtsgevolg bereikte, of wel een dwingende wetsbepaling dit gevolg uitsloot. Ik doel op de vraag of vóór de wijzigingswet van 1928 het oprichten van naamlooze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, mogelijk was. Art. 14, art. 36 (oud) W.v.K., systeem en historie der wet, zij pleitten alle voor ontkennende beantwoording. Niettemin had het Departement van Justitie zulke naamlooze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen); groote kapitalen waren er in belegd, ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

[437] Dit alles zou wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken: de naamlooze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, bestaat niet. Is het wonder, dat men, ondanks de sterke argumenten van interpretatieven aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: „het nu eenmaal bestaan” dier naamlooze vennootschappen, die niet handel drijven in den zin der wet. Molengraaff zeide openlijk: „door gewoonte — in afwijking der wet — is hier recht geworden.” 1


1 Leidraad 5e druk, blz. 208.

|151|

[438] Een ander voorbeeld uit een geheel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandsche Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten eenenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste. 1 Niettemin zijn er slechts weinigen 2, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

[439] Het mag waar zijn, dat een aanvaarding daarvan door de betrokkenen, waarop dikwijls beroep wordt gedaan, kan worden betwist, niettemin lijkt mij juist, dat rebus ipsis et factis, om een uitdrukking van den Hoogen Raad 3 in deze materie over te nemen, de inrichting, die de Koning voorschreef, die der Ned. Herv. kerk is geworden. Bij aanvaarden denkt men wellicht nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit — hier is jarenlang eenvoudig gehandeld alsof het K.B. wet was en op grond daarvan een zoo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat thans een betwisting niet kan worden toegelaten. Is het iets anders dan gewoonterecht? Gewoonterecht tegen de wet? 

[440] Zoo zijn meer voorbeelden te noemen: het opstaan van hypotheken, om gelegenheid te geven aan latere om een hoogeren rang te verkrijgen, is met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving geheel in strijd, niettemin geschiedt het geregeld en zou een uitspraak van ongeldigheid nu, terwijl het gebruik is ingeburgerd, verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Het niet eigenhandig schrijven of van goedschrift voorzien van obligaties en pandbrieven kan in strijd met art. 1915 B.W. worden genoemd en al kan hier een beroep op de historie tegen den letterlijken zin worden gedaan 4, ook afgezien daarvan zal de niet-toepasselijkheid van het art. op deze stukken moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

[441] Gewoonte maakt recht. Er is telkens weer een aanvaarden der feiten. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zoo mocht doen; de regelmatige gang van zaken in breede kringen


1 Van Apeldoorn, De synode en de predikantstractementen (1925) blz. 7, geeft een lange lijst.
2 Waaronder echter een kenner van ons kerkrecht als Mr. Van Apeldoorn.
3 2 Jan. 1846, W. 674.
4 Rechtbank Amsterdam 13 Maart 1907, W. 8567. 

|152|

steunt op de rechtsgeldigheid van het handelen — het recht zou zijn taak van normeering der werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan de handelingen kracht ontzegde. Gelijk de verjaring naast den titel bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is oude wijsheid, die Scholastieken en Canonisten reeds hebben ontdekt. 1

[442] Maakt het onderscheid tusschen aanvullend en dwingend recht, dat hier de plaats van de gewoonte een veel bescheidener is dan daar — de aard der gewoonte en de grond, waarop het recht haar aanvaardt, verschillen niet. Het is hier als daar het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingenden regel zal de grens tusschen zeden en recht hiervan afhangen of dat gebeuren zoodanige beteekenis verwierf, dat de regel ten slotte ook in rechten kan worden doorgevoerd.

[443] De geheele verhouding tusschen leden van hetzelfde gezin aangaande gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, door sommigen gewoonterecht genoemd 2, is zedenverhouding; er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat de getrouwde vrouw den naam van haar man voor den haren plaatst, is tot recht geworden, zoodra men erkent, dat met dergelijke naamsaanduiding een onderteekening in rechten kan geschieden. Mij schijnt het niet twijfelachtig.

[444] Juist doordat een mogelijkheid van handhaving in rechten niet is aan te wijzen, is de regel, dat de vrouw aan den man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt (art. 161 B.W.), door gewoonte ter zijde gesteld. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van den regel kunnen dienen — zij doet het niet. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in den zin van art. 288 B.W te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij mogen hier — hoewel de uitspraak ontbreekt, die zulk een vordering afwijst — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel. 3

[445] En


1 Geny, Méthode I, blz. 346 en Suarez, De legibus ac Deo legislatore Lib. VII, cap. I, n. 5, verder cap. 15.
2 Ehrlich t.a.p. blz. 70.
3 Zie boven blz. 88. 

|153|

evenzeer als bij de gewoonte tegen aanvullend recht is ook hier het bewustzijn van den handelende slechts negatief van belang. De eisch van een bijzondere overtuiging bij het handelen mag men hier evenmin als daar stellen; wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen als zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel daaraan komt eerst achteraf, meest door den jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van wat men altijd deed, of een auteur oppert in tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

[446] De menschen zelf handelen argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is analogie met de verjaring en haar eisch van goede trouw. 1 Het is die goede trouw, het handelen jaren voortgezet alsòf iets recht was, dat achteraf blijkt niet recht te zijn, die hier als bij de verjaring door den rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als anders geschiedde; tegen wie opponeert, voeren zij aan: gij zegt nu dat dit niet mag of niet kan, doch ik deed zoo, omdat talloos velen vòòr mij zoo deden en ik niet beter wist of het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

[447] Wij zien dus een volledige parallellie tusschen de gewoonte bij dwingend en bij aanvullend recht. Voor principieele tegenstelling, als Geny 2 en Oertmann 3 b.v. maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik tegen het aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte tegen dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte, herleiden zij het tot den wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al boven, hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tusschen beide alleen gradueel is. De gewoonte tegenover de wet is door de codificatie teruggedrongen; zij heeft ook thans nog slechts een kleine plaats veroverd, en het past geheel in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, zij op den achtergrond blijft en argumentatie van anderen aard naar voren wordt geschoven.

[448] Men bedenke nog eens, dat uiterst zelden van één gegeven op zich


1 Deze Handleiding II, blz. 194.
2Méthode I, n. 129 en n. 133. Geny neemt trouwens heel wat van het onderscheid terug door in handelszaken de gewoonte wel als bron te erkennen.
3Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914) blz. 349 vgl.

|154|

zelf de uitspraak afhangt en dat in zooverre de tegenstelling gewoonte-wet, die ook wij hier overnemen, steeds te absoluut is. Het zijn factoren van verschllenden aard, die iedere uitspraak bepalen. Daarom gaven wij ook niet aan de gewoonte een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een der hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en historie. Doch als zoodanig is zij van niet te miskennen belang en is het — al zou het alleen ter wille van wat B.M. Taverne de „waarheid” in de rechterlijke uitspraken noemt 1, haar oprechtheid zou ik liever zeggen — gewenscht, dat zij meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — het feitelijk handelen, dat mede het recht bepaalt.


1De taak van den strafrechter (1918).

Scholten, P. (1931) I.25

§25. Eischen van het verkeer. Aard der zaak. Sociologische en teleologische interpretatie.

 

[449] De feiten bepalen mede het recht; ook het maatschappelijk gebeuren is een factor bij de rechtsvinding. Dit geldt nog op ander gebied dan dat van het gewoonterecht, een gebied, dat zelden met dat laatste in verband wordt gebracht en er toch vlak bij ligt.
Men zegt wel, dat het een of ander recht is omdat het verkeer het eischt. Meermalen gebruikt door auteurs, is deze rechtsgrond in den laatsten tijd ook in de rechtspraak doorgedrongen, ja, wordt hij ook door den Hoogen Raad gebezigd. Het is een verschijnsel dat wel de aandacht verdient, een van de punten, waarop de methode van den Hoogen Raad van nu verschilt van die van een twintig jaar geleden. 2

[450] Voor de ontwikkeling van die methode binnen de nauwe grenzen, door het cassatiesysteem gesteld, is dat teekenend. We vinden het beroep op den verkeerseisch in het bekende arrest over art. 2014 B.W. in zake Veltman tegen Kooper. 3 Daar volgt het op een geheele reeks van argumenten, hoofdzakelijk van historischen aard. Aan het slot van het arrest heet het: „dat de nuttige, door het verkeer geeischte wijde strekking van den regel deze is . . . .”. Nog merkwaardiger


2 Fockema Andreae vermeldt hiervan althans niets in zijn „Tien jaar”, zie boven blz. 52.
3 3 Febr. 1922, N.J. 1922, 388 W. 10864.

|155|

is het beroep op den verkeerseisch in de arresten, waarin de H.R. 1 den lastgever gebonden rekende aan de handelingen van den lasthebber, ook indien deze den last te buiten ging, mits slechts de derde, die met hem handelde, mocht vertrouwen, dat hij binnen den kring zijner bevoegdheid was gebleven.

[451] Hier staat het argument geheel op zich zelf en dit verdient te meer aandacht, daar de H.R., na aanvankelijk in 1926 verklaard te hebben, dat dit een toepassing van art. 1844 B.W. zou zijn, in 1928 leerde, dat het een uitzondering op het artikel maakt. Een uitzondering, waarvan de wet zelf niet weet. Er is hier een rechtsverfijning 2, die gegrond zou kunnen worden op een rechtsbeginsel 3, doch die bij den H.R. alleenlijk steunt op de eischen van het verkeer.

[452] Wat hebben we daaronder te verstaan? Toch niet anders dan dit; dat bij bepaalde gedragingen in het maatschappelijk leven algemeen wordt aangenomen, dat degene, die handelt, niet voor zich zelf, maar voor een ander optreedt: de zetbaas, de agent, de winkelbediende, de directeur, zij alien doen een reeks daden in hun bedrijf, die men algemeen beschouwt als daden voor dengene, die hen aanstelde, die dit in den regel ook zijn. Doch zijn zij het een enkele keer niet — omdat de volmacht ontbreekt — maar is de uiterlijke schijn er wel, dan, zegt men, en zegt ook de H.R., mag men op den schijn vertrouwen. 4 Dat eischt het verkeer, d.w.z. zonder dat is een snel en voortdurend handelen met al de genoemde personen onmogelijk, bijzonder onderzoek van hun bevoegdheid zou niet kunnen plaats hebben en heeft niet plaats.

[453] De overeenstemming met het gewoonterecht ligt voor de hand. Hier en daar een handelen in de samenleving, waarvan het recht afhangt, hier en daar een vertrouwen op de rechtsgevolgen van dat handelen, dat, omdat het algemeen is, niet mag worden beschaamd. Hier en daar is het een schijn waarop wordt gerekend. Het verschil is, dat daar het vertrouwen het bestaan van een regel betreft, die in de wet niet is te vinden, hier het in concreto aanwezig zijn van


1 18 Juni 1926, N.J. 1926, 1021, W. 11529 inzake Altena tegen v. d. Horst; 23 Maart 1928 N.J. 1928, 730, W. 11837 inzake Huidenmaatschappij tegen Disconto Bank.
2 Zie boven blz. 82.
3 Zie boven blz. 86.
4 Zie Van der Heyden in Rechtsgeleerd Magazijn 1928 blz. 1 vlg.

|156|

de feitelijke voorwaarden van een wettelijken regel, die der lastgeving, dat in werkelijkheid ontbreekt. In het gewoonterecht wordt wat men in den regel doet tot verplichting naar een regel; hier wordt, wie een situatie schept, die op een regel wijst, aan den regel gebonden gerekend, al kan deze niet direct worden toegepast. Dit eischt het verkeer; wie recht zoekt zal daarmee rekening moeten houden.

[454] Er is dus een erkenning van de feiten, doch er is tegelijk een beslissing over de doelmatigheid van eenig handelen. De rechter kàn den eisch van het verkeer afwijzen — doch hij brengt daardoor dat verkeer in moeilijkheden. Het doel van de lastgeving in het maatschappelijk leven wordt niet bereikt, indien de nieuwe regel, dien de H.R. 1 uitsprak, niet wordt aanvaard. De rechter wil dit doel helpen verwezenlijken, omdat het maatschappelijk leven zelf er om vraagt. Vandaar dat deze wijze van rechtsvinding zoowel sociologisch als teleologisch kan genoemd worden: zij onderzoekt het maatschappelijk gebeuren en put daaruit haar regel, doch zij doet dat, omdat eerst dòòr dien regel het maatschappelijk leven doelmatig wordt ingericht.

[455] Niet alleen bij den invloed, die aan de eischen van het verkeer wordt toegekend, ook nog in andere gevallen is deze methode van nut. Zij wordt ook toegepast als de rechter een beslissing neemt „naar den aard der zaak”. Het is een weinig zeggende term, men heeft er de meest verschillende dingen onder begrepen. Geen wonder, dat hij volkomen werd verworpen. 2 Toch verwijst de wet in het belangrijke artikel 1375 B.W. naar den aard der overeenkomst, als hij den rechter opdraagt vast te stellen, wat gebruik en billijkheid bij overeenkomsten vorderen. Dit heeft goeden zin als men onder dien „aard” het type verstaat, waartoe de overeenkomst in het maatschappelijk leven behoort. De menschen kunnen in de meest verschillende verhoudingen tot elkaar treden en zij zijn vrij die verhoudingen te regelen, zoo als zij willen, doch dit neemt niet weg, dat die verhoudingen op bepaalde wijze te classificeeren zijn, tot typen en hun onderdeelen kunnen worden herleid.

[456] Koop, huur, lastgeving, arbeidsovereenkomst


1 De „nieuwe” regel; ook hier is de formuleering van den rechter en ook van deze formuleering geldt wat wij bij het gewoonterecht opmerkten.
2 Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts 9te Auflage (Kipp, 1906) 23 noot 1a; Geny, Méthode II n. 159. 

|157|

zijn typen van overeenkomsten. Leveringscontract, specieskoop, koop op de proef: typen van koopovereenkomsten; ook in weer andere indeeling koop van graan, van vee en van huizen. Ieder type wordt in de samenleving afgewikkeld op een bepaalde wijze. Partijen zijn vrij daarvan te maken, wat zij willen, doch er is zekere regelmaat.

[457] Wordt die regelmaat zelf als bindend beschouwd, dan is er gewoonterecht; wordt uit het doel, dat in het maatschappelijk verkeer dat type heeft, een beslissing afgeleid, omdat zij aan dat doel het meest beantwoordt, dan is er een oordeelen naar den aard der overeenkomst. Zoo is de beslissing, dat bij leveringscontracten gedeeltelijke ontbinding mogelijk is, een beslissing uit den aard der overeenkomst. 1 En het was „de aard” van de overeenkomst tusschen aanbesteder en architect, de maatschappelijke functie van den laatste, die het Hof in den Haag tot richtsnoer strekte bij een beslissing over de grenzen van de gebondenheid van den aanbesteder aan de daden van den architect. 2

[458] Sterker nog komt die aard naar voren als wij te maken hebben met instellingen 3 als de grondeigendom, het huwelijk en zoo meer, die zich in het maatschappelijk leven ontwikkeld hebben. Zij hebben een functie in het leven, die tot bepaalde rechtsregels leidt.
Dit alles toont het belang van de maatschappelijke feiten voor de rechtsvinding. Doch het toont ook, dat hier de speelruimte van den rechter groot is, grooter dan bij de andere methoden, die hij volgt. Reeds dit feit op zich zelf dwingt tot spaarzaam gebruik der methode. Degene, die recht zoekt, doet dat in gebondenheid 4; „eischen van het verkeer”, „de aard der zaak”, het zijn termen, die door haar vaagheid zoo licht tot willekeur leiden.

[459] Doch, als ik dit vooropstel, wil ik er onmiddellijk naast zetten, dat bij de rechtsvinding op grond der andere factoren het rekenen met het maatschappelijk gebeuren van het allerhoogste belang is. Niet op zich zelf, maar bij gebruik van analogie en rechtsverfijning, bij het zoeken naar de historische lijn en bij overweging, in hoever in die lijn een stap verder kan worden gedaan, zal de rechter zoo nauwkeurig mogelijk van bet maatschappelijk gebeuren, van de vormen,


1 Vgl. de aanteekening op H.R. 11 Maart 1926, N.J. 1926, 508 W. 11485.
2 25 Nov. 1926, N.J. 1928, 1006, W. 11712.
3 Zie boven blz. 113.
4 Zie boven § 21. 

|158|

waarvan men zich daarbij bedient, kennis moeten nemen, moeten nagaan ook, hoe de in het maatschappelijk leven zich vertoonende stroomingen en strevingen het best hun doel bereiken. 1

[460] Aan de doeleinden, die in het systeem van het recht zijn erkend, is hij daarbij gebonden. Het is niet zijn taak, maar die van den wetgever, hierin zoo noodig radicale verandering te brengen. 2 Waar in het maatschappelijk leven belangen en begeerten van geheele groepen botsen, moet de wetgever, niet de rechter, het beslissende woord spreken. Doch binnen de grenzen door het systeem gesteld in langzaam voortschrijden, moet ook wie recht zoekt met de veranderingen, die dagelijks in het maatschappelijk leven plaats grijpen, rekening houden.

[461] Tot deze algemeene opmerkingen moeten wij ons beperken. Eerst in de stof zelf kunnen deze gedachten met voorbeelden worden uitgewerkt. Hier moet nog slechts op een methode van teleologische interpretatie van eenigszins anderen aard de aandacht worden gevestigd. Het is deze, dat niet het doel van het handelen in de maatschappij wordt onderzocht, maar naar het doel van een speciale bepaling wordt gevraagd. In het maatschappelijk handelen grijpt de wetgever in; hij wil het sturen. Men kan nu zijn bevelen onderzoeken naar hun inhoud en hun omvang, men kan ook de vraag stellen: wat wilde hij in het algemeen daarmee bereiken? Die vraag stelt de uitlegger zich, als hij de mogelijkheid van analogie onderzoekt, doch hij kan het ook doen bij de vaststelling van den zin van een concreet voorschrift. Een goed voorbeeld daarvan geeft de beslissing, die de H.R. eenige jaren geleden gaf over art. 61 Fw. 3

[462] Bij faillissement kunnen de belangen botsen van de echtgenoote van den failliet en de schuldeischers. De eerste moet de waarborgen, die zij tegenover den man bedong, ook tegenover diens schuldeischers kunnen handhaven, doch de laatsten moeten gevrijwaard worden voor de gevolgen van een niet onwaarschijnlijke samenspanning tusschen man en vrouw te hunnen nadeele. Afbakening van de rechten van beide partijen in dezen brengt art. 61. Fw. Geheel duidelijk en scherp zijn de grenzen daar niet getrokken. Toen nu de H.R. deze nader moest


1 Zie boven blz. 107.
2 Zie boven blz. 122.
3 Inzake Mr. Smalhout qq. tegen de Haan, 23 Mei 1924, N.J. 1924, 817, W. 11292.

|159|

aangeven, begon hij, in afwijking van zijn gewone methode, die dadelijk zich tot de cassatiemiddelen zelf richt, met de belangentegenstelling, het doel van het artikel en de aanwijzing in het algemeen van de bevoegdheden van crediteuren en echtgenoot uiteen te zetten.

[463] Het arrest is zeker één van de fraaist gemotiveerde van de laatste jaren. Een nadere omschrijving van het doel van het voorschrift, de afweging van de belangen, die hier botsen, zooals de wetgever deze gaf, en daaraan dan vastgeknoopt de meer concrete beslissing — het is een methode, die men zou wenschen, dat de H.R. meer toepaste. Ook dit kan teleologische interpretatie genoemd worden — doch ook deze staat niet op zich zelve, maar vindt haar aanvulling in overwegingen van taal en geschiedenis.

Scholten, P. (1931) I.26

§ 26. De beteekenis der feiten. Het geval.

 

[464] Over de feiten van het verleden spraken wij; we wezen er op hoe wat rechtens moet geschieden afhangt van wat anderen vroeger in soortgelijke gevallen deden (gewoonterecht); ook het belang van het maatschappelijk gebeuren, waarin het geval zijn plaats had, gingen wij na, hoe in dat verloop eischen opkomen, die om vervulling vragen, doeleinden worden nagestreefd, die slechts met behulp van het recht kunnen verwezenlijkt worden. Thans moeten wij nog stil staan bij de feiten van het geval zelf. Ook die zijn voor de rechtsvinding van belang. 

[465] Op het eerste gezicht lijkt dat vreemd. Wij moeten den regel zoeken om het geval te berechten, om in den strijd van beweringen, waarin op grond van bepaalde feiten de een een prestatie van den ander eischt, de juiste beslissing te vinden. Hoe zou die in de feiten zelf kunnen liggen? We vragen naar een maatstaf voor het geval, hoe kan het geval zelf dien maatstaf aan de hand doen?
De twijfel, die uit deze vraag spreekt, is gegrond. Het oordeel is een syllogisme, de major kan — waar we hem ook mogen vinden — niet in den minor zelf opgesloten liggen.

[466] Intusschen, daarmee is wèl aangetoond, dat de feiten van het geval nooit den regel kunnen geven waarnaar dat geval gewaardeerd moet worden, niet, dat zij voor de beslissing alleen maar het belang hebben van object van beoordeeling te zijn. Dit zou slechts dan waar zijn, indien de beslissing 

|160|

door eenvoudige subsumptie van het geval onder den regel werd gevonden. Doch dit is niet zoo, we wezen er reeds herhaaldelijk op. 1

[467] In de veelheid van de verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de rechter die feiten, die voor de beoordeeling van belang zijn. Hij kan dat niet doen zonder van een regel, een gedachte beslissing, uit te gaan — waarom zou anders dit feit wel, dàt niet relevant zijn? We kunnen in de rechtspraak de feiten alleen zien vanuit den regel, de beslissing.
Doch omgekeerd zien wij evenzoo den regel, waarnaar wij oordeelen, alleen uit de feiten. Wie zeker complex van gebeurtenissen en een daaruit ontstanen rechtsstrijd krijgt te beoordeelen, moet den regel zoeken, dien hij zal toepassen. Die regel ligt niet voor hem klaar. Wel zijn regels gegeven, doch niet wat de juiste is voor het geval. Bovendien worden die regels voortdurend vervormd. Hoe anders zal degene, die recht zoekt, den goeden regel kunnen vinden dan door het geval als uitgangspunt te nemen?

[468] Doch als wij dit aannemen, dan moeten we òòk aanvaarden, dat het geval zelf mede de beslissing bepaalt, dat wie van die feiten kennis neemt, een oplossing ziet, die hem op het eerste gezicht de juiste schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en niet kan worden aanvaard eer voor haar een plaats in het systeem, een logische verantwoording uit een regel, is gevonden, doch die hem voorloopig bevredigt, die, naar men zegt, bij het geval past. Hoe zouden we anders mogen zeggen, dat het geval tot zijn recht komt? Dit schijnt mij de juiste kern van wat het recht der werkelijkheid wordt geheeten.

[469] Hijmans heeft indertijd dezen fascineerenden roep aangeheven. 2 Onder dien term wordt van alles verstaan. Er waren er, die het recht der werkelijkheid gelijk stelden met het positieve recht in sociologischen zin — voor anderen was het een kreet om erkenning van de reëele elementen in het rechtsleven, van de beteekenis van het maatschappelijk gebeuren, het verkeer en wat dies meer zij, voor de rechtsvorming. Van dit alles omvat de term, ook naar de bedoeling van zijn auteur, doch daarmee is het eigenlijke wat hij beoogde, als ik goed zie, niet aangegeven. Voor Hijmans is „het recht der


1 Zie boven blz. 13, 100, 117. Vgl. ook Julius Moor, Das Legische im Recht. Revue international de la theorie du droit II, 193.
2Het recht der werkelijkheid (1910).

|161|

werkelijkheid” ook, in de eerste plaats, een beroep op het intuïtief inzicht in het geval, een beslissing naar dit inzicht.

[470] Hij noemt dat: oordeelen naar rechtsgevoel en onderscheidt dit uitdrukkelijk van het rechtsbewustzijn. 1 De term „rechtsgevoel” zou ik liever vermijden, hij is dubbelzinnig en het komt niet alleen op het „voelen”, maar ook op het waarnemen en intuïtief oordeelen aan. We moeten het geval, zooals de schrijver even verder zegt, „alzijdig doorgronden” d.w.z. we moeten ons zoo goed mogelijk van wat gebeurd is op de hoogte stellen, zooveel mogelijk trachten te verstaan wat de betrokkenen deden en beoogden — dan dringt zich een beslissing in den een of anderen zin aan ons op. Een beslissing, die we — en hier ligt het gevoelselement — „billijk” oordeelen, die ons bevredigt.

[471] Maar oordeelen we in het recht niet naar een regel? Ligt juist daarin niet het verschil met het oordeel naar billijkheid, met het moreele oordeel ook? 2 Zeker — in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel, het vraagt rekenschap en rekenschap langs rationeelen weg. We zoeken steeds beide: èn intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat ze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn verstandelijk een verklaring van de beslissing uit de gezaghebbende factoren. Kunnen wij de laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen, doch is de herleiding tot die factoren bereikt, een rationeel verdedigbaar betoog opgezet — en voor een geschoolden jurist is dat meestal niet zoo heel moeilijk — maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het onbevredigend en zoeken we iets anders.

[472] We oordeelen steeds tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereed liggende regels.
Dit wordt duidelijk als we ons nog eens herinneren wat b.v. bij analogie en rechtsverfijning 3 geschiedt: de rechter breidt een regel uit boven den inhoud, dien hij naar zijn taalkundige beteekenis heeft, of wel hij beperkt hem. Hoe komt hij er toe? Hij ziet het geval en hij kent den regel, toepassen in letterlijken zin kan hij dien regel niet, doch hij wil voor dit geval de beslissing alsof de regel toepasselijk


1 t.a.p. blz. 17.
2 Zie mijn Beschouwingen over recht, blz. 200 en „Recht en Moraal” Handelingen van de Vereeniging voor wijsbegeerte des Rechts XIII (1927).
3 Zie boven. Ik zei „b.v.”, want het geldt ook voor de interpretatie methode naar taal of traditie, doch spreekt het duidelijkst bij analogie en rechtsverfijning.

|162|

was, hij breidt dien regel dus uit. Waarom en wanneer hij dat mag, gaven we boven aan. Doch hij doet dat niet in abstracto, los van het geval, doch hij doet het naar het geval toe. Juist hetzelfde geldt van de rechtsverfijning.

[473] Hier ligt de beteekenis van de feiten van het geval. Zij zouden in ons verband van gering belang zijn, indien de regel onveranderlijk, absoluut strak, klaar lag en, naar men zegt, alleen maar „toegepast” moest worden. Doch de regel vervormt zich, de toepassing is rechtsvorming en dus geschiedt die vorming mede op grond van het geval. Weet niet ieder, dat nieuwe regels in het rechtsleven zich altijd baan braken op grond van sterk sprekende gevallen?

[474] Wat wil dit anders zeggen, dan dat het geval, op zich zelf gezien, zóó zeer een oplossing in een bepaalden zin opdrong, dat het tegengestelde zóó zeer als onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel daarom met verbreking van den ouden regel moest worden uitgesproken? Was de oneerlijke concurrentie van den boekdrukker, die den bediende van zijn concurrent omkocht, niet zóó onbehoorlijk geweest — wie weet of wij het arrest van 1919 wel hadden gekregen? In het geval zelf kan — voor wie het ziet — de oplossing liggen. Het is Hijmans’ verdienste hierop het eerst met nadruk te hebben gewezen.

[475] „Voor wie het ziet” — immers deze kijk is niet ieders deel èn niemand verwerft hem zonder moeite. De „sprekende” gevallen, waar ieder hoort waarom zij vragen, zijn zeldzaam. Oefening, die niet beter kan worden verkregen dan door vergelijking van de tallooze schakeeringen, die de werkelijkheid biedt, verscherpt het inzicht.
Hoe dikwijls gebeurt het niet, dat een geval zich voordoet als een eenvoudig voorbeeld van een bepaald type, een zooals er zoo dikwijls zijn berecht, waarvoor de regel klaar ligt en dat toch ineens de twijfel komt: zou dat wel juist zijn, is er niet iets in het geval, dat afwijkt en toepassing uitsluit? Dan gaat de wetenschap op zoek en poogt die afwijking te rechtvaardigen door andere regels te hulp te roepen, die de uitzondering verklaren. De een zoekt daarom dezen, de ander genen weg. Doch allen hebben hetzelfde doel. Hoe was dat mogelijk, indien het geval hun dit niet aanwees ? De voorbeelden liggen voor de hand. Wij verwijzen naar § 2.

[476] De feiten van het geval bepalen mede den regel. In sterker mate dan gewoonlijk geldt dat, als de rechter vrijheid is gelaten „naar

|163|

omstandigheden” „naar billijkheid” te beslissen. Hoe algemeener de term, hoe meer plaats voor individueele beoordeeling. Het ruimst is deze indien, gelijk bij de opdracht aan scheidslieden, in de beoordeeling naar billijkheid een tegenstelling met de beoordeeling naar rechtsregels wordt gezien. Art. 636 Rv. gaat van die tegenstelling uit. 1 Doch ook dan blijft de taak van wie recht zoekt om te onderzoeken of zijn beslissing veralgemeening verdraagt. Zuiver individueel is een rechtsbeslissing in tegenstelling met een moreel oordeel nooit.

[477] Iedere beslissing vraagt uit haar aard om generaliseering. Als iets voor A. recht is, moet het dat ook voor B. zijn in gelijke verhoudingen. In de onderscheiding, wat hierbij gelijk en ongelijk is, zit de moeilijkheid. Het is de taak van den jurist door ontleding te zoeken, wat in dat oordeel veralgemeening verdraagt en dus ook in andere gevallen van belang kan zijn, en wat zuiver individueel is te verstaan. Voor wien rechtspraak-recht navorscht is dit het voornaamste deel van zijn arbeid. Voor den Engelschen jurist staat het in het middelpunt. 2 Ook ten onzent wordt het bij het veelvuldige beroep op de rechtspraak van groeiende beteekenis.

[478] Het arrest van 1919 over de onrechtmatige daad had in opzet en formuleering sterk een algemeene tendenz, de feiten zijn voor onze belangstelling geheel naar den achtergrond gedrongen, doch dat neemt niet weg, dat de rechter, toen hij vóór de beslissing stond, den sprong moest doen van de oude tot de nieuwe interpretatie, zijn oog op die feiten moest richten en die feiten voor zijn beslissing van beteekenis werden. In hoeverre zij dat waren, is in het algemeen niet te zeggen zonder kennis van het gebeuren in raadkamer; in dit geval blijkt uit het arrest zelf er niets van.

[479] Wij zeiden, dat wij altijd pogen het geval tot een regel te herleiden. Toch gebeurt het, dat dit den rechter niet gelukt. Dat blijkt het duidelijkst waar de wet den rechter groote speelruimte laat; bij begrippen als schuld, goede trouw, enz. Het kan, dat de rechter een regel vindt of vormt en daaruit afleidt, dat het geval zus of zoo beslist moet worden. Het komt ook voor, dat hij de feiten opsomt en dan zegt: wie zoo handelt heeft schuld, is niet te goeder trouw, komt


1 Vgl. mijn Beschouwingen over recht blz. 184 vlg.
2 Vgl. A.L. Goodhart, Essays in jurisprudence and common law (1931) blz. I vlg., speciaal blz. 10 en 19.

|164|

in strijd met de goede zeden. Dan geeft hij niet aan wat in zijn uitspraak algemeen, wat bijzonder is. Misschien kan hij het niet aangeven, gevoelt hij zijn beslissing alleen maar als noodzakelijk. Na hem komenden kunnen dan zien, wat daarin tot een formule van meer algemeene strekking kan leiden.

[480] In het bijzonder zal op het individueele van de beslissing moeten worden gelet, waar de rechter niet algemeene normen, maar de concrete regels, door partijen zelf gesteld, hanteert. Uitlegging van overeenkomst of testament is rechtszoeking, waarbij niet alleen het feitelijk gebeuren, doch ook de regel bijzonder is. Doch hierop kunnen wij hier niet ingaan. Het is een onderwerp, dat bij de leer der overeenkomsten en uiterste wilsverklaringen thuis hoort. Hier in deze algemeene inleiding vraagt nog een ander punt onze aandacht.

Scholten, P. (1931) I.27

§ 27. Het rechtsbewustzijn.

 

[481] Tot nog toe zwegen wij over één factor bij de rechtsvinding, die volgens sommigen de meest centrale plaats behoort in te nemen, het rechtsbewustzijn. Wij moeten thans, nu we al de factoren nagingen, die de beslissing bepalen, bij dien éénen stilstaan. Met den term rechtsbewustzijn meent men dan niet het rechtsoordeel over eenig concreet geval, doch het in ieder mensch levend bewustzijn van wat recht is of behoort te zijn, een bepaalde categorie van ons geestesleven, waardoor wij met onmiddellijke evidentie los van positieve instellingen scheiding maken tusschen recht en onrecht, gelijk we dat doen tusschen waar en onwaar, goed en kwaad, schoon en leelijk. Dit rechtsbewustzijn is, volgens de auteurs, die ik op het oog heb, de bron van alle recht. Zoo b.v. Krabbe 1.

[482] Een dergenen, die hem volgen, Kranenburg, meent zelfs de „wet” ontdekt te hebben, waarnaar dit rechtsbewustzijn functionneert. „Elk lid der rechtsgemeenschap”, heet het bij hem 2, „is ten aanzien der verdeeling van de voorwaarden van lust en onlust gelijk en gelijkwaardig, voorzoover hij niet zelve de voorwaarden voor het ontstaan van bijzonderen lust en onlust schept: zooveel lust
en onlust als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd komen


1De moderne Staatsidee (1915) blz. 42 vlg.
2Positief recht en rechtsbewustzijn 2e druk (1928) blz. 130.

|165|

aan hem toe. Dit is de laatste wet van het rechtsbewustzijn; naar dezen maatstaf geschiedt de waardeering van belangen; daarnaar wordt aan ieder het zijne afgewogen; deze afweging en toebedeeling is de eigenlijke functie van het recht”.

[483] Nu heb ik zoowel tegen deze conclusie als tegen de methode, waarnaar zij gevonden is, de „empyrisch-analytische”, die meent uit den inhoud van een groot aantal rechtsoordeelen een grootsten gemeenen deeler te kunnen afleiden, die als „wet” al deze oordeelen zou beheerschen, vele en overwegende bezwaren. Reeds de gedachte, dat zulk een algemeene wettelijkheid bestaat — voor Kranenburg niet resultaat van onderzoek, maar uitgangspunt en axioma — acht ik onhoudbaar.

[484] Zij berust op de onderstelling, dat hetgeen wij behooren te doen door een intellectueel onderzoek volledig kan worden bepaald en dat de hoogste waarheid ligt in een algemeene idee of wet, waaruit door deductie de concrete waarheid wordt gevonden — onderstellingen, die deel uitmaken van een intellectualistische en rationalistische waarheids- en levensbeschouwing, die ik ten eenenmale verwerp. Doch het is hier niet de plaats dit uit te werken en evenmin voor een critiek op Kranenburg’s rechtsphilosophie in het algemeen. 1 Ik moest dit slechts aanstippen, omdat ik tegenover Kranenburg mij verplicht achtte rekenschap te geven, waarom ik van een ander standpunt uitgaand dan hij, aan zijn wet niet de plaats kan toekennen, die hij voor haar opeischt. Hier hebben wij slechts na te gaan, wat dan wel de beteekenis is van deze wet en het „evenredigheidspostulaat” bij het vinden van het recht, het recht in concreto.

[485] Het is kort samengevat dit: dat het is een rechtsbeginsel en wel een rechtsbeginsel van groote waarde en wijde strekking, dat de beteekenis heeft, die we boven aan de rechtsbeginselen in het algemeen toekenden, geen mindere, maar ook geen meerdere. Het is naar mijn meening een ijdel pogen dit beginsel van evenredigheid, van „do ut des,” van ruil en gelijkwaardigheid, overal als grondslag terug te willen vinden. Het „verklaart” m.i. noch het gezag — waar blijft de waarde van het historisch gegevene, hoe de mogelijkheid te vinden de „geschikten” voor het gezag te kiezen? — noch het huwelijksrecht


1 Vgl. de beoordeeling van den 2den druk van het bedoelde boek in W.P.N.R. 3091/2 door G. Scholten en in het Ned. Juristenblad 1928, blz. 761 en 783, door J.H. Carp.

|166|

— duurt niet het huwelijk en behoort het niet te duren als de „onlust” den „lust” verre overtreft?

[486] Zeker, de gelijkwaardigheid van man en vrouw moet worden erkend, doch wat baat dat, als ik voor de vraag sta, wie bij verschil van meening moet  beslissen, de man of een derde? — noch den eigendom — waarvan voortbrenging de eenige rechtvaardigingsgrond schijnt — noch het erfrecht, waarmee Kranenburg zelf niet goed weg weet en waarvan hij wel duidelijk maakt, dat het door zijn rechtsbewustzijn en wellicht door dat van velen onzer tijdgenooten niet gemakkelijk kan worden aanvaard, maar niet, dat het voor het rechtsbewustzijn van alle tijden onbestaanbaar is — noch eindelijk de gebondenheid aan overeenkomst.

[487] Het verschil tusschen Kranenburg en mij komt in dit laatste geval wellicht het duidelijkst uit. Met mijn ambtgenoot erken ik de beteekenis van het evenredigheidsbeginsel in het contractenrecht. Doch verre van de grondslag te zijn van de gebondenheid aan het contract, geeft het beginsel naar mijn meening juist de grens van de gebondenheid. Het evenredigheidsbeginsel eischt equivalentie van prestatie — het beginsel der gebondenheid aan het gegeven woord een gestand doen daarvan, ook bij het ontbreken der equivalentie. Contracten binden in het algemeen in ons rechtssysteem — bij hooge uitzondering binden zij niet, indien de gelijkwaardigheid van partijen is verbroken.

[488] Het beginsel lag ten grond aan de nietigheid van overeenkomsten bij te sterke bevoordeeling van een der partijen in vroeger recht; het heeft beteekenis voor de leer van de causa, van de goede trouw en van de dwaling nog nu, doch de gebondenheid aan het gegeven woord kan nimmer worden afgeleid uit een beginsel, dat die gebondenheid in bepaalde gevallen opheft. Het is hier, als zoo dikwijls, de neiging alle verschijnselen tot één te willen herleiden en daarin de eenig mogelijke wetenschap te zien, die den onbevangen blik op het recht beneemt en tot onhoudbare consequenties leidt.

[489] Het zijn meerdere beginselen, die we bij de rechtsvorming volgen, afweging van het eene tegenover het andere bij de concrete beslissing is voortdurend de taak van wie recht zoekt. De rechtsgeschiedenis toont een reeks van telkens wisselende beslissingen, waarin nu eens het eene dan het andere beginsel zwaarder woog. Het contracten recht, en de beteekenis daar van de equivalentie van de prestaties in de verschillende rechtstelsels, geeft daarvan een leerzaam voorbeeld.

|167|

Doch is met deze verwerping van de wet van het rechtsbewustzijn ook aan dat rechtsbewustzijn zelf als factor voor de rechtsvinding beteekenis ontzegd? Het spreekt van zelf, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Wij moeten nu onderzoeken, welke die beteekenis is.

 

[490] De term rechtsbewustzijn is dubbelzinnig. Hij duidt ten eerste een categorie van het individueele geestesleven aan, doch dient tegelijk om het gemeenschappelijke in oordeelen in een bepaalden kring aan te wijzen. Als ik onrecht zie en mij verzet, dan zeg ik, dat mijn rechtsbewustzijn daartegen in opstand komt — doch in den tweeden zin gebruik ik het woord, als ik zeg, dat het rechtsbewustzijn een verbetering van den toestand der arbeidende klasse eischt. Nu is deze dubbele beteekenis gemalckelijk te begrijpen. Immers van het zedelijk oordeel verschilt het individueele rechtsbewustzijn juist hierin, dat het niet alleen daad of toestand afkeurt, maar van de gemeenschap optreden daartegen verlangt. 1 Het beroep op het oordeel van een ander, medelid van dezelfde gemeenschap, ligt in den aard van het rechtsoordeel. Begrijpelijk dus, dat naar een gezamenlijk oordeel wordt gezocht en ook, dat aan hetzelfde rechtsbewustzijn wordt toegeschreven.

[491] Intusschen, in ons verband moeten wij beide uit elkaar houden. Door de veralgemeening verliest de term zijn eigenlijken gevoelsinhoud.
Vragen wij nu welke waarde aan het individueele rechtsbewustzijn voor de rechtsvorming toekomt, dan is dat geen andere vraag dan die hoe de beslissing tot stand komt wat recht is, een vraag, waaraan de volgende paragraaf is gewijd. Hier is de vraag op haar plaats, welke beteekenis het oordeel van den kring, het rechtsbewustzijn in den tweeden, hierbovenbedoelden, zin, voor de rechtsvinding heeft.

[492] Naar mijn meening stellig niet, — gelijk Krabbe leert — dat de inhoud van dat rechtsbewustzijn eenvoudig het recht is. En dit reeds hierom niet, omdat het bestaan van zulk een algemeenen inhoud van het rechtsbewustzijn van een volk niet is aan te toonen. Wij hebben geen recht te zeggen, dat het rechtsbewustzijn van allen,


1 Vgl. mijn Recht en Moraal in Handelingen Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts (1927) blz. 15.

|168|

en evenmin van een meerderheid, dit of dat eischt. Daarvan weten we niets. Wat we „rechtsbewustzijn” noemen is in dit verband niet anders dan een min of meer vage voorstelling omtrent wat recht behoort te zijn, niet veel meer dan publieke opinie. Het parlementaire stelsel tracht naar een methode om haar te leeren kennen en er wetsregels uit te distilleeren. Hoe gebrekkig slaagt het er in! Doch daarbuiten weten we van de overtuiging van het volk of van de meerderheid bitter weinig.

[493] Nooit kunnen we verklaren, dat de een of andere uitspraak over een concreet geval door het rechtsbewustzijn van het volk wordt geeischt. Daarvoor verlangt zulk een uitspraak te zeer een kennis van alle omstandigheden, een afwegen van al de factoren, die in de een of de andere richting wijzen. Dit kan alleen na rijpe overweging geschieden, een vluchtig oordeel van den eerste den beste is daarbij waardeloos. Verder dan algemeene, vage overtuiging over wat in het algemeen behoort komen we niet. En zelfs voor deze is het uiterst moeilijk uit te maken of ze door velen worden gedeeld en vooral of het rechtsovertuigingen zijn, niet eerder uitspraken door eigen- of groepsbelang of wel door vooroordeel gedicteerd.

[494] Veralgemeening van de reactie van het individueele rechtsbewustzijn in een bepaald geval tot een algemeenen regel van het rechtsbewustzijn is reeds hierom uitgesloten, omdat het rechtsbewustzijn alleen dàn spreekt, indien een mensch met bewustzijn van verantwoordelijkheid een oordeel velt. Merkwaardig is in dit verband de mededeeling van B. ter Haar Bzn., dat de Europeesche rechter in Indië, op zoek naar het in de rechtsovertuiging levend ongeschreven recht, zoo dikwijls op het bezwaar stuit, dat de volkshoofden niet in staat zijn den inhoud van het adatrecht mee te deelen, zoolang zij niet een concreet geval medebeleven en voor de beslissing staan. 1 De voorstelling, dat wij bij het zoeken van recht op het rechtsbewustzijn van het volk omtrent de vraag in kwestie zouden moeten steunen, miskent het karakter van beslissing, dat in elk rechtsoordeel ligt; een beslissing, die alleen kan worden genomen, indien verantwoordelijkheid wordt gevoeld. Het is de taak van den jurist zich daarvan te doordringen.

[495] Hiermee is geenszins gezegd, dat het rechtsbewustzijn in dezen zin, — ik spreek nu verder liever van publieke opinie — voor de rechtsvinding geheel onverschillig is. Wie recht zoekt, zoekt een


1De rechtspraak van de landraden naar ongeschreven recht (1930) blz. 11.

|169|

gemeenschapsregel. Daaruit volgt niet, dat hij aan de gemeenschap heeft te vragen, wat de inhoud van dien regel zal zijn, doch wel, of de gemeenschap dien regel verdraagt en aanvaardt. Het rechtsbewustzijn is vooral een bewustzijn van onrecht. De eisch mag gesteld worden, dat de betrokkenen niet in opstand komen tegen een beslissing omdat zij hen als onrecht treft.

[496] Tot dit negatieve moeten we ons hier beperken. Juist omdat de publieke opinie, de volkswil, naar men ook wel zegt, niet is een scherp omlijnde overtuiging omtrent wat behoort, maar een vage drang naar wat slechts in schemer wordt gezien: ,,une volonté d’aspiration, d’adhésion, de sujétion” gelijk Maurice Hauriou 1 het uitdrukt, is zij niet grondslag van recht, doch wel van belang voor de vraag, of een ontworpen regel tot blijvend recht kan worden.

[497] Aanvaardt de publieke opinie haar niet, komt zij in verzet, dan is de regel op den duur onhoudbaar. 2 In het Evangelie van Mattheüs staat het verhaal, dat Jezus na de onontbindbaarheid van het huwelijk in beginsel te hebben geponeerd, op de vraag, waarom Mozes dan echtscheiding toeliet mits aan de vrouw een scheidbrief werd gegeven, antwoordde: „van wege de hardigheid Uwer harten, maar in den beginne is dat alzoo niet geweest” (XIX: 7). Wie geroepen is recht te zoeken heeft zich de vraag te stellen, of de hardigheid der harten van de gemeenschap den in beginsel juisten regel, die hem voor oogen staat, wel verdraagt.

[498] Voor het privaatrecht is dit alles vooral van belang, waar de wet den rechter groote vrijheid laat. Zoo bij de nietigheid van overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Volgens Ch. PEtit, in zijn belangrijk proefschrift over dit onderwerp 3, is het overeenkomstig Krabbe’s leer de in de rechtsgemeenschap heerschende rechtsopvatting, die hier de beslissing aan de hand doet. Hij geeft zich daarbij aan de naïeve illusie over, dat het meerderheidsoordeel de subjectief uit elkaar loopende verschillen opheft en het objectieve element, de rechtvaardigheidsfactor, als gemeenschappelijk element overblijft. Welke bezwaren ik tegen deze leer heb, volgt uit het voorgaande. Doch even te voren 4 zegt dezelfde schrijver, dat het rechtsoordeel de justiciabelen moet bevredigen. Dit schijnt mij juist;


1Principes de droit public 2e éd. (1916) blz. 274.
2 Denk aan de Amerikaansche drankwetgeving.
3 Leiden 1920; blz. 47.
4 Blz. 46.

|170|

een regel waartegen een ruime kring zich als ònrecht zou verzetten kan niet worden opgelegd. Dit is geheel iets anders dan een afleiden van den regel uit de algemeene opvattingen.

[499] Het opzet-contract, de overeenkomst, waarbij aannemers hun biedingen bij een bepaalde inschrijving regelen en af spreken, dat degene, die het laagst biedt en wien het werk gegund wordt, den anderen een vergoeding zal geven, is of was in aannemerskringen vrij gebruikelijk. Het mag betwijfeld worden of de aannemers zelf het ongeoorloofde inzien; voor zoover dienaangaande iets te voorspellen valt, zou een scheidsgerecht uit vakkringen hier geen strijd met de goede zeden hebben aangenomen. De H.R. deed het wel 1; de vraag is nu alleen: kan de kring van de betrokkenen dit aanvaarden? Of ligt het zoover buiten hun gezichtsveld, is het tegendeel zoo ingeburgerd, dat zij rustig doorgaan en het arrest naast zich neerleggen?

[500] De rechter is altijd orgaan van de gemeenschap — zijn beslissing is niet een individueel zedelijk oordeel, maar een met macht gegeven uitspraak, die een gemeenschap bindt. Daaruit volgt, dat hij de opvattingen, die onder de aan zijn rechtsmacht onderworpenen heerschen, moet kennen, dat aan de mogelijkheid daartegen in te gaan grenzen zijn gesteld. Die grenzen moet hij in het oog houden, doch daar binnen is hij vrij. En daarbij is nog onderscheid tusschen wat algemeen en wat in bepaalde kringen wordt gedacht. Hoe algemeener de publieke opinie is doorgedrongen, hoe sterker zij staat.

[501] Betreft zij een bepaalde groep, dan blijft de mogelijkheid, dat de rechtsvorming, gesteund door de grootere gemeenschap, aan den kring van betrokkenen een regel oplegt, welke die kring, was hij souverein, niet zou hebben geduld. Het is dus mogelijk, dat de rechter het opzet-contract in strijd met de goede zeden blijft noemen en dat toch de aannemers er mee doorgaan; doch ontstaat zulk een strijd, dan zal op den duur òf de grootere gemeenschap, in dezen de Staat, door krachtiger maatregelen deze handelingen moeten onderdrukken òf de rechter moeten wijken en moeten erkennen, dat wat hij in dezen in strijd met de goede zeden verklaart niet kan worden opgelegd aan hen, die den regel niet aanvaarden kunnen.
In zooverre is de publieke opinie voor de rechtsvinding van belang.


1 8 Juni 1923, N.J. 1923, 1031, W. 11071 inzake Kadt tegen Prins.

Scholten, P. (1931) I.28

|171|

§ 28. De beslissing.

 

[502] Het is tijd, dat wij de draden, die wij sponnen, samenbinden. Wij hebben de verschillende gegevens besproken, die bij de rechtsvinding in aanmerking komen: in de eerste plaats de wet in haar beteekenis naar spraakgebruik, dan tekstgeschiedenis, traditie, gewoonte, analogie en verfijning en wat dies meer zij. Wij kwamen telkens weer tot de conclusie, dat een algemeen afdoend schema over hun beteekenis voor de rechtsvinding, een rangorde tuschen hen onderling, niet is te geven. Wij — en alle landen met codificatie — hebben jarenlang geleefd onder de opvatting, die de taalkundige uitlegging der wet verabsoluteerde, met moeite hebben wij ons daarvan bevrijd, of misschien moet ik zeggen, zijn wij bezig ons daarvan te bevrijden.

[503] Doch evenmin als de wet in haar beteekenis naar spraakgebruik, mogen wij, als de Historische School, de traditie, of, als de leer van het precedent, de rechtspraak verabsoluteeren. De waarde van dit alles blijft relatief. En een vaste rangorde, gelijk art. 1 der Zwitsersche wet 1 nog probeerde op te stellen, bestaat niet. Gewoonte komt niet na interpretatie, doch spreekt ook een woord mee in de interpretatie. Voor een vaste rechtspraak moet soms een historisch of systematisch te verkiezen uitlegging wijken en met den regel, dien de rechter zou opstellen als hij wetgever was, houdt de eerste niet alleen rekening als elke andere steun hem ontvalt, doch hij zoekt hem voortdurend in al zijn werk.

[504] Doch als de beslissing niet krachtens een logisch schema afgeleid kan worden uit bepaalde gegevens, hoe wordt zij dan gevonden? Een oud beeld kan ons hier op weg helpen: dat van de weegschaal van Themis. De rechter weegt af, doch niet — gelijk men het tegenwoordig wel voorstelt — ligt in de eene schaal de aanspraak, in de andere het gewicht, door wet of rechtsbewustzijn gestempeld, doch de beide aanspraken worden tegen elkaar afgewogen. Ieder der partij en werpt daarbij in de schaal wat te haren bate den doorslag kan geven, wat zij aan argumentenrijkdom slechts kan bijbrengen; wiens aanspraak het zwaarst weegt, wint. Doet dit beeld het waardeeren van ieders aanspraak duidelijk uitkomen, — in één opzicht schiet het te kort. Het laat niet zien, dat, wie recht zoekt, zeggen wij hier de rechter,


1 Zie blz 9.

|172|

zelf in het werk betrokken is, dat het afwegen niet onpersoonlijk is.

[505] De rechter doet anders dan waarnemen te wiens gunste de schaal overslaat, hij beslist. Die beslissing is een handeling, zij wortelt ten slotte in het geweten van hem, die haar verricht. Het is een daad, die van den rechter wordt verwacht. Het is niet zonder zin, dat in onze vonnissen, na veel wikken en wegen, na soms eindelooze „overwegingen”, van wat voor en tegen is aangevoerd, vóór het dictum de woorden „recht doende” worden ingevoegd.

[506] Na de lange kabbeling der beschouwingen, het woord dat de aandacht vraagt voor de beslissing en daarbij haar aard typeert — dan de uitspraak zelf: kort, positief. Recht doen is de taak van den rechter. Ik geloof, dat in ieder wetenschappelijk oordeel meer ligt dan waarnemen en logisch betoog, doch wat daarvan zij, het rechtsoordeel is meer dan dat — het is nooit herleidbaar tot deze twee. Het is niet een wetenschappelijk oordeel, het is een wilsverklaring: zoo moet het. Het is ten slotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is.

[507] „Gij behoort” of „gij behoort niet”, „gij moogt” of „gij moogt niet”, dat is de kern van iedere uitspraak van den rechter, ook van declaratoire en constitutieve vonnissen. Zulk een woord kan alleen hij uitspreken, die in eigen geweten ervan overtuigd is. Het rechtsoordeel wortelt in het zedelijk deel van ons geestesleven; ieder goed rechter streeft er altijd weer naar dat op te leggen, wat bij in eigen geweten verantwoorden kan. In zoover is ieder rechtsoordeel irrationeel.

[508] Doch tegelijk is het een oordeel, dat uitgesproken wordt in een functie, die de gemeenschap opdroeg. Dat sluit tweeërlei in: het moet steunen op gezag — het moet logisch verantwoord kunnen worden. Die verantwoording kan alleen door een redeneering geschieden, waardoor de uitspraak in verband wordt gebracht met de factoren, die gezag hebben in een bepaalde gemeenschap. In zooverre is ieder rechtsoordeel rationeel. In de verplichting tot motiveering vindt deze zijde der rechtspraak haar volledige uitdrukking.

[509] Maar als dit gezag nu, naar wij telkens betoogden, relatief is, d.w.z. dat naast elkaar verschillende factoren staan, waarvan de een niet aan den ander is onderworpen, is het dan niet willekeur, als de een boven den andere wordt verkozen? als de rechter nu eens de geschiedenis aangrijpt, dan weer den tekst in zijn letterlijke beteekenis, om het historisch betoog te ontzenuwen? 

|173|

De gegevens, die we bespraken, hebben gezag. Doch „gezag” vraagt niet, wat de Duitschers „Kadaver”-gehoorzaamheid noemen, waardoor, wie gehoorzaamt, zich zelf tot werktuig maakt van den bevelende, maar eerbied. Recht kan alleen gevonden worden in eerbied tegenover de wet in de eerste plaats, tegenover al wat gezag heeft verder.

[510] „Willekeur” is de rechtsbeslissing zeker nooit. Ik beroep mij op ieder, die aan rechtspraak deelgenomen heeft; maakte hij ernst met zijn werk, dan zal hij het nimmer als willekeur ondervonden hebben. Ten minste in de eigenlijke beslissing van het rechtsgeschil ligt zij niet. Dit komt te duidelijker uit, als men er op let, dat een deel van ’s rechters taak in onze samenleving wèl iets willekeurigs heeft — overal waar hij wat quantitatief niet te meten is in getallen moet omzetten, komt er iets van willekeur in.

[511] Men denke aan de strafmaat, ook aan de berekening der schadevergoeding, als het geld niet equivalent is van de geleden schade, maar tegemoetkoming en satisfactie. Dan wordt de schade geschat „ex aequo et bono”. De uitdrukking is typeerend, de rechter gevoelt, dat hij het gebied van het recht verlaat. „Ik zeg nu f 100.—, maar ik had ook f 150.— kunnen zeggen”. Doch ook hier is die willekeur beperkt. f 1000.— zou niet meer recht zijn, en f 1.— is het ook niet.

[512] Er is gebondenheid: uiterlijk en innerlijk. Een rechtsoordeel moet altijd passen in het rechtssysteem; het nieuwe, het eigene, is door al de gegevens van dit systeem beperkt. Het nieuwe kan slechts aarzelend worden uitgesproken — er moet plaats voor zijn. Wel kan, wie recht zoekt, een richting aanwijzen waarin, naar zijn oordeel, de ontwikkeling moet gaan. In zooverre bepaalt zijn waardeering, zijn levensbeschouwing, mede het recht en dit te sterker, naarmate zijn uitspraak meer aan fundamenteele vragen raakt. 1

[513] Doch de uiterlijke vrijheid is altijd een beperkte. De verplichting tot motiveering is een waarborg, dat zij niet wordt misbruikt. Daardoor wordt de rechter verplicht zich zelf èn anderen rekenschap te geven van zijn oordeel, zich af te vragen, of het wel zakelijke motieven waren, d.w.z. overwegingen, gegrond in het geval, niet in sympathie of antipathie tegenover partijen, die hem leidden, wordt hij gedwongen aan te wijzen, in hoeverre zijn uitspraak als rechtsregel veralgemeening


1 Zie mijn Recht en Levensbeschouwing (1914), ook in „Beschouwingen over recht”.

|174|

verdraagt. Vandaar, dat het van zoo groot belang is, dat de werkelijke gronden, die den rechter bewogen, in de uitspraak worden vermeld, dat hij zich niet met dooddoeners of clichés tevreden stelt.

[514] Hoe licht men hier dwaalt, toont een verhaal van Hermann Isay, in zijn Rechtsnorm und Entscheidung. 1 Hij vertelt het volgende van den voorzitter van een rechtbank, onder wien hij, als jong Referendar, werkte. In een pauze in den leertijd waren schooljongens op de speelplaats van de school aan het spelen; een van hen trof daarbij bij ongeluk een ander met een steen in het gezicht; het gevolg was, dat deze een oog verloor. De vader van het slachtoffer vraagt schadevergoeding van den vader van den onvoorzichtige. Art. 1384 Code (ons art. 1403) werd ingeroepen.

[515] Het college was het eens, dat de vordering moest worden afgewezen. De knapen stonden in de schoolpauze onder toezicht van den onderwijzer en dit sloot de verantwoordelijkheid van den vader uit. Doch vóór de uitspraak komt de voorzitter te weten, dat de gedaagde een man is van 65 jaar, die eerst voor 8 jaar trouwde. Dat is voor hem reden op de beslissing terug te komen: als een zoo oud man nog kinderen verwekt, moet hij de gevolgen dragen, beweert hij. Hij heropent de beraadslaging en de beslissing valt in tegengestelden zin.

[516] Ik verbaas mij minder over den rechter, dan over de instemming, waarmee een man als Isay dit staaltje van rechtspraak vertelt. Hij noemt het als voorbeeld, hoe het „rechtsgevoel” dikwijls beslist — ik zou het willen gebruiken als illustratie van de bewering, dat onzakelijke motieven soms de uitspraak bederven. Deze rechter laat zich leiden door een afkeer van het huwen op gevorderden leeftijd. Ik laat daar, in hoeverre deze op zich zelf gerechtvaardigd is, in ieder geval had hij hier geen invloed mogen hebben.

[517] Immers, met de in deze zaak aan den rechter onderworpen vraag had hij niets te maken. Dit zou dadelijk uitgekomen zijn, indien het motief was uitgesproken. Een motiveering als: „een vader is niet aansprakelijk als zijn kind op de speelplaats van een school, onder toezicht van een onderwijzer, door onvoorzichtigheid schade toebrengt, maar hij is het wel, als hij oud is en reeds was, toen hij het kind verwekte”, is eenvoudig niet mogelijk. Tusschen de aansprakelijkheidsvraag en den leeftijd ligt niet een denkbaar verband. Een uitspraak als deze zondigt tegen het eerste


1 1929, blz. 61.

|175|

beginsel van gerechtigheid, gelijken gelijk behandelen — oude en jonge vaders zijn in dit opzicht volkomen gelijk.

[518] Bij Isay vindt het geval een plaats in een betoog, dat ten slotte het gevoel over de uitspraak beslist, de gronden slechts secundaire beteekenis hebben. Hij beroept zich op de ervaring van vele rechters, die allen verklaren: de uitspraak stond hun steeds dadelijk helder voor oogen, de gronden zochten zij er later bij. Dit mag voor velen waar zijn, het beteekent niet, dat die gronden niet al in de uitspraak, ook in den intuïtieven kijk, dien de rechter had, meewerkten. Verstand- en gevoelsargumenten in het eindoordeel kunnen wij door analyse onderscheiden, in de werkelijkheid komen zij slechts ongescheiden voor.

[519] Naar de gevoelszijde van ons geestesleven raakt het rechtsoordeel tegelijk de intuïtieve scheiding tusschen goed en kwaad, het zedelijk oordeel èn het beleven der gemeenschap, waarin dit recht moet worden verwerkelijkt — verstandelijk tegelijk de verantwoording tegenover de gemeenschap en het daarin geldend gezag en tegenover eigen geweten.
Tegenover de gemeenschap treedt het verstandelijk element op den voorgrond, het intuïtieve op het tweede plan. Inwendig is de verhouding juist omgekeerd. De verstandelijke motiveering van de gewetensbeslissing, hoe noodzakelijk ook voor ons zelf, raakt haar kern niet — omgekeerd kan naar buiten wel van „rechtsgevoel” worden getuigd, maar een overbrengen daarvan op anderen gelukt niet, laat staan een bewijzen.

[520] Recht vinden is altijd tegelijk en intellectueel èn intuïtief zedelijk werk. Het is beslissing over wat is en wat zijn moet in één en juist daardoor zoowel van het zedelijk als van het wetenschappelijk oordeel onderscheiden.
Omdat het verstandelijk element naar buiten op den voorgrond treedt, schijnt het zoo dikwijls, dat de uitspraak volledig tot de „bron”, waaruit zij heet voort te vloeien, kan worden herleid. Wij hebben nu wel aangetoond, dat dit schijn is. Doch omgekeerd mogen wij nu niet gaan zeggen, dat het rechtsgevoel de uitspraak dicteert 

en dat dan de teksten erbij worden gezocht. Ook de rechter, die intuïtief, onmiddellijk nadat een zaak hem is voorgelegd, de beslissing „ziet”, ook al weet hij nog niet precies, hoe hij haar zal motiveeren, gebruikt in dien intuïtieven kijk zijn rechtskennis — zijn 

|176|

geheele ervaring.

[521] Ook van geleerden vertelt men, dat zij oplossingen van problemen zien, voor zij ze kunnen bewijzen. Doch dit neemt niet weg, dat alleen door studie de oplossing verkregen wordt. Zoo is het ook hier. De ervaring der rechters, waarop Isay zich beroept, is inderdaad afdoende ter weerlegging van de gebruikelijke subsumptieleer, doch zij mag niet tot de andere eenzijdigheid leiden, alsof in het intuïtieve niet tevens sterk intellectueele elementen zouden zitten. Wie recht spreekt, buigt voor het gezag, dat hem aanspreekt. Dat gezag moet hij kennen.
En in ieder geval toont de noodzakelijkheid, ook het intuïtief gevondene niet met schijngronden, maar met gronden, die het kunnen dragen, die gezag hebben en aanvaard worden, te motiveeren, de sterke gebondenheid naar buiten bij de rechtsvinding.

[522] Doch die gebondenheid is ook innerlijk. Juist omdàt de beslissing een gewetensbeslissing is, is zij volkomen vrij van willekeur. Alleen dàn is een uitspraak verantwoord, als de rechter kan getuigen: ik kàn niet anders. Doch hoe — zal men tegenwerpen — is dit te verdedigen, terwijl toch in ieder proces van eenig belang ook voor het standpunt van de andere partij wel het een en ander te zeggen is, terwijl het toch voorkomt, dat in de raadkamer van rechterlijke colleges lang en warm wordt gestreden, terwijl haast geen uitspraak van beteekenis verschijnt, die niet wordt gecritiseerd en aangevallen? Is dan niet veeleer het standpunt juist van degenen, die beweren, dat in vele zaken de rechter niet beslissen kan, maar moet bemiddelen? 1

[523] Men onderscheide. Er is bemiddelen èn bemiddelen. Zeker, het kan verstandig zijn partijen een schikking door wederzijdsch toegeven aan te raden. Doch niet, omdat die recht zou zijn, maar omdat de vrede soms hooger goed is dan recht en ter wille van besparing van tijd, geld en zenuwslooping de schikking boven den strijd moet worden geprefereerd. 2 Doch de waarde van zulk een schikking ligt in de aanvaarding door partijen.

[524] Met bemiddelende vonnissen heeft zij niets uit te staan.


1 C.A.J. Hartzfeld, thans kantonrechter te Amsterdam, heeft met groote energie een strijd voor deze wijze van rechtspraak gevoerd. Zie Rechtsverfijning (1919), Handelingen Ned. Juristenvereeniging 1916 praeadviezen van Loder en G. Kirgerber. Vgl. ook mijn Spraakverwarring W.P.N.R. 2632.
2 Vgl. de openingsrede van Jhr. D.R. de Marees van Swinderen voor de vergadering der Juristenvereeniging van 1931.

|177|

Bemiddelend vonnis is er evenmin in allerlei gevallen, die men hier wel bij aanhaalt. Het is natuurlijk in een gecompliceerd proces zeer goed mogelijk, dat de rechter tot de conclusie komt, dat in sommige opzichten A, in andere B gelijk heeft; het is ook mogelijk, dat hij een beslissing velt, die nòch het standpunt van A, nòch dat van B deelt, doch waarin een tusschenmeening wordt gehuldigd. Het kan zelfs, dat de tusschenmeening als rechtsverfijning nieuw recht is. Zoo de in de jaren 1910-1920 erkende leer van de compensatie van schuld; schuld van het slachtoffer bij onrechtmatige daad heft de aansprakelijkheid van den dader niet op, zij doet deze ook niet onbeperkt voortbestaan, maar vermindert haar.

[525] Zulke uitspraken zijn niet bemiddelende vonnissen. Een bemiddelend vonnis geeft de rechter als hij zegt: voor beiden is wat te zeggen, ik weet niet wie gelijk heeft, dus los ik Uw strijd op door beiden gedeeltelijk gelijk, gedeeltelijk ongelijk te geven. Ik aarzel niet te zeggen, dat dit onrecht is. Hartzfeld’s uitgangspunt: dat het toch in iedere wetenschap voorkomt, dat de man, wien eenig probleem wordt voorgelegd, antwoordt: ik weet het niet, toont dat hij den aard van de rechterlijke uitspraak miskent; dit is niet een wetenschappelijk oordeel. Van den rechter wordt de daad verwacht. Hij moet de verantwoordelijkheid aandurven: ten slotte zeg ik a òf b, niet a èn b. Wie in den twijfel blijft steken, en niet tot de daad der beslissing kan komen, deugt niet voor rechter.

[526] En hiermee kom ik terug tot de vragen, zooeven opgeworpen: hoe is het mogelijk, dat zooveel verschil van meening in rechtsvragen bestaat en toch de beslissing voor den rechter de eenig-gebodene moet zijn? Het antwoord ligt, dunkt mij, in zijn verantwoordelijkheid. De uitspraak is niet de eenig mogelijke binnen het rechtssysteem en wellicht had een ander anders beslist, maar voor hem is, omdat het gewetensbeslissing is, iedere andere oplossing uitgesloten. Doch zulk een gewetensbeslissing kan men alleen vellen, indien men zich van zijn verantwoordelijkheid bewust is, indien de rechter met zijn werk ernst maakt. In dat verschil in verantwoordelijkheid ligt het verschil tusschen advocaat en rechter.

[527] Kan men ons geheele betoog in dit hoofdstuk aanvaarden, dan is het zoo begrijpelijk, dat in zooveel gevallen voor het standpunt van beide partijen wat te zeggen valt: de argumentatie van beide zij den heeft waarde, relatieve waarde. Het recht erkent die waarden beide, doch vraagt ten

|178|

slotte naar de beslissing. De verantwoordelijkheid van den advocaat is een andere, een mindere, dan die van den rechter. Hij behoeft niet overtuigd te zijn, dat hij als rechter zou uitspreken wat hij als advocaat vraagt, al is het psychologisch begrijpelijk, dat hij al werkende in een zaak zich zelf overtuigt, dat de eenig mogelijke uitspraak de voor hem gunstige is. De rechter daarentegen mòet beslissen — hij heeft beiden te hooren, ten slotte is zijn taak te kiezen.

[528] Van den advocaat wordt het betoog gevraagd, van den rechter de daad. En die daad moet als iedere daad, die iets anders is dan spel, voor hem op dit oogenblik de gebodene, de eenig mogelijke zijn. Een slecht rechter, of algemeener, een slecht jurist, is hij, die zegt: „ik vind het zoo, maar het kan ook anders”. Een goed rechter kan niet anders. En ieder jurist geeft, als hij oordeelt, een uitspraak, die hij „eventueel” als rechter zou doen. Zijn keus is een keus in vrijheid, maar juist daarom van gebondenheid, uiterlijk en innerlijk. Dat is zijn plicht. Niet ten onrechte is ten slotte niet de scherpzinnige of geleerde, maar de wijze rechter het ideaal. Wijs is de rechter, die wèèt en vermag te handelen, die kent èn kan, die zijn wetenschap ondergeschikt maakt aan dat handelen.

[529] Doch er blijft een laatste tegenwerping. Ten slotte komt ge met alle beperkingen toch terecht bij het geweten van den rechter. Een zekerheid daarboven noemt ge niet. En het geweten kan dwalen. Was ook de rechter in het voorbeeld van Isay, wiens vonnis ge als onrecht brandmerkte, niet wellicht in zijn geweten overtuigd recht te hebben gedaan?
Het kan zijn, ik weet het niet. En zeker, het subjectieve blijft. Doch men meene niet, dat het zuiver intellectueele werk grooter zekerheid biedt. Het een en het ander blijft menschenwerk, het is gebrekkig en feilbaar. Anderen zullen anders oordeelen dan ik als rechter deed, veel van wat zich als uitspraak van recht aandient, en door hem, die haar gaf, ook volkomen als de eenig mogelijke werd beschouwd, blijkt niet te kunnen standhouden. Er is hier geen bewijsbare waarheid. Doch het is beter dit gebrekkige en subjectieve te accepteeren dan een schijn van objectiviteit en zekerheid aan te gapen, die niet meer is dan schijn en tegen kritiek geen stand houdt. Aan de objectieve gebondenheid van de beslissing voor hem, die haar uitsprak, doet dit niet af.

[530] En overigens: ook ik geloof, dat het individueele geweten hier 

|179|

niet het laatste woord spreekt. Doch het is niet meer een zaak der rechtswetenschap, het valt in elk geval niet binnen het kader van dit boek te onderzoeken, wat hier richting kan geven. Mijns inziens zijn er slechts twee mogelijkheden: òf het zal een idee zijn, de rechtsidee, een der vormen, waarin de wereldgeest zich verwerkelijkt, die hier leidster kan wezen, òf het geweten is onderworpen aan een hoogere macht, die, als Persoon in Schepping en Geschiedenis geopenbaard, individu en gemeenschap met zijn onvoorwaardelijke vorderingen tegemoet treedt.
Het eerste is de gedachte van het idealisme, met name in zijn Hegelsch-pantheïstische vormen; het tweede is de eisch van het Christelijk geloof.

Scholten, P. (1931) II.1

|180|

 

Hoofdstuk II

De grenzen van het recht naar tijd en plaats. 

 

§ 1. Inleiding.

 

Ieder systeem van recht geldt alleen op een bepaald oogenblik binnen de grenzen van het territoir van een bepaalden Staat. De wetgevende macht stelt de regels op, die als recht behooren te worden gevolgd, de rechterlijke macht bepaalt, wat in een concreet geval recht is; beide zijn functies van den Staat. Aan zijn grenzen zijn ook zij gebonden. Het privaatrecht, dat in deze handleiding wordt beschreven, is het privaatrecht, dat geldt in Nederland. Intusschen: ieder volk is voortdurend in verkeer met andere, die onder een ander rechtssysteem leven, er bestaan rechtsbetrekkingen tusschen personen, die tot verschillende staten behooren. De vraag rijst: door welk recht worden die betrekkingen beheerscht, het is de vraag naar de begrenzing van het recht door ander, vreemd recht, de vraag van het Internationaal Privaatrecht.

Het recht, dat in deze handleiding beschreven wordt, is het recht, dat geldt in Nederland, zeiden wij, „geldt” en niet „gegolden heeft”. Het recht, dat er nu is, heeft vroeger recht vervangen. Doch ook hier rijst een vraag: hoe is het met bestaande verhoudingen, met betrekkingen aangeknoopt onder het oude recht? Worden deze door den ouden of den nieuwen regel beheerscht? Het is de vraag van de begrenzing in den tijd, van het overgangsrecht. 1

Deze beide begrenzingen vragen thans een bespreking. Wij beginnen met de laatste.


1 De terminologie is onzeker. Affolter, Geschichte des intertemporalen Privatrechts (1902), vormde naar analogie van internationaal privaatrecht „intertemporaal” privaatrecht. Ik nam dien term in W.P.N.R. 1896 vlg. Over. Daar tegen: van Praag, R.M. 1912, 93. Hij merkt terecht op, dat deze woordvorming niet onbedenkelijk is.

Scholten, P. (1931) II.2

|181|

§ 2. Overgangsrecht.

 

Het overgangsrecht betreft in het bijzonder de verhouding van twee op elkaar volgende wetgevingen. Het systeem van het recht bevat meer dan de wet. Het is, zeiden wij, 1 voortdurend in verandering: gewoonten blijven niet steeds, vonnissen, overeenkomsten, brengen nieuw recht. De maatschappelijke verhoudingen wijzigen zich en met haar verandert ook het recht. Doch al deze veranderingen doen niet vragen van overgangsrecht ontstaan. Integendeel: dèze verandering sluit begrenzing naar den tijd uit. Voor gewoonten springt dat in het oog: het tijdstip, waarop een nieuwe gewoonte begint, is niet aan te wijzen. Doch het geldt ook van de rechtspraak. Niet alleen van de rechtspraak, die geleidelijk aan, stapje voor stapje, een bepaald standpunt verlaat en tot een nieuwe opvatting overgaat, maar ook van de rechtspraak, die plotseling met het oude breekt en een nieuwen regel stelt, nieuw recht brengt, die „omkeert” naar men gewoonlijk zegt. Want wel brengt zulk een omkeer, juist als de wet, bewust nieuw recht, is er een schok, een scheiding in het anders geleidelijk veranderd systeem, die we nauwkeurig kunnen dateeren, maar van een „overgang” en zijn moeilijkheden is geen sprake, omdat de rechtspraak, ook als zij nieuw recht brengt, uitgaat van de gedachte, dat dit nieuwe al recht was, vóór het werd uitgesproken. Het reeds meermalen geciteerde arrest van 31 Jan. 1919 veranderde het recht over de onrechtmatige daad, doch de H.R. verkondigde niet, dat dit voortaan recht zou zijn, maar dat het recht geweest was, eigenlijk al van 1838 af. Over dit bijzonder karakter der rechtspraak hebben wij het nu niet. 2 Hier is het voldoende op te merken, dat het nieuwe jurisprudentie-recht het oude er aan voorafgaande niet als recht erkent, dat dus van opvolging, en dientengevolge van begrenzing, geen sprake is. Nieuw jurisprudentierecht werkt terug, zoo kan men dit ook formuleeren. Men zou verwachten, dat dit een gevoeligen schok in het maatschappelijk leven zou veroorzaken, als onrecht zou worden gevoeld en het is dan ook herhaaldelijk voorspeld. Ook in 1919 is door sommigen gevreesd voor processen, waarbij lang vergeten zaken zouden worden opgehaald, en achteraf als onrechtmatig gebrandmerkt, wat de rechter


1 Zie boven blz. 102.
2 Zie boven blz. 114 vlg.

|182|

op het oogenblik van de daad als niet in rechten achterhaalbaar zou hebben aangeduid. Er is niets van gekomen en in het algemeen leert de ervaring, dat de vrees voor zulke bedenkelijke gevolgen van verandering van rechtspraak zonder goeden grond is. Waarschijnlijk een gevolg van de omstandigheid, dat, àls zulk een finale omkeer plaats vindt, dit altijd geschiedt, waar een bestaande regel algemeen door de overtuiging omtrent wat recht behoort te zijn wordt verworpen. Waar werkelijk een schok is te vreezen door het plotseling breken met het vroegere, is het geraden, juist om dat terugwerken van den rechterlijken regel, dat niet de rechter, maar de wetgever het roer omgooit. 1

Eerst als dit geschiedt, als door de wet bewust oud recht wordt afgeschaft, nieuw gevormd, is er eigenlijke opvolging. Door een nieuwen regel grijpt de wetgever in in een geleidelijken gang. Van wanneer geldt die regel, is een vraag, die òf een algemeen voorschrift (art. 2 der Wet Alg. Bep.), òf de wet zelve in een bijzondere bepaling beantwoordt. Doch op welke gebeurtenissen en handelingen is zij toepasselijk — dat is de vraag, waarmee wij ons thans bezighouden.

Het antwoord schijnt eenvoudig: op die gebeurtenissen, die na dat tijdstip liggen. Reeds de Codex 2 bevatte den regel: „Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis non ad facta praeterita revocari.” Wetgevers van alle tijden hebben dit herhaald. Zoo de Code: „La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet retroactif” (art. 2) en onze Wet Alg. Bep. art. 4: „De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geen terugwerkende kracht.” Een bevel en een voorschrift kunnen alleen worden opgevolgd door hen, die het kennen. Het: „gij moet” of „behoort”, kan uit zijn aard alleen voor de toekomst gelden. Het verleden is aan de macht van den wetgever onttrokken. Natuurlijk kan hij bepalen, dat in de toekomst ten aanzien van hetgeen in het verleden geschiedde gehandeld zal worden, alsòf de regel al bestond, dien hij thans afkondigt — doch alleen met behulp van een fictie is het mogelijk zulk een regel op te stellen. Dit toont al, dat die afwijking in strijd is met een rechtsbeginsel — met het beginsel van de niet-terugwerkende kracht, gelijk men meestal zegt — waartoe de


1 Zie boven, blz. 122.
2 I, 14, 7.

|183|

wetgever wel kàn, maar niet dan in den uitersten nood behoort over te gaan. Revolutionnaire tijden laten het veelal los, en ter wille van de snelle en radicale verandering in den rechtstoestand, die zij beoogen, kunnen zij niet anders, maar ze offeren daarmee een beginsel, dat niet geofferd kan worden zonder het recht zelf in zijn gezag schade te doen. Immers een wet, die miskent, dat het vroegere recht in zijn tijd recht was, maakt het gezag van alle recht, dus ook haar eigen, wankel. Merkwaardig is dan ook, dat een tijd, die zoozeer tegen deze beginselen zondigde als de Fransche revolutie 1, al spoedig tot de uitspraak kwam 2: „La loi qui punirait les délits commis avant qu’elle existait, serait une tyrannie, l’effet rétroactif donné à la loi serait une crime”. Groote woorden voor het bijzondere geval, waar de terugwerking het pijnlijkst treft — een teeken, dat men voelde, dat, wat men zelf gedaan had, eigenlijk niet geoorloofd was.

De niet-terugwerkende kracht is rechtsbeginsel — het is als zoodanig onmiddellijk evident. Het is beginsel, niet regel; wat we daaronder verstaan, hebben we boven uiteengezet 3; waartoe het hier leidt, zullen we dadelijk bespreken. Eerst nog een kort woord over de vraag, of het ook geldt voor z.g. interpretatieve wetten.

Men zegt: de wetgever, die een bestaande wet verklaart, schept geen nieuwen regel, maar stelt vast, hoe de oude was. Zijn verklaring staat gelijk met die van den rechter, zij bevestigt en formuleert het al bestaande, werkt dus terug. Dit kan een wetgever beoogen, het kan de strekking van een wet zijn, doch als zij dit is, spreekt de wetgever dat meestal uit door zijn nieuwe bepaling terugwerkende kracht te verleenen. Als voorbeeld kan men ten onzent noemen de wet van 14 Sept. 1866, die in art. 14 der wet van 22 April 1855 de onderlinge verzekerings- en waarborgmaatschappijen invoegde en de wijziging deed terugwerken tot den dag der invoering van de wet van 1855. Doch als de wetgever bij zulk een interpretatieve wet die terugwerking eens niet uitspreekt, moet de rechter haar dan toch, op grond van den aard der wet, aannemen? Dit is de vraag waarover men twist 4. Een vraag die, naar mijn meening, niet in het algemeen te beantwoorden is. De gelijkstelling met den rechter is niet


1 Zie de voorbeelden bij Bonnecase, Supplément op Baudry Lacantinerie Traité de droit civil II, n. 49, vlg.
2Déclaration des droits de l’homme van 1793, art. 14.
3 Zie blz. 86 vlg.
4 Zie uitvoerig overzicht van doctrine en rechtspraak in het hieronder geciteerde proefschrift van Hijmans van den Bergh, blz. 32 vlg.

|184|

geoorloofd, de wetgever geeft ook in de interpretatieve wet slechts een regel over wat recht zal zijn — zij het dan wellicht ook ten aanzien van feiten in het verleden. Het kan zijn, dat de terugwerking moet worden aangenomen, het kan óók zijn, dat juist uit dat zwijgen over die terugwerking een argument kan worden geput voor de stelling, dat de nieuwe „verklaring” alleen de toekomst, niet het verleden betreft. De beslissing tusschen beide is een vraag van interpretatie der nieuwe wet, van rechtsvinding op grond van de nieuwe wet. De aard der wet als „verklarend” kan daarbij een reden zijn de terugwerking te aanvaarden, doch een algemeene conclusie kan daaruit niet worden getrokken. Doet men dat wel, dan onderstelt men de „bedoeling” om alleen maar te verklaren en onderwerpt zich aan die bedoeling. Dat is rechtsvinding op grond van de geschiedenis van den tekst. Een methode, die hier op haar plaats kan zijn, maar die nergens — ook hier niet — de eenig beslissende is. Een beslissing kan ook hier alleen in concreto worden gegeven. In het debat sprak men dan ook veelal langs elkaar — stellig bij ons, waar de strijd in werkelijkheid zich zoo goed als nimmer voordeed.

De niet-terugwerking dus een rechtsbeginsel. Doch hoe komen we vanuit dit beginsel tot de toe te passen regels? Hoe te oordeelen, indien een rechtsbetrekking tusschen twee personen is ontstaan vóór, doch voortduurt na de wetsverandering? Een duur-overeenkomst is gesloten, er komt een nieuwe wettelijke regeling; beheerscht deze ook de verhouding uit het oude contract? Zal een nieuwe regeling van het huwelijksrecht ook voor hen gelden, die vroeger huwden? En hoe is het met de eigendomsregeling?

Het zijn déze vragen, die het eigenlijke onderwerp uitmaken van het overgangsrecht. Nog onlangs zijn zij in twee goede proefschriften, beide in 1928 verschenen, besproken. 1

Bij beantwoording daarvan zal een ding voorop moeten staan. Het antwoord wordt — wanneer de nieuwe wet zwijgt — allereerst door interpretatie van deze gevonden. Terecht is dat door van Praag beweerd. 2 Lichten we dat met een voorbeeld toe. Het ontwerp van de wet, die in 1909 de paterniteitsactie in ons Burgerlijk Wetboek bracht, had geen overgangsbepaling. De wet heeft die wel


1 L.J. Hijmans van den Bergh, Ac. Prf. Utrecht 1928; G.J.Ph. Folmer, Ac. Prf. Leiden 1928.
2R.M. 1912, blz. 104 vlg.

|185|

(Art. VI: „Deze wet vindt geene toepassing ten aanzien van kinderen voor den driehonderdsten dag na haar invoering geboren, tenzij zij geboren zijn uit een gemeenschap, die na haar invoering heeft plaats gehad”). Stel nu, dat het ontwerp onveranderd wet was geworden en de overgangsbepaling had ontbroken, wat was dan recht geweest ten aanzien van de kinderen voor de invoering geboren? Twee antwoorden waren mogelijk geweest: men had kunnen beweren, dat de nieuwe wet aan ieder natuurlijk, niet erkend kind recht op onderhoud gaf, dat dus de verhouding kind-verwekker daarvan de grondslag was. Dan had dus uitkeering moeten plaats vinden, onverschillig wanneer het kind geboren was. Met het beginsel van art. 4 Wet Alg. Bep., het verbod van terugwerking, was dit niet in strijd; dat zou eerst geschonden zijn, als het kind ook het onderhoud kreeg voor den tijd, die aan de invoering voorafging. Men had echter ook kunnen betoogen, dat het feit der verwekking grondslag was der vordering en dus dat feit, wilde het het gewenschte rechtsgevolg hebben, onder de nieuwe wet had moeten plaats hebben. De laatste opvatting zou m.i., gegeven de voorzichtigheid waarmee de wetgever dat nieuwe instituut invoerde, gegeven ook de bepaling van art. 344b B.W., die de actie doet verjaren vijf jaar na de geboorte en dus niet een algemeen recht op onderhoud tegen den natuurlijken vader erkent, de voorkeur hebben verdiend. Doch dit is van weinig belang, ik wil slechts doen uitkomen, dat de vraag is een vraag van interpretatie der nieuwe wet, rechtsvinding op grond van de wet. Dit verklaart ook, dat men bij ons, als vrijwel van zelf sprekend, aannam, dat de actie beperkt moest blijven tot na de invoering der wet verwekte kinderen en dit in de wet neerlegde, terwijl in Frankrijk, waar inderdaad de overgangsbepaling ontbreekt, de analoge wetswijziging van 1912 door de rechtspraak ook op vóór de invoering geborenen werd toegepast. 1 Immers, al heeft deze wet maatschappelijk gelijk doel, juridisch verschilt zij van de onze; zij geeft aan het niet-erkende kind niet een onderhoudsactie, maar — in bepaald omschreven gevallen — den staat van natuurlijk kind, een staat, die op verschillende verhoudingen (o.a. erfrecht) inwerkt. Dus niet een bepaalde vordering op grond van een bepaald feit, de


1 Vgl. Cour de Cassation 20 Febr. 1917 (drie arresten) en 24 Juli 1917 (twee arresten). Sirey, 1917, I, 17; Dalloz, 1917, I, 81. Bonnecase, Supplément op Baudry Lacantinerie, Traité de droit civil II, n. 172 vlg.

|186|

verwekking, maar een rechtspositie, op grond van den natuurlijken band. De conclusie, dat op dien band ook de vroeger geborenen zich mogen beroepen, ligt voor de hand.

Men ziet, we komen hier tot een besluit, geheel buiten de algemeene beschouwingen over het beginsel om; de begrenzing van de wet naar den tijd behoort in de eerste plaats uit de wet zelf te geschieden.

Wil dit zeggen, dat zulke beschouwingen in soortgelijke vragen steeds zonder waarde zijn? Geenszins. We kunnen het beginsel in verband brengen met den aard van rechtsregels en rechtsverhoudingen en op grond daarvan bepaalde uitwerkingen ervan opstellen, die we bij de rechtsvinding gebruiken. Het is systematische interpretatie, constructie, waarmee we dan opereeren 1, een volkomen geoorloofd middel — mits men maar niet meent, dat het meer is dan middel van rechtsvinding, ook niet, dat het het eenige is.

Een voorbeeld van zulk een constructie is de leer der verkregen rechten. Ten onzent is die voor het eerst opgesteld, althans uitgewerkt, door J.D. Meijer in een boek 2, dat ook in het buitenland gezag kreeg; in Frankrijk is zij vooral door Merlin gepropageerd en vrijwel algemeen aanvaard. Haar grondslag is de gedachte, dat het eens verkregen subjectieve recht blijft, ook al wordt de wet gewijzigd en al zou het na de nieuwe wet uit dezelfde feiten niet meer ontstaan. Bruikbaar is deze gedachte ook nu nog, voor zoover het subjectieve recht niet is de enkele bevoegdheid, maar de bundel samenkomende bevoegdheden, die door het recht als één geheel worden beschouwd en die als geheel worden overgedragen — waarvan de eigendom het type is. 3 Deze, eenmaal verkregen, te laten voortbestaan, ook bij verandering van wetgeving, past geheel in de fundamenteele gedachte van ons recht, welke die betrekking tusschen persoon en object tot grondslag van het privaatrecht maakt. Ook bij het beginsel: geen onteigening zonder schadevergoeding, dat in de Grondwet is neergelegd. Art. 1 der wet op den overgang van 1829 sanctionneert die leer; dat is de grond, waarom thans nog allerlei zakelijke rechten, wier vestiging de tegenwoordige wet uitsluit, voortbestaan.


1 Zie boven blz. 64 vlg.
2Principes sur les questions transitoires (1813), 2e druk 1858 met aanteekeningen van A.A. de Pinto.
3 Zie boven blz. 17 vlg.

|187|

Is dit de beteekenis der leer, zij wordt grootelijks overschat, indien men met Opzoomer 1 in haar het algemeene principe ziet, een andere formuleering van het beginsel der niet-terugwerking en daaraan identiek, en van haar de oplossing van iedere moeilijkheid verwacht. Dan krijgt men zulke verwrongen redeneeringen als het betoog van het Fransche Hof van Cassatie in de boven besproken vraag der natuurlijke kinderen, dat de verwekker niet heeft een verkregen recht niet als vader van zijn buiten huwelijk verwekt, niet-erkend kind te worden beschouwd en dat daarom de nieuwe wet wel op zijn verhouding toepasselijk is. Buiten het vermogensrecht is de leer onbruikbaar, ook daarbinnen kan moeilijk iedere bevoegdheid op eerbiediging bij wetsverandering aanspraak maken en is de scheiding tusschen verkregen recht en verwachting vaag en niet afdoende, doch dat neemt niet weg, dat in haar een kern steekt ook buiten haar eigenlijk gebied bruikbaar. Zij heeft n.l. doen inzien, dat voor het overgangsrecht een scheiding gemaakt kan worden tusschen de gevallen, waarin men in het algemeen bevoegdheden aan de wet ontleent en die, waar op grond van een rechtsregel een bijzondere betrekking tusschen bepaalde personen is ontstaan. Bevoegdheden, die ieder heeft (recht om te contracteeren) of die alleen formeel bepaald zijn (de inhoud van den eigendom), tegenover bevoegdheden door speciale handelingen voor bepaalde personen ontstaan (het recht uit deze koopovereenkomst, op deze nalatenschap). De laatste vragen meer dan de eerste om eerbiediging bij wetswijziging. Op verschillende wijze is deze gedachte, b.v. door den Franschen staatsrechtleeraar Jèze 2 en ten onzent door Hijmans van den Bergh in zijn bovenaangehaald proefschrift uitgewerkt. Van hun beschouwingen zal ik hieronder een dankbaar gebruik maken, al sta ik tegenover den laatste, waar, naar mijn opvatting, de scheiding wet-recht—belofte-recht, de invloed, die het individu op de betrekkingen heeft, waarin hij staat, ook hier van groote beteekenis is, en al verschil ik van den eerste door den nadruk, dien ik ook in deze stof op de onderscheiding dwingend-aanvullend recht zou willen leggen.


1Wet Alg. Bep. blz. 118, ook reeds Savigny, System VIII, blz. 384.
2Revue du droit public 1923, blz. 177 vlg. Principes généraux du droit administratif (19253) blz. 10 vlg.

|188|

Handhaving van die eens verworven bijzondere positie bij wetswijziging — eerbiediging van de bindend gegeven belofte, voor zoover haar inhoud niet met nieuwe dwingende regels in strijd komt — dit schijnt mij de conclusie, die uit den aard van het belofterecht en de tegenstelling van dwingend en aanvullend recht in verband met het beginsel van de niet-terugwerking volgt. Lichten we onze bedoeling door enkele voorbeelden toe.

Obligatoire overeenkomsten. De wet bepaalt de grenzen van het contractenrecht. Er moet wilsovereenstemming zijn, geen geweld of bedrog, een geoorloofde oorzaak. Al deze dingen worden beoordeeld naar de wet geldend bij het tot stand komen der overeenkomst. Dit is het gevolg van art. 4 Wet Alg. Bep., de beperking van de contractsvrijheid is bevel. Verbiedt de wetgever bepaalde overeenkomsten of eischt hij een vorm, dan hangt de toepassing van deze regels van het oogenblik van het verrichten der handeling af. Trekt hij zijn verbod in, wijzigt hij den vorm, dan blijft ongeldig, wat in strijd met de wet is geschied, tenzij — want ook hier geldt weer, dat onze conclusie nooit meer dan voorloopig is,— de wetgever het tegendeel verklaart. Het kan zijn, dat een nieuwe wet achteraf herstelt, wat in strijd met de oude geschiedde. Art. 31, lid 2, van de Coöperatieve vereenigingenwet van 1925 geeft een voorbeeld: coöperatieve vereenigingen, voor de invoering van die wet opgericht, worden geacht niet alleen in de toekomst rechtspersoonlijkheid te bezitten, maar deze zelfs reeds vóór de invoering te hebben bezeten, indien zij aan de eischen, door de nieuwe wet gesteld, voldoen. Het is duidelijk, dat hier terugwerkende kracht aan de wet is toegekend; ook dat, indien deze bepaling niet in de wet stond, de rechtspersoonlijkheid van vroeger opgerichte vereenigingen naar de oude, niet naar de nieuwe wet zou zijn beoordeeld.

Dit wat den vorm en de voorwaarden van het tot stand komen der overeenkomst betreft. Is zij eenmaal geldig afgesloten, dan blijft zij bindend, ook na wetswijziging. Doch hoe staat het met de wetsbepalingen omtrent haar inhoud? Stel de regels van huur of koop worden gewijzigd, gelden de nieuwe of de oude bepalingen voor de oude contracten? Mijns inziens zal hier een dubbele scheiding moeten worden gemaakt: 1º. tusschen de belofte van een enkele bepaalde praestatie en het tot stand komen van een blijvende betrekking van bepaalde structuur, waaruit telkens weder nieuwe verbintenissen

|189|

voortvloeien, 2º. tusschen dwingend en aanvullend recht. De tweede onderscheiding is boven besproken, de eerste verdient nog eenige toelichting.

Huur, arbeidsovereenkomst, maatschap, ook het vereenigingsrecht, dat men veelal als overeenkomst construeert, doen blijvende betrekkingen ontstaan; bij koop en schenking ontbreekt zulk een verhouding. Tengevolge daarvan is bij de laatste een concreet bepaalde positie — bij de eerste een betrekking, wier inhoud altijd gedeeltelijk van elders komt dan uit verklaringen van partijen. Bij deze zal de nieuwe wet den inhoud van de betrekking bepalen, voorzoover zij dwingend is. Een regel, waarbij de wetgever zegt, compensatie tusschen arbeider en werkgever uit te sluiten, behalve in bepaalde gevallen (art. 1638r B.W.) en afwijking te verbieden, geldt voor allen, die in de betrekking arbeider-werkgever tot elkaar staan, onafhankelijk wat de verdere inhoud van de overeenkomst is en wanneer zij dat contract sloten. Evenzoo zal de regel, waarbij de wetgever bepaalt, dat de vergadering der naamlooze vennootschap aan een voordracht bij benoeming van bestuurders met zekere stemmen meerderheid de bindende kracht, haar door de statuten gegeven, kan ontnemen, als hij dwingend recht is (art. 48a jº. 37d W.v.K. nieuw) ook de oude naamlooze vennootschappen raken. Wat vroeger geldig in de overeenkomst stond, verliest zijn kracht door de nieuwe wet. 1 Dat dit laatste thans anders is, is gevolg van uitdrukkelijke wetsbepaling. Had art. XVII van de overgangsbepalingen der wet op de naamlooze vennootschappen dit niet voorgeschreven, ook de bestaande oligarchische clausules waren er door getroffen. Dit is algemeen aangenomen. 2 Van zulk dwingend recht geldt, wat ook van de eigenaarsbevoegdheden (als onbepaalde positie) geldt. Of iemand eigenaar is, bepaalt de oude wet — waartoe een eigenaar tegenover anderen gebonden is, de nieuwe wet; òf er huur is of arbeidsovereenkomst, of naamlooze vennootschap, de oude wet — doch waartoe men gerechtigd of verplicht is, voorzoover het dwingend recht is, de nieuwe. Volkomen daarmee te vereenigen is


1 Aldus ook Ch. Petit in W.P.N.R. 2933/34. Anders Hijmans van den Berg blz. 73. Hij maakt echter de scheiding duur-overeenkomst—overeenkomst van één enkele prestatie niet.
2 Vgl. de opsomming van auteurs bij G.H.A. Grosheide, De bestaande naaml. vennootschappen en de nieuwe wet (19312) n. 10. Grosheide zelf n. 64.

|190|

ook, dat een koop geldig blijft, ook als een latere wetgeving met dwingend karakter ztdke koopovereenkomsten verbiedt. 1

Het nieuwe dwingende recht dus bindend, anders het aanvullende. De wetgever beveelt hier niet, maar schrijft voor. Daaruit volgt niet alleen, dat wat partijen zelf bepaalden geldig blijft na wetswijziging, doch ook, dat de oude aanvullende wet hun verhouding blijft beheerschen. Partijen hadden van de nieuwe regeling mogen afwijken; het is nooit bewijsbaar, dat zij het niet gedaan zouden hebben als zij haar gekend hadden; de nieuwe bepalingen mogen haar niet tegen haar wensch worden opgedrongen. Bij de wijziging van de wet op de arbeidsovereenkomst bepaalde de wetgever anders (art. 1 van de overgangsbepalingen van de wet van 13 Juli 1907, S. 193). Dat is begrijpelijk: de wetgever wilde zijn nieuwe regeling zoo snel mogelijk algemeene gelding verschaffen, de mogelijkheid van opzegging voorkwam onbillijkheid. Bij de naamlooze vennootschap is iets dergelijks bereikt door aan de bestaande naamlooze vennootschap een termijn van vijf jaar te geven om zich aan de nieuwe regeling aan te passen en, voor zoover dat geoorloofd is, van ongewenschte regelen af te wijken.

Wij hebben den overgang bij wijziging van wetsbepalingen over overeenkomsten iets uitvoeriger besproken, omdat wij een voorbeeld wilden geven van de wijze waarop hier conclusies uit den aard der rechtsregels kunnen worden getrokken. Andere materies zullen op soortgelijke wijze moeten worden behandeld. We vermelden ze slechts kortelijks.

Erfrecht. De vererving wordt beoordeeld naar de wet van het oogenblik van den dood van den erflater. Beperking van den kring van de bij intestaat overlijden gerechtigden verandert de algemeene regeling — een bijzondere positie is eerst verworven na overlijden. Zie art. III der wet van 17 Febr. 1923: „De wet is niet toepasselijk ten aanzien van nalatenschappen vóór den dag van haar invoering opengevallen.”

Huwelijk. Wijziging in de persoonlijke huwelijkswetgeving en uitbreiding of inperking van echtscheidingsgronden gelden voor alle huwelijken, ook de bestaande. Er is een algemeene rechtspositie, het is dwingend recht. Wijziging van het huwelijksgoederenrecht, dat


1 Vgl. H.R. 6 Jan. 1922, N.J. 1922, 265, W. 10855, in zake Crommelin tegen Gebr. Rosendaal. Ik laat geheel in het midden of deze beslissing juist is.

|191|

slechts aanvullend recht is, raakt alleen de huwelijken onder de nieuwe wet gesloten. Art. 38 der wet op den overgang van 1829 bevestigt dit. Voert een nieuwe wet in, dat de vrouw haar eigen goederen zal beheeren en wordt dat dwingend recht, dan zal iedere gehuwde vrouw na de invoering der wet op het beheer aanspraak kunnen maken. Wordt de nieuwe bepaling er een, waarvan mag worden afgeweken, dan blijft de oude regel toepasselijk op de voor de invoering der nieuwe wet gesloten huwelijken.

Voogdij. De Fransche rechtspraak geeft een interessant geval van strijd. Een wet van 1917 voerde een nieuwe wettelijke voogdij van ascendenten in. Is deze toepasselijk op bestaande voogdijen, zoodat de vroeger benoemde voogd zijn recht verliest? Bonnecase 1 vermeldt een beslissing van het Hof te Toulouse in ontkennenden, een van het Hof te Pau in bevestigden zin. 2 Mijns inziens is het gelijk aan den kant van den eerst bedoelden rechter. Immers de regeling geldt alleen als de langstlevende ouder niet anders had beslist, is dus dispositief recht. Het geval van Toulouse doet de beteekenis daarvan goed uitkomen, omdat het daar zeer aannemelijk was, dat de langstlevende anders bepaald zou hebben, was het voorschrift reeds tijdens zijn leven wet geweest.

Verjaring. Een bijzondere moeilijkheid biedt de verjaring voor het overgangsrecht. Immers hier is een geheel complex van feiten, waaruit zeker rechtsgevolg voortvloeit, waarvan een deel kan liggen vóór, een deel na invoering der nieuwe wet. Hoe dan te beslissen? Stel de verjaringstermijn wordt verlengd — geldt die dan voor verjaringen vóór de invoering der nieuwe wet begonnen? Als regel zou ik dat niet aanvaarden; een bijzondere positie heeft degene die zich op de verjaring beroept niet verworven, doch dit is weer anders als hij, die bezig is door verjaring te verkrijgen, reeds daarom een bijzondere bescherming geniet (actio Publiciana). Bij verkorting van termijn ligt het voor de hand de nieuwe wet toepasselijk te verklaren; na haar invoering heeft het bezit zoo lang geduurd als de wet verlangt om het in eigendom om te zetten. Doch er staat tegenover, dat hij, te wiens nadeele die verjaring liep, haar kan stuiten, hij deed dat


1 t.a.p. n. 241.
2 Toulouse 3 Dec. 1917, Sirey 1920, 2, 3; Dalloz 1921, 2, 31.
Pau 2 Jan. 1920, Sirey 1921, 2, 51; Dalloz 1921, 2, 31.

|192|

niet omdat hij meende nog den tijd te hebben 1. Gaat plotseling die bevoegdheid verloren? En hoe is het met die stuitingsbevoegdheid zelf; moet die naar oude of nieuwe wet worden beoordeeld? Het is wel duidelijk, dat hier een doorhakken van de knoop gewenscht kan zijn. De wetgever deed dat in 1838 door art. 2030 B.W.: ,,De verjaringen, welke reeds voor de afkondiging van dit Wetboek een aanvang genomen hebben, zullen overeenkomstig de bepalingen van het vorige Wetboek worden geregeld.”

Proces. De noodzakelijke scheiding tusschen rechtsregel en sanctie maakt, dat het proces steeds zal worden beheerscht door wetsbepalingen, die op het oogenblik — hetzij van de dagvaarding, hetzij van de uitspraak 2 golden, niet door die, welke in werking waren bij het verrichten der handelingen, die tot het proces aanleiding gaven. Bewijsregels zijn procesregels. Terecht nam de H.R. 3 aan, dat de in 1923 ingevoerde uitbreiding van het getuigenbewijs ook toegelaten is in procedures over vóór invoering der wet verrichte handelingen.

Meerderjarigheid. Intusschen, ik herhaal het nog eens, er is hier niet dan een poging van rechtsvinding door constructie, niet een beslissende regel. Dit maakt de laatste vraag, die wij zullen aanstippen, duidelijk. Het is die der meerderjarigheid. Eenvoudig is het geval, als de wet de meerderjarigheid vervroegt. Allen, die dan den nieuw vereischten leeftijd bereikt hebben bij invoering der wet, worden op dat oogenblik meerderjarig. Zoo art. 2 der overgangsbepalingen van de Burg. Kinderwet van 1901. Doch hoe, als de meerderjarigheidsleeftijd wordt verhoogd? Blijven dan zij, die meerderjarig waren, dat ook na de nieuwe wet? Een vraag, die voor de theoretische beschouwing moeilijk is — voor de praktijk eenvoudig. Er is hier noch verkregen recht, noch een bijzondere rechtspositie — toch is voortduren der meerderjarigheid gewenscht. Zij werd dan ook, toen onze wetgever bij de invoering van het B.W. voor de vraag stond (de Code had 21, het B.W. van 1838 23 jaar als de grens) door dezen voorgeschreven (art. 5 der wet van 1829). Hoe is


1 Aldus b.v. Bartolus en Bartholomaeus de Salvceto, geciteerd bij Folmer blz. 10.
2 Welk van beide is van den aard van het proces en de opvattingen daarover afhankelijk.
3 Arr. 19 Maart 1925, N.J. 1925, 617, W. 11382 inzake van Rozen tegen van Apeldoorn. Anders Hijmans van den Bergh blz. 94.

|193|

het te verdedigen? Het ligt in de wenschelijkheid van continuïteit: was anders bepaald, dan zouden alle meerderjarigen hun bevoegdheid verloren hebben, om ze spoedig — immers uiterlijk na 2 jaar — weer te herkrijgen. Dat zou onvastheid gegeven hebben, die niet begeerenswaardig is. De wetgever van 1829 voerde dezelfde gedachte door ook daar, waar die niet zoo van zelf sprak, bij de bevoegdheid voor bijzondere handelingen (zie art. 6: leeftijd van vrouwen voor het huwelijk, art. 7: leeftijd om testament te maken). Met den eisch van een bijzondere rechtspositie is dit niet vereenigbaar; wèl het gesloten huwelijk en het tot stand gekomen testament zouden blijven, niet de bevoegdheid tot het verrichten dezer handelingen. Dat hier de continuïteit beslist, blijkt duidelijk, als men met dit geval vergelijkt de casuspositie, waar de wet niet een bevoegdheid in tijd verschuift, maar geheel afschaft, b.v. aan vrouwen de bevoegdheid ontzegt om zelf een testament te maken. Ongetwijfeld zou die regel na haar invoering voor alle vrouwen recht zijn.

Doelmatigheidsoverwegingen wegen hier zwaarder dan constructieve beschouwingen. Ook als de wetgever gezwegen had, hadden zij voor den meerderjarigheidstermijn den doorslag moeten geven.

Zoo herhalen wij nog eens, wat we reeds eenige maken opmerkten. Constructie kan ons in vragen van overgangsrecht op weg helpen en zij zal ons bij zwijgen der wet moeten dienen — de vraag van overgangsrecht is ten slotte, als iedere vraag van recht, er een van rechtsvinding; deze wordt nooit door constructie alleen beslist.

Er is altijd strijd tusschen oud en nieuw recht. Het nieuwe recht is, òmdat het nieuw is, voor zijn tijd het betere — toch mag het nimmer vergeten, dat het oude recht ook recht was. In de moeilijkheden, die daardoor ontstaan, den weg te vinden is niet eenvoudig — het is het zoeken van recht, gebonden aan alle eischen, die de rechtsvinding steeds stelt.

Scholten, P. (1931) II.3

§ 3. Internationaal privaatrecht. Het vreemde recht als recht.

 

In de inleidende paragraaf van dit hoofdstuk stelden wij naast het overgangsrecht het internationaal privaatrecht aan de orde. Dit deel van het privaatrecht is tot een afzonderlijke tak der rechtswetenschap geworden. Het spreekt vanzelf, dat wij in deze Handleiding

|194|

tot het Nederlandsch privaatrecht nóch over den inhoud nóch over de geschiedenis en zelfs niet over de methode van het internationaal privaatrecht uitvoerig kunnen spreken. Onze taak is veel bescheidener, ons doel geen ander dan kort aan te geven waarom en hoe in Nederland een ander dan Nederlandsch privaatrecht wordt toegepast, hoe in vragen van internationaal privaatrecht bij ons recht wordt gevonden, welke bijzondere factoren daarbij in aanmerking komen. We kunnen ons hier te eerder beperken, daar de Nederlandsche rechtsliteratuur over internationaal privaatrecht een standaardwerk bezit als Kosters 1 waar de lezer over haast iedere vraag van dezen aard heldere en gedocumenteerde voorlichting kan vinden.

Wij bepalen ons tot enkele opmerkingen van principieelen aard. De vraag, die daarbij allereerst onze aandacht trekt, is die naar den grondslag van het internationaal privaatrecht. Het is op zich zelf reeds een probleem, dat de rechter vreemd recht toepast. Wij zijn juist door het toenemend verkeer van onzen tijd daar zoo aan gewend, dat wij er wellicht geen probleem meer in zien. En toch spreekt het geenszins van zelf, dat onze rechter verplicht is bij tijden regels toe te passen door Fransche of Duitsche autoriteiten opgesteld. Waarom, die hebben voor hem toch geen gezag? De leer, die alle recht herleidt tot den wil van de met wetgevende macht bekleede gezaghebbers, zag hier geen anderen uitweg dan door het vreemde tot indirect-eigen recht te verklaren. Wonderlijke conclusie, die de zwakheid van die leer weer eens aantoont! Als de Nederlandsche rechter Fransch recht toepast en b.v. aanneemt, dat in Frankrijk gelegen goed door enkele overeenkomst zonder eenige traditie van eigenaar verandert, dan zou dat zijn, omdat de Nederlandsche wetgever dit voor in Frankrijk gelegen goed zoo gewild zou hebben. Men kan dit alleen volhouden als men aanneemt, dat de Nederlandsche wetgever àlle mogelijk vreemd recht van nu, van het verleden (voor zoover overgangsrecht ingeroepen wordt) en van de toekomst voorwaardelijk heeft gewild. Het is duidelijk, dat dit een dwaasheid is, een dwaasheid, die, als zij consequent


1Internationaal Burgerlijk Recht in Nederland (1917). Daarnaast moeten genoemd worden D. Josephus Jitta, Internationaal Privaatrecht (1916) en A.C.J. Mulder, Inleiding tot het Nederlandsche Internationaal Privaatrecht (1927-1928).

|195|

wordt volgehouden, bovendien dit practische bezwaar heeft, dat zij er toe leidt het vreemde recht alleen toe te passen, als de wetgever het uitdrukkelijk voorschrijft en dat, terwijl op geen gebied de wetgever zoo terughoudend is, zooveel aan den rechter overlaat, als juist hier.

Doch ook als men zich van deze nog veelal gebruikelijke voorstelling heeft losgemaakt en in het recht ziet een systeem van regels, instellingen en handelingen, waarover de wetgever wel macht heeft, maar dat hij niet schept, ook dan blijft de moeilijkheid, dat vreemd recht recht is. Het kost natuurlijk niet de minste moeite ons in te denken, dat ook buiten ons staatsgebied recht is, dat daar wordt toegepast, doch als we dat zeggen, denken we ons buiten het recht en zien de twee stelsels, het onze en het vreemde, naast elkaar. Het probleem ligt hierin, dat binnen ons stelsel voor het vreemde recht plaats gezocht moet worden. In het begrip recht zelf ligt opgesloten, dat het aan het gebied en de genooten van een bepaalden Staat gebonden is — hoe kan binnen dien Staat ook het vreemde recht gelden? Aan den Nederlandschen rechter wordt gevraagd uit te maken wat behoort — hoe kan hij dat steunen op regels, die geen gezag voor hem hebben? Hoe kan een rechter, die op de wijze, die wij in het eerste hoofdstuk beschreven, recht zoekt, ooit buiten zijn eigen systeem treden?

Het antwoord op al deze vragen is eenvoudig: door te erkennen, dat ook het vreemde recht recht is en dit niet in den zin van een uitspraak van den toeschouwer, die buiten het stelsel staat, maar als deel van het rechtssysteem zelf. Het is recht, dat in bepaalde gevallen (welke doet er nu niet toe) het vreemde recht wordt toegepast. Het is een eenvoudig antwoord, toch heeft het eeuwen van toepassing van vreemd recht geduurd voor we er toe kwamen. Eigenlijk heeft Savigny dat pas ingezien.

Een toch al zoo fijn vertakt recht als het oud-Fransche costumiere recht weet nog niet van internationaal privaatrecht — toutes les coutumes sont territoriales — zòo van zelf sprekend is het, dat er voor iederen rechter slechts één recht is; Beaumanoir heeft er nog geen notie van en een vier honderd jaar later kunnen de oudHollandsche auteurs, die het wel kenden en er mee werkten, er zelfs belangrijke regels voor opstellen als Paulus 1 en Johannes


1De Statutis eorumque concursu (1661).

|196|

Voet 1 en Huber 2 voor het vreemde recht toch geen plaats vinden dan die, welke de hoffelijkheid (van den Staat), de comitas, het biedt. Doch hoffelijkheid àl of nièt in acht nemen is voor het recht willekeur: de rechter, die den eigendom, dien de vreemdeling binnen eigen landspalen verkreeg, voor zijn forum handhaaft, toont niet een bijzondere hoffelijkheid tegenover dien man, hij doet niet anders dan „recht” spreken; deed hij het niet, het werd als onrecht gevoeld.

Gelijk gezegd, het is aan Savigny 3, dat we dit inzicht danken. Er is, zeide hij „eine völkerrechtliche Gemeinschaft der mit einander verkehrenden Nationen”, in die gemeenschap is iedere Staat tot erkenning van het privaatrecht van een anderen in bepaalde verhoudingen verplicht. Men heeft hiertegen aangevoerd, dat volkenrechtelijk de Staten in dezen tot niets verplicht zijn, dat er geen wetgever is, die het hen oplegt, geen rechter die het handhaaft, geen middel dat dwingt. Dit alles gaat langs de zaak. Het is niet de vraag of er volkenrechtelijk een dwang of een sanctie bestaat, maar of in het rechtssysteem de internationale rechtsplicht valt aan te wijzen en wordt gehandhaafd. Er kan internationaal recht zijn, ook al is er geen internationale wetgever en zelfs geen internationale rechter, als maar dat internationale beginsel ergens in het recht aangewezen kan worden en ergens handhaving vindt. Voor de Westersche Staten van heden is de erkenning van het vreemde recht als recht rechtsbeginsel 4, precies evengoed als dat overeenkomsten moeten worden gehouden en schade door schuld toegebracht vergoed. Het is voor ons zedelijk bewustzijn dadelijk evident, het vindt in de werkelijkheid zijn erkenning. Zeker, de wet kan de grenzen vaststellen van eigen gezag, zij is daarin vrij, doch die vrijheid is niet willekeur, zij is aan het beginsel gebonden.

Terecht zegt een van de meest gezaghebbenden onder de schrijvers over internationaal privaatrecht van heden, E. Bartin 5: „Lors dire que la loi étrangère s’applique, elle s’applique parce que le législateur français ou la jurisprudence française qui la supplée


1Ad Pand. (1698) I, IV, 2.
2Praelectiones juris Romani et hodierni (1678) Pars II, Lib. I, Tit. III.
3System, deel VIII (1849), § 348.
4 Zie boven blz. 83 vlg.
5Principes de droit international privé (1930) blz. 198.

|197|

considère cette application comme juste, comme répondant à un principe de droit”, al zou ik voor „législateur ou jurisprudence” hier zetten het rechtssysteem in zijn geheel, waarin aan nog andere factoren gezag toekomt dan aan wetgeving en rechtspraak. Maar onvoorwaardelijk onderschrijf ik wat hij laat volgen: „Les deux idées de justice internationale et d’expression nationale sont indissolublement liées.”

Pluriformiteit van recht en internationaal recht sluiten elkaar niet uit, maar veronderstellen elkaar. Niet naar een wereldrecht moeten wij grijpen en, zoolang we dat niet hebben, met het surrogaat der collisieregels van internationaal privaatrecht tevreden zijn, zooals men wel gemeend heeft. 1 Het internationaal privaatrecht in Nederland is Nederlandsch recht, precies zooals welk ander stel regels ook — maar het zou dat niet zijn, indien de gerechtigheid niet eerbiediging van dat vreemde recht vroeg, indien er dus niet was een rechtsgemeenschap met den vreemdeling. Iedere Staat behoudt eigen recht, maar erkent in dat recht het recht van den ander. De vraag in hoever de Staten volkenrechtelijk tegenover elkaar — als Staten — de plicht hebben tot bepaalde privaatrechtelijke regelingen, is een vraag op zich zelf, die hier geheel buiten staat. Zij is in hoofdzaak nog een toekomstvraag.

Het is dit beginsel, dat Savigny aan het licht bracht — al lag de kiem daarvan ook al in de oude Statutenleer. En sprak niet reeds de oude Utrechter Rodenburg van „necessitas”? Het is een beginsel, uitgewerkt in regels en beperkt door andere beginselen. De erkenning is, naar we zullen zien, nooit volledig. Er is ook hier een spanning. Om dit aan te wijzen zullen we in het kort moeten aangeven in welke regels het uitwerking vond.


1 In dien geest de werken van Jitta. Behalve het op blz. 194 genoemde, vooral Méthode de droit international privé (1890).

Scholten, P. (1931) II.4

§ 4. Internationaal Privaatrecht. De erkenning van den persoon van den vreemdeling.

 

De erkenning van het vreemde recht omvat drie dingen: 1º. de erkenning van den persoon van den vreemdeling, 2º. de erkenning van het vreemde vonnis, 3º. de erkenning van den vreemden rechtsregel.

|198|

De erkenning van den persoon van den vreemdeling is op zich zelf nog niet de erkenning van vreemd recht; zij leidt er echter toe, indien op grond van die erkenning het recht van den vreemdeling als persoon naar zijn eigen recht beoordeeld wordt.

De erkenning op zich zelf is niet een opneming van het vreemde recht in het eigen recht, maar is het niet-uitsluiten van den vreemdeling op grond van zijn vreemdelingschap buiten het eigen recht. Ook dit is het resultaat van een eeuwenlange ontwikkeling geweest, het is thans — tenminste bij ons — vrijwel volledig bereikt. Art. 9 der Wet Algemeene bepalingen spreekt het beginsel uit: „Het burgerlijk recht van het Koningrijk is hetzelfde voor vreemdelingen als voor de Nederlanders zoolang de wet niet bepaaldelijk het tegendeel vaststelt.”

Sinds in 1869 (wet van 7 April, Stbl. 56) de artt. 884 en 957 B.W. zijn afgeschaft, bestaan er geen materieel-rechtelijke uitzonderingen meer op dezen regel. Ten aanzien van erf opvolging worden Nederlanders en vreemdelingen slechts dan verschillend behandeld, indien zij een nalatenschap moeten deelen, waartoe zoowel goederen in Nederland als buiten ’s lands gelegen behooren en de Nederlanders in het buitenland worden achtergesteld.

Processueel zijn er nog wel uitzonderingen op bet beginsel van art. 9 Alg. Bep., grootendeels uitvloeisels van het feit, dat de werking van een vonnis is beperkt tot den Staat door wiens rechter het is gewezen. 

Dit zijn:
1º. art. 152 Rv.: Vreemdelingen, die eischers zijn of zich voegen of tusschen komen, moeten, ten verzoeke der tegenpartij, alvorens deze eenige weren of tegenzeggingen behoeft te doen, zekerheid stellen voor de kosten en schaden, waartoe zij veroordeeld zouden kunnen worden (cautio judicatum solvi);
2º. art. 585, 10 Rv.: Lijfsdwang is mogelijk tegen alle vreemdelingen, welke geen vaste woonplaats binnen het Koninkrijk hebben, voor alle schulden, zonder uitzondering, ten behoeve van Nederlandsche onderdanen aangegaan;
3º. art. 768 Rv.: Vreemdelingen, welke geen vast verblijf binnen het Koninkrijk hebben, kunnen zonder dat er een vonnis te hunnen laste bestaat, op bevel van den voorzitter der arr. rechtbank bij voorraad worden gegijzeld ter zake eener vervallen en opeischbare 

|199|

schuld jegens een Nederlandschen onderdaan aangegaan (saisie foraine);
4º. art. 855 Rv.: Arme en onvermogende vreemdelingen en buitenlandsche armendirecties of kerkbesturen zijn uitgesloten van het voorrecht van kostelooze procedure;
5º. art. 127 Rv.: Een vreemdeling, zelfs wanneer hij in Nederland zijn verblijf niet houdt, kan voor een Nederlandschen rechter worden gedagvaard voor verbintenissen door hem jegens een Nederlandschen onderdaan, hetzij in Nederland of in een vreemd land aangegaan.

Er bestaat reeds geruimen tijd een streven deze uitzonderingen te beperken, zoo niet geheel op te heffen. Door een tractaat van 1905 (goedgekeurd bij wet van 15 Juli 1907, Stbl. 198, uitvoeringswet 12 Juni 1909, Stbl. 141), dat een tractaat van 1896 over hetzelfde onderwerp verving, zijn voor de toegetreden landen, en dit zijn er zeer vele, 1 de uitzonderingen sub 1 tot 4 genoemd buiten werking gesteld. Voor België is dit ook geschied met de laatste uitzondering. Art. 127 Rv. is sinds het tractaat van 1925 (goedgekeurd bij de wet van 18 Mei 1929, Stbl. 250) niet meer toepasselijk op Belgische gedaagden (art. 1, 2 van het tractaat).

Belangrijker echter voor ons dan de erkenning van den vreemdeling als rechtsgenoot, is de aanvaarding van het beginsel, dat zijn bevoegdheden naar eigen recht worden beoordeeld. Uitdrukkelijk is dit in de wet niet uitgesproken, het is interpretatie, die thans door rechtspraak en wetenschap algemeen wordt aanvaard en als zoodanig deel van ons recht is geworden.

De zaak zit zoo. Art. 6 der Alg. Bep. zegt: „De wetten betreffende de rechten, den staat en de bevoegdheid der personen verbinden de Nederlanders ook wanneer zij zich buiten ’s lands bevinden”. De erkenning van het z.g. personeel-statuut — waarover hieronder —2 betreft op zich zelf alleen de Nederlanders; het is een voorschrift, dat Nederlandsche onderdanen en Nederlandsche rechters bindt, de vreemdelingen niet raakt. Doch door analogie kan het op vreemdelingen worden toegepast. Art. 9 bepaalt, dat het burgerlijk recht hetzelfde is voor vreemdelingen èn Nederlanders, is art. 6 niet een bepaling van burgerlijk recht? Volgt men de door ons gegeven


1 Zie de opsomming daarvan in Fruin’s wetboeken, uitgave 1931, blz. 1191.
2 Zie blz. 205.

|200|

voorstelling van het internationaal privaatrecht, dan zonder eenigen twijfel, dus is het ook op vreemdelingen toepasselijk. Dit betoog wordt versterkt door een argument van tekst-historischen aard. Art. 6 is ontleend aan art. 3 Code; in Frankrijk werd van den aanvang af aangenomen, dat art. 3 de erkenning van het personeel-statuut van den vreemdeling insluit. Art. 9 gaat verder in vrijgevigheid tegenover den vreemdeling dan art. 11 Code, dat te dien aanzien het wederkeerigheidsstelsel huldigde. Is het aannemelijk, dat wij niettemin die erkenning van zijn personeel-statuut zouden hebben ingetrokken? Het Ontwerp 1820, art. 19-22, sprak deze uit, maar bond haar aan wederkeerige erkenning door het land van den vreemdeling. Ook daartegen rees oppositie, men wilde een „vrijzinniger stelsel”. En nu zou de wet tot een stelsel zijn teruggekeerd, dat geheel in de andere richting ging? Het is wel een bewijs, hoever de letter-vereering in de 19de eeuw dikwijls ging — een letter-vereering, die hier gesteund werd door de in de vorige paragraaf verworpen voorstelling, dat vreemd recht alleen krachtens uitdrukkelijke wetsbepaling kan worden toegepast — dat de uitsluiting van het personeel-statuut op grond van de letter van art. 9 en het niet-onderscheiden daarvan, meer in de theorie trouwens dan in de praktijk, nog zulk een aanhang verwierf. Wie van een typisch staal van de verdediging dezer opvatting wil kennis nemen, leze Opzoomer 1. In de nieuwere rechtspraak wordt zij algemeen verworpen 2. De H.R. legde de erkenning van het personeel-statuut van den vreemdeling in 1907 vast 3. Hoever dat nu gaat, wat dit precies omvat, is niet met een enkel woord te zeggen. Het is weer meer beginsel dan regel. Hieronder zullen wij de daardoor gerezen moeilijkheden nog aanstippen. Stellig vloeit uit het beginsel voort, dat de staat, handelingsbekwaamheid, bevoegdheid tot het verrichten van bepaalde handelingen, huwelijk (zie art. 1 van het Huwelijkstractaat van 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 231) en testament, voogdij (art. 1 van het Voogdijtractaat van 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 233) naar het eigen recht van den vreemdeling worden beoordeeld.


1Wet Alg. Bep., blz. 166 vlg.
2 Zie Kosters, blz. 247; van Praag Rechtspraak Wet Alg. Bep. (1928), blz. 144 vlg.
3 Arrest van 31 Mei 1907, W. 8553, inzake Pezzela tegen Henriquez en Gomez Casseres.

Scholten, P. (1931) II.5

|201|

§ 5. Internationaal privaatrecht. De erkenning van het vreemde vonnis.

 

Is de erkenning van den persoon van den vreemdeling het minimum van erkenning van het vreemde recht, de erkenning van het buitenlandsche vonnis staat aan het andere uiterste.

Tenuitvoerlegging van een vonnis, waarbij zoo noodig met de hulp van de Staatsmacht wordt ingegrepen, kan alleen geschieden, indien het vonnis van den Nederlandschen rechter afkomstig is. De omzetting van het recht in werkelijkheid, die in de executie geschiedt, moet van den Staat zelf en zijn organen uitgaan. In Nederland zijn alleen door den Nederlandschen rechter uitgesproken vonnissen uitvoerbaar (art. 431 Rv.).

Het artikel zelf opent de mogelijkheid van uitzonderingen, doch ook bij die uitzonderingen wordt het beginsel gehandhaafd, daar ook dan executie van het buitenlandsche vonnis alleen krachtens het bevel van den Nederlandschen rechter kan geschieden.

Zulk een uitzondering is de kostenveroordeeling door den buitenlandschen rechter, uitgesproken in geval krachtens het tractaat de cautio judicatum solvi is uitgesloten (art. 18 van het Recbtsvorderingstractaat, art. 27 van de Uitvoeringswet van dat tractaat). Van veel ingrijpender aard is de uitzondering door het tractaat van 1925 met België ingevoerd. Sindsdien hebben Belgische vonnissen in Nederland gezag. Het vinden van het concrete recht — waarop ten slotte ieder moet vertrouwen — is aan den Belgischen rechter mede opgedragen. Formeel is het het Nederlandsch gezag, waarop de executie steunt, doch in het wezen is het de beslissing van den Belgischen rechter, die bindt. Hoe ingrijpend dat is, volgt uit ons eerste hoofdstuk; aan de eind-beslissing van den rechter is ieder overgegeven, daarachter teruggaan niet mogelijk. De Nederlandsche rechter, die de executoir-verklaring moet verleenen, treedt niet in een zelfstandig onderzoek der zaak. Hij heeft alleen te beoordeelen of de uitspraak, die hem wordt voorgelegd, werkelijk een voor ten uitvoerlegging vatbare uitspraak tegen de betrokken personen is, of deze behoorlijk zijn vertegenwoordigd geweest of opgeroepen en of het vonnis door den naar het verdrag bevoegden rechter is gewezen (art. II van het tractaat). Dit alles betreft den formeelen kant

|202|

der zaak. Doch er is nog een punt waarop de Nederlandsche rechter heeft te letten. De beslissing mag niets inhouden, dat strijdig is met de openbare orde of met de beginselen van het publieke recht in ons land. Hier is de grens van de eerbieding van het vreemde vonnis. Het oordeel van den vreemden rechter bindt als het aanvullend- of belofte-recht betreft, zelfs als het over dwingend recht gaat, doch er zijn onder de regelen van dwingend recht zoo fundamenteele, dat de Nederlandsche Staat de handhaving daarvan alleen aan den Nederlandschen rechter mag toekennen. Aantasting van wat voor ons „openbare orde en de beginselen van publiek recht” zijn, kunnen wij niet toelaten. „Openbare orde” is een bijzonder vage term, we zullen dezen straks nog eens tegenkomen in het internationaal privaatrecht, hij dient om handhaving van fundamenteele beginselen mogelijk te maken, die door eerbiediging daar van het vreemde recht, hier van een vreemd vonnis, in gevaar zouden komen. Met belangstelling kunnen we af wachten wat de praktijk er in dezen van maakt; alleen de ervaring kan leeren, waar hier de grenzen liggen.

Andere dan Belgische vonnissen zijn niet uitvoerbaar in ons land. Hebben zij kracht van gewijsde? Dat wil dus zeggen: moet, al is het vonnis niet uitvoerbaar en al kan het dat eerst worden door fiatteering door onzen rechter, toch de inhoud van de uitspraak als bindend worden beschouwd? Men begrijpt, dat als die vraag bevestigend wordt beantwoord, het verschil met de mogelijkheid van executie niet groot is; het is hoofdzakelijk van formeelen aard. De partij, die in het buitenland een zaak won, zou haar hier opnieuw aanhangig moeten maken, doch zij zou zich op het vreemde vonnis mogen beroepen en de rechter zou overeenkomstig die uitspraak moeten beslissen. Uitzondering zou ook dan slechts voor strijd met de openbare orde gemaakt kunnen worden.

Het komt mij voor, dat voor zulk een bevestigend antwoord geen plaats is. Dit volgt m.i. uit het beginsel, dat de Nederlandsche rechter, tot beslissing geroepen, zelf het recht heeft te vinden en daarbij in het algemeen niet voor vreemd gezag heeft te buigen. Dit ligt ook in art. 431 Rv. met name in het tweede lid: „De gedingen kunnen opnieuw bij den Nederlandschen rechter worden behandeld en afgedaan” opgesloten. Zoo oordeelt ook de H.R. 1 Intusschen


1 20 Maart 1931, N.J. 1931, 890.

|203|

de vraag is bestreden 1 en het is hier niet de plaats het voor en tegen uitvoerig af te wegen.

Slechts dit moet ik er nog aan toevoegen. Al neemt men aan, dat in het algemeen aan een vreemd vonnis gezag van gewijsde in Nederland niet toekomt, toch kan uit den aard der gegeven uitspraak of uit de bijzondere verhouding van partijen het tegendeel volgen.

Van het eerste biedt het aangehaalde arrest van den H.R. een voorbeeld. Een in Zwitserland door een buiten echt geboren kind tegen zijn vader verkregen vonnis werd bindend geacht wat de uitspraak omtrent den staat van het kind en zijn betrekking tot den vader betreft, niet voor wat de veroordeeling van den laatste tot onderhoud aangaat. Het buitenlandsche vonnis had dus gezag, niet omdat het vonnis was, maar omdat het vonnis omtrent den staat was en zulk een beslissing op grond van het personeel-statuut 2 van den vreemdeling hier te lande wordt geëerbiedigd.

Op grond van de bijzondere betrekking van partijen heeft het buitenlandsche vonnis gezag, indien partijen krachtens hun overeenkomst daaraan gebonden zijn. Het is dan de regel, dat aan partijen haar overeenkomst tot wet strekt (art. 1374 B.W.), waarop dat gezag steunt. Een regel, die meebrengt, dat dan het gezag van het vonnis in de goede trouw zijn grenzen vindt en dus, indien handhaving daarvan met de goede trouw in strijd zou komen, niet kan worden ingeroepen. Zoo als de uitspraak te kwader trouw is verkregen of met beginselen van ons recht in strijd is (strijd met de objectieve goede trouw). Zulk een overeenkomst, althans een vrijwillige onderwerping aan het vreemde vonnis, die bindt, wordt veelal gezien in het zelf aanhangig maken van een zaak voor een vreemden rechter, ook in het vrijwillig verschijnen voor dezen. Zoo deed de H.R. in het bekende bontmantel-arrest 3. De bontverkooper, die de erven van zijn kooper voor den Engelschen rechter aansprak, werd aan de ontzegging van de vordering gebonden geacht, ook al steunde de ontzegging op gronden, die het Nederlandsche recht niet kent. Het is hier niet de plaats om deze uitspraak te analyseeren, ook niet om


1 Zie de aanteekening op het arrest in de N.J.
2 Zie boven blz. 200.
3 14 Nov. 1924, N.J. 1925, 91, W. 11301, inzake Kühne en Zonen tegen Platt.

|204|

de beteekenis van de onderwerping aan het vreemde oordeel en haar verdere uitwerking te onderzoeken 1, we moeten het hier bij vluchtige opmerkingen laten. We herinneren er nog slechts aan, dat ook hier, al neemt men gebondenheid aan, deze eindigt, indien de uitspraak met fundamenteele beginselen van Nederlandsch recht in strijd komt. Er is een rest van dwingend recht, waarvan altijd handhaving door den Nederlandschen rechter kan worden gevraagd. Dat is de grens van iedere erkenning van vreemd recht.


1 Ik verwijs naar Meyers in W.P.N.R. 2878 vlg. en de Handelingen van de Ned. Juristenvereeniging van 1929, Praeadviezen van Hijmans en A.E.J. Nysingh.

Scholten, P. (1931) II.6

§ 6. Internationaal privaatrecht. De erkenning van het vreemde recht. Collisieregels.

 

De erkenning van het vreemde recht geschiedt, indien de nationale rechter een hem voorgelegde rechtsvraag naar buitenlandsch recht beoordeelt. Het is de vraag voor het internationaal privaatrecht wanneer hij dat moet doen.

Naast die vraag meent de voor eenige jaren overleden Fransche hoogleeraar Pillet 2 een andere, zelfstandige, te mogen plaatsen; het is die van de erkenning van het van elders verkregen subjectieve recht. Pillet wees er op, dat als eenmaal geheel binnen de sfeer van een bepaalden Staat een recht is verkregen, die bevoegdheid blijft, indien later door toeval, b.v. doordien de betrokkenen naar het buitenland verhuizen, een vreemde rechtsorde met de verhouding in aanraking komt. Eigendom van een koffer in het buitenland gekocht is eigendom naar Nederlandsch recht als de reiziger weder naar huis komt. Voor Duitschers, die in Duitschland wonen en daar huwen, blijft het huwelijksgoederenrecht het Duitsche, ook als zij zich later in Nederland vestigen, enz. De opmerking op zich zelf is juist en de aandacht, die Pillet aan het verkregen recht in het internationaal privaatrecht besteedt, volstrekt niet verspild — toch is hier niet een afzonderlijke stof naast het onderzoek naar het toepasselijk recht. Dat Pillet dit aanneemt vindt zijn oorzaak hierin,


2Principes de droit international privé (1903) n. 273 vlg.; Traité pratique de droit international privé (1923) n. 5.

|205|

dat hij overeenkomstig de traditie het internationaal privaatrecht niet beschouwt als het onderzoek naar de grenzen van eigen en de erkenning van vreemd recht, maar alleen naar toepassing van den vreemden regel. Ziet men echter met ons in het rechtssysteem een geheel, waarin naast de regels door den wetgever gesteld ook andere rechtsnormen, met name het subjectieve recht, een zelfstandige plaats innemen, dan is het internationaal privaatrechtelijk onderzoek uit den aard een onderzoek naar toepassing van dat vreemde systeem in zijn geheel en vindt daar de erkenning van het verkregen recht van zelf haar plaats. 

Staat men nu voor de vraag, wèlk recht een bepaalde verhouding beheerscht, dan kunnen er steeds drie in aanmerking komen. Recht is een regeling voor het handelen van bepaalde personen — het is een regeling wie over bepaalde zaken in een zeker gebied beschikt — het is een regeling, die door zekere macht wordt gehandhaafd. Het recht van partijen, dat van het land, dat van den rechter, dingen om den voorrang. Het tweede en derde zullen dikwijls samenvallen, zij behoeven het niet te doen. Een Duitscher verkoopt aan een landgenoot een in Zuid-Afrika gelegen goed; er ontstaat een geschil, dat, b.v. doordien de kooper in Holland woont, aan den Nederlandschen rechter wordt onderworpen. Het recht van partijen is het Duitsche, van het goed het Zuid-Afrikaansche, van den rechter het Nederlandsche. Welk is toepasselijk?

Sinds de post-glossatoren heeft men getracht het antwoord op deze vraag af te leiden uit den aard der regeling. Regels omtrent personen volgen hen, waar zij zich bevinden, regels omtrent zaken gelden voor die zaken, onverschillig wie er recht op beweert, het personeel-statuut wordt gesteld tegenover het reëel. Artt. 6 en 7 der Wet Alg. Bep. geven hiervan den neerslag: „Wetten betreffende de rechten, den staat en de bevoegdheid verbinden de Nederlanders ook wanneer zij zich buiten ’s lands bevinden.” en „Ten opzichte van onroerende goederen geldt de wet van het land of de plaats waar die goederen gelegen zijn.” De beteekenis van deze voorschriften valt niet te miskennen; op die van art. 6 wezen wij reeds boven, volgens art. 7 zal zeker de Nederlandsche rechter den eigendomsovergang van in Nederland gelegen onroerend goed naar Nederlandsch recht beoordeelen, al had de verkoop in Frankrijk plaats, zal hij omgekeerd den Franschen regel toepassen, indien de

|206|

eene Nederlander aan den anderen een in Frankrijk gelegen goed verkoopt. Doch daarmee is slechts een klein deel der moeilijkheden die kunnen rijzen, beslist; het is er verre vandaan, dat de tegenstelling personeel-reëel statuut een eenvoudig criterium aangeeft waarmee tal van vragen zouden kunnen worden opgelost. De geschiedenis van het internationaal privaatrecht toont, hoe men telkens weer opnieuw met behulp van de tegenstelling tot een nieuwe afbakening van de grenzen van eigen en vreemd recht trachtte te komen en hoe weinig scherp daarbij de tegenstelling: reëel-personeel bleek. Daar komt nog iets bij.

Het mag waar zijn, dat het recht uit zijn aard geldt voor een bepaalde groep personen binnen een bepaald gebied, dat dus zoowel personaliteit als territoraliteit oorspronkelijke gegevens zijn, die bij vaststelling van wat recht is niet kunnen worden genegeerd, het is niet zoo zeker, dat die groep steeds door de nationaliteit wordt bepaald. Art. 6 doet het wel en in de 19de eeuw heeft men dat— vooral onder Italiaanschen invloed, voornamelijk van Mancini 1 —meer en meer gedaan, toch is het de vraag, of het juist is de nationaliteit beslissend te maken in alle vragen die met den persoon samenhangen, of de woonplaats daar dikwijls niet meer voor in aanmerking komt. Een voorbeeld van twijfel geeft het huwelijksgoederenrecht. Men leert, dat het behoort tot het personeel-statuut, 2 meent dus, dat de nationaliteit van den man hier beslissend is. Art. 2 van het tractaat over de gevolgen van het huwelijk voor persoon en goed der echtgenooten (tractaat van 17 Juli 1905, goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907, Stbl. 198) volgt dezen regel. Ook voor niet-tractaat-Staten aanvaardt men hem bij ons meestal. 3 Toch is er m.i. reden voor twijfel. In Frankrijk was het bezwaar, dat men tegen dezen regel had, een der redenen van opzegging van het tractaat. De Franschen, die in hun midden talrijke gezinnen van andere nationaliteit hebben wonen, voelden er niet voor, dat het vermogensrecht van deze gezinnen geheel anders zou zijn dan dat der Fransche omgeving. Mij is een geval bekend van een Nederlandsch paar, dat in Canada huwde, daar gevestigd bleef en nu


1 Zie over hem Kosters t.a.p. blz. 13, 41; Bartin, blz. 166 vlg.
2 Aldus reeds Bartolus. Zie Kosters, blz. 441.
3 Zie Kosters t.a.p.

|207|

plotseling moest ervaren, dat naar Nederlandsche opvattingen tusschen hen gemeenschap van goederen bestond, wat ten gevolge had, dat vòòr-huwelijksche schuld van den man, vòòr zijn emigratie aangegaan, op een inmiddels aan de vrouw te beurt gevallen erfenis kon worden verhaald, zulks, terwijl zij altijd hadden gemeend, dat hun rechtsverhouding bepaald werd door Canadeesch recht. En niet alleen meenden zij dit, doch zij handelden er naar en hun omgeving, ook hun crediteuren, gedroegen zich er naar. Zou in een geval als dit de woonplaats niet meer gewicht in de schaal moeten werpen dan de nationaliteit?

Intusschen, gelijk reeds herhaaldelijk gezegd, het is niet mijn doel hier het internationaal privaatrecht in zijn inhoud te behandelen. Ik wil slechts aantoonen, dat de artt. 6 en 7 beginselen geven, die de richting wijzen, doch niet een gereed liggende beslissing in zich houden voor alle mogelijken twijfel.

Dit neemt niet weg, dat zij als beginselen waarde hebben en niet kunnen worden gemist, zoodra als recht aanvaard is, dat ook vreemd recht „recht” is. Het ligt in den aard zelf van het recht, dat het geldt voor bepaalde personen; eerbiediging van het recht van den vreemdeling brengt vanzelf erkenning van zijn personeelstatuut mee. Het ligt evenzeer, zoodra we niet meer met nomaden te doen hebben, in den aard van het recht, dat het de machtsoefening binnen een bepaald gebied regelt. Hier zijn beginselen, wier uitwerking de wetgever kan bepalen, die hij zelfs binnen enge perken kan terugdringen, doch die hij niet kan opheffen, of liever niet mag opheffen. Alles wat wij over het rechtsbeginsel in § 15 van hoofdstuk I opmerkten, is hier ten voile toepasselijk. De schrijver van het jongste Duitsche leerboek over Internationaal privaatrecht, E. Frankenstein 1, bedoelt ongeveer hetzelfde als hij in deze beginselen de primaire aanknoopingen ziet, die principieel van alle andere verschillen, waarbij hij slechts van secondaire aanknooping wil spreken. Ten onrechte meent hij echter, dat in de laatste willekeur van den wetgever zou spreken. Er is hier rechtsvinding, die niet willekeuriger is dan die, welke binnen het nationaal recht plaats vindt. En er zijn andere beginselen, weliswaar niet specifiek internationaalrechtelijke, maar algemeen privaatrechtelijke, die mede deze stof


1Internationales Privatrecht (1926/1929) I, blz. 49.

|208|

beheerschen. Ik wil er nog slechts één noemen, dat hier van groote beteekenis is. Ik bedoel de gebondenheid aan de belofte, de autonomie van partijen, gelijk men in de internationaal-privaatrechtslitteratuur meestal zegt.

Danken wij de scheiding personeel-reëel statuut aan de Middeleeuwen, het was de groote Fransche jurist der 16de eeuw, Dumoulin, die aan het beginsel der partij-autonomie plaats en beteekenis in het internationaal privaatrecht aanwees. Voor het aanvullend recht is deze van zelf sprekend: als partijen vrij zijn hun verhouding naar eigen goeddunken te regelen, dan kunnen zij zich ook aan een bepaalde rechtsorde onderwerpen. Beloften binden is een beginsel, dat heden ten dage algemeen wordt aanvaard. In het verbintenissenrecht, in een groot stuk van het huwelijksgoederenrecht en van het zakenrecht geeft niet de wet, maar het contract de regels, welke de praktijk beheerschen, maakt het weinig verschil of deze contracten binnen of buiten de nationale sfeer worden gesloten. Doch brengt het beginsel mee, dat het dwingend recht door partijkeus kan worden bepaald? Het wordt veelal, ook ten onzent 1, geleerd. Mij komt het twijfelachtig voor. Dwingende regels in contractenrecht stellen een grens aan de gebondenheid aan de belofte, zij beperken — om in de hier gebruikelijke terminologie te blijven — de partij-autonomie. Zou het niettemin aan partijen staan te bepalen of zulk een beperking voor hen geldt? Een in dwaling gegeven toestemming bindt niet, zegt zoowel onze wet als de Duitsche, doch in inhoud verschillen beide regelingen; er zijn dus gevallen denkbaar waar de eene wel, de andere niet een beroep op dwaling toelaat. Zouden nu partijen zelf mogen uitmaken of zij zich aan de eene of de andere regeling houden? Of wel, de inhoud van de overeenkomst wordt als onzedelijk niet bindend geacht — kunnen partijen zelf bepalen of de verwerping wegens strijd met de goede zeden al dan niet zal gelden, indien er internationale elementen in de verhouding staken en het buitenlandsche recht anders oordeelt? Ik zou het niet gaarne toegeven. Een partij-autonomie, waaraan grenzen zijn gesteld, kan niet zelf die grenzen verzetten.

De partij-autonomie heeft haar belang, maar hier zal op andere wijze het recht gevonden moeten worden. Dit moet ook ten aanzien


1 Vgl. Kosters, blz. 733, 773.

|209|

van het aanvullend recht geschieden in de talrijke gevallen waarin partijen over het toepasselijke recht zwegen en de rechtspraak veelal een stilzwijgende overeenkomst daaromtrent fingeert 1. De plaats, waar het contract gesloten is, waar het moet worden uitgevoerd, de nationaliteit van partijen, ten slotte het recht van den rechter — het kan alles van beteekenis zijn. Ik verwijs voor de bespreking van al die gegevens naar Kosters. 2 Een antwoord op de vragen, die hier gesteld kunnen worden, zal ik niet geven en dit te minder omdat ik geloof, dat niet één antwoord voor alle contracten te geven is, ja zelfs niet voor ieder contract één beslissende wet is aan te wijzen, ook niet als partijen uitdrukkelijk onderwerping aan een bepaald rechtssysteem overeenkwamen. Duidelijk komt dit uit in een geval, dat tot een beslissing van den Hoogen Raad leidde. 3 Een stoomtreiler wordt in Nederland verzekerd, de verzekerde is een Nederlandsche maatschappij; van de elf verzekeraars zijn zes in Nederland gevestigde maatschappijen, de andere buitenlanders. Partijen bedingen toepasselijkheid van het Engelsche recht, met name van de Engelsche Marine Insurance Act van 1906, en stellen uitdrukkelijk het Nederlandsche Wetboek van Koophandel en de beurs-usanties buiten werking. De polls bevatte echter een clausule (policy proof interest), die de overeenkomst volgens dezelfde Marine Insurance Act nietig maakt. Naar Nederlandsch recht bestaat deze nietigheidsgrond niet. Is de overeenkomst het niettemin? Tot den wil van partijen kan de nietigheid zeker niet worden herleid — het is weinig aannemelijk, dat partijen bij dezelfde handeling, waarbij zij zich bonden, zich weder vrij maakten. Toch kwam het Hof te ’s-Gravenhage tot deze conclusie: er kan slechts één recht de overeenkomst beheerschen, dat is hier het Engelsche. De H.R. vernietigt: de Nederlandsche wet noodzaakt partijen niet alle onderdeelen hunner overeenkomst door éénzelfde recht te doen beheerschen en kent aan dwingende regelen van vreemd recht niet eenige werking toe, voor zooveel partijen de werking der dwingende regelen niet mochten hebben gewild. Deze beslissing lijkt mij geheel juist, de rechter (in


1 Zie boven blz. 69 en 70.
2 Zie ook J.F.M. Eras De overeenkomst in het internationaal privaatrecht. Ac. Prf. Utrecht 1928.
3 H.R. 30 Juni 1924, N.J. 1924, 859, W. 11281, inzake Mr. Deenik qq., tegen de Maatschappij voor assurantiën, disconteering en beleening.

|210|

dezen de H.R.) gaat van de toepasselijkheid van Nederlandsch recht uit, het sluiten der overeenkomst in Nederland, de nationaliteit van de meerderheid van partijen zijn factoren, die daartoe leiden. Alleen het Nederlandsche recht stelt dus de grenzen aan de autonomie — wat niet wegneemt, dat binnen die grenzen Engelsch recht moet worden toegepast.

Het geval illustreert, hoe hier de rechtsvinding plaats heeft. Men zal telkens in de uiterst gecompliceerde verhoudingen van onze tegenwoordige samenleving de grenzen van eigen recht en de mogelijkheid van toepassing van het vreemde recht moeten zoeken. Interpretatie van eigen recht, onderzoek naar de draagwijdte van zijn voorschriften, bepaling dus, welke gebeurtenissen het als voorwaarde van toepassing van zijn regels beschouwt, staat daarbij, als bij het overgangsrecht, op den voorgrond. Geeft die geen zekerheid of laat die uitdrukkelijk voor vreemd recht plaats, dan zal voor ieder geval moeten worden uitgemaakt welk recht rechtens zal moeten worden toegepast. Een enkele maal geeft de wet het antwoord. Zoo in art. 10 Wet Alg. Bep.: „De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar de handelingen zijn verricht” en in art. 992 B.W. waarin deze regel voor het testament beperkt wordt: „Een Nederlandsche onderdaan, die zich in een vreemd land bevindt, zal geen uiterste wil kunnen maken dan bij authentieke akte”. Soms zijn wetenschap en jurisprudentie tot zulk een regel gekomen: schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kan worden gevorderd, indien de handeling onrechtmatig is ter plaatse waar zij is verricht. 1

Doch in het algemeen kan men met dergelijke al-omvattende regels niet werken, zal integendeel door voortdurende verfijning een geheel stelsel moeten worden opgebouwd. Algemeene richtsnoeren als dat van Savigny, dat bij elke rechtsverhouding het rechtsgebied moet worden opgespoord, waartoe zij naar haar natuur behoort, van Pillet, dat het maatschappelijk doel (but social) van iedere wet zal bepalen of zij territoriale dan wel extra-territoriale werking heeft, van Bartin, dat de natuur der instelling en haar functie in het inheemsche recht aanwijst, welke wet toepasselijk is, zullen daarbij van dienst kunnen zijn — meer dan vage


1 Kosters, blz. 792; zie Rb. Amsterdam 10 Mei 1918, N.J. 1918, 821.

|211|

aanwijzing geven zij niet. Rechtsvinding is ook hier afweging van aanspraken, waarbij echter niet alleen die van partijen, ook de belangen van Staten, die bij de toepassing van het recht betrokken zijn, in aanmerking komen; zij is ook hier opbouw van het recht uit een reeks gegevens, die telkens in een concrete beslissing culmineert 1.

De Nederlandsche rechter zal dezen arbeid verrichten vanuit eigen systeem, van dat systeem zoekt hij de grenzen. Gevolg is, dat hij met de grondslagen daarvan niet in botsing mag komen. Ten slotte zoekt hij recht. Dit stelt een grens, die men in deze materie met de woorden openbare orde aanduidt. Een Mohamedaan, wiens nationale wet polygamie toestaat, zal, ondanks de erkenning van zijn personeel-statuut, in Nederland niet een tweede huwelijk naast het eerste kunnen aangaan. Echtscheiding zal in Nederland niet mogelijk zijn op gronden met het Nederlandsche recht ten eenenmale in strijd. 2 Een overeenkomst, die in strijd is met de goede zeden naar Nederlandsche opvatting, zal voor onzen rechter niet kunnen worden gehandhaafd, ook al is zij in het buitenland aangegaan en daar geoorloofd. En zoo kan ik doorgaan. Doch ook hier lette men er op, dat het beroep op de openbare orde — waardoor dus Nederlandsch recht wordt toegepast, hoewel naar algemeenen regel niet toepasselijk, of wel vreemd recht niet toegepast, hoewel naar dezelfde regels wel toepasselijk 3 — nooit ander doel heeft dan concreet onrecht te voorkomen, dat het dus ook hier steeds op de beslissing van het geval aankomt. Het hier verboden bigame huwelijk, in het land zelf der betrokkenen personen gesloten, zal ook hier worden erkend, de eenmaal in het buitenland uitgesproken echtscheiding geëerbiedigd, de betaling in het buitenland van het naar de ten onzent verboden overeenkomst verschuldigde niet kunnen worden teruggevorderd. Openbare orde is een vage term, die verhindert, dat datgene, wat naar algemeene regels, hier naar de collisiebeginselen


1 Zie ook Kosters blz. 47; de wetgever wil de verhouding of toestand naar vreemd recht beoordeeld zien zoo dikwijls hun aard, de billijkheid en de algemeene verkeersbehoefte het meebrengen.
2 Zie H.R. 13 Dec. 1907, W. 8636, art. 1 van het Echtscheidingstractaat van 12 Juni 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 231, Kosters, blz. 247.
3 Zie R.D. Kollewijn, Het beginsel der openbare orde in het internationaal privaatrecht, Prf. Amsterdam 1917.

|212|

en hun verdere uitwerking, geeischt zou zijn, recht zou worden, indien het tegenover den eisch der gerechtigheid in concreto geen stand houdt. Ook hier is het beroep op het geweten van den rechter de laatste instantie.

Scholten, P. (1931) II.7

§ 7. Rechtsvinding in het internationaal privaatrecht.

 

De beginselen, die uit de eerbiediging van het vreemde recht als recht volgen, wezen wij in de vorige § aan. Ook bespraken wij hun beteekenis voor de rechtsvinding op dit gebied.

Wij hebben bij deze nog even stil te staan. In het algemeen geschiedt zij geheel op de wijze, die wij in het eerste hoofdstuk beschreven. Wat wij over wet en interpretatie, analogie en het gezag der wetenschap en rechtspraak zeiden, geldt ook hier. Wij hebben nog slechts enkele bijzonderheden aan te wijzen.

Vooreerst is hier een gezagsfactor, die het nationale recht niet kent: het tractaat. Door de Staten-Generaal goedgekeurde tractaten (zie art. 58 Grondwet). hebben kracht van wet. Dit wordt ten onzent algemeen aangenomen. 1 Tractaten zijn individueele of collectieve tractaten.

Er is slechts één individueel tractaat voor het internationaal privaatrecht van belang. Het is dat met België betreffende competentie en tenuitvoerlegging van vonnissen enz., op blz. 201 genoemd. Talrijk zijn daarentegen de collectieve verdragen, d.w.z. de tractaten tusschen verschillende Staten waarbij de toetreding van meerdere mogelijk is gemaakt.

Deze kunnen weer in tweeën worden gescheiden:
1º. Het tractaat wijst aan welk recht een bepaalde verhouding zal beheerschen;
2º. Het tractaat regelt deze internationale verhouding zelf.

Geheel scherp is de onderscheiding niet; het komt voor, dat tractaten van de eerste soort bepalingen bevatten, die zelf de verhouding regelen, niet naar de landswet verwijzen (art. 6 van het Huwelijkstractaat, art. 5 en 6 van het Echtscheidingstractaat enz.).


1 Vgl. Kranenburg Staatsrecht (1928) I, blz. 375, Kosters blz. 90 vlg., H.R. 25 Mei 1906. W. 8383.

|213|

Nog weer een anderen vorm heeft het tractaat, indien het, als de tractaten van Genève betreffende den wissel (7 Juni 1930) en de chèque (19 Maart 1931), den staten voorschrijft een gelijkluidende wet in te voeren. Dan wordt niet alleen de internationale verhouding, maar ook die tusschen landgenooten onderling door de internationale regeling beheerscht. Deze tractaten zijn nog niet goedgekeurd en de wet is er nog niet, zoodat we ons tot de eerstgenoemde rubrieken kunnen bepalen.

Tot de eerste behooren:

Het Rechtsvorderingtractaat op blz. 199 genoemd, het tractaat van 12 Juni 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 231, betreffende het huwelijk, het Echtscheidingstractaat aangehaald op blz. 211, het Voogdijtractaat van 12 Juni 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 233, het Huwelijksgoederentractaat genoemd op blz. 206 en het tractaat van 17 Juli 1905, goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907, Stbl. 199, betreffende de curateele. 1 Zij alle zijn vrucht van de vòòr den oorlog geregeld te ’s-Gravenhage gehouden, aan het initiatief van T.M.C. Asser te danken, conferenties van internationaal privaatrecht. Na den vrede van Versailles is deze richting van ontwikkeling van het internationaal privaatrecht en daarmee van eenheid van recht niet voortgezet — integendeel valt een reactie aan te wijzen, die zich in opzegging van sommige tractaten, met name door Frankrijk en België, heeft geuit.

Tot de tweede rubriek behooren: 1º. de Rijnvaart-akte van 17 Oct. 1868 (zie de wet van 4 April 1869, Stbl. 37); 2º. de Berner Spoorwegconventie van 14 Oct. 1890, goedgekeurd bij de wet van 19 Juni 1892, Stbl. 145, sindsdien herhaaldelijk aangevuld 2; 3º. het verdrag betreffende den industrieelen eigendom, octrooien, modellen, handels- en fabrieksmerken, handelsnaam, het zg. herziene Verdrag van Parijs van 20 Maart 1883, in 1925 te ’s-Gravenhage gesloten, goedgekeurd bij de wet van 15 Maart 1928, Stbl. 64 3, 4º. de Berner-conventie betreffende het auteursrecht van 1886; in 1908 te Berlijn vervangen door de herziene Berner-conventie; aangevuld in 1914 4, 5º. de in 1910 te Brussel gesloten verdragen


1
2 Zie Molengraaff Leidraad, I, 6de druk, blz. 38 en 5de druk, blz. 509.
3 Zie Molengraaff Leidraad, I, 6de druk, I, blz. 24.
4 Zie Wijnstroom en Peremans Auteursrecht (1930).

|214|

betreffende aanvaring, hulp en berging 1; 6º. ten slotte de verdragen van 1923 en 1927 te Genève gesloten betreffende de arbitrage, waarvan het eerste is goedgekeurd bij de wet van 23 Juni 1925, Stbl. 253, en ten aanzien van het tweede de Koningin bij de wet van 18 Juli 1930 zich de bekrachtiging heeft voorbehouden.

Dit laatste tractaat is dus nog niet in werking, alle overige gelden als wet. Bij de uitlegging staan wij voor een eigenaardige moeilijkheid. Als internationale regels gelden zij in meerdere landen, zij brengen eenheid van recht; deze wordt slechts bereikt, indien zij overal op dezelfde wijze worden uitgelegd en gehandhaafd, doch tegelijk maken zij deel uit van het landsrecbt, zullen zij, waar dit één geheel vormt, moeten worden uitgelegd als andere regels van dat systeem, zal dus de rechtsvinding hen met de overige regels van het systeem in verband moeten brengen 2, zal de rechter van iedere beslissing zich niet alleen moeten afvragen, of zij in het geheel van het tractaat, maar ook of zij in het geheel van zijn eigen rechtssysteem past, of zij ten slotte in dat systeem hem bevredigt. Dat opent de kans van uiteenloopende beslissingen. 3 Zoolang niet één rechter, één rechtsorde, blijft die mogelijkheid van verschil ook bij gelijkluidende regels. Bij tractaten, welke alleen collisieregels bevatten, is deze kans niet groot, eer kan het geval zich voordoen bij die, welke zelfstandig de stof regelen. Toch heeft zich dat nog niet sterk doen gevoelen. De aard van de stof, die zij ordenen, het meer of min abstracte, niet nationaal bepaalde daarvan, het internationaal karakter althans van sommige der geregelde onderwerpen, doet de verschillen niet zoozeer aan het licht komen. Toch zal, naar ik vermoed, bij een nauwkeurige vergelijking van de rechtspraak over de genoemde collectieve regelingen reeds nu een diversiteit tusschen de landen blijken, zal deze zich in de toekomst allicht uitbreiden. Of dit een kwaad is, valt nog te bezien. Het is de vraag of bij zooveel mogelijk streven naar eenheid er niet een plaats moet blijven voor het verschil in beschouwing, dat de volksaard en het rechtssysteem van ieder volk meebrengt.

Eigenaardig is, dat de bijzonderheid, waarop ik wees, zich reeds spoedig na de invoering van het tractaat met België heeft vertoond.


1 Zie Molengraaff Leidraad, 5de druk, blz. 699 en 714.
2 Zie boven Hoofdstuk I § 12.
3 Vgl. Bartin t.a.p. blz. 111 vgl.

|215|

Ik doel op de beslissing van den H.R. 1, dat onder de voor tenuitvoerlegging hier te lande vatbare Belgische burgerlijke vonnissen niet zijn begrepen de veroordeelingen tot schadevergoeding aan de gevoegde partij, bij een strafvonnis uitgesproken. Aan den tekst van het tractaat valt zoo goed als geen argument voor deze uitspraak te ontleenen — beslissingen als deze zijn uitspraken in burgerlijke zaken — doch de grond van ’s Hoogen Raads arrest ligt in het verschillend karakter, dat de vordering van de gevoegde partij in België en in Nederland heeft: bij ons voor niet meer dan f 150, daar onbeperkt. Mij zijn geen Belgische uitspraken over deze vraag bekend, het zou mij niet vreemd voorkomen als de Belgische rechter tegen de tenuitvoerlegging van een Nederlandsch strafvonnis ten behoeve van een gevoegde partij geen bezwaar had. Het hoofdargument, dat bij onze interpretatie wordt gebezigd, ontvalt hem — hoogstens kan hij redeneeren: omdàt het Belgische vonnis van dezen aard in Nederland niet uitvoerbaar is, is ook het Nederlandsche dat niet in België. Doch dan steunt hij op een anderen grond dan waarop onze interpretatie rust; is de zijne alleen nà de onze mogelijk.

Tot zoover het tractaat en zijn uitlegging. Over de schaarsche wetsbepalingen spraken wij in de vorige paragraaf. Over de andere factoren bij de rechtsvinding hebben wij weinig te zeggen. Zij hebben hier alle, bij het zoo goed als ontbreken van positieve wetsbepalingen, breedere plaats dan in het nationale recht. De gewoonte bepaalt wellicht nergens zoo zeer de rechtsverhoudingen als in het internationale verkeer van den groothandel; de particuliere codificaties, die ik op blz. 145 noemde, zijn opteekeningen van internationaal gewoonterecht. Op de bijzondere beteekenis van de wetenschap van het internationaal privaatrecht wees ik al op blz. 127. Rest nog een opmerking over de rechtspraak. Ook hier weegt het gezag van den H.R., doch dat heeft niets bijzonders. Maar wel vraagt een andere kwestie om bespreking: heeft ook de buitenlandsche rechtspraak gezag?

Hetzelfde als de onze zeker niet. De machtsmiddelen — vernietiging in hoogere instantie van afwijkende vonnissen — waardoor deze zich laat gelden, ontbreken hier. Autoriteit als wetenschap heeft ook zij, een hoog rechtscollege heeft ook wetenschappelijk gezag.


1 16 Maart 1931, N.J. 1931, 689.

|216|

Maar er is toch nog iets anders. Wij hebben zooeven aangewezen, dat in de tractaatuitlegging, trouwens in iedere internationaal-rechterlijke beslissing, een nationale rest is, maar dat neemt niet weg, dat hier naar recht wordt gezocht voor een internationale gemeenschap, dat, als wij in eenig opzicht b.v. het Duitsche recht eerbiedigen en toepassen, we het doen mede omdat we meenen, dat omgekeerd in analoge verhouding de Duitsche rechter het onze zou moeten handhaven. Wel is de wederkeerigheid terecht als beginsel van internationaal privaatrecht losgelaten, doch een korrel waarheid zat toch ook daarin. We kunnen verder gaan: het is een internationale gemeenschap, een uittreden buiten de grenzen van staat en volk, die in ieder internationaal recht, ook in het internationaal privaatrecht, om ordening vraagt. Jitta had geen ongelijk toen hij daarop voortdurend wees. En een rechter, die voor de internationale gemeenschap, — zij het op de basis van nationaal recht binnen een nationaal rechtssysteem — naar recht zoekt, moet kennis nemen van wat anderen, met gelijke taak belast, zij het op andere basis, daarin verrichten. Wetenschap en rechtspraak zijn daarom hier internationaal van belang.

Ten slotte nog een enkel woord over de vraag, hoe de rechter, als hij eenmaal tot de conclusie gekomen is, dat buitenlandsch recht toepasselijk is, dat recht moet handhaven. Alsof het zijn eigen recht was, zal men antwoorden. Geheel juist is dat echter niet. Zeker, de rechter, die buitenlandsch recht toepast, zal de in dat land gezag hebbende factoren moeten nagaan en op grond daarvan zijn beslissing moeten nemen, juist als in zuiver nationale zaken, maar er is toch verschil. In iedere beslissing ligt, zeiden wij, en kennis, intellectueel werk èn waardeering 1. Die waardeering wordt hier teruggedrongen. De rechter staat anders tegenover het vreemde recht dan tegenover het eigen, waarin hij zelf orgaan is, dat hij mede vormt. Zelfstandig optreden, een nieuwe analogie gebruiken, door nieuwe combinatie van regels een nieuwen regel opstellen, zelf recht vormen op doelmatigheidsoverwegingen — voor dat alles is voor den rechter, die vreemd recht toepast, weinig of geen plaats. Een Nederlandsch rechter, die de Fransche wet moet toepassen, mag de uitlegging, die de Fransche rechtspraak en doctrine aan de wet


1 Zie boven blz. 175.

|217|

geeft, nog zoo wonderlijk achten, hij heeft haar te accepteeren — het is niet zijn taak haar te verbeteren. Tegenover dat recht staat hij als een vreemde. Gevolg is, dat hij dat recht meer sociologisch-historisch dan juridisch beziet. Het feitelijk gevolg is voor hem het bij uitstek belangrijk, de rechtspraak een bijzonder hoog gezag. Als hij ten slotte ook hier geen resultaat kan aanvaarden, dat hem klaarblijkelijk onbillijk schijnt, is het niet zijn uitlegging van het vreemde recht, maar de handhaving van zijn eigen systeem op grond van het beginsel van openbare orde, die hem de conclusies, die hij uit de buitenlandsche gegevens voor het hem te berechten gegeven geval trekt, doet verwerpen.

Het is niet alleen zijn verhouding tot het buitenlandsche recht, die hem zelf-beperking oplegt. Hij kan moeilijk anders. De waardeering over wat behoort kan alleen hij geven, die zelf in de rechtsgemeenschap staat, waarover hij oordeelt. Een buitenstaander verstaat het vreemde recht nooit geheel. 1 Het is deel van een geestelijk leven, dat ten slotte den vreemden rechter vreemd blijft. Toepassing van vreemd recht is uit den aard der zaak gebrekkig. Dwingt de internationale verhouding er toe, dan doet de rechter wijs zich zoo dicht mogelijk aan te sluiten aan wat door den rechter van het land zelf zou zijn beslist.

Het spreekt van zelf, dat deze moeilijkheden grooter worden, naarmate de zedelijke opvattingen en de rechtsinstellingen van het volk, welks recht moet worden toegepast, verder van de onze liggen. Doch ook als die niet zooveel verschillen kunnen er nog ernstige bezwaren zijn; doordien de begrippen, waarmee de stof is geordend, anders zijn dan de onze. Engelsche verhoudingen zijn niet altijd gemakkelijk in Nederlandsche rechtstaal weer te geven, in Nederlandsche begrippen te beschrijven. Doch ook waar het rechtsstelsel dicht bij het onze staat als bij ieder continentaal recht van West-Europa, dat als het onze Romeinsch-rechtelijk is geconstrueerd, kunnen er door kleine nuances verschillen zijn, waarop in het bijzonder moet worden gelet. In het internationaal privaatrecht vertoonen deze moeilijkheden zich in het probleem der qualificatie. Het rechtsbegrip, dat de toepassing van het een of ander recht bepaalt, is bij de beide rechtsordeningen, die in aanmerking komen,


1 Vgl. H.R. Hoetink Over het verstaan van vreemd recht (1929).

|218|

niet geheel hetzelfde. De vererving geschiedt naar het recht van de laatste woonplaats van den overledene. Doch hoe te beslissen, als nu een Engelschman in Nederland sterft, terwijl hij volgens Nederlandsch recht in Engeland, volgens Engelsch recht in Nederland woonplaats had? Wij stellen de vraag om de moeilijkheid duidelijk te maken, waartoe het verschil in begripsomschrijving kan leiden, moeten de beantwoording echter aan het internationaal privaatrecht overlaten. 1


1 Vgl. Kosters, t.a.p., blz. 146 vlg.; Bartin, t.a.p., blz. 221 vlg.; Frankenstein t.a.p., blz. 273 vlg.

Scholten, P. (1931) III.1

|219|

 

Hoofdstuk III

Het Burgerlijk Wetboek en zijn geschiedenis

 

§ 1. Inleiding.

 

De studie van het burgerlijk recht vindt haar centrum in het Burgerlijk Wetboek. Ons burgerlijk recht is gecodificeerd, d.w.z., de geheele stof is in één wetboek samengevat. Het is de opzet van iedere codificatie, dat er geen recht is buiten het wetboek. Er zijn perioden in de geschiedenis, waarin zich de behoefte aan rechtseenheid en rechtszekerheid zeer sterk doet gevoelen, zoo ten tijde van Justinianus, zoo in de 18e eeuw. De plaatselijke verscheidenheid van het recht doet om eenheid roepen, de onberekenbaarheid van ’s rechters beslissing leidt tot de vraag naar zekerheid. Liever een gebrekkig recht dan de verlammende onzekerheid.

Het zijn zulke gedachten, die omstreeks 1800 de Staten van het vasteland van Europa tot codificatie brachten. Wij weten nu wel, dat die zekerheid niet is bereikt, dat rondom het wetboek, wetenschap, rechtspraak, gewoonte nieuw recht in het leven roepen; niettemin blijft van het burgerlijk recht het Wetboek de kern. Aanknooping van het nieuwe aan het wetboek wordt steeds gezocht. De formules, waarin het wetboek de rechtsregels samenvatte, zijn door het jarenlang gebruik, ook door de bewerking, die zij in rechtspraak en litteratuur ondergingen, van zulke beteekenis geworden, dat zij moeilijk meer kunnen worden vervangen — dit te minder naarmate zij van meer algemeene strekking zijn. Zij zijn zoo zeer samengeweven met het rechtsleven zelf, dat niet alleen wijziging, maar zelfs een andere benaming, dat is dus nummering, uiterst bezwaarlijk zou zijn. Men stelle zich de bezwaren voor als de regels neergelegd in artikels als 1302, 1401, 2014 B.W. werden vernummerd! Door dit

|220|

alles heeft het Wetboek een bijzonder sterke positie verworven. Het is daarom van belang, dat wij zijn geschiedenis kennen.

Het Wetboek is in hooge mate afhankelijk van het Fransche. De geheele codificatiebeweging der 18e eeuw had in Frankrijk haar centrum. De Fransche revolutie vervulde haar van haar geest. In Frankrijk ontstond onder dictatorialen druk na het revolutionnair élan het Wetboek, dat de andere van denzelfden tijd, met name het onze, tot voorbeeld strekte.

Meer dan in het oud-Nederlandsche recht wortelt ons burgerlijk Wetboek in het oud-Fransche. Het is dus noodig, dat we een vluchtigen blik werpen op de ontwikkeling, die tot het ontstaan van den Code leidde.

Scholten, P. (1931) III.2

§ 2. Het Fransche recht tot den Code.

 

Voor het Fransche recht van vòòr de revolutie is de scheiding tusschen het pays de droit écrit en het pays de droit coutumier kenmerkend. In het eerste, het Zuiden — de grens lag iets beneden de Loire 1 — gold het Romeinsche recht, maar niet het Romeinsche recht van Justinianus, doch het Romeinsche recht, zooals het in het Westelijk deel van het Romeinsche Rijk in de vijfde eeuw in gebruik was; in het tweede, het Noorden, recht van inheemschen oorsprong, plaatselijk sterk verschillend en verbrokkeld. 2

Dat costumiere recht was opgeteekend, al vroeg hier en daar door particulieren, die er belang in stelden, sinds 1453 officieel krachtens Koninklijke Ordonnantie. Van die coutumes had die van Parijs een sterk overwicht, zij was niet alleen die van de hoofdstad, die in Frankrijk grooter beteekenis had en heeft dan ergens anders, doch zij werd ook beschouwd als het gemeene recht, dat tot aanvulling diende, indien over een of ander punt de plaatselijke coutume zweeg. Hierdoor kreeg het Fransche recht ondanks de verbrokkeling zekere eenheid. Andere factoren, welke die eenheid bevorderden, waren: het Romeinsche recht en zijn wetenschappelijke beoefening, die dank zij de scholing van de rechters aan de Universiteiten, waar alleen


1 Planiol t.a.p. n. 38.
2 Planiol n. 40.

|221|

Romeinsch en Canoniek recht werd onderwezen, meer en meer de rechtstoepassing beheerschten, het Canonieke recht met name voor het huwelijksrecht van belang en de Koninklijke Ordonnanties, waardoor bepaalde onderwerpen werden geregeld. Van de juristen, wier arbeid van invloed op den Code en daardoor ook op ons Burgerlijk Wetboek was, noemen we slechts de drie grootsten: Dumoulin (1500-1566), Domat (1625-1696), Pothier (1695-1772); van de ordonnanties die, welke het werk waren van den kanselier d’Aguesseau op de schenkingen, de testamenten, de substituties (1731-1747).

Ondanks deze factoren, die naar eenheid drongen, bleef de verbrokkeling. Bovendien was er in het recht allerlei, dat met de beginselen van de Fransche revolutie in strijd was. Er was een sterke drang naar codificatie, er moest een wetboek komen, dat eenheid bracht en, althans gedeeltelijk, nieuw recht. Door verscheidene wetten van Assemblée législative en Conventie was dit laatste bereikt, doch de behoefte aan een wetboek kon moeilijk dadelijk worden vervuld.

In 1793 werd voor het eerst een ontwerp ingediend. Het was van de hand van Cambacérès; het was kort, laconiek (slechts 695 artikelen), vervuld van de denkbeelden der revolutie. Niettemin vond de Conventie het nog te behoudend, het werd verworpen en een nieuwe commissie, mede onder leiding van Cambacérès, benoemd. Deze diende Fructidor An II (Sept. 1794) een nieuw ontwerp in, nog beknopter (297 artikelen). 1 Het is duidelijk, dat zulk een wetboek niet meer dan richtsnoeren, beginselen, kon aangeven. Het eigenlijke doel van de codificatie werd zoo geheel gemist. Ook dit ontwerp werd niet tot wet.

Zoo was de toestand toen Napoleon eerste Consul werd en de zaak ter hand nam. In de wet van 18 Brumaire An VII, waarbij het Consulaat werd ingevoerd, werd een algemeen wetboek beloofd — gelijk ook reeds de Staatsregeling van 1791 gedaan had — en reeds den 24 Thermidor VIII (12 Augustus 1800) benoemde Napoleon een commissie van vier rechtsgeleerden, die ten spoedigste een ontwerp moesten indienen. Het waren Portalis, Tronchet, Bigot de


1 Beide ontwerpen te vinden in Fenet Recueil complet des travaux préparatoires.

|222|

Préameneu en Malleville. De belangrijksten dezer waren de beide eersten: Portalis, man van breeden kijk en diep inzicht. We hadden in het eerste hoofdstuk eenige malen gelegenheid er op te wijzen, dat hij geenszins bevangen was door den waan van haast iederen codificator, dat met zijn wetboek het laatste woord voor de geheele stof is gezegd, en Tronchet, oud-advocaat, volkomen meester van de stof. In hoeverre Napoleon zelf op het ontwerp invloed heeft gehad, is moeilijk na te gaan; stellig had hij het op zijn verheffing tot wet. Hij zette die met spoed door. Reeds in Maart 1803 werden de eerste der 36 wetten, waaruit de Code bestaat, aangenomen en in werking gesteld. 30 Ventôse An XII (21 Maart 1804) werden zij tot een wetboek onder den naam Code Civil des français vereenigd.

Bronnen van den Code zijn: het Romeinsche recht, zooals de traditie het begreep (Pothier), vooral voor verbintenissenrecht en eigendom, het Costumiere Recht (maritale macht, huwelijksgoederenrecht, erfrecht gedeeltelijk) de Koninlijke Ordonnanties (erfrecht, bewijs), het Canonieke Recht (huwelijk), de revolutionnaire wetgeving met eigen toevoegingen (natuurlijke kinderen).

De waarde van den Code kan moeilijk hoog genoeg worden aangeslagen. Wat den stijl betreft, is het Wetboek in de rechtsgeschiedenis zeker niet overtroffen. De Code schiep een wetsstijl, die wij in Nederland nog steeds niet hebben. Tusschen te groote uitvoerigheid, die tot een wanhopig makende casuïstiek leidt, waaraan zoovele onzer nieuwe wetten lijden, en te groote beknoptheid, die den rechter te weinig richting geeft, weet het wetboek steeds bet goede midden te bewaren. Wat zijn inhoud betreft, voldeed het aan de behoeften van zijn tijd, was het van de opvattingen van toen een getrouwe Spiegel, liet het tegelijk plaats voor verdere ontwikkeling. De grootste lof, die er aan te beurt is gevallen, ligt wel in het feit, dat haast overal, waar men zich na den val van Napoleon van de Fransche overheersching bevrijdde, het Fransche Wetboek bleef, hetzij in zijn eigen vorm, hetzij in een min of meer getrouwe copie. Zoo machtig was de greep, die het in het rechtsleven had gedaan. Ook ons Wetboek is er een navolging van.

Scholten, P. (1931) III.3

|223|

§ 3. Het oud-Nederlandsche recht tot de invoering van den Code.

 

De verbrokkeling van het rechtsleven ten onzent was zeker niet minder dan in Frankrijk. Ook hier hadden gewesten, steden, streken somtijds, ieder eigen recht, terwijl de tendenzen naar eenheid door het ontbreken van een centraal gezag zooveel zwakker waren. Ook de Staten der Provinciën bemoeiden zich slechts bij uitzondering met het privaat recht.

Laten we de door de Hervorming sterk verminderde beteekenis van het Canonieke recht voor het huwelijksrecht buiten beschouwing, dan was er slechts één factor van rechtsvorming, die naar eenheid drong: het Romeinsche recht en de wetenschap, die het bewerkte. Wel was dit alleen in Friesland wettelijk tot rechtsbron gemaakt, maar ook daarbuiten was, dank zij de Universiteiten, zijn gezag groot. Het was het gemeene recht, het nationale en plaatselijke werd als uitzondering op dat gemeene recht gezien. Teekenend is, dat een 17-eeuwsch jurist als Simon Groenewegen een boek deed verschijnen, waaraan hij den titel gaf: „De legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia”; de hier bedoelde „leges” zijn Pandecten en Codex plaatsen. Van denzelfden geest was het werk der juristen doordrongen. Wij noemen ook van hen slechts de meest beteekenende: Arnold Vinnius (1588-1657) 1, Ulricus Huber (1636-1694) 2, Johannes Voet (1647-1714) 3, Cornelis van Bijnkershoek (1673-1743) 4. De drie eersten waren hoogleeraren, Huber later raadsheer in het Friesche Hof, Bijnkershoek was President van den Hoogen Raad; zijn door Meijers, de Blécourt en Bodenstein uitgegeven Observationes tumultuariae, aanteekeningen omtrent de in de raadkamer behandelde zaken en genomen beslissingen, zijn voor de kennis van het 18de eeuwsche recht onmisbaar. De invloed van al dezen reikte tot over onze landspalen, waarschijnlijk was hij overwegend


1 Voornaamste werk: Commentarius in IV libros Institutionum Imperialum (1642).
2Praelectiones juris civilis (1678-1690), Hedendaagsche rechtsgeleerdheid (1686).
3Commentarius ad Pandectas (1698-1704).
4Quaestiones juris privati (1744).

|224|

ook in onze rechtspraak, met zekerheid kan dit echter bij het ontbreken van gemotiveerde beslissingen niet worden vastgesteld.

Doch niet alleen de wetenschap van het Romeinsche recht, ook die van het inheemsche was voor de rechtsvinding van groot gezag. Die wetenschap concentreert zich in één boek van een geniaal man, wiens eigenlijke belangstelling in andere richting lag, en dat hij schreef in gevangenschap uit paedagogische overwegingen. Ik bedoel de Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid 1 van Hugo de Groot (1583-1645). Ook de Groot beschouwde het Romeinsche recht als het geldende recht voor zijn tijd en volk, ook hij ruimde het wellicht een te groote plaats in in zijn beschrijving van het „hedendaagsche” recht; niettemin bewaarde hij een groot stuk oud-Nederlandsch recht voor het nageslacht, dat het niet alleen kende in de formuleering die hij er van gaf — zooals wij het grootendeels nog doen — maar het ook in den door hem er aan gegeven vorm toepaste en handhaafde. Hoe van een formuleering van zooveel gezag het recht zelf den invloed ondergaat, hebben wij boven op blz. 125 uiteengezet. Teekenend is wel, dat in de 17e en 18e eeuw voortdurend „aanteekeningen” en „observaties tot ophelderinge” op de Inleiding verschijnen, waaronder van mannen van beteekenis als Schorer, meer nog, dat bijna 180 jaar na de uitgave van het boek aan het eind van de gelding van het oud-Hollandsch recht een gevierd hoogleeraar als Van der Keesel heel zijn onderwijs en leer samenvat in Theses selectae ad supplendam Hugonis Grotii Introductionem (1800) 2.

Onder den invloed van den geest van de verlichting wilde men ook bij ons een codificatie. In de wetgeving vond deze wensch voor het eerste uiting in art. 28 van de Staatsregeling van 1798: „Er zal een Wetboek gemaakt worden, zoowel van Burgerlijke als van lijfstraffelijke wetten, tegelijk met de wijze van Regtsvordering, op gronden door de Staatsregeling verzekerd en algemeen voor de gansche Republiek. Deszelfs invoering zal zijn uiterlijk binnen twee jaren na de invoering der Staatsregeling”. Op 28 September 1798 werd ter voorbereiding daarvan een commissie benoemd van 12 rechtsgeleerden, waarvan 7 zich met het burgerlijk en 5 met het lijfstraffelijk recht zouden bezig houden. De taak was echter te zwaar. Toen het gouvernement de commissie op 20 April 1803


1 Uitgegeven 1631.
2 Laatste uitgave van de Inleiding met aanteekeningen van Fockema Andreae en Van Apeldoorn in 1926.

|225|

aanmaande vóór alles het crimineel wetboek te doen uitkomen, besloot zij daarop haar krachten te concentreeren. Op 3 October 1804 werden drie ontwerpen ingediend: a. Inleiding voor het regt in het algemeen in elf hoofdstukken, b. Lijfstraffelijk Wetboek in vier boeken, c. Wetboek omtrent het bewijs in zes hoofdstukken. 1

Noch de inleiding, noch het ontwerp omtrent het bewijs werden wet. Het Nationaal Gerechtshof was nog bezig de ontwerpen te onderzoeken, toen een nieuwe orde van zaken ontstond door het Koningschap van Lodewijk Napoleon in 1806. De blik werd nu ook op ons terrein meer en meer naar Frankrijk gericht; niet van een nieuw wetboek, maar van den Franschen Code civil verwachtte men heil.

Lodewijk benoemde een commissie tot bewerking van den Code Napoleon voor het Koninkrijk Holland, bestaande uit Mrs. A. van Gennep, B.P. van Wesele Scholten en J.J. Loke (18 Nov. 1807). Reeds op 9 Dec. 1808 werd een ontwerp, waarschijnlijk met behulp van een voor-ontwerp van J. van der Linden, die secretaris geweest was van de commissie van 1798, bij het Wetgevend Lichaam ingediend. Op 24 Febr. 1809 werd het door den Koning gearresteerd en op 1 Mei 1809 ingevoerd onder den naam Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland.

Zooals de titel al aangeeft is het Wetboek een bewerking van het Fransche. Titel VIII en IX van het eerste boek van den Code zijn vervangen door een titel over de betrekking tusschen ouders en kinderen, titel IX is afzonderlijk gewijd aan de leer der emancipatie, die in den Code bij den titel over meerderjarigheid en voogdij was gevoegd. In het tweede boek zijn titels opgenomen over bezitrecht en over tiendrecht, opstal en cijns- of tijnsrecht. In het derde boek is de schenking onder de levenden afgescheiden van de uiterste willen en opgenomen onder de verbintenissen uit overeenkomst voortspruitende, terwijl de leer der huwelijksche voorwaarden naar het eerste boek is overgebracht. In den titel van huur is ook erfpacht en beklemming opgenomen.


1 Zie omtrent alles uitvoeriger Land Inleiding tot de verklaring van het burgerlijk wetboek (1899) blz. 95 vlg. Het zou wel wenschelijk zijn als de archieven dezer commissie nog eens werden nagezien en wat daaruit voor onze kennis van de rechtsopvattingen van toen van belang is werd openbaar gemaakt.

|226|

Voor de interpretatie van onze wet kan het Wetboek Napoleon voor Holland in verscheidene opzichten van belang zijn. Vooreerst zijn enkele regelingen of bepalingen er direct aan ontleend (b.v. bij de gemeenschap van winst en verlies). In de tweede plaats kan het van dienst zijn, als wij pogen vast te stellen, hoe het Fransche Wetboek bij zijn invoering ten onzent werd begrepen; het geeft soms daarvan een andere vertaling dan ons Burgerlijk Wetboek. Eindelijk kan op sommige plaatsen worden aangewezen, hoe oud-Nederlandsche rechtsgedachten zich tegenover het indringende Fransche recht handhaafden.

Tegelijk met de arresteering van het Wetboek werd een Kon. Besluit afgekondigd 1, waarbij zijn afgeschaft: a. het Romeinsche recht, b. alle wetten en ordonnantiën tot het burgerlijk recht betrekking hebbende, die, onder welke benaming ook, vroeger hier te lande in vigueur waren geweest, ten ware zij uitdrukkelijk bij het Wetboek mochten zijn uitgezonderd. Art. 4 van dit besluit van 24 Febr. 1809 handhaafde voorloopig de gebruiken van handels- en zeerecht. Evenwel was reeds een commissie benoemd tot het opstellen van een Wetboek van Koophandel. Het Ontwerp dezer commissie werd op 9 Juli 1809 aan den Koning aangeboden. Tengevolge van de inlijving van Nederland bij Frankrijk is dit ontwerp niet wet geworden. Bij het tot stand komen van het Wetboek van Koophandel is het nog al eens gevolgd.

Het Wetboek Napoleon voor Holland heeft als wet gegolden van 1 Mei 1809 tot 1 Maart 1811, toen de Code Civil het verving.

Reeds vòòr dien tijd was dit geschied in Zeeland, Brabant, het land van Maas en Waal, Nijmegen daaronder begrepen, en de Bommelerwaard. Deze deelen van ons land werden bij tractaat van 16 Maart 1810 aan Frankrijk afgestaan; bij Keizerlijk decreet van 8 Nov. 1810 werden daar de Fransche wetboeken met ingang van I Jan. 1811 ingevoerd.

Niet lang daarna onderging het overige deel van het Koninkrijk hetzelfde lot. Bij Keizerlijk decreet van 9 Juli 1810 werd bepaald: „La Hollande est réunie à l’Empire”; het decreet van 6 Jan. 1811 beval de invoering der Fransche Wetboeken op 1 Maart 1811.

De Fransche Code was ons burgerlijk wetboek tot 1 October 1838.


1 Te vinden bij J. van de Poll, Verzameling van Nederlandsche wetten en besluiten uitgevaardigd sedert 22 Jan. 1798 tot 19 Juli 1810 (1840).

Scholten, P. (1931) III.4

|227|

§ 4. Het tot stand komen van het Burgerlijk Wetboek.

 

Na het herstel der onafhankelijkheid eischte de nieuwe Grondwet een nieuw wetboek (art. 100 van de Grondwet van 1814). Bij besluit van 18 April 1814 werd een commissie benoemd tot het ontwerpen van een algemeen wetboek van burgerlijk recht en lijfstraffelijk recht, van den koophandel en de samenstelling van het justitiewezen en de manier van procedeeren.

Voorzitter der commissie was Joan Melchior Kemper (1776-1824), hoogleeraar te Leiden. De geschiedenis van het B.W. tot 1822 is de geschiedenis van den strijd van Kemper voor het oud-vaderlandsche recht tegen den Code, een strijd waarin hij aanvankelijk zegevierde, maar ten slotte geheel werd overwonnen.

Het begon al dadelijk in de commissie van 1814; de subcommissie voor burgerlijk recht, waarvan Kemper niet lid was, wilde een herziening van het Wetboek Napoleon voor Holland, Kemper verzette zich in het plenum en ontwierp zelf een schets voor een nieuw wetboek. De commissie kon het niet eens worden over de richting, waarin men zou werken, zoodat Kemper de zaak in Dec. 1814 aan het oordeel van den Souvereinen Vorst onderwierp, die hem in het gelijk stelde. Kemper’s schets zou worden gevolgd en door hem met de heeren Bijleveld en Reuvens uitgewerkt. Resultaat van den arbeid van deze commissie was een ontwerp van 4264 artikelen, 6 Maart 1816 bij den Koning ingediend.

Dit ontwerp is een zeer merkwaardig stuk werk, een geheel zelfstandige samenvatting van het oud-vaderlandsche recht. Het sluit de bloeiperiode van de oud-Hollandsche juristenschool af; al wat daar gedurende twee eeuwen op het gebied van het burgerlijk recht was gewrocht, wordt met de veel-omvattende geleerdheid, de scherpzinnigheid ook en helderheid der school voor het laatst samengedrongen in het systeem en de formules van een wetboek. Het boek is wel gedrukt, nimmer gepubliceerd. 1


1 Een uitgave daarvan zij de vereenigingen, die rechtsbronnen uitgeven, dringend aanbevolen. Volgens Land, Inleiding, blz. 118, is op het Rijksarchief een exemplaar met aanteekeningen van Kemper; die zouden er bij opgenomen kunnen worden, ook de verdediging tegen de Belgen, waarvan de Bosch Kemper t.a.p. spreekt. Het ontwerp 1820 heeft sterker dan dat van 1816 vreemden invloed ondergaan.

|228|

Intusschen had de vereeniging met België plaats gevonden. Gevolg was, dat het ontwerp in handen gesteld werd van een commissie van drie leden uit het Zuiden, waarvan Nicolaï, president van het gerechtshof te Luik, de voornaamste was. Kemper en Reuvens zouden dezen de gewenschte inlichtingen geven. „Ik ga vierduizend theses tegen de Belgen verdedigen” 1 schreef Kemper aan een zijner vrienden, toen hij voor dat doel naar Brussel vertrok. Hij wist van te voren hoe zwaar zijn taak was. Dat hij hen niet van de deugdelijkheid van zijn werk overtuigd had, bleek uit het rapport van de Belgische commissie (1816). De Belgen voelden er niet voor, het was hun te log en te zwaarwichtig, te „leerstellig” gelijk het in dien tijd heette, het miste de klaarheid van den Code. De Code bevredigde hen geheel, waarom iets anders?

De Belgische heeren stelden den Koning voor een nieuwe commissie samen te stellen uit Noord- en Zuid-Nederlanders, die den Franschen Code tot grondslag zou nemen. Kemper verzet zich in een memorie van 18 Juni 1817. Weder wint hij het bij den Koning. De ontwerpen der commissie van 1814 (dus het Ontwerp van 1816) zullen met de aanmerking der Zuid-Nederlanders bij den Raad van State ter deliberatie aanhangig worden gemaakt; het denkbeeld eenvoudig den Code te volgen werd uitdrukkelijk verworpen.

De beraadslagingen in den Raad van State werden door Kemper en den Minister van Justitie, van Maanen, bijgewoond; zij leidden tot het Ontwerp van 1820 (3631 artikelen) met een memorie van Kemper aan de Tweede Kamer aangeboden. 2 Hier bonden de Belgen, onder Nicolaï’s leiding, den strijd weder aan en nu wonnen zij. Ook onder de Noord-Nederlanders waren er, die hen steunden. Het liep wel met den Code, er was geen sterke drang naar iets anders, de liefde voor het oude van vóór de revolutie was bekoeld. De Kamer verwierp de algemeene inleiding van 73 artikelen en wenschte die vervangen door den Titre préliminaire van den Code. Zij kreeg haar zin, de tegenwoordige wet op de algemeene bepalingen van wetgeving was het resultaat. In 1822 ging zij verder, bet geheele ontwerp werd ter zijde gesteld. Men besloot, dat een commissie van


1 Staatkundige geschriften van Kemper uitgegeven door zijn zoon J. de Bosch Kemper (1836) III, 196.
2 Opnieuw uitgegeven door de Bosch Kemper in 1864.

|229|

redactie vraagpunten van stellig recht zou formuleeren, waarover dan, na onderzoek in de afdeelingen, door de Kamer zou kunnen worden beslist. Overeenkomstig de zoo uitgesproken wenschen der Kamer zouden de ontwerpen worden opgesteld en in discussie gebracht.

Aldus geschiedde. Kemper bleef in de commissie van redactie tot zijn dood, maar van zijn invloed bemerkt men niet veel meer, Nicolaï kreeg het stuur in handen.

Een directe „bron” van ons Wetboek is dus het Ontwerp-1820 niet. Toch kan historische interpretatie er niet aan voorbijgaan. Het opent een blik, hoe ons recht had kunnen groeien, indien de Fransche invasie niet had plaats gehad. Waar ons recht, hetzij in de teksten zelf, hetzij in de toepassing door wetenschap en rechtspraak, reeds in den aanvang van het Fransche verschilt, is dit haast altijd te herleiden tot voorstellingen en begrippen aan het Ontwerp 1820 ontleend.

Op de wijze, die we beschreven, kwamen achtereenvolgens al de titels van het Burgerlijk Wetboek tot stand. Het werden nu — met enkele uitzonderingen — navolgingen van den Code. Niet een nieuw wetboek wilde men maken, doch het bestaande Fransche, voor zooveel noodig, herzien. De afzonderlijke wetten, die ieder een titel bevatten, werden in 1822-1826 afgekondigd, in 1829 nogmaals op enkele punten gewijzigd; tegelijk werden de Algemeene Bepalingen van het Burgerlijk Wetboek afgescheiden en tot afzonderlijke wet gemaakt. Art. 7 van de wet van 16 Mei 1829 bepaalde, dat alle wetboeken in een doorloopende reeks artikelen zouden worden vervat.

Met de andere aangenomen wetboeken (Koophandel, Burgerlijke Rechtsvordering, Strafvordering) zou volgens Koninklijk Besluit van 5 Juli 1830 ook het Burgerlijk Wetboek met den klokslag van middernacht tusschen den laatsten Januari en den eersten Februari 1831 worden ingevoerd.

Het wetboek 1830 is voor ons thans vooral in twee opzichten van belang: 1º. daar waar ons wetboek van dit verschilt, waar het dus een schakel vormt in de historie van onze wet, 2º. doordien het zoowel in het Fransch als het Nederlandsch was geredigeerd. Dit maakt het mogelijk na te gaan of bij schijnbaar verschil tusschen den Code en het B.W. vertaling (gelijkluidende tekst met den Code) dan wel verandering (verschil ook in den Franschen tekst) beoogd werd.

|230|

Van de aangekondigde invoering kwam niets. In Augustus 1830 had de opstand der zuidelijke provincies plaats. In de openingsrede van October 1830 werd medegedeeld, dat daardoor de invoering der nieuwe wetboeken niet mogelijk was. Bij besluit van 5 Jan. 1831 werd zij voor onbepaalden tijd opgeschort.

Een nieuwe herziening werd gelast. Zij had ten doel de wetboeken „in overeenstemming te brengen met de belangen van de oud-Nederlandsche provinciën”, gelijk het Koninklijk Besluit het zeide, ze „van inmengselen te zuiveren, die in andere tijden en onder verschillende omstandigheden waren te weeg gebracht.” Ingrijpend was de herziening niet; het belangrijkst was wel de wijziging in het huwelijksgoederenrecht, de terugkeer tot de algeheele gemeenschap van goederen.

Tamelijk spoedig was men met het werk gereed. Bij Koninklijk besluit van 24 Februari 1831 werd een commissie voor de herziening ingesteld, in 1832 en 1833 werden de wetsontwerpen betreffende de vier boeken van het Burgerlijk Wetboek ingediend, behandeld, aangenomen en voorloopig afgekondigd. Een officieele uitgave der wetboeken werd bevolen en nadat ook de herziening der overige wetboeken was voltooid, werd bij Kon. Besluit van 10 April 1838 bepaald, dat de Nederlandsche wetboeken zouden worden ingevoerd op I Oct. 1838 en van bindende kracht zijn met den klokslag van middernacht tusschen 30 September en 1 October van dat jaar. In Limburg is de wetgeving eerst 1 Jan. 1842 ingevoerd (besluit van 10 Oct. 1841.) 1

Zouden we van het Burgerlijk Wetboek een karakteristiek moeten geven, dan zou het deze zijn, dat het alle goede en kwade eigenschappen vertoont van een bruikbare copie van een meesterwerk. Wat de Code had, heeft ook het B.W., maar alles in mindere mate.


1 Het is wel eigenaardig, dat formeel de invoering niet geheel in orde is geweest. De plaatsing in 1822 en volgende jaren in het Staatsblad was niet de officieele, door de wet van 2 Aug. 1822 voorgeschreven, afkondiging. Afkondiging van het geheel heeft niet plaats gehad. Bovendien had de invoering bij de wet, niet bij K.B., moeten zijn bepaald (art. 120 Grondwet van 1815). „Niettemin is de invoering van het B. W. op 1 Oct. 1838 een feit” zegt Diephuis I, blz. 143. Vgl. ook Land t.a.p. blz. 124. Eigenaardig: algemeen was de overtuiging, dat heel het burgerlijk recht in het B.W. ligt, het is de wet, de alles uitsluitende wet, die over het recht heerscht, terwijl toch die wet, streng wettelijk genomen, geen ,,wet” is!

|231|

De stijl haalt niet bij dien van het Fransche wetboek, toch leeren nieuwere wetten ons wel in dezen niet uit de hoogte te oordeelen en af te keuren. Die stijl mag slapper zijn dan die van zijn voorganger, hij is toch helder en eenvoudig. Zeker stonden de denkbeelden, die de Nederlandsche wetgever wilde neerleggen in de wet, hem niet zoo duidelijk voor oogen als aan den Franschen; 1 het Wetboek mist de kernige kracht van den Code. Terecht wendde het zich een enkele maal van het Fransche voorbeeld af, doch het vermogen van vormgeving bleek, als dit gebeurde, niet groot. Dit alles neemt niet weg, dat het in sommige opzichten tegenover den Code een vooruitgang is (hypotheek b.v.), dat het alles samengenomen een respectabele prestatie moet worden genoemd. Oorspronkelijk werk leveren was moeilijk — de Code stond te sterk — de vereeniging met België maakte het onmogelijk eigen wegen te zoeken. Houden we dit alles in het oog, dan kunnen we ons over de codificatie van 1838 niet beklagen.
De geschiedenis van de wetgeving vindt men beschreven in: J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken (1837 vgl.); J.J.F. Noordziek, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal over het Ontwerp van het Burgerlijk Wetboek (1867).
Van bijzonder belang is nog C. Asser, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon (1838). Asser was secretaris der commissie van wetgeving (1838).

Enkele bepalingen, met name de titels over erfpacht en opstal, werden reeds vóór het Wetboek ingevoerd (1825). Met de invoering werd het Fransche Wetboek afgeschaft, ook de algemeene en plaatselijke gebruiken in die stoffen, welke bij het nieuwe wetboek werden behandeld. De Fransche wetten, die direct of indirect van belang bleven, zijn verzameld door C.J. Fortuyn 1; Van de Poll 2 zocht bijeen wat uit het revolutionnaire tijdvak tot 1810 van gewicht bleef.


1 Verzameling van wetten, besluiten en andere rechtsbronnen van Franschen oorsprong enz. (1839-1841).
2 Zie blz. 226.

Scholten, P. (1931) III.5

|232|

§ 5. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanvulling door bijzondere wetten na 1838.

 

In tijden van codificatie meent men veelal het recht, zoo niet voor goed, dan toch voor lange tijden in het wetboek te hebben vastgelegd — de ervaring leert, dat geen codificatie houdbaar is, indien zij niet voortdurend wordt aangevuld en van tijd tot tijd herzien. Geschiedt dat niet, of slechts sporadisch en gebrekkig, dan wint het buiten-wettelijk recht steeds meer terrein.

Over dat laatste spreken wij nu niet en ook de herzieningspogingen laat ik tot een volgende paragraaf rusten. We hebben thans de wijzigingen en aanvullingen door den wetgever in oogenschouw te nemen. We noemen alleen de belangrijkste.

Uit den aard der zaak waren er in den aanvang weinige. De eenige wijziging van beteekenis tot 1874 is die betreffende de boedelscheiding van 1843 (wet van 31 Mei 1843, Stbl. 22). Het was een kleine reactie tegen den Code, die oorspronkelijk gevolgd was, in de richting van het Ontwerp 1816.

Aanvulling en eigenlijk ook wetswijziging, zij het niet van den tekst dan toch van de regeling der stof in het Wetboek (art. 1690 vgl.) bracht de Wet van 22 April 1855, Stbl. 32, tot regeling en beperking der uitoefening van het recht van vereeniging en vergadering. Zij is privaatrechtelijk van belang door de regeling der rechtspersoonlijkheid van vereenigingen. Het B.W. laat deze een vrijheid, die de anti-kerkelijk gerichte politiek van die dagen niet wilde, die tegelijk met de toen heerschende opvattingen van rechtspersoonlijkheid in strijd was. 1

In 1874 kwam de eerste belangrijke wijziging, de Pandwet van 8 Juli 1874, Stbl. 95. Toenemend handelsverkeer eischte opheffing van hinderende voorschriften, die van den aanvang niet recht in onze Hollandsche opvattingen hadden gepast. Dan volgt weder een stilstand, slechts de Krankzinnigenwet van 24 April 1884, Stbl. 96, moet worden genoemd; zij raakt curateele en onbekwaamheid.

In 1901 begint een nieuwe periode. Veranderde maatschappelijke


1 Zie Handelingen der Juristenvereeniging van 1923, Praeadviezen van K.J. Schorer en schrijver dezes.

|233|

opvattingen eischen nieuw recht 1, ook op het terrein van het privaatrecht. Er wordt bemoeiing en Staatsingrijpen verlangd in verhoudingen, die traditioneel aan de betrokkenen werden overgelaten. Maatschappelijk achtergestelde groepen moesten ook door privaatrechtelijke wetgeving worden gesteund. Dit gaf aanleiding tot de volgende regelingen:

1º. Het verwaarloosde kind moet worden geholpen, daarvoor desnoods in de verhouding ouder en kind worden ingegrepen, de gedachte, dat de zorg voor de opvoeding mede Staatszorg moet zijn, wordt grondslag van een reeks regelingen, die we onder den naam Kinderwetten samenvatten.

Van de privaatrechtelijke noemen wij:
a. de wet van 6 Februari 1901, Stbl. 62 tot wijziging en aanvulling der bepalingen van het B.W. omtrent de vaderlijke macht en de voogdij en de daarmee samenhangende artikelen;
b. de wet van 27 September 1909, Stbl. 322, tot aanvulling van deze wet;
c. de wet van 5 Juli 1921, Stbl. 834, houdende invoering van den Kinderrechter en de ondertoezichtstelling van minderjarigen;
d. de wet van 25 Juli 1929, Stbl. 358, tot wijziging der bepalingen omtrent de ouderlijke macht en de voogdij en omtrent ontzetting uit en herstel in de ouderlijke macht en voogdij;

2º. Niet alleen ten bate van het verwaarloosde, ook van het buiten echt geboren kind wordt ingegrepen. Het typisch Napoleontische verbod van onderzoek naar het vaderschap wordt op zij gezet. Voor Staatsinmenging is hier geen plaats, doch de vader wordt tot onderhoud verplicht. Wet van 16 November 1909, Stbl. 363. 

3º. De verhouding arbeider-werkgever, die de maatschappelijke en staatkundige tegenstelling bij uitnemendheid wordt en tot geheel nieuwe wetgeving leidt (sociale wetgeving), verlangt ook privaatrechtelijk nieuwe regeling. De kiem van een afscheiding van een nieuwen tak van recht in het arbeidsrecht wordt gelegd in de uitvoerige regeling van het arbeidscontract. Wet van 13 Juli 1907, Stbl. 193. Deze wet is in het Burgerlijk Wetboek ingevoegd. In de wet van 24 Dec. 1927, Stbl. 415, houdende nadere regeling van de collectieve arbeidsovereenkomst, wordt een verdere stap op dit gebied gedaan.


1 Zie boven blz. 169.

|234|

4º. Ook de agrarische verhoudingen worden opnieuw aan de orde gesteld. Ook daar wordt de behoefte van hulp aan den zwakkere, den landgebruiker, gevoeld. Van veel belang is de wetgeving op dit gebied nog niet. Zij bepaalt zich tot afschaffing der tienden (wet van i6 Juli 1907, Stbl. 222) en wijziging van het jachtrecht (wet van 2 Juli 1923, Stbl. 331). Een ontwerp omtrent de pacht is thans (1931) bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanhangig.

Met de verandering in de maatschappelijke verhoudingen, de toenemende industrialisatie, hangen ook samen de Merkenwet van 30 September 1893, Stbl. 146, sindsdien herhaaldelijk gewijzigd, de Octrooiwet (wet van 7 Nov. 1910, Stbl. 313) en de Wet op den handelsnaam (wet van 5 Juli 1921, Stbl. 842). In deze wetten, gelijk in de Auteurswet (wet van 23 Sept. 1912, Stbl. 308), vinden we het merkwaardige verschijnsel van een stof, die uit haar aard zeker tot het privaatrecht behoort en waarbij nieuwe subjectieve vermogensrechten worden erkend, die echter buiten de wetboeken worden gehouden — in hoofdzaak omdat in het traditioneele systeem voor haar moeilijk een plaats is te vinden. 

Nieuwere opvattingen omtrent de familie-verhoudingen leiden tot de erfrechtsnovelle, die het erfrecht van den echtgenoot invoert en beperking brengt van den kring van bij versterf geroepen erfgenamen (wet van 17 Febr. 1923, Stbl. 40) en de wet van 18 Febr. 1922, Stbl. 69, die het verbod van hertrouwen van gescheiden echtgenooten opheft.

Ten slotte mogen worden genoemd:
1º. de wet van 22 Juni 1923, Stbl. 280, tot uitbreiding van het getuigenbewijs;
2º. de wet van 7 Juni 1919, Stbl. 311, die art. 637 B.W. wijzigde;
3º. de Grootboekwet van 7 April 1913, Stbl. 123;
4º. de Wegenwet van 31 Juli 1930, Stbl. 342.

De burgerlijke wetgeving omvat thans meer dan het B.W. en het B.W. verliest steeds meer zijn eenheid. Andere wijzigingen, en daaronder zeer ingrijpende, zijn aan de orde gesteld, ik noem huwelijksgoederenrecht en hypotheek. De vraag is of we op dezen weg moeten doorgaan, dan wel een algeheele herziening nastreven. Om daarop het antwoord te geven moeten we eerst de pogingen tot herziening nagaan.

Scholten, P. (1931) III.6

|235|

§ 6. Herziening van het Burgerlijk Wetboek.

 

De wensch tot herziening van het Burgerlijk Wetboek kwam op in de jaren 1870-1880. Hij werd niet geboren uit een sterken drang naar iets nieuws, niet gedragen door een breeden kring. Het was meer de overtuiging, dat in redactie en uitwerking het Burgerlijk Wetboek leemten en gebreken toonde, die door herziening moesten worden verholpen. Tot nu hebben deze wenschen geen vervulling gevonden.

De pogingen in deze richting hadden het volgend verloop.

Bij K.B. van 28 Febr. 1880 werd een Staatscommissie ingesteld, tot herziening van het Burgerlijk Wetboek. Voorzitter was J.J. van Meerbeke, destijds raadsheer in, later vice-president van den Hoogen Raad.

Deze commissie diende 30 November 1886 een Ontwerp tot herziening van het Eerste Boek bij den Koning in. Dit Ontwerp is weinig belangrijk; het vertoont niet veel meer dan nieuwe redacties van oude bepalingen. Veel forscher werd in de stof van ouderlijke macht en voogdij door de wet van 1901 ingegrepen. De Commissie — die oorspronkelijk ruimer opdracht had dan herziening alleen van het Eerste Boek — werd bedankt en ontbonden. Tot eenig wetsvoorstel leidde het ontwerp niet.

Het volgende jaar, 22 Augustus 1887, werd een nieuwe, kleinere, commissie weder onder voorzitterschap van Van Meerbeke benoemd tot voortzetting der herziening. Eerst meer dan elf jaar later diende deze een ontwerp tot herziening van het Tweede boek in (29 December 1898). Het Ontwerp staat m.i. boven dat van het Eerste boek, maar is toch van denzelfden aard. Eenig practisch gevolg had het evenmin.

Aan het Derde boek durfde men, na de moeite met het Tweede ondervonden, blijkbaar niet aan. 25 October 1899 werd een nieuwe Staatscommissie ingesteld, doch nu met beperkter opdracht. Zij zou de eerste zes titels van het Vierde boek moeten herzien. Voorzitter was P.R. Feith, toen raadsheer in, later vice-president van den Hoogen Raad.

September 1901 was deze commissie met haar ontwerp gereed. Zij had in zooverre meer succes dan de vorige, dat haar ontwerp 

|236|

grondslag werd voor een bij de Tweede Kamer door den Minister Loeff ingediend ontwerp. Tot wet werd het niet. Er ligt zelfs weer een nieuwer ontwerp over bewijs in de archieven van het Departement van Justitie, daar de Staatscommissie-Gratama, die een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontwierp (1920), de stof daarin opnam. Wet is ook dit ontwerp niet geworden.

Meer en meer drong de overtuiging door, dat aan een nieuw burgerlijk wetboek in afzienbaren tijd niet te denken is. Van partiëele herzieningen alleen verwacht men verbetering. In dien geest sprak ook de Juristenvereeniging zich uit. 1 Thans bestaat een Staatscommissie tot voorbereiding van zulke herzieningen; voorzitter er van is J. Limburg. Zij wordt echter niet voor alle herzieningen van privaatrecht geraadpleegd. De wet op de naamlooze vennootschappen, de ontwerpen over pacht en huwelijksgoederenrecht zijn niet door haar voorbereid.

Voor herziening van het Burgerlijk Wetboek in zijn geheel is het thans niet de tijd. Toch zal op den duur slechts dan een Burgerlijk Wetboek, dat het private rechtsverkeer beheerscht, kunnen worden verkregen, indien het als geheel in één worp door één man of een kleine commissie wordt samengesteld. Men betwijfelt wel of de mannen voor zulk werk in ons land zijn te vinden. Doch niet daar ligt de moeilijkheid. Als de nood er was, waren de menschen er ook wel. Doch een wetboek komt niet tot stand alleen als een kring van vakgeleerden dit min of meer wenschelijk oordeelt. Daartoe moet een drang zijn uit het volk zelf, die de deskundigen voortstuwt en draagt en alle bezwaren doet opruimen. Men vergelijke eens den tijd, waarin de makers van den Code en ook Kemper in 1816 klaar kwamen, met dien welken de Staatscommissies bij ons meenden noodig te hebben. De tijden moeten rijp zijn voor zoo iets; blijkbaar zijn zij dat thans niet. Als zij dat waren, dan zouden zelfs de groote moeilijkheden, die onze staatkundige verhoudingen en het parlementaire stelsel hier in den weg leggen, wel worden overwonnen.


1 In 1912. Praeadviezen J.I. Fockema Andreae en E.E. van Raalte. 

Scholten, P. (1931) III.7

|237|

§ 7. Wetenschap en rechtspraak.

 

Rechtsgeschiedenis is ook, is niet in de laatste plaats, geschiedenis van wetenschap en rechtspraak. Van een geschiedenis van rechtswetenschap en rechtspraak na 1838 ontbreekt echter nog het allereerste begin. We kunnen zelfs deze hier niet als die van de wetgeving beknopt samenvatten, we zullen slechts enkele punten, voorde studie van het privaatrecht van belang, aanstippen.

De wetenschap onmiddellijk na de afkondiging van een nieuw wetboek is haast altijd commentaar-litteratuur. Alle krachten concentreeren zich in de verklaring van het nieuwe wetboek. Dat was ten onzent ook zoo, toch zijn de waarlijk belangrijke commentaren eerst dertig jaar na het wetboek verschenen. Wat er aan voorafging is volkomen vergeten.

Gedeeltelijk kan dit feit van den laten bloei worden verklaard door onze afhankelijkheid ook hierin van Frankrijk. De Fransche commentaren hadden ook ten onzent gezag, zij werden ook hier druk geraadpleegd. Dit geschiedt trouwens nog.

Daar waren al vóór ons wetboek de boeken van Merlin en Toullier, het eerste niet een commentaar, maar een repertorium naar alphabetische rangschikking, beide met een massa gegevens over het oude recht en den overgang, beide superieur en rechtshistorisch nog steeds van belang. Volgden Duranton, Troplong en Marcadé — in een wat later tijdvak Aubry et Rau, dat meer dan een der andere gezag in de rechtspraak kreeg. Demolombe, breedvoeriger dan de breedste, doch met sterken drang naar de billijke oplossing van het geval, Laurent, legist en tekst-vereerder bij uitnemendheid. Nog later, tot in onzen tijd, Huc en Baudry Lacantinerie. Teekenende bijzonderheid: de laatste commentaar is niet meer het werk van een man, maar van de coöperatie van velen. 1

Alle commentaren komen in een ding overeen: zij volgen de wet, hun beschrijving is een uitvoerige uiteenzetting van alle vragen, die zich ten aanzien van eenig wetsartikel hebben voorgedaan of alsnog zouden kunnen voordoen.

Aan dit genre voegt nu ook de Nederlandsche wetenschap van het


1 Zie over alle genoemden en nog meerderen Planiol I n. 130.

|238|

privaatrecht twee boeken toe, die beide op die wetenschap, daardoor op de rechtspraak en het recht zelf in de 19e eeuw, grooten invloed hebben uitgeoefend. Het zijn: het Nederlandsch Burgerlijk Recht van G. Diephuis 1 en het Burgerlijk Wetboek verklaard door C.W. Opzoomer. 2

Beide werken staan sterk onder Franschen invloed. Er is haast geen bladzij, waar niet Fransche commentaren worden geciteerd. Beide volgen dezelfde methode, beide staan op het standpunt, dat de wet de eenige bron van recht is; 3 rechtswetenschap is tekstuitlegging. Wel maakt Diephuis van zijn „Het Nederlandsch Burgerlijk Regt naar de volgorde van het Burgerlijk Wetboek” 4 „Het Nederlandsch Burgerlijk Recht” zonder meer, een „Systeem” als men zeide, doch de geest bleef dezelfde. Opzoomer’s titel reeds duidt de strekking aan.

Overigens is er wèl verschil. 

Diephuis (1817-1892) hoogleeraar te Groningen, is het type van den nuchteren degelijken Nederlandschen, misschien nog juister Groninger, rechtsgeleerde. Noch historische, noch wijsgeerige verdieping moet men bij hem zoeken. Evenmin nieuwen systematischen bouw of bijzondere gezichtspunten. Hij wil den tekst alleen uit den tekst verklaren. Dat doet hij met nauwgezetheid, met een noch zich zelf, noch den lezer sparende breedvoerigheid, die het voor en tegen met zoo groot mogelijke preciesie afmeet, die echter ondanks alle gebondenheid aan de letter der wet toch altijd naar practische oplossingen streeft. Er is geen auteur, die zooveel invloed op de rechtspraak in het laatst der 19e eeuw heeft gehad als hij; zijn nuchtere


1 Dertien deelen 1868-1890. De negen eerste deelen in tweeden druk van 1885 af; het verving een vroeger minder belangrijk boek van denzelfden schrijver, 1844-1855 in eersten druk verschenen.
2 1865-1887. Tweede druk van 1874 af. Ook Opzoomer had reeds een ,,Aanteekening” doen voorafgaan. Het werk was bij schrijvers dood onvoltooid. Het is voortgezet (op geheel andere wijze dan de opzet was) door J.A. Levy. Van de drie eerste deelen verscheen een nieuwe bewerking onder Houwing’s leiding, bewerkt door A. Grünebaum, N. de Beneditty, J. Goudeket Azn. (1911-1916).
3 Teekenend is wel, dat Diephuis zijn boek begint met de opmerking: „Wat wij onder burgerlijk recht te verstaan hebben, is door geen bepaling der wet aangegeven.”
4 Titel van het eerste boek. 

|239|

kijk op wat in ieder geval ten slotte maatschappelijk in rechten bevredigt, heeft haar in het algemeen voor letterknechterij behoed.

Veel meer werd zij in deze richting gestuwd door Opzoomer (1821-1892). Opzoomer was hoogleeraar in de wijsbegeerte te Utrecht. Zijn wijsgeerige arbeid, waarvan in zijn jeugd en opkomst bij uitstek veel werd verwacht, wordt nu weinig meer gewaardeerd. Het juridische werk, dat zijn tijdsgenooten, zeker in den aanvang, het minst belangrijk achtten, is gebleven. Toch is ook van die glorie veel verbleekt. Opzoomer hield streng aan den regel, dat de wet de oplossing geeft voor iedere vraag. Of de oplossing billijk, rechtvaardig was, moet den uitlegger koud laten. Als ieder, die zoo redeneert, komt hij daardoor somtijds tot willekeur; wat nooit recht was — wat de wetgever niet bedoelde — het zou recht zijn omdat Opzoomer uit de woorden nu eenmaal niet anders kon afleiden. Als stylist was hij verre de meerdere van Diephuis — en men achte dit niet gering: voor den jurist, van wien immers helderheid van voorstelling en begrip wordt gevraagd, is de stijl van overwegende beteekenis — in kijk op het verband tusschen recht en maatschappelijk leven, in begrip wat wèl, wat nièt in de werkelijkheid van het rechtsleven kon doordringen, stond bij bij hem ten achter. Er gaat meer opwekking van hem uit dan van den Groninger — blijvend behoudt deze langer het gehoor. In zijn tijd achtte men hem zeker den eersten — wij zouden allicht anders oordeelen. De nieuwe bewerking onder Houwing’s leiding heeft —hoe verdienstelijk ook in menig opzicht — hem geen nieuw reliëf kunnen geven. De opzet deugt niet — wij staan, en stonden reeds in 1910, te ver van Opzoomer 1

Opzoomer en Diephuis hebben samen de wetenschap van het privaatrecht — althans den invloed van de wetenschap op de rechtspraak — in de 19e eeuw beheerscht. Het was Opzoomer tegen Diephuis, of Diephuis tegen Opzoomer, waarover veelal de strijd tusschen 1870 en 1890 liep. Waren zij het ééns, slechts zeiden week de rechter af.

Naast deze beide commentaren is er nog slechts één te noemen;


1 Zie over de methode van Diephuis-Opzoomer H.J. Hülsmann, Geschiedkundig overzicht betreffende de historische interpretatie in het Privaatrecht. Ac. Proefschrift Amsterdam 1920, blz. 140 vlg.

|240|

het is die van N.K.F. Land (1840-1903), hoogleeraar te Groningen. Beknopter, maar ook stellig minder belangrijk 1: er zijn, indien ik mij niet vergis, niet veel punten waarop Land blijvenden invloed heeft gehad. Van anderen opzet, zij het oorspronkelijk vrij wel in denzelfden geest, was deze Handleiding, 2 door C. Asser (1843-1898), hoogleeraar te Leiden, begonnen.

Van geheel anderen aard is het werk geweest van twee juristen, die in dezelfde periode de rechtswetenschap hebben gediend. Beiden waren bij uitstek geleerden, zij wendden hun blik vaak af van het Burgerlijk Wetboek naar uitheemsch, maar vooral naar vroeger recht, om er ten slotte toe terug te keeren. Ik meen F.B. Coninck Liefsting (1827-1913) en P. van Bemmelen (1828-1892).

Coninck Liefsting, raadsheer in, later vice-president, ten slotte president van den Hoogen Raad, schreef: „De algemeene beginselen van het bezitrecht” (1869) en „De algemeene beginselen van de leer der rechtsgeldigheid van verbintenissen uit overeenkomst” (in 1890 voltooid), boeken in hun historisch deel sterk verouderd, maar die door hun veel omvatten den opzet, hun methode, het nasporen van de historische lijn van de Romeinen tot heden en het breede onderzoek naar alle zijden van principieele vragen, van beteekenis blijven. 

Van Bemmelen was o.a. rechter in de gemengde rechtbank in Egypte, later raadsheer in het Hof te Arnhem en in den Hoogen Raad. Van zijn werken noem ik „Le système de la propriété mobilière” (1887) en „Rechtsgeleerde Opstellen” (twee deelen 1891). Men kan als schrijver dezes vele bezwaren hebben tegen meerdere van zijn conclusies — men zal in dezen, niet altijd op zijn waarde geschatten, auteur een man van zeldzame onafhankelijkheid van


1 Verklaring van het Burgerlijk Wetboek (1888-1894). Tweede deel 1901 begonnen, nog niet voltooid, deel II en III van Land, verder bewerkt door W.H. de Savornin Lohmann, C.W. Star Busman en P.A.J. Losecaat Vermeer.
2 Zij dateert van 1885. Voorbeeld was de slechts voor een klein deel verschenen Handleiding van J. ter Hall, hoogleeraar te Utrecht (1851/2). Het boekje is nu nog niet zonder beteekenis. De Handleiding is na Asser’s dood voortgezet door J. Limburg (niet voltooid). Thans zijn deel I en II bewerkt door schrijver dezes, deel III door H. van Goudoever (onvoltooid), deel IV door E.M. Meijers en deel V door A. Anema.

|241|

geest, van breede kennis en scherp doordenken der problemen moeten eerbiedigen.

Naast, maar na hen zouden nog genoemd kunnen worden P.R. Feith — wiens opstel over art. 1354 de jurisprudentie over dit wetsartikel deed omkeeren — en S.J. Hingst, die op menig door de meesten verwaarloosd gebied, ik denk b.v. aan het vereenigingsrecht, nieuwe wegen wees. Beiden waren iets jongere tijdgenooten der vorigen.

Vervolgen wij de geschiedenis, dan komen wij iets later te staan voor de in de rechtswetenschap vrijwel eenzame, zeer markante figuur van H.J. Hamaker (1844-1911). Man van wijsgeerige belangstelling, die echter onder den druk der natuurwetenschap in een rechtsbeschouwing verdoolde, die in de wetboeken beschrijving van de maatschappij beheerschende natuurwetten meende te zien, een leer, die juist op wijsgeerige gronden afgewezen moet worden en thans algemeen afgewezen wordt. Men kan zijn beschouwingen over recht en maatschappij ten eenenmale verwerpelijk vinden, toch moet men erkennen, dat hij òòk in zijn de fundamenten rakende opstellen — gelijk ik het vroeger uitdrukte 1 — „in het wat duffe huis der rechtwetenschap van zijn tijd — waar de wetenschap tot wetgeleerdheid was verschrompeld, een raam openwierp, nieuwe gezichten deed zien, waarvan men geen voorstelling had”. Scherp denker als weinigen, ontdekte hij overal in het schijnbaar goed gevoegde gebouw van het recht breuken en scheuren, vond hij voortdurend logische fouten in van geslacht op geslacht overgeleverde redeneeringen. In de rechtswetenschap heeft hij een stoot gegeven, die nog niet heeft uitgewerkt. Hij was vooral een levenwekkende geest. Veel van wat hij betoogde is later verworpen — doch niet dan nadat het toch zijn werk had gedaan. Het oude bleek onhoudbaar, het werd door iets anders vervangen, niet altijd precies als Hamaker wilde, maar toch dank zij zijn arbeid. 2

Hamaker staat tusschen de commentatoren, van wie hij zich afwendde en den nieuwen tijd in de rechtswetenschap, waarop hij zijn invloed deed gelden. Het was de school, die omstreeks 1880 opkwam.


1W.P.N.R. 2610.
2 Zijn Verspreide Geschriften zijn in 1911-1913 in zeven deelen uitgegeven door W.L.P.A. Molengraaff en C.W. Star Busmann.

|242|

Van de wet naar de rechtspraak — van de ontleding van den tekst naar de bestudeering van rechtsleven en rechtspraktijk — van de logisch sluitende uitspraak naar de intuïtief aanvaarde beslissing, zoo zou men haar voornaamste streven kunnen samenvatten. Niet de wet op zich zelf als doel, maar haar verwerkelijking, niet alleen maar kennis, maar vooral ontwikkeling en verder bouwen haar program. Dit is het kenmerk van heel een juristengeneratie.

Ik noem hier de vier meest beteekenenden: J.P. Moltzer, H.L. Drucker, J.F. Houwing, W.L.P.A. Molengraaff. Waarin dezen ook verschilden, hierin kwamen zij overeen: er moest iets nieuws in de rechtswetenschap worden gebracht en dit nieuwe moest komen door een andere verhouding van recht en maatschappelijk leven dan gebruikelijk was. Nergens sluit het nieuwe zoo nauw aan bij het oude als in de rechtswetenschap, van verbreken der continuïteit was geen sprake, maar toch: men voelde iets anders te willen dan de voorgangers. „Onrechtmatig” is naar de voorstelling der school niet alleen wat met de wet strijdt — in het contractenrecht krijgt de billijkheid, de goede trouw, de allereerste plaats.

Moltzer (1850-1907), eerst hoogleeraar te Amsterdam, later lid van den Raad van State, was min of meer een voorlooper, Drucker (1857-1917), eerst hoogleeraar te Groningen en te Leiden, later lid van de Tweede Kamer en Molengraaff (1858-1931), hoogleeraar te Utrecht, waren de leiders; de stichting van het Rechtsgeleerd Magazijn (1882) hun aankondiging van het nieuwe begin. Het program was vrij vaag en bleef dat. Niettemin heeft het sterken invloed uitgeoefend. Houwing (1857-1921), hoogleeraar te Amsterdam, was al spoedig een der meest begaafde medestanders.

Moltzer’s proefschrift over het beding ten behoeve van derden (1878) is thans nog een werk, waaraan niemand, die verbintenissenrecht wat dieper wil bezien, kan voorbijgaan. Zijn later werk vervulde niet geheel de belofte, die er in lag. Wellicht was zijn zwakke gezondheid oorzaak, dat hij niet meer doorzette. Toch heeft hij op menig gebied, b.v. in de causa, baanbrekend werk verricht, is zijn „Landbouw en kapitaalbelegging” (1892) bewijs, dat de oude rechtsvormen kunnen worden gebruikt bij het opbouwen van nieuw recht. Het mag betwijfeld worden of de erfpacht, zonder Moltzer’s boek, de plaats zou hebben in het rechtsleven, die zij thans heeft, al ligt dat dan ook wel grootendeels op ander gebied dan waaraan Moltzer

|243|

dacht. En nog altijd zijn er velen, die haar ook daar een toekomst toeschrijven.

Waren het de agrarische verhoudingen, die Moltzer’s liefde hadden, Drucker zocht naar het nieuwe recht tusschen arbeider en werkgever. Sterker dan een der anderen was hij door de maatschappelijke misstanden gegrepen, onderging hij den invloed der opkomende arbeidersbeweging; hij zag, dat het de taak van den rechtsgeleerde was, met zijn weten in de hem door de traditie geschonken vormen een nieuw recht te scheppen, een recht, dat moest leiden tot een andere samenleving. De wet op de arbeidsovereenkomst op blz. 233 genoemd, is in hoofdzaak zijn werk. Het oorspronkelijk Ontwerp was van hem afkomstig — bij de behandeling in de Tweede Kamer nam hij als voorzitter der commissie van rapporteurs de leiding. Zijn wetenschappelijk werk heeft onder zijn Kamerlidmaatschap geleden, tot iets groots kwam het niet, het bleef al te zeer detailwerk. Toch moeten hier zijn opstellen over de ingebrekestelling worden genoemd (1909/10), waardoor hij voor het eerst de jurisprudentie op een bepaald gebied systematiseerde; voor reeksen van uitspraken wees hij de leidende gedachte aan. Waren zij het al niet geheel — zij werden het door zijn geschrift.

Ik zeide, dat er verschil is tusschen deze figuren; het is duidelijk als men ziet, hoe anders Houwing de rechtspraak behandelt dan Drucker. Bij hem geen systematiseering der massa gegevens, maar het zoeken naar een verband tusschen enkele, het aanwijzen van een eenheid in schijnbaar uit elkaar liggende vragen. Als Moltzer voelde Houwing — in tegenstelling met Drucker en Molengraaff — zich tot historisch onderzoek aangetrokken, zocht hij — en in zooverre staan deze beiden niet ver van Coninck Liefsting en van Bemmelen — naar de historische lijn. Doch zijn doel was als dat van zijn tijdgenooten: verbreken van formalisme, niet buigen voor teksten — het zoeken naar een bevredigend resultaat. Ook hij trok dadelijk de aandacht door een meesterlijke dissertatie 1, zijn overmacht-stukken van 1905 zijn het fundament van de overmacht-rechtspraak uit den tijd van den oorlog geworden, zijn beschouwing over billijkheid en gewoonte, over art. 1302 B.W., klassieke voorbeelden van juridische essays van de allerbeste soort. 2


1Dwaling bij overeenkomsten (1888).
2 Zijn tijdschriftartikelen zijn in 1921 gebundeld onder den titel „Rechtskundige opstellen.”

|244|

Eindelijk Molengraaff. Zijn eigenlijke verdiensten liggen buiten het burgerlijk recht op het gebied van het handelsrecht. Daar schiep hij, wat van geen der anderen gezegd kan worden, werk van langen adem, wetenschappelijk en legislatief. Doch het verband van het handelsrecht met wat naar traditie burgerlijk recht heet, is zóó nauw, de grens, naar hij zelf aantoonde, zóó willekeurig, dat zijn altijd helder en klaar woord in haast iedere vraag van handelsrecht, zijn vernieuwing, mag men zeggen, van de wetenschap van dat recht eerst, van de wet zelf later, ook op het burgerlijk recht sterk inwerkte. Zijn nieuwe wissel-beschouwing b.v. was van beteekenis, niet alleen voor het toonderpapier, maar voor de opvatting van de verbintenis in het algemeen. Zij deed haar invloed tot in de leer van art. 2014 B.W. gelden. Trouwens ook het burgerlijk recht in engeren zin had zijn aandacht — is de nieuwe leer van art. 1401 B.W. denkbaar zonder Molengraaff’s invloed? Nuchter was hij — en dat waren Drucker en Houwing ook — direct op de zaak af, sober, helder — doch dat alles moest dienen om een beter, dat is niet wetsgetrouwer, maar bevredigender, recht te krijgen.

Naast deze stonden anderen. Wij noemen niet meerdere namen en zwijgen over levenden.

Thans is een andere generatie aan het roer. Ook zij mag reeds op werk van beteekenis wijzen. Ik wil niet trachten ook haar te kenschetsen. Als haar taak mag zij naar mijn meening zien: te systematiseeren en te omlijnen wat haar voorgangers schiepen — naar vaster wijsgeerige basis en historisch verband voor haar streven te zoeken, wetenschappelijk in verband daarmee nieuwe banen in te slaan — voort te bouwen ten slotte, waar andere maatschappelijke toestanden en opvattingen om andere rechtsvormen vragen.

In de samenvatting, het systeem, lag evenmin de kracht van de mannen, die ik aanwees, als in de wijsgeerige bezinning of het veel omvattend historisch onderzoek. Zij hebben vooral losgemaakt, vooral naar levend recht gezocht. Eén ding blijft van hun gezamenlijk streven: rechtswetenschap is meer dan wetgeleerdheid — in de wet gaat het recht niet op — zonder billijkheid geen recht.

 

Deze paragraaf behandelt de geschiedenis van wetenschap en rechtspraak. Zij moet echter, wat de laatste betreft, geheel program blijven. Voor de geschiedenis der rechtspraak meer nog dan voor 

|245|

die der wetenschap ontbreken de gegevens. Zelfs aanstippen van het belangrijkste is hier niet mogelijk. Van allen arbeid, die hier moet geschieden, hebben we alleen maar het op blz. 52 geciteerde boek van Fockema Andreae over de methode van den H.R. van 1893-1903 Eerst indien over vroegere en latere tijden soortgelijke beschrijvingen zijn verschenen, vergelijkingen zijn gemaakt en lijnen van ontwikkeling aangegeven, kan een geschiedenis der rechtspraak mogelijk zijn — om nog te zwijgen van de noodzakelijkheid het verband tusschen maatschappelijk leven en rechtspraak, tusschen deze en de wetenschap, te onderzoeken.

Ik bepaal mij hier tot één opmerking.

Als ik goed zie, dan toont de rechtspraak van den H.R. na een rustig begin, waarin nog verband met het oude recht was en daarop volgend een tijdvak van de eischen van het toenmalige rechtsleven bevredigende en juridisch wel niet breed gemotiveerde maar, toch goed verantwoorde beslissingen (jarenlang presidium van den zeer gevierden de Greve), hoe langer hoe meer een sterke onderwerping aan de letter der wet (hoogtepunt onder Kist ongeveer in de jaren 1880-1895) om dan met meerdere historische verdieping (presidium van Coninck Liefsting) zich tot de denkbeelden te wenden, die karakteristiek waren voor de mannen, die ik zooeven besprak.

Historisch loopt de rechtspraak — het ligt in den aard der zaak — achter de wetenschap aan. Zij moet wel voorzichtig zijn en behoudend. Molengraaff’s artikel over art. 1401 B.W. is van 1887. Eerst in 1919 aanvaardt de H.R. zijn leer. Houwing, Drucker, wederom Molengraaff, zij hamerden altijd maar weer de beteekenis van goede trouw en billijkheid voor het contractenrecht er in; de artt. 1374 en 1375 B.W. worden steeds meer naar voren geschoven, Houwing’s overmacht-artikelen zijn van 1905. In 1921 eindelijk begint de reeks van arresten waarin de H.R. de beteekenis van de goede trouw in het contractenrecht vastlegt. De uitspraken over de natuurlijke verbintenis, over misbruik van recht en zoo menige andere, die met het woord „ruim” vaag, maar voor ons doel op dit oogenblik duidelijk genoeg worden geteekend, groepeeren er zich omheen.

Met een erkenning van niet alleen door de letter of de historie der wet bepaalde rechtsnormen, breekt een andere opvatting over de taak van den cassatierechter zich baan. Hield hij zich vroeger

|246|

zooveel mogelijk afzijdig, werd al gauw een beslissing op grond van haar feitelijk karakter onaantastbaar genoemd, nu grijpt de H.R. telkens in op het gebied, dat vroeger uitsluitend aan den feitenrechter werd gelaten (strijd met de goede zeden, schuld in den zin van art. 1401 B.W. enz.).

Wel gaat hier, gelijk in de erkenning van buitenwettelijk recht, de verandering niet in een rechte lijn, maar met horten en stooten, schijnt de H.R. soms op een voor buitenstaanders weinig verklaarbare wijze terug te treden op den weg, dien hij insloeg, zijn we, met één woord, nog midden in de ontwikkeling, doch dàt er verschil is tusschen de methoden van interpretatie van vòòr en na 1890 valt niet te betwisten.

Doch, gelijk gezegd, eerst nader onderzoek zal hier meer bepaalde conclusies mogelijk maken.

Scholten, P. (1931) zreg

|247|

 

Zakenregister

 

(De cijfers verwijzen naar de bladzijden).

A

aanvullend en dwingend recht — 134 vlg. 152, 189
aanvullingen: zie wijzigingen
aard der zaak — 156
administratief recht — 39
aesthetiek (in constructies) — 66
analogie — 6, 80 vlg. 92 vlg. 161
analogie en constructie — 81
analogie en interpretatie — 93
argumentum a contrario — 92
autonomie: zie partij-autonomie

B

beginsel: zie zedelijk
beginsel van positief recht — 89
begripsjurisprudentie — 61
behooren — 16, 102, 130
behooren: zie zijn
Belgisch tractaat — 201, 214
belofte — 22, 137 vlg.
bemiddeling — 176
beslissing — 13, 101, 171 vlg.
bestendig gebruikelijk beding en gewoonte — 147
bewijs en gewoonte — 148
buitenlandsch recht: zie rechtsvinding
Burgerlijk Wetboek (geschiedenis) — 219 vlg. 227
Burgerlijk Wetboek — 230, 231
bijzondere rechtspositie — 187

C

cassatie — 2, 11, 95
categorie (zie: grondvorm)
classificatie — 83
code: zie Fransch recht
codificatie — 2, 224
codificatiegedachte — 2

|248|

collisieregels — 204
constructie — 59 vlg. 65 vlg.
(zie: analogie, aesthetiek, logica, juistheid, tekst en wet)

D

doel — 156
dwingen recht (zie: aanvullend en gewoonte)
duurovereenkomst en overeenkomst van enkele prestaties — 189
dynamisch — 102

E

eigendom — 19
element: zie rationeel

F

favorabel en odieus recht — 99
feiten — 11, 129, 132, 156, 157, 159
fictie — 68
formule — 143, 145, 146
formuleering door belangengroepen — 145
fraus legis — 52
Fransch recht vóór den Code — 220

G

gebruik-quantitatief — 140
gelden van recht — 130
gemeen recht — 40
geweten — 178
gewoonte en aanvullend recht — 135 vlg.
gewoonte en wet — 130
gewoonterecht — 129
gewoonterecht (zie: bestendig gebruikelijk beding en gewoonte)
gewoonterecht (vereischten) — 141
gewoonterecht — dwingend recht — 149
gewijsde — 14
gezag — 119, 124 vlg.
grammatische uitlegging — 4, 45, 48
grondvorm van het recht — 75 vlg.

|249|

H

handelingen: zie typen
herziening — 235
historie en norm — 47, 56
historische uitlegging — 4, 47, 55, 103

I

internationaal privaatrecht — 126, 180, 193
internationaal privaatrecht als recht — 103
internationaal privaatrecht: zie rechtspraakgezag
interpretatie: zie analogie en uitlegging
interpretatieve wet — 184

J

juistheid van constructie — 71
jurisprudentie: zie rechtspraak

K

kerkrecht — 42, 43
kracht: zie terugwerkende

L

leemte — 100
levensbeschouwing — 173
logica — 1, 10, 61 vlg.
logica (in constructie) — 65

M

misbruik van recht — 7

N

norm: zie historie

O

odieus recht: zie favorabel
onrechtmatige overheidsdaad — 40
Ontwerp 1816 — 227
Ontwerp 1820 — 228
openbare orde — 202, 211

|250|

ordening — 25, 27 vlg. 138
organisatievorm — 37
oud-Nederlandsch recht — 223
overeenkomst — 21 vlg.
overeenkomst: zie duurovereenkomst
overgangsrecht — 180, 181 vlg.
overgangsrecht alleen bij wetswijziging — 182

P

partij-autonomie — 208
personeel statuut — 199, 205 vlg.
positief recht: zie beginsel
precedent — 115
privaatrecht — 34 vlg.
publiekrecht — 34 vlg.
publieke opinie — 168

R

ratio legis — 83
rationeel element — 86
recht: zie aanvullend, administratief, favorabel en odieus, gelden, grondvorm, misbruik, oud-Nederlandsch, positief, subjectief, verkregen
rechtsbeginsel — 83 vlg. 165, 196
rechtsbewustzijn — 164 vlg.
rechtsbewustzijn (wet van het) — 164
rechtsbron — 118
rechtsinstituut — 113, 155
rechtspositie: zie bijzondere
rechtspraak — 114 vlg.
rechtspraak (geschiedenis na 1838) — 237
rechtspraakgezag in internationaal privaatrecht — 215
rechtsverfijning — 7, 82 vlg. 92 vlg.
rechtsvinding ten aanzien van buitenlandsch recht — 216
reëel statuut — 205
Romeinsch recht — 105

S

sanctie — 32
semi-dwingend recht — 30
sociologische en teleologische interpretatie — 154 vlg.
spraakgebruik — 47 vlg. 137

|251|

staatsrecht — 134
statisch — 102
statuut: zie personeel en reëel
strafrecht — 42, 94
subjectief recht — 17 vlg.
syllogisme — 1-15
systeem — 100

T

tractaat (algemeen) — 212
tractaat: zie Belgisch en uitlegging
traditie — 103 vlg.
tekst (in constructie) — 65
teleologische interpretatie — 4, 46
terugwerkende kracht — 183
toepassing — 9, 12
typen van handelingen — 156

U

uitlegging — 3 vlg. 44 vlg.
uitlegging van tractaten — 214
uitlegging: zie grammatische, historische, teleologische en sociologische

V

vereenigingsrecht — 42
verkeerseisch — 155 vlg.
verkeersgebruik — 138
verkregen recht — 186
verlof — 17
vernietigbaarheid — 32
voorschrift — 27
vreemd vonnis — 201

W

waardeering — 10, 26, 155
werkelijkheid — 159
wet — 1 vgl. 43
wet: zie gewoonte, interpretatieve
wet en constructie — 73
wetboek: zie Burgerlijk
wetboek Napoleon van Holland — 225

|252|

wetboek 1830 — 229
wetenschap — 124
wetenschap (geschiedenis na 1838) — 237
wetsontduiking: zie fraus legis
willekeur — 24, 173
wijzigingen en aanvullingen — 232

Z

zedelijk beginsel — 87, 90
zijn en behooren — 47, 56

Scholten, P. (1931) nreg

|253|

 

Namenregister

 

(De cijfers verwijzen naar de bladzijden)

A

Affolter — 180
Aguesseau (d’) — 221
Allen (Kemp) — 116
Andreae (J.P. Fockema) — 52, 58, 104, 154, 236, 244
Andreae (S.J. Fockema) — 224
Anema — 53, 65, 240
Apeldoorn (van) — 151, 224
Asser (C.) — 231, 240
Asser (T.M.C.) — 213
Aubry et Rau — 237
Austin — 143

B

Baco — 38
Bartin — 196, 206, 210, 214, 218
Bartolus — 192, 206
Barthologmaeus de Salyceto — 192
Baudry Lacantinerie — 183, 185, 237
Beaumanoir — 143, 195
Bemmelen (van) — 104, 240, 243
Beneditty (de) — 238
Bergbohm — 60, 90
Bergh (Hymans van den) — 183, 184, 187, 189, 192
Bierling — 56
Binder — 56
Binding — 17
Blackstone — 121
Blécourt (de) — 223
Bodenstein — 223
Bonnecase — 183, 185, 191
Bourjon — 106
Bregstein — 108
Burckhardt — 9, 10, 13, 24, 37, 101, 103, 131
Burke — 37
Busmann (Star) — 240, 241
Buys — 39
Bijleveld — 227
Bijnkershoek (van) — 223

C

Cambacérès — 221
Carp — 165
Celsus — 51
Cleveringa — 109

D

Demolombe — 237
Dicey — 39
Diephuis — 230, 238, 239
Domat — 221
Drucker — 82, 242, 243, 244, 245
Duguit — 18
Dumoulin — 208, 221
Duranton — 237
Duynstee — 91

E

Ehrlich — 143, 152
Eras — 209

F

Frankenstein — 207, 218

|254|

Feith — 235, 241
Fenet — 3, 221
Folmer — 184, 192
Fortuyn — 231
Fruin — 199

G

Gajus — 118
Gennep (van) — 225
Geny — 81, 110, 119, 138, 152, 153, 156
Gierke — 122
Goodhart — 163
Goudeket — 238
Goudoever (van) — 65, 82, 240
Gratama — 236
Gray — 119
Greve (de) — 245
Groenewegen — 223
Groot (de) — 224
Grosheide — 189
Grünebaum — 238

H

Haar (ter) — 168
Hall (van) — 240
Hamaker — 40, 66, 241
Hartzfeld — 176, 177
Hauriou — 169
Heck — 44, 53
Heijden (van der) — 155
Hingst — 241
Heller — 85
Hoetink — 217
Hofmann — 106, 120
Houwing — 47, 65, 107, 136, 138, 141, 238, 239, 242, 243, 244, 245
Horvath — 101, 102
Huber (Eugen) — 9, 126
Huber (Ulricus) — 196, 223
Huc — 237
Hülsmann — 239
Hymans — 70, 160, 162, 204

I

Isay — 174, 175, 176, 178

J

Jellinek — 38
Jèze — 187
Jhering — 49, 64, 66
Jitta (Josephus) — 194, 197, 216
Julianus — 133
Justinianus — 3, 118, 219, 220

K

Kahn — 144
Kan (van) — 94
Kanter (de) — 56
Keesel (van der) — 224
Kelsen — 14, 18, 74, 102, 131
Kemper — 227, 228, 229, 236
Kemper (de Bosch) — 227, 228
Kist — 245
Kohnstamm — 49, 72
Kollewijn — 211
Kosters — 136, 138, 194, 200, 206, 208, 209, 210, 211, 212, 218
Krabbe — 39, 133, 164, 167
Kranenburg — 164, 165, 166, 212
Kuyk (van) — 136

L

Land — 225, 226, 227, 230, 240
Lask — 47
Laurent — 49, 237
Ledeboer — 123, 150
Leeuwen (van) — 70
Levy — 238
Liefsting (Coninck) — 240, 243, 245
Limburg — 236, 240
Linden (van der) — 225
Locré — 109, 115
Lodewijk Napoleon — 225
Loeff — 39
Lohman (de Savornin) — 240
Loke — 225

|255|

M

Maanen (van) — 228
Malleville — 222
Mancini — 206
Marcadé — 237
Meerbeke (van) — 235
Merkel — 76
Merkl — 14
Merlin — 186
Mendels — 93, 94
Meijer — 186
Meijers — 41, 65, 109, 204, 223, 240
Modderman — 58
Molengraaff — 58, 135, 150, 213, 214, 241, 242, 243, 244
Moltzer — 242, 243
Montesquieu — 2
Moor — 74, 160
Mulder — 194

N

Napoleon — 221, 222
Nicolaï — 228, 229
Noordziek — 231
Nijsingh — 204

O

Oertmann — 153
Oppenheim — 39
Opzoomer — 36, 50, 51, 111, 187, 200, 238, 239
Oven (van) — 109

P

Paulus — 52
Petit — 169, 189
Pillet — 204, 210
Pinto (de) — 186
Planiol — 32, 110, 220, 237
Polis — 127
Poll (van de) — 226, 231
Portalis — 99, 109, 115, 124, 221, 222
Pothier — 105, 106, 107, 108, 112, 221, 222
Praag (van) — 35, 95, 148, 180, 184, 200
Préameneu (Bigot de) — 222
Puchta — 133

R

Raalte (van) — 236
Regelsberger — 133
Reinach — 25, 77, 79
Renard — 3, 113
Reuvens — 227, 228
Robespierre — 3, 113
Rodenburg — 197
Ross — 144
Rousseau — 23

S

Savigny 93, 113, 133, 187, 195, 196, 197, 210
Sauer — 69
Scholten (van Wesele) — 225
Scholten (G.) — 90, 165
Schorer, K.J. — 232
Schorer, W. — 224
Slooten (van) — 94
Somlo — 25, 76
Stahl — 113
Stammler — 76, 77, 90
Struycken — 134
Suarez — 152
Suyling — 5, 8, 47, 60, 70
Swinderen (de Marees van) — 176

T

Taverne — 154
Tertullianus — 81
Thiel — 84
Thon — 17
Toullier — 72
Tourtoulon (de) — 71, 72, 77, 99
Troplong — 237
Tronchet — 221, 222
Tuhr (von) — 53

|256|

U

Ulpianus — 36, 51

V

Vermeer (Losecaat) — 240
Vinnius — 223
Voet (Johannes) — 105, 196, 223
Voet (Paulus) — 195
Voorduin — 230
Vrij — 85, 86

W

Windscheid-Kipp — 93, 156
Wurzel — 49, 50
Wijnstroom — 213
Wijnveldt — 85

Z

Zevenbergen — 16, 18, 44, 61
Zitelmann — 16

Scholten, P. (1931) wreg

|257|

 

Wetten-Register

 

Grondwet

Art. 58 — 212
Art. 122 — 14

Wet houdende Algemeene Bepalingen

Art. 2 — 182
Art. 3 — 2, 130, 135, 136, 137, 139
Art. 4 — 182, 185, 188
Art. 5 — 2, 88, 130, 139
Art. 6 — 199, 200, 205, 206, 207
Art. 7 — 205, 207
Art. 9 — 198, 199, 200
Art. 10 — 210
Art. 11 — 2
Art. 12 — 115
Art. 13 — 2, 7, 95
Art. 14 — 31, 32, 85

Burgerlijk Wetboek

Art. 3 — 68
Art. 91 — 92
Art. 161 — 88, 152
Art. 238 — 68
Art. 239 — 68
Art. 262 — 135
Art. 284 — 54
Art. 288 — 152
Art. 344b — 185
Art. 353 — 17, 33
Art. 374a — 34
Art. 601 — 65
Art. 625 — 20
Art. 637 — 97, 234
Art. 884 — 198
Art. 935 — 31
Art. 957 — 198
Art. 992 — 210
Art. 1146 — 65
Art. 1198 — 97
Art. 1201 — 57
Art. 1269 — 108
Art. 1274 — 82
Art. 1279 — 82
Art. 1280 — 53, 65
Art. 1301 — 70
Art. 1302 — 13, 70, 84, 219, 243
Art. 1336 3º — 53
Art. 1345 — 98
Art. 1353 — 107
Art. 1354 — 120, 241
Art. 1358 — 13, 107
Art. 1364 — 32
Art. 1370 — 32
Art. 1371 — 31
Art. 1373 — 31
Art. 1374 — 22, 85, 86, 120, 203, 245
Art. 1375 — 135, 139, 146, 147, 156, 245
Art. 1383 — 135, 139, 147
Art. 1401 — 4, 6, 7, 10, 17, 35, 40, 82, 83, 210, 244, 245, 246

|258|

Art. 1403 — 174
Art. 1406 — 33
Art. 1429 — 28, 136, 139, 140
Art. 1460 — 53
Art. 1485 — 32
Art. 1529 — 135
Art. 1543 — 13
Art. 1595 — 136, 140
Art. 1612 — 80, 81, 83, 93, 96
Art. 1628 — 29
Art. 1637x — 98
Art. 1638e — 30
Art. 1638r — 189
Art. 1639f — 30
Art. 1690 — 31
Art. 1806 — 29
Art. 1825 — 149
Art. 1844 — 155
Art. 1907 — 65
Art. 1910 — 53, 84
Art. 1915 — 151
Art. 1954 — 14
Art. 1958 — 68
Art. 1962 — 98
Art. 2014 — 84, 85, 86, 87, 97, 106, 154, 219, 244
Art. 2030 — 192

Wet op de Rechterlijke Organisatie

Art. 2 — 40
Art. 95 — 2

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Art. 48 — 56
Art. 127 — 199
Art. 152 — 198
Art. 406 — 2, 6, 10, 16
Art. 431 — 201, 202
Art. 585, 1º — 198
Art. 636 — 163
Art. 768 — 198
Art. 810 — 98
Art. 855 — 199

Wetboek van Koophandel

Art. 3 (oud) — 148
Art. 14 — 150
Art. 36 (oud) — 150
Art. 37 (nieuw) — 74
Art. 37d (nieuw) — 189
Art. 48a (nieuw) — 189

Faillissementswet

Art. 61 — 158

Wetboek van Strafrecht

Art. 1 — 94
Art. 287 — 16
Art. 310 — 94

|259|

Wet op den overgang van 1829

Art. 1 — 186
Art. 5 — 192
Art. 6 — 193
Art. 7 — 193
Art. 38 — 191

Merkenwet

Art. 10 — 95

Wet op de Coöperatieve Vereenigingen van 1925

Art. 31 lid 2 — 188

Successiewet

Art. 11 — 52

Wet van 1855 op het recht van vereenigen en vergaderen

Art. 1 — 65
Art. 14 — 183

Wet Overgangsbepalingen Wet op N.V.

Art. XVII — 189

Overgangsbepalingen van Wet van 13 Juli 1907

Art. 1 — 190

Overgangsbepalingen Burgerl. Kinderwet van 1901

Art. 2 — 192

Wet van 17 Febr. 1923 (Erfrechts-novelle)

Art. III — 190

Zwitsersch Wetboek

Art. 1 — 9, 100, 119, 124, 127, 171

Scholten, P. (1931) hrreg

|260|

 

Register op geciteerde Arresten van den Hoogen Raad

 


1846
1874
1896
1898
1905
1906

1907

1908

1909
1914
1916
1919
1920
1922


1923
1924



1925
1926




1928


1929
1930
1931

 


2 Januari
5 Juni
29 Mei
21 April
3 Maart
25 Mei
9 November
5 April
31 Mei
22 Mei
26 Juni
17 Juni
11 December
4 Februari
31 Januari
31 December
6 Januari
3 Februari
2 November
8 Juni
23 Mei
30 Juni
14 November
20 November
19 Maart
4 Maart
11 Maart
12 Maart
26 Mei
18 Juni
23 Maart
15 Juni
29 Juni
7 Juni
7 November
16 Maart
20 Maart
27 Maart














N.J. 1915, 238
N.J. 1916, 450
N.J. 1919, 161
N.J. 1921, 275
N.J. 1922, 265
N.J. 1922, 388
N.J. 1923, 87
N.J. 1923, 1031
N.J. 1924, 817
N.J. 1924, 859
N.J. 1925, 91
N.J. 1925, 89
N.J. 1925, 617
N.J. 1926, 504
N.J. 1926, 508
N.J. 1926, 777
N.J. 1926, 723
N.J. 1926, 1021
N.J. 1928, 730
N.J. 1928, 1606
N.J. 1928, 1138
N.J. 1929, 1285
N.J. 1931, 91
N.J. 1931, 689
N.J. 1931, 890
N.J. 1931, 701


W. 674
W. 3735
W. 6817
W. 7116
W. 8191
W. 8383
W. 8453
W. 8524
W. 8553
W. 8721
W. 8729
W. 8947
W. 9755
W. 9949
W. 10365
W. 10711
W. 10855
W. 10864
W. 10978
W. 11071
W. 11292
W. 11281
W. 11301

W. 11382
W. 11489
W. 11485
W. 11488
W. 11515
W. 11529
W. 11837
W. 11856
W. 11864
W. 12009
W. 12225

W. 12287
W. 12311

Bladz.
151
135
35
35
120
212
6
127
200
53
135
61
123
6
4, 117, 163, 181
96
190
154
6
170
158
209
203
41
192
70
70 en 157
105
52
155
155
7
116
61
99
215
202
57