Santing-Wubs, A.H. (2002)

Kerken in geding
De burgerlijke rechter en kerkelijke geschillen
Den Haag
BJu (Boom Juridische Uitgevers)
2002

ISBN: 

90-5454-242-X

proefschrift RU Groningen

Santing-Wubs, A.H. (2002) Inh.

Inhoudsopgave

Voorwoord

1 Inleiding
1.1 Inleiding en verantwoording — 1
1.2 Opzet van het onderzoek — 3

2 De verhouding tussen kerk en staat in Nederland
2.1 Inleiding — 5
2.2 Ontwikkelingen sinds de Bataafse omwenteling — 6
2.3 De huidige situatie — 11
2.4 Conclusie — 14

3 De positie van kerkgenootschappen in het civiele recht
3.1 Inleiding — 15
3.2 Kerkgenootschappen — 16
3.2.1 Parlementaire geschiedenis — 16
3.2.2 De doctrine — 18
3.2.3 Een voorbeeld uit de rechtspraak — 20
3.2.4 Conclusie — 22
3.3 Rechtspersoonlijkheid — 22
3.3.1 Conclusie — 24
3.4 Zelfstandig onderdeel — 24
3.4.1 Parlementaire geschiedenis — 26
3.4.2 De doctrine — 27
3.4.3 De rechtspraak — 29
3.4.4 Conclusie — 32
3.5 Vereniging in een lichaam — 32
3.5.1 Conclusie — 33
3.6 Strijd met de wet — 33
3.6.1 De organisatievrijheid onder het oude recht — 34
3.6.2 De doctrine over ‘de wet’ in art. 2:2 lid 2 BW — 37
3.6.3 Parlementaire geschiedenis — 42
3.6.4 Reacties op de visie van Maeijer — 44
3.6.5 De invulling van vage normen — 48
3.6.6 Conclusie — 51
3.7 Analogische toepassing van titel 1 Boek 2 BW — 52
3.7.1 Rechtstreekse toepassing van art. 2:20 BW? — 53
3.7.2 Conclusie — 55

4 Kerkelijke structuren
4.1 Inleiding — 57
4.2 Het episcopale stelsel — 57
4.3 Het congregationalisme — 61
4.4 Het presbyteriaal-synodale stelsel — 62
4.5 Samenvatting — 65
4.6 Moskeeorganisaties — 66
4.6.1 Samenvatting — 71
4.7 Het statuut — 71
4.7.1 Samenvatting — 76

5 De kerkelijke rechtsgang
5.1 Inleiding — 77
5.2 De rechtspraak binnen de Rooms-Katholieke Kerk — 78
5.2.1 Samenvatting — 81
5.3 Beroep op ‘meerdere vergaderingen‘ — 81
5.3.1 Samenvatting — 83
5.4 Geschilbeslechting door commissies — 84
5.4.1 Samenvatting — 86
5.5 Arbitrage — 87
5.6 Samenvattende conclusie — 89

6 De toegang tot de burgerlijke rechter
6.1 Inleiding — 91
6.2 Bevoegdheid van de rechter; ontvankelijkheid van de eiser — 91
6.2.1 Voorbeelden uit de rechtspraak — 92
6.3 Het recht op toegang tot de overheidsrechter — 94
6.3.1 Voorbeelden uit de rechtspraak — 94
6.3.2 Spoedeisend belang — 101
6.4 Conclusie — 103

7 Beginselen van procesrecht en alternatieve geschilbeslechting
7.1 Inleiding — 105
7.2 Artikel 6 EVRM — 106
7.2.1 Samenvattende conclusie — 113
7.3 Alternatieve geschilbeslechting — 114
7.3.1 Arbitrage — 116
7.3.2 Bindend advies/bindende partijbeslissing — 121
7.3.3 Arbitrage vergeleken met bindend advies — 126
7.3.4 Mediation — 128
7.4 Samenvattende conclusie — 131
7.5 Beginselen van procesrecht en de kerkelijke rechtsgang — 132
7.5.1 Conclusie — 139

8 Tuchtrecht
8.1 Inleiding — 141
8.2 Wat is tuchtrecht? — 141
8.2.1 Samenvatting — 145
8.3 Tuchtmaatregelen binnen kerkgenootschappen — 145
8.4 Het doel van tuchtrecht — 147
8.5 De onderworpenheid aan het tuchtrecht — 149
8.5.1 Conclusie — 152
8.6 Beginselen van procesrecht bij het tuchtrecht — 152
8.6.1 Samenloop van tucht- en strafrechtelijke procedure — 157
8.7 Samenvattende conclusie — 159

9 De wijze van toetsen
9.1 Inleiding — 163
9.2 Marginale toetsing — 164
9.3 Wanneer wordt marginale toetsing toegepast? — 166
9.4 Voorbeelden van marginale toetsing bij kerkelijke geschillen — 169
9.5 Toetsing bindend advies en besluit — 172
9.5.1 Kerkelijke geschilbeslechting middels bindend advies — 176
9.5.2 Kerkelijke geschilbeslechting middels besluit — 182
9.6 Samenvattende conclusie — 185
9.7 Geloofskwesties — 187
9.7.1 Kanttekeningen bij ‘Hasselt‘ — 191
9.8 Conclusie — 194

10 Aanknopingspunten voor de toetsing
10.1 Inleiding — 195
10.2 Het statuut — 196
10.3 De wil van partijen — 203
10.3.1 Kritiek op ‘Katwijk‘ — 207
10.4 De redelijkheid en billijkheid — 210
10.5 Zorgvuldigheidsnormen — 216
10.5.1 De zaak Goeree — 217
10.5.2 Een onrechtmatig gebed? — 219
10.5.3 Allemanshoes — 222
10.5.4 De ongeldigverklaring van een huwelijk — 223
10.5.5 Tuchtmaatregelen — 227
10.6 Conclusie — 229

11 Samenvatting — 233

Summary — 241

Verkort aangehaalde werken — 247

Jurisprudentieregister — 255

Lijst van afkortingen — 265

Trefwoordenregister — 267

Santing-Wubs, A.H. (2002) Vw

Voorwoord

Op 4 juli 1873 promoveerde W. Tonckens aan de Hoogeschool te Groningen op het onderwerp “De rechtspraak in kerkelijke zaken”. In zijn slotwoord vraagt de schrijver zich af, of het doel van zijn onderzoek wel voldoende uit de verf is gekomen. Aansluitend merkt hij op:

“Men zal echter willen bedenken, dat eene dissertatie is een Jugendarbeit, die op welwillende beoordeling aanspraak mag maken. Ook in andere opzichten gevoel ik die noodig te hebben. En dit te meer, omdat men bij de behandeling van dit onderwerp met eigenaardige moeilijkheden heeft te kampen.”

Het eerste argument laat ik maar voor wat het is, voor het laatste valt wel iets te zeggen. Het is voor mij echter vooral ook bijzonder boeiend geweest om onderzoek op dit terrein te verrichten. Om een dergelijk project te kunnen voltooien, is de hulp van anderen onmisbaar. Graag wil ik op deze plaats dan ook een aantal personen bedanken voor hun inbreng bij de totstandkoming van dit proefschrift. Allereerst mijn promotor en co-promotor: prof. mr. G.R. Rutgers resp. mr. F.T. Oldenhuis. Regelmatig hebben wij gedrieën gesprekken gevoerd, waarbij ik van beide begeleiders waardevol commentaar op mijn stukken ontving.

Voorts heb ik op diverse deskundigen een beroep mogen doen met vragen op kerkrechtelijk gebied. In het bijzonder dank ik mr. dr. A.P.H. Meijers, prof. H.J. Selderhuis, mr. M.A.H.P. van Stiphout en prof. M. te Velde. Ik noem hier eveneens islamoloog dr. N. Landman, wiens uitgebreide archief ik mocht raadplegen.

Ten slotte bedank ik mr. drs. E. van Wolde voor het controleren van mijn manuscript, alsmede mw. B. Botterweg-Jansen voor het verzorgen van de opmaak.

Het onderzoek is afgesloten op 1 juli 2002.

 

Betty Santing-Wubs

 

Sellingen, augustus 2002

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 1

|1|

Hoofdstuk 1

Inleiding

 

 

1.1 Inleiding en verantwoording

De vrijheid van godsdienst is in Nederland in de Grondwet vastgelegd.1 Zonder overdrijving kan gesteld worden dat dit grondrecht de gemoederen van een groot deel van de bevolking – gelovig of niet – flink kan bezighouden. In allerlei situaties zien we de vraag opduiken wat de reikwijdte van deze vrijheid is.

Voorbeelden van kwesties waaraan in de media uitvoerig aandacht werd besteed, betroffen de uitlatingen over homoseksuelen door het Tweede-Kamerlid Van Dijke en imam El Moumni, perikelen rond nietigverklaringen van huwelijken binnen de Rooms-Katholieke Kerk, het dragen van een hoofddoekje door een vrouwelijke griffier van de rechtbank en het verbod tot uitoefening van zijn beroep dat een predikant van de strafrechter kreeg opgelegd.

 

Niet al deze kwesties zullen in dit onderzoek aan de orde komen. Het zal met name gaan over de houding van de burgerlijke rechter inzake kerkelijke geschillen.2

Geschillen op kerkelijk terrein zijn zeer uiteenlopend van aard. Er kunnen zich conflicten voordoen tussen (groepen van) kerkleden onderling, maar het is ook mogelijk dat een individueel kerklid een geschil heeft met het kerkgenootschap waartoe hij behoort.

Vragen waarover de burgerlijke rechter zich heeft moeten buigen en die in dit onderzoek wél aan de orde zullen komen, zijn bijvoorbeeld:

Dienen bij de kerkelijke rechtsgang de waarborgen van art. 6 EVRM in acht te worden genomen? Hoe kan de burgerlijke rechter uitmaken welke groep eigenaar is van het kerkgebouw wanneer er een scheuring plaatsvindt? Kan het gebed, uitgesproken door de predikant tijdens een kerkdienst, onrechtmatig zijn?


1. Art. 6 Gw. Het recht is eveneens opgenomen in art. 9 EVRM en art. 18 IVBP.
2. De begrippen ‘kerkelijk’ en ‘kerk’ dienen in dit verband ruim te worden opgevat: het kan hierbij gaan om geschillen binnen geloofsgemeenschappen van allerlei godsdiensten.
Zie voor de behandeling toegespitst op het grondrecht van de vrijheid van godsdienst o.m.: Den Dekker-van Bijsterveld (diss.) en Labuschagne (diss.).

|2|

Reeds in 1946 werd door Diepenhorst opgemerkt:3

“De burgerlijke rechter komt hier in aanraking met verhoudingen, die hem vreemd zijn, met aangelegenheden welke naar hun eigen aard niet aan zijn beslissing onderworpen moesten wezen en het is begrijpelijk, dat slechts gebrekkige uitspraken worden uitgelokt, al betwijfelde niemand bijna de bevoegdheid van justitie.”

Wat valt hier nu zo’n halve eeuw later aan toe te voegen? Blijft het behelpen of kunnen we, sadder but wiser door alle rechtspraak die inmiddels verschenen is, enig houvast vinden voor de rechtspraktijk?

Met name op dit laatste is dit onderzoek gericht, namelijk: hoe stelt de burgerlijke rechter zich op bij kerkelijke geschillen?

Vragen die in dit verband gesteld kunnen worden zijn onder meer: hoe dient de toetsing plaats te vinden en welke criteria kan de burgerlijke rechter hanteren?

Om hier antwoord op te krijgen, is onder andere gebruik gemaakt van de rechtspraak die – tot nu toe – voornamelijk uit geschillen binnen de traditionele kerkgenootschappen hier te lande is voortgevloeid.4

Verreweg de meeste geschillen op het terrein van de islam – de tweede godsdienst in Nederland5 – waarover de burgerlijke rechter zich uitspreekt, spelen zich af op het terrein van het personen- en familierecht en het erfrecht.6 Er is weinig rechtspraak beschikbaar over geschillen binnen moskeeorganisaties. Eén en ander heeft ertoe geleid, dat er naar verhouding veel aandacht wordt besteed aan de traditionele kerkgenootschappen, al zal niet geheel en al voorbij worden gegaan aan de islamitische geloofsgemeenschappen. De uitgangspunten die gelden voor de rechterlijke toetsing van geschillen van traditionele kerkgenootschappen hier te lande, hebben (uiteraard) ook te gelden voor de toetsing van geschillen van geloofsgemeenschappen die zijn geworteld in andere godsdiensten, ongeacht de vraag hoe deze juridisch zijn georganiseerd.7

Met het oog op de afbakening van het onderzoek merk ik op, dat de rechtspraak die hier wordt behandeld met name is voortgekomen uit de 20e eeuw.8 Vanwege een tamelijk brede opzet waarbij nogal uiteenlopende onderwerpen worden behandeld, is niet gekozen voor een rechtsvergelijkend onderzoek met andere landen.


3. Diepenhorst (1946), p. 214, naar aanleiding van geschillen omtrent het lidmaatschap van een kerk.
4. Wanneer in het vervolg gesproken wordt over ‘traditionele kerkgenootschappen’ gaat het om de reeds sinds langere tijd gevestigde kerkgenootschappen (de christelijke en joodse) in Nederland.
5. Zie o.m. Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 9.
6. Zie de overzichten die zijn opgenomen in de RIMO-bundels, uitgegeven naar aanleiding van de jaarlijkse RIMO-symposia, red. S.E.W. Rutten, Maastricht.
7. Zie met name hoofdstuk 9 en 10. De geloofsgemeenschappen die hun grondslag in andere godsdiensten vinden, zullen in dat verband vrijwel niet meer afzonderlijk genoemd worden.
8. Zie voor jurisprudentie uit de 19e eeuw: Tonckens (diss.), m.n. p. 24 e.v.; zie voor de periode vanaf de tweede helft van de 19e eeuw: Diepenhorst (1946), m.n. p. 205-227 en 271-277.

|3|

 

1.2 Opzet van het onderzoek

De hoofdstukken 2 t/m 5 kunnen worden aangemerkt als een inleiding op het deel van het onderzoek dat nader ingaat op de houding van de burgerlijke rechter inzake kerkelijke geschillen. Bij deze opstelling van de rechter speelt de verhouding tussen kerk en staat een belangrijke rol. In hoofdstuk 2 wordt kort ingegaan op de ontwikkelingen sinds de Bataafse omwenteling.

 

Hoofdstuk 3 is gericht op art. 2:2 BW, een artikel dat beschouwd kan worden als een uitwerking van de beginselen van scheiding tussen kerk en staat en de vrijheid van godsdienst.9 Hier worden onder andere de begrippen ‘kerkgenootschap’, ‘rechtspersoonlijkheid’ en ‘zelfstandig onderdeel’ die in deze bepaling aan de orde komen, nader uitgewerkt.

 

Om enig inzicht te verschaffen in de structuren van diverse geloofsgemeenschappen in Nederland, wordt in hoofdstuk 4 hiervan een globale weergave geboden. Hierbij wordt eveneens ingegaan op het statuut van deze gemeenschappen.

 

In hoofdstuk 5 worden voorbeelden van de wijze van geschilbeslechting binnen enkele kerkgenootschappen beschreven. Bewust worden daarbij de kerkelijke procedures niet gedetailleerd besproken. Het doel van dit hoofdstuk is om enkele typen van geschilbeslechting te onderscheiden zodat een beeld kan worden gevormd op welke wijze kerkelijke geschilbeslechting zoal kan plaatsvinden.

 

Hoofdstuk 6 wordt ingeleid door de problematiek inzake de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de ontvankelijkheid van de eiser, om vervolgens in te gaan op de vraag welke rol het één en ander bij kerkelijke geschillen speelt.

 

In hoofdstuk 7 komen beginselen uit het reguliere burgerlijk procesrecht aan de orde, waarbij tevens wordt gekeken naar arbitrage, bindend advies en mediation.

In dit onderzoek wordt de kerkelijke geschilbeslechting als alternatieve geschilbeslechting gezien, aangezien deze – evenals arbitrage en bindend advies – buiten de overheidsrechter om plaatsvindt. Aan het eind van dit hoofdstuk wordt aan de hand van jurisprudentie gekeken of de fundamentele beginselen van procesrecht ook van toepassing (kunnen c.q. behoren te) zijn op kerkelijke geschilbeslechting.

 

Aangezien het tuchtrecht een geheel eigen karakter heeft, wordt het in hoofdstuk 8 afzonderlijk behandeld. Behalve op de vraag wat tuchtrecht inhoudt, wordt ingegaan op beginselen van procesrecht die hier eventueel van toepassing zijn.


9. Evenals Witteveen zie ik dit als twee weliswaar te onderscheiden, maar niet te scheiden beginselen. De scheiding van kerk en staat kan men beschouwen als een aspect van godsdienstvrijheid (Witteveen (diss.), p. 17; vgl.: E.M.H. Hirsch Ballin, Het maatschappelijk belang van godsdienst en de taak van de staat in: Kerk en staat, red. J.A.F. Peters, Zwolle 1989, p. 15).

|4|

In hoofdstuk 9 wordt nagegaan hoe de kerkelijke geschilbeslechting kan worden gekwalificeerd en of dat gevolgen heeft voor de toetsing door de burgerlijke rechter. Hierbij zal onder andere het begrip ‘marginale toetsing’ worden behandeld.

Voorts komt, met het oog op de wijze van toetsen, de houding van de burgerlijke rechter inzake geschillen rond geloofskwesties aan de orde.

 

Ten slotte worden in hoofdstuk 10 enkele toetsingscriteria voor de burgerlijke rechter onderscheiden, te weten het statuut, de redelijkheid en billijkheid, de wil van partijen en zorgvuldigheidsnormen, waarbij aan de hand van jurisprudentie wordt ingegaan op de bruikbaarheid van deze criteria.

 

Een samenvatting van het geheel is in hoofdstuk 11 weergegeven.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 2

|5|

Hoofdstuk 2

De verhouding tussen kerk en staat in Nederland

 

 

2.1 Inleiding

Ondanks de voortschrijdende secularisatie nemen kerkgenootschappen in Nederland – ook in juridisch opzicht – een geheel eigen plaats in. Dit valt onder meer op te maken uit diverse wetten en regelingen, waarvan ik hier enkele noem:1

— art. 2:2 lid 2 BW, waarin aan kerkgenootschappen een ruime vrijheid inzake hun interne organisatie wordt toegekend;

— art. 2 lid 1 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen, waarin wordt bepaald dat het besluit niet van toepassing is op personen die een geestelijk ambt bekleden, zodat voor het ontslag van deze personen geen vergunning behoeft te worden aangevraagd bij de directeur van de arbeidsvoorziening;

— de Algemene wet gelijke behandeling, die blijkens art. 3 niet van toepassing is op kerkgenootschappen;

— art. 220 d lid 1 sub c Gemeentewet, waarin de vrijstelling van onroerende-zaakbelasting is geregeld voor “onroerende zaken die in hoofdzaak zijn bestemd voor de openbare eredienst of voor het houden van bezinningssamenkomsten van levensbeschouwelijke aard (…)”.

 

De bijzondere positie van kerkgenootschappen is historisch verklaarbaar. Weliswaar heeft de Bataafse omwenteling van 1795 in Nederland geleid tot een scheiding van kerk en staat,2 maar met deze vaststelling is allesbehalve duidelijk gemaakt hoe de verhouding tussen kerk en staat feitelijk is.3 Brengt die scheiding bijvoorbeeld mee dat de staat zich op geen enkele wijze met de kerk heeft te bemoeien?


1. Zie voor meer voorbeelden: Van Bijsterveld (1998), m.n. p. 49 e.v. en p. 82 e.v.
2. De scheiding werd in een decreet op 5 augustus 1796 afgekondigd door de Nationale Vergadering, welke op 1 maart 1796 in plaats van de Staten-Generaal was gekomen. Zie over deze periode Punt, Preadvies 1935, p. 33-35; Rasker (1986), p. 19-20; Van der Pot-Donner (1989), p. 309. Inzake verschillende benaderingen van het begrip ‘scheiding van kerk en staat’ verwijs ik naar Diepenhorst (1946), p. 121-123 en 201-204.
3. Vgl. Diepenhorst (1946), p. 123 en 204: er is altijd nadere uitleg nodig wanneer men over dit beginsel spreekt.

|6|

In dit hoofdstuk zal in grote lijnen worden geschetst hoe de verhouding tussen beide grootheden zich, na de omwenteling van 1795, heeft ontwikkeld.4 Deze schets moet gezien worden als een aanloop naar het volgende hoofdstuk, waar de uitwerking van het beginsel van godsdienstvrijheid en de daarmee samenhangende scheiding van kerk en staat wordt uitgewerkt aan de hand van art. 2:2 BW.

 

2.2 Ontwikkelingen sinds de Bataafse omwenteling

Voorafgaand aan de gebeurtenissen van 1795 was er sprake van een ‘bevoorrechte kerk’, namelijk de Gereformeerde (later genoemd: Hervormde) Kerk. De kerk werd uit publieke middelen bekostigd, de instandhouding ervan werd door de overheid gezien als openbaar belang.5

Met de omwenteling van 1795 werd het beginsel van gelijkheid van de verschillende godsdienstige gezindten aanvaard. De kerkelijke goederen en fondsen werden nationaal verklaard. Het was de bedoeling dat – na een overgangsperiode van drie jaar – de opbrengst zou worden bestemd voor armenzorg en opvoeding.6

 

Op aandringen van Napoleon kwam er op 16 oktober 1801 een nieuwe constitutie. Rasker schrijft over deze periode:

“Het nu in Nederland optredende nieuwe bewind was gematigd en berustte op verzoening van de partijen. Voor de kerk was dit uiteraard gunstig: de fatale termijn van drie jaar voor het ophouden der traktementen verviel. Ieder kerkgenootschap zou onherroepelijk eigenaar blijven van wat het in het begin der eeuw aan bezittingen had. Torens en klokken bleven echter eigendom van de burgerlijke gemeente. Bij de wet werd geregeld dat ieder die veertien jaar of ouder was, zich bij een kerk moest laten inschrijven en daarvoor een jaarlijkse bijdrage moest betalen. Het Uitvoerend Bewind bepaalde op 11 augustus 1803, dat de godsdienst moest worden beschouwd als voor de burgerlijke maatschappij van het uiterste gewicht en dat hij daarom niet aan het oppertoezicht van de staat mocht worden onttrokken. Zondagsrust werd weer regeringszaak, regentenbanken in de kerken werden herplaatst. De beroeping van predikanten werd weer aan de goedkeuring van de vroedschap onderworpen, de provinciale


4. Voor meer uitgebreide werken over dit onderwerp verwijs ik naar: Diepenhorst (1946); Rasker (1986); Den Dekker-van Bijsterveld (diss.).
5. A.Th. van Deursen, Groen van Prinsterer over kerk en staat, Radix, nr. 4, december 1998, p. 166-167.
6. E.e.a. werd bepaald in de additionele artikelen van de staatsregeling van 1798 (Van Hasselt (1987), p. 100-103). Die overgangsperiode heeft overigens langer dan drie jaar geduurd: pas in 1808 kwam er onder Lodewijk Napoleon een regeling tot stand: het rijk trok de geestelijke goederen definitief aan zich, waar tegenover stond dat traktementen en pensioenen die tot dusver aan de hervormde predikanten werden betaald, werden voldaan uit ’s rijks kas. Andere erediensten werden gelijksoortige bedragen toegezegd (Van der Pot-Donner (1989), p. 309-310). Zie hierover voorts: Punt, Preadvies 1935, p. 14-16; Rasker (1986), p. 20-21.

|7|

synoden werden door commissarissen-politiek bijgewoond, de opgeheven theologische faculteiten hersteld.” 7

Toen in 1810 de inlijving bij Frankrijk plaatsvond, had Napoleon plannen om ook op kerkelijk gebied orde op zaken te stellen. Dat is er echter niet van gekomen. De uitbetaling van traktementen – die uit de openbare kassen zou moeten plaatsvinden – bleef achter, onder predikanten bestond grote armoede.8

Op 2 december 1813 aanvaardde Willem Frederik, zoon van stadhouder Willem V, de soevereiniteit uit handen van het volk. Al snel werden ten aanzien van de kerken maatregelen getroffen inzake de financiën en traktementen. Genaaste kerkgoederen bleven onder beheer van de koning. De hervormde predikanten kregen hun traktementen betaald uit de landskassen; voorgangers van andere kerken kregen toelagen.9

In 1814 werd in de Grondwet in art. 133 de volgende bepaling opgenomen:

“De christelijke hervormde Godsdienst is die van den Souvereinen Vorst.”10

‘Den Souvereinen Vorst’ had krachtens art. 139 Grondwet 1814 ook het recht om toezicht uit te oefenen:

“Onverminderd het regt en de gehoudenis van den Souvereinen Vorst, om zoodanig toezigt over alle de godsdienstige gezindheden uit te oefenen, als voor de belangen van den Staat dienstig zal bevonden worden, heeft Dezelve bovendien in het bijzonder het regt van inzage en beschikking omtrent de inrigtingen van die gezindheden, welke, volgens een der voorgaande artikelen, eenige betaling of toelage uit ’s Lands kas genieten.”11

Art. 133 werd, vanwege de vereniging met het overwegend rooms-katholieke België, weer geschrapt in 1815.12

In de Grondwet van 1815 werd vastgesteld:

“190. De volkomen vrijheid van godsdienstige begrippen wordt aan elk gewaarborgd.
191. Aan alle godsdienstige gezindheden, in het Koningrijk bestaande, wordt gelijke bescherming verleend.
192. De belijders der onderscheiden Godsdiensten genieten allen dezelfde burgerlijke en politieke voorregten, en hebben gelijke aanspraak op het bekleeden van waardigheden, ambten en bedieningen.


7. Rasker (1986), p. 21.
8. Rasker (1986), p. 23-24.
9. Rasker (1986), p. 25.
10. Van Hasselt (1987), p. 190.
11. Van Hasselt (1987), p. 191.
12. Rasker (1986), p. 25.

|8|

193. Geene openbare oefening van Godsdienst kan worden belemmerd, dan ingevalle dezelve de openbare orde of veiligheid zoude kunnen storen.
194. De traktementen, pensioenen en andere inkomsten, van welken aard ook, thans door de onderscheidene godsdienstige gezindheden of derzelver leeraars genoten wordende, blijven aan dezelfde gezindheden verzekerd.
Aan de leeraars, welke tot nog toe uit ’s lands kas geen, of een niet toereikend traktement genieten, kan een traktement worden toegelegd, of het bestaande vermeerderd worden.
195. De Koning zorgt, dat de toegestane penningen, die voor den openbare Godsdienst uit ’s lands kas worden betaald, tot geene andere einden besteed worden, dan waartoe dezelve bestemd zijn.
196. De Koning zorgt, dat geen Godsdienst gestoord worde in de vrijheid van uitoefening, die de grondwet waarborgt.
Hij zorgt tevens dat alle godsdienstige gezindheden zich houden binnen de palen van gehoorzaamheid aan de wetten van den Staat.”13

In 1814 werd door Koning Willem I een commissie ingesteld die een ontwerp van kerkinrichting14 voor de Hervormde Kerk diende te beoordelen. Dit nieuwe ‘Algemeen Reglement’ werd met grote voortvarendheid in 1816 ingevoerd. Ook voor de Israëlitische (in 1814) en de Evangelisch Lutherse (in 1818) kerkgenootschappen werd een bestuursreglement uitgevaardigd.15 De kerken hebben op het moment van invoering nauwelijks geprotesteerd.16 Diverse schrijvers hebben betoogd dat de koning niet bevoegd was dit reglement uit te vaardigen,17 doch in de rechtspraak werd de bindende kracht ervan wél aangenomen.18

Voortaan heette de Hervormde Kerk de Nederlandsche Hervormde Kerk. Deze werd bestuurd door een algemene synode.19 De eerste keer benoemde de koning de leden van de synode en de lagere besturen20 rechtstreeks, de volgende keren vonden benoemingen door de koning plaats op grond van ingediende voordrachten. De organisatie was hiërarchisch van opzet, aan het hoofd stond de


13. Van Hasselt (1987), p. 270. Rasker (t.a.p., p. 26) merkt over deze grondwettelijke bepalingen op dat er thans geen staatskerk of bevoorrechte kerk meer bestaat, maar dat er wel sprake is van een intensieve bemoeienis van de vorst met kerkelijke zaken.
14. Het ontwerp was opgesteld op het departement voor hervormde en andere (uitgezonderd de rooms-katholieke) erediensten (Rasker (1986), p. 26. Zie voorts: Tonckens (diss.), p. 4).
15. Van Lennep (diss.), p. 58; Diepenhorst (1946), p. 78-79.
16. Wel hebben de Rooms-Katholieke Kerk en veel Doopsgezinde Gemeenten zich aan de bemoeienissen kunnen onttrekken (Diepenhorst (1946), p. 79).
17. A.F. de Savornin Lohman en F.L. Rutgers, De rechtsbevoegdheid onzer plaatselijke kerken, Utrecht 1886, p. 40-44; Punt, Preadvies 1935, p. 19 e.v.; Diepenhorst (1946), p. 79.
18. Punt, Preadvies 1935, p. 22 e.v. Zie ook: Diepenhorst (1946), p. 272-273; Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 37.
19. Begrippen als ‘synode’ en ‘classis’ zullen in hoofdstuk 4 aan de orde komen.
20. Provinciale en classicale besturen.

|9|

koning. Aan allerlei zaken, bijvoorbeeld de plaatselijke reglementen, diende hij zijn goedkeuring te hechten.21

In 1834 vond vanuit de Nederlandse Hervormde Kerk de ‘Afscheiding’ onder leiding van Hendrik de Cock plaats.22 Door de overheid werd hiertegen opgetreden op grond van art. 291-294 van de Code Pénal van 1811 waarin samenkomsten van meer dan twintig personen zonder toestemming van de overheid strafbaar werden gesteld. Als rechtvaardiging voor het overheidsoptreden tegen de afgescheidenen werd aangevoerd, dat krachtens de Grondwet van 1815 alleen aan de bestaande gezindheden bescherming zou worden geboden.

De afgescheidenen wilden zich bij koning Willem I niet als nieuw kerkgenootschap aandienen, doch wensten te worden beschouwd als de voortzetting van de Hervormde Kerk van vóór de invoering van het Algemeen Reglement. Veel afgescheiden gemeenten zonden in 1835 adressen aan de koning met het verzoek om vrijheid van godsdienstuitoefening. De koning wees deze verzoeken echter af. De afgescheiden gemeenten zouden, zonder aanspraak te kunnen maken op eigendommen of inkomsten van de Nederlandse Hervormde Kerk, om erkenning dienen te vragen als nieuwe godsdienstige genootschappen.23 Na een aanvankelijke weigering gingen veel – maar niet alle – afgescheiden gemeenten hier uiteindelijk op in.24

In de loop van de 19e eeuw – vanaf 184225 – heeft de overheid zich langzamerhand teruggetrokken van het hervormde kerkelijke erf. In 1851 is het Algemeen Reglement door de synode van de Nederlandse Hervormde Kerk herzien.26 In dit reglement werd, weliswaar onder enkele voorbehouden die tot 1870 hebben gegolden, bepaald dat de kerk volledige vrijheid van beweging ten opzichte van de overheid kreeg.27

In 1870 kwam er aan de directe overheidsbemoeienis met het kerkelijk bestuur van de Nederlandse Hervormde Kerk een eind.28

Intussen hadden ook de rooms-katholieken geen reden tot tevredenheid over hun relatie met de overheid. In 1814 waren de noordelijke katholieken al bevreesd


21. Van Lennep (diss.), p. 57; Rasker (1986), p. 28; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 37-38.
22. Diepenhorst (1946), p. 80; Rasker (1986), p. 56. Later, in 1886, scheidden de ‘dolerenden’ zich af van de Nederlandse Hervormde Kerk. In 1892 zijn de kerken van de Doleantie en (een groot deel van) de Afscheiding samen verder gegaan als de ‘Gereformeerde Kerken in Nederland’.
23. Men diende de reglementen en statuten ter beoordeling mee te zenden, zie ook KB 5 juli 1836 (Stb. 42).
24. Rasker (1986), p. 68.
25. Van Lennep (diss.), p. 58; Punt, Preadvies 1935, p. 27; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 38.
26. Tot dan toe was alleen de koning bevoegd het Algemeen Reglement – op voorstel of met advies van kerkelijke colleges – te wijzigen (art. 15) (A.J. Bronkhorst, De Nederlandse Hervormde Kerk en het Algemeen Reglement van 1816, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 122).
27. Diepenhorst (1946), p. 82. De koning hechtte zijn goedkeuring aan dit herziene reglement, hetgeen overigens volgens Punt (t.a.p., p. 28) niet nodig was geweest.
28. Van Lennep (diss.), p. 58; Diepenhorst (1946), p. 85; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 38. Voor een rechtspraakoverzicht (van de periode 1846-1890) verwijs ik naar Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 41-49.

|10|

voor een al te grote overheidsbemoeienis, vandaar dat men in sommige delen van het land tot 1833 geen financiële bijdragen van de overheid aannam.29

In 1827 werd door de overheid een concordaat met de paus gesloten. In één van de drie artikelen daarvan werd bepaald, dat de koning de bevoegdheid had om, wanneer er (aarts)bisschoppen werden benoemd, namen van de lijst met potentiële kandidaten te schrappen.30 In de praktijk is er van de uitvoering van dit concordaat niet veel terecht gekomen.31

 

In 1848 werd bij herziening van de Grondwet in art. 164 vastgelegd:

“Ieder belijdt zijn godsdienstige meeningen met volkomen vrijheid, behoudens de bescherming der maatschappij en harer leden tegen de overtreding der strafwet.”

Aangaande de kerkgenootschappen werd in art. 165 bepaald:

“Aan alle kerkgenootschappen in het Rijk wordt gelijke bescherming verleend.”

Het woord ‘bestaande’, zoals dat in art. 191 van de Grondwet van 1815 stond vermeld, was derhalve vervallen.32

In 1853 werd door de Rooms-Katholieke Kerk de hiërarchie in Nederland hersteld. Er werden vier bisdommen en een aartsbisdom – in het protestantse bolwerk Utrecht – gevestigd.33 Dit riep bij een groot deel van de niet-katholieke bevolking onrust op. Gevolg van de onrust was onder meer dat er een nieuwe wet tot stand kwam, die veelal wordt aangeduid als de Wet op de kerkgenootschappen van 1853.34

 

Art. 1 van deze wet luidde:

“Aan alle kerkgenootschappen is en blijft de volkomen vrijheid verzekerd alles wat hunnen godsdienst en de uitoefening daarvan in hunnen eigen boezem betreft, te regelen.
De bepalingen betreffende de inrigting en het bestuur worden, voor zooveel zij niet reeds aan Ons bekend zijn gemaakt, binnen eene maand na de afkondiging dezer wet, door de bestuurders of hoofden der kerkgenootschappen aan Ons medegedeeld. Nieuw te maken bepalingen worden


29. Diepenhorst (1946), p. 81.
30. Den Dekker-van Bijsterveld (diss.), p. 29.
31. Van Lennep (diss), p. 58; L. Hardenberg, Het eigen recht van de kerken, WPNR 5518 (1980), p. 343; Rasker (1986), p. 158; Walf (1988), p. 124.
32. Tot 1983 zijn deze bepalingen in de Grondwet gehandhaafd. (Later waren dit de artikelen 181 en 182 Grondwet.)
33. Zie Diepenhorst (1946), p. 85; O.J. de Jong, Nederlandse kerkgeschiedenis, Nijkerk 1985, p. 335.
34. Wet van 10 september 1853, tot regeling van het toezigt op de onderscheidene kerkgenootschappen (Stb. 102). De wet is op 20 april 1988 ingetrokken (Stb. 157). Zie voorts: Van der Pot-Donner, (2001), p. 127 en 321.

|11|

mede vóór of bij het in werking brengen daarvan, op gelijke wijze ter Onzer kennis gebragt.
Voor zooveel er zich onder de bepalingen, bij dit artikel bedoeld, eenige bevindt, welke de medewerking van het staatsgezag vereischt, wordt die medewerking niet verleend, tenzij de bepaling door Ons is goedgekeurd.”

Vervolgens worden er in deze wet enkele bepalingen gegeven die niet al te ingrijpend lijken te zijn. Ze handelen bijvoorbeeld over het hanteren van titulatuur door de voorgangers, de plaats van vestiging van synodale vergaderingen, het dragen van het ‘gewaad voor kerkelijke plegtigheden’ door de ‘bedienaren der openbare godsdienst’ en klokgelui.35

Toen kort daarna, in 1855, een nieuwe wet – ook wel aangeduid als de Wet vereniging en vergadering36 – van kracht werd, ontstond er onduidelijkheid of deze van toepassing was op kerkgenootschappen. In deze wet werd voorgeschreven dat nieuwe verenigingen goedkeuring van hun statuten dienden aan te vragen bij het departement van Justitie. De regering had al aangegeven dat de wet niet voor kerkgenootschappen gold, doch genoemd departement heeft toch gepoogd om nieuwe kerkgenootschappen aan de desbetreffende voorschriften te binden.37 In 1927 heeft het departement uiteindelijk ook zelf verklaard dat de wet niet van toepassing was op de kerkgenootschappen.38

 

2.3 De huidige situatie

In 1972 vond er een grondwetswijziging plaats die betrekking had op de afhandeling van de financiële steun die de overheid tot dan toe aan kerkgenootschappen verleende. Het oude art. 185 (Grondwet 1963) regelde de rijkstraktementen en rijkspensioenen van kerkelijke ambtsdragers. In 1972 verhuisde het artikel – in afwachting van een definitieve regeling – naar een additioneel artikel van de Grondwet. In 1981 kwam, na overleg tussen het Interkerkelijk Contact Overheidszaken (CIO) en de staat, een overeenkomst inzake een afkoopregeling tot stand, welke in 1983 werd goedgekeurd. Hierdoor kwam er een eind aan de directe subsidieverlening door de staat aan de kerk.39

De artikelen onder het kopje ‘Van de Godsdienst’ vervielen in 1983. Hiervoor in de plaats kwam art. 6 in de Grondwet:


35. Zie voor een korte bespreking van de artikelen Diepenhorst (1946), p. 172-174.
36. Wet van 22 april 1855 (Stb. 32).
37. Diepenhorst (1946), p. 86-87.
38. Zie hierover bijv. WPNR 3000 (1927), p. 454 waarin inzake deze kwestie een schrijven van minister Donner is gepubliceerd; Duynstee, Preadvies 1935, p. 22; Diepenhorst (1946), p. 87.
39. Van der Pot-Donner (2001), p. 322-323; Den Dekker-van Bijsterveld (diss.), p. 279. Zie voor de financiële verhouding tussen kerk en staat ook Van Bijsterveld (1998), p. 77 e.v.
Voor de ‘nieuwe’ godsdiensten in Nederland betekent dit, vergeleken met de traditioneel gevestigde kerken hier te lande, dat er feitelijk een achterstand bestaat. Zie o.m. Landman (diss.), p. 277-285; L. Mulder, Minderheden als nieuwe bevolkingsgroepen, diss. UvA Amsterdam, Nijmegen 1993, p. 270-271; Rath (1996), p. 26-40 en p. 118-122; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 47-48.

|12|

“1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.”

Ook in internationale verdragen is de vrijheid van godsdienst – waarop ook kerkgenootschappen een beroep kunnen doen40 – op soortgelijke wijze vastgelegd.41

Nu steekt art. 6 Grondwet op het eerste gezicht wat mager af vergeleken bij de vorige grondwettelijke bepalingen op dit terrein. De gelijke bescherming voor alle kerkgenootschappen wordt niet meer met zoveel woorden genoemd. Door de anti-discriminatiebepaling van art. 1 van de Grondwet wordt dit gemis evenwel ondervangen.42 Op grond van dit artikel mag verwacht worden dat de overheid de verschillende godsdiensten gelijk(waardig) behandelt.43

Witteveen44 gaat in zijn rapport over nieuwe religieuze bewegingen in Nederland nader in op het begrip ‘de neutrale overheid’. De schrijver merkt op, dat het hebben van een godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging tot de meest wezenlijke kenmerken van de menselijke persoonlijkheid behoort. Wanneer geestelijke integriteit van groot belang wordt geacht, dienen overheid en medeburgers zich zoveel mogelijk te onthouden van inbreuken op die overtuiging. Op basis van de Grondwet zou men een dergelijke opstelling ook mogen verwachten.

Er valt met betrekking tot de verhouding tussen kerk en staat overigens nog een andere lijn waar te nemen. De overheid heeft zich niet alleen zoveel mogelijk terughoudend opgesteld, doch heeft ook vaak een positieve houding tegenover de godsdienst aangenomen. Hierbij valt onder meer te denken aan bepalingen inzake godsdienstdelicten en gebruiken als de zinsneden ‘bij de gratie Gods’ en ‘hiermede bevelen Wij U in Godes heilige bescherming’ bij wetsvoorstellen. Deze zaken zijn historisch zo gegroeid vanwege de positie die christelijke en joodse kerkgenootschappen in het verleden in onze maatschappij innamen.45


40. Witteveen (diss.), p. 26; Van Bijsterveld (1998), p. 157; Vermeulen, De Grondwet, p. 94.
41. EVRM art. 9; IVBPR art. 18. Zie hierover ook: Van Bijsterveld (1998), m.n. p. 150 e.v.
42. Art. 1 van de Grondwet luidt: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”
43. Vermeulen, De Grondwet, p. 104; Den Dekker-van Bijsterveld (diss.), p. 94. (Op een eventuele horizontale werking van art. 6 Gw. wordt hier niet verder ingegaan. Ik verwijs voor de behandeling daarvan naar Van der Pot-Donner (2001), p. 325-326 en het in deze noot aangehaalde werk van Vermeulen, p. 106-108.)
44. Witteveen (diss.), p. 50.
45. Witteveen (diss.), p. 50-51.

|13|

Met de komst van de ‘nieuwe godsdiensten’ naar Nederland werd de noodzaak gevoeld op diverse terreinen de wet- en regelgeving aan te passen.46 Voorbeelden die in dat kader genoemd kunnen worden, zijn onder meer art. 10 van de Wet openbare manifestaties waarin de lokale overheid bevoegdheid wordt toegekend zelf regels op te stellen over klokgelui en gebedsoproep,47 ritueel slachten48 en lijkbezorging.49

 

Terugkomend op de inleiding van dit hoofdstuk, waar op de onduidelijkheid omtrent de invulling van het beginsel van scheiding van kerk en staat werd gewezen: ook thans blijkt dat er ten aanzien van dit beginsel enige nuanceringen moeten worden aangebracht.

Er kunnen in dit verband verschillende visies worden onderscheiden.50 Het beginsel kan aldus worden ingevuld dat de staat zich geheel afzijdig houdt van de kerk (hetgeen in Nederland niet aan de orde is), maar ook als een gelijkstelling van de verschillende kerkgenootschappen (hetgeen in Nederland wél aan de orde is: wij kennen geen staatskerk of een bevoorrechte kerk).51

De volgende stap is, dat die kerkgenootschappen vrij zijn om hun eigen interne organisatie te regelen, zonder dat de overheid zich daarmee bemoeit.52

Wanneer het uitgangspunt is dat de overheid zich terughoudend dient op te stellen inzake kerkelijke aangelegenheden, valt er met name ten aanzien van de ‘nieuwe godsdiensten’ in Nederland een complicerende factor te signaleren. Met betrekking tot de islam merkt Landman op dat – hoewel het organiseren van het religieuze leven van burgers noch tot de taken noch tot de bevoegdheden van de overheid behoort – deze zich niet afzijdig kan houden, aangezien de institutionalisering


46. Zie ook Slomp (2000), p. 343-344.
47. Zie hierover Labuschagne (diss.), p. 160-167; Rath (1996), p. 42.
48. Zie de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren art. 44 lid 9 en de uitwerking daarvan in het Besluit ritueel slachten, Stb. 1996, 573. Zie voorts: Labuschagne (diss.), p.155-160; Rath (1996), p. 45-47; Van Bijsterveld (1998), p. 118.
49. Wet op de lijkbezorging art. 32 en 57 en het Besluit op de lijkbezorging art. 3 lid 2; zie voorts: Labuschagne (diss.), p. 167-170; Rath (1996), p. 48; Van Bijsterveld (1998), p. 118-119.
50. Diepenhorst (1946), p. 204.
51. Vgl. Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 26, die bij de scheiding van kerk en staat denken aan een neutrale opstelling van de staat, hetgeen moet blijken uit gelijkberechtiging van de verschillende godsdiensten en levensovertuigingen. Vgl. ook Witteveen (diss., p. 18), die opmerkt dat het begrip ‘scheiding’ verschillend kan worden uitgelegd: “Vat men scheiding op in de zin van het naast elkaar bestaan van twee instituties zonder bindingen en raakvlakken, dan kan scheiding van kerk en staat hier te lande noch als werkelijk noch als wenselijk worden beschouwd. Daarover zal geen verschil van mening bestaan. Maar wordt scheiding uitgelegd als zelfstandigheid en onafhankelijkheid van twee instituties onder erkenning van de onvermijdelijkheid van bepaalde onderlinge banden, dan zullen velen zich kunnen vinden in de opvatting dat scheiding van kerk en staat wenselijk is en feitelijk ook bestaat.”
52. Diepenhorst (t.a.p., p. 204) noemt hier nog, dat de scheiding niet zover gaat dat geldelijke steun van de overheid aan kerken wordt uitgesloten. Zoals reeds opgemerkt, vindt thans echter geen directe subsidiëring van kerkgenootschappen meer plaats. Shadid en Van Koningsveld (t.a.p., p. 35) zien het opzetten van de eigen organisatiestructuur door islamitische groeperingen eveneens als een uitvloeisel van de scheiding tussen kerk en staat, waarbij door hen wordt opgemerkt dat de groeperingen vanzelfsprekend te werk moeten gaan binnen de kaders die de Nederlandse wetgeving daartoe biedt.

|14|

zich niet binnenskamers afspeelt. Hierbij spelen bijvoorbeeld aspecten met betrekking tot de ruimtelijke ordening een rol. Voorts wenden islamitische groeperingen zich voor het ontplooien van activiteiten tot de overheid om financiële steun. Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen, dat de meeste moslims in Nederland behoren tot de doelgroepen van het minderhedenbeleid van de overheid. Hierdoor ontstaan er bepaalde betrekkingen tussen overheid en migrantenorganisaties, waardoor overheidsbemoeienis met islamitische organisaties tot de mogelijkheden behoort.53

We zien hier dat een geheel afzijdige houding van de overheid zeker niet in het voordeel van deze ‘nieuwe’ godsdienstige groeperingen zou werken. Om de vrijheid van godsdienst te kunnen waarborgen, dienen er bepaalde randvoorwaarden te worden geschapen, waarbij een actieve opstelling van de overheid noodzakelijk is.

 

Tot zover de schets over de verhouding tussen kerk en staat. Bewust zijn hier slechts de grote lijnen weergegeven. Uiteindelijk gaat het in deze studie immers om de vraag hoe de overheidsrechter, in het bijzonder de burgerlijke rechter, met kerkelijke geschillen omgaat. Deze vraag dient echter gezien te worden tegen de achtergrond van de scheiding tussen kerk en staat, als aspect van de vrijheid van godsdienst. Ondanks deze beginselen wordt soms tóch de hulp van de overheidsrechter ingeroepen voor de beslechting van een kerkelijk geschil. Vooralsnog zullen die geschillen niet zo nadrukkelijk aan de orde komen. Er zal namelijk eerst worden ingegaan op art. 2:2 BW dat, zoals eerder opgemerkt, als een nadere uitwerking van de vrijheid van godsdienst en de scheiding van kerk en staat kan worden gezien. Met de behandeling van de daarin genoemde begrippen zal verder gezocht worden naar de reikwijdte van genoemde beginselen.

 

2.4 Conclusie

In de loop van de tijd valt een terugtrekking door de overheid op het kerkelijk terrein te constateren. Er bestaan evenwel thans nog diverse regelingen die de speciale positie van kerkgenootschappen in Nederland markeren.

Van een absolute scheiding tussen kerk en staat is in Nederland geen sprake. Dit is naar mijn mening ook niet wenselijk: de overheid kan zich niet geheel afzijdig houden, doch dient er voor te zorgen dat de vrijheid van godsdienst ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd.


53. Landman (diss.), p. 8-9. Zie (onder meer over de toekenning van subsidies) ook: K. Noordam en R. van Oordt, Godsdienstvrijheid en islam in Nederland: binnenlandse drempels, buitenlandse inmenging, in: Mensen, rechten en islam. Beschouwingen over grondrechten, red. K. Noordam e.a., Amsterdam 1998, p. 104-110.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 3

|15|

Hoofdstuk 3

De positie van kerkgenootschappen in het civiele recht

 

 

3.1 Inleiding

Art. 2:2 BW kan, zoals reeds eerder opgemerkt, worden gezien als een uitwerking van de beginselen van godsdienstvrijheid en de scheiding tussen kerk en staat. In dit hoofdstuk zal aan de hand van dit artikel nader worden ingegaan op de civielrechtelijke positie van kerkgenootschappen in Nederland.

Art. 2:2 lid 1 BW bepaalt:

“Kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, bezitten rechtspersoonlijkheid.”

Hier worden begrippen genoemd die nadere bespreking verdienen: wat houdt bijvoorbeeld het begrip ‘kerkgenootschap’ in, wat zijn ‘zelfstandige onderdelen’ en wat is de betekenis van die rechtspersoonlijkheid?

 

Het tweede lid van genoemd artikel luidt:

“Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van artikel 5 gelden de volgende artikelen van deze titel niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.”1

Kennelijk bestaat er voor de organisaties die onder lid 1 worden genoemd, een bepaalde uitzonderingspositie. Ook hier kunnen echter enkele vragen worden gesteld. Wat verstaat men bijvoorbeeld in dit verband onder ‘de wet’? Hoe zit het met die overeenkomstige toepassing: betreft het hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter?


1. Art. 2:5 BW: “Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.” Met “de volgende artikelen van deze titel” wordt gedoeld op allerlei dwingendrechtelijke bepalingen die van toepassing zijn op privaatrechtelijke rechtspersonen.

|16|

Achtereenvolgens zal hierna worden ingegaan op de begrippen kerkgenootschap, rechtspersoonlijkheid, zelfstandig onderdeel, lichaam, strijd met de wet en analogische toepassing van titel 1 Boek 2 BW.

 

3.2 Kerkgenootschappen

Wanneer spreken we van een kerkgenootschap? Er valt weinig tegenspraak te verwachten wanneer gesteld wordt dat de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken en de Rooms-Katholieke Kerk kerkgenootschappen zijn.2

Toch is in bepaalde gevallen niet geheel duidelijk of het gaat om een kerkgenootschap of – bijvoorbeeld – een commerciële organisatie.3

Mede met het oog op de diverse wettelijke regelingen die de kerkgenootschappen een speciale plaats toekennen,4 is het van belang om enig inzicht te verkrijgen wanneer een organisatie onder dit begrip valt.

 

3.2.1 Parlementaire geschiedenis

Bij de totstandkoming van Boek 2 BW is uitgebreid over de bijzondere rechtspositie van kerkgenootschappen gesproken. Hierbij kwam de vraag aan de orde of naast de kerkgenootschappen aan andere levensbeschouwelijke organisaties   – bijvoorbeeld het Humanistisch Verbond – een zelfde bijzondere positie diende te worden toegekend. Het hiertoe ingediende amendement Haas-Berger werd


2. Om het iets nauwkeuriger te zeggen: de Nederlandse Hervormde Kerk geldt als kerkgenootschap, de plaatselijke hervormde gemeenten zijn zelfstandige onderdelen van dit kerkgenootschap (zie hierna § 3.4). Bij de Gereformeerde Kerken in Nederland (synodaal en vrijgemaakt) gelden de plaatselijke gemeenten als kerkgenootschap. (Zie over deze materie voorts: G.J. Scholten, Fusies op kerkelijk terrein, WPNR 5089 (1970), p. 328; L.C. van Drimmelen, De vertegenwoordiging van de kerkelijke rechtspersonen in: Met recht verenigd (Dijk-bundel), red. Gr. van der Burght e.a., Arnhem 1986, p. 160; Asser-van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 211; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2 aant. 4). De Rooms-Katholieke Kerk is een internationaal kerkgenootschap. De Rooms-Katholieke Kerk in Nederland wordt wel aangeduid als ‘Rooms-Katholieke Kerkprovincie’. We kunnen aannemen dat deze kerkprovincie als kerkgenootschap geldt. (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 206; zie ook Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 124; V.A.M. van der Burg, Aspecten van de rechtspersoonlijkheid van een R.K. parochie naar Nederlands recht, WPNR 5473 (1979), p. 222; J.B. Huizink, Rechtspersonen, art. 2 aant. 4). De parochies zijn zelfstandige onderdelen van het kerkgenootschap (zie § 3.4).
3. Eind 1980 heeft deze vraag in Nederland gespeeld rond de ‘Scientology Kerk’. De belastinginspecteur heeft zich toen op het standpunt gesteld dat de activiteiten van deze ‘kerk’ – o.a. verkoop van boeken en het verzorgen van cursussen – dienden te worden aangemerkt als deelname aan het economische verkeer. Het gevolg hiervan was onder meer, dat er omzetbelasting van deze organisatie kon worden geheven. Zie: Witteveen (diss.), p. 291 e.v. De vraag of de Scientology Kerk als een kerkgenootschap moet worden aangemerkt, kwam opnieuw aan de orde in verband met eventuele strijd met de Wet Persoonsregistratie. Kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag zijn vrijgesteld van de aanmelding van hun ledenadministratie bij de Registratiekamer, die toezicht houdt op naleving van regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Bovendien zijn de gegevens die kerkgenootschappen mogen registreren van algemene aard, bijv. naam, adres en geboortedatum. De Scientology Kerk slaat volgens ex-leden echter veel meer (persoonlijke) gegevens van haar leden op (Trouw, 16 september 2000).
4. Zie hoofdstuk 2, § 2.1.

|17|

door de Kamer aangenomen,5 doch in een later stadium is besloten deze aanpassing te laten vervallen. Dergelijke organisaties zijn derhalve aangewezen op de organisatievormen van verenigingen en stichtingen.6

De minister verdedigde de uitzonderingspositie van de kerkgenootschappen door te wijzen op de scheiding tussen kerk en staat in Nederland: de wetgever behoort de kerk niet voor te schrijven hoe ze zich moet organiseren, aangezien daarmee die scheiding in gevaar zou kunnen komen.7 In dit verband werd overigens wel door de minister gesteld, dat voor de overheid de geloofsbelijdenis van de kerkgenootschappen en de levensovertuiging van genootschappen op levensbeschouwelijke grondslag gelijkwaardig zijn. Hij voegde daaraan toe, dat dit niet meebrengt dat er ‘qua juridische vormgeving’ gelijkheid zou moeten bestaan:

“Waarom niet? De organisatie van de kerkgenootschappen is ouder dan de organisatievormen die wij hebben neergelegd in Boek 2 of die voordien waren neergelegd in de Wet op de vereniging van 1855. Daarom laten de kerkgenootschappen zich niet vangen in de regelingen die wij in Boek 2 BW kennen. Omdat zij zich er niet in laten vangen, is er daarom een uitzondering gemaakt.”8

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 2:2 BW heeft men er voor gekozen om het begrip ‘kerkgenootschappen’ in de wet niet nader te definiëren. Uiteindelijk zal de rechter moeten beoordelen of het in voorkomende gevallen om een kerkgenootschap gaat.9

Bij de totstandkoming van het huidige BW is overigens wel nadrukkelijk vastgesteld dat het begrip ‘kerkgenootschappen’ meer omvat dan alleen christelijke en joodse geloofsgemeenschappen. Ook de hier in Nederland georganiseerde islamitische en boeddhistische genootschappen vallen er onder.10 Niettegenstaande deze ruime uitleg, geldt voor zowel de islamitische organisaties (onder meer moskeeorganisaties en de overkoepelende verbanden) als de boeddhistische gemeenschappen in Nederland dat ze vrijwel allemaal als stichting of vereniging zijn georganiseerd.11


5. Parl. Gesch. Inv. Boek 2, p. 1118 e.v.
6. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), zie bijv. p. 123 en 145.
7. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 137-138. De minister merkt overigens wel op, dat mocht een levensbeschouwelijk verbond deze organisatievormen als zodanig knellend ervaren dat de vrijheid die art. 6 Grondwet biedt niet gerealiseerd kan worden, altijd nog de mogelijkheid bestaat zich met een petitie tot de wetgever te wenden om een uitzondering te maken (idem, p. 145).
8. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 136.
9. Zie o.m. Parl. Gesch. Inv. Boek 2, p. 1125; Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 144.
10. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 142. Zie ook Witteveen (diss.), p. 46-48. Sommige schrijvers maken er bezwaar tegen om ook de niet-christelijke geloofsgemeenschappen als ‘kerkgenootschappen’ aan te duiden, omdat het woord ‘kerk’ betekent ‘van de Heer’ (Jezus Christus). Zie: Van Lennep (diss.), p. 132; Diepenhorst (1946), p. 152; L.C. van Drimmelen, Stichting & Vereniging 1991, p. 17.
11. Volgens Landman, die onderzoek deed naar de institutionalisering van de islamitische organisaties in Nederland, wordt dit niet als knellend ervaren. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 76-77 en 84; Landman (diss.), p. 68.

|18|

3.2.2 De doctrine

In de doctrine wordt als uitgangspunt veelal de definitie van Duynstee12 gehanteerd:

“Een kerkgenootschap is een blijvende vereniging van personen, welke zich de gemeenschappelijke godsverering harer leden, op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen, ten doel stelt.”13

In het arrest inzake de Gereformeerde Kerk Houwerzijl14 heeft de Hoge Raad deze omschrijving in grote lijnen overgenomen:

“(…), dat in een kerkgenootschap, hetwelk zich de gemeenschappelijke godsverering van de leden, op de grondslag van gemeenschappelijke opvattingen, ten doel stelt, (…)”

De definitie is ruim geformuleerd. Het is niet verwonderlijk dat tijdens de parlementaire behandeling van art. 2:2 BW de vraag werd gesteld naar de reikwijdte ervan. Werd daar vastgesteld dat ook islamitische en boeddhistische genootschappen eronder vallen, in de doctrine is dat niet altijd aangenomen.

In 1940 werd op historische gronden door P. Scholten bepleit dat alleen christelijke en joodse kerkgenootschappen onder het begrip geschaard zouden worden.15

Diepenhorst16 wijst erop dat ook niet-christelijke godsdiensten bescherming verdienen, al hanteert hij daarbij – opmerkelijk genoeg – wel als norm de ‘christelijke zeden’:

“Derhalve zou het aanbevelenswaardig zijn, om, evenals alle godsdienstige meeningen beleden mogen worden, zoo ook alle godsdienstige formaties binnen de perken der christelijke zeden te beschermen en dus te lezen: ‘Alle kerken of kerkgenootschappen, en godsdienstige lichamen opgericht ter uitoefening van een niet-christelijke eredienst, genieten gelijke bescherming’.”


12. Duynstee, Preadvies 1935, p. 15. Zie voor andere pogingen tot definiëring van het begrip: Van Lennep (diss.), p. 130 e.v., waar blijkt dat het vanwege de onderlinge verschillen al moeilijk is om voor de christelijke kerkgenootschappen een eenduidige definitie te formuleren.
13. Duynstee (Preadvies 1935, p. 13-14) is bij zijn formulering o.a. geïnspireerd door Tonckens, die reeds in 1873 tot de volgende omschrijving kwam: “Met het oog op dit een en ander komt het mij voor, dat men een kerkgenootschap moet noemen eene blijvende vereeniging van menschen, in zooverre dezelfde gevoelens op godsdienstig gebied toegedaan, dat geregelde gemeenschappelijke godsvereering, waarin het doel van het kerkgenootschap bestaat, mogelijk is.” (Tonckens (diss.), p. 15).
14. HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Houwerzijl). Het ging in dat arrest overigens niet nadrukkelijk om het formuleren van een definitie van het begrip kerkgenootschap.
15. Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 123-124. Ook L. Hardenberg heeft dit standpunt verdedigd in: Het eigen recht van de kerken, WPNR 5519 (1980), p. 354. G.J. Scholten heeft zich hierbij aangesloten in zijn publicatie Kerkscheuring en kerksplitsing, in: Ad Personam, p. 297.
16. Diepenhorst (1946), p. 151.

|19|

Asser-Van der Grinten-Maeijer17 ziet de ruime invulling van het begrip kerkgenootschap als een uitvloeisel van de scheiding tussen kerk en staat. Zolang de staat zichzelf niet als christelijke staat ziet, is er geen reden om onderscheid te maken tussen de verschillende godsdienstige organisaties met of zonder bijbelse grondslag. De formulering die daar wordt gehanteerd is de volgende:18

“Wij zouden een kerkgenootschap willen omschrijven als een organisatie van aangeslotenen welke zich de gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en welke als zelfstandig kerkgenootschap – en niet als onderdeel van een kerkgenootschap – wil gelden.”19

Pitlo/Löwensteyn20 omschrijft een kerkgenootschap als:

“Een organisatie van personen, die zich de gemeenschappelijke godsverering door deze personen op grondslag van een gemeenschappelijke godsdienstige overtuiging ten doel stelt, en overeenkomstig dat doel naar buiten toe zelfstandig optreedt.”

In de definitie van Asser-Van der Grinten-Maeijer is (mede) een subjectief criterium van belang, namelijk de wil. De kritiek van Pitlo/Löwensteyn hierop is, dat het niet gaat om het – door één van haar organen – tot uitdrukking brengen van de wil om kerkgenootschap te zijn, maar om de wijze waarop die organisatie tegenover derden optreedt.21

Asser-Van der Grinten-Maeijer22 ziet hier echter nauwelijks verschil: de wil van de organisatie blijkt uit het optreden naar buiten hetgeen plaatsvindt overeenkomstig het doel. Hoewel de wil in dat verband als subjectief element wordt aangemerkt,23 wordt deze mijns inziens hiermee geobjectiveerd.24

Witteveen25 is in ieder geval geen voorstander van een wettelijke omschrijving van het begrip kerkgenootschap, aangezien dit slechts een schijnzekerheid zou bieden.26 Hij kiest in plaats daarvan voor enkele eigenschappen die kenmerkend kunnen worden geacht voor religieuze bewegingen: ten eerste is er sprake van een vereniging van personen, dat wil zeggen een soort samenwerkingsverband (er is tussen deze personen een samenhang herkenbaar).


17. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 205.
18. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 205.
19. Vervolgens wordt hier nog aan toegevoegd: “Met behoedzaamheid mag het element gemeenschappelijke godsverering worden verruimd tot gemeenschappelijke religieuze beleving of bezinning.” (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 205).
20. Pitlo/Löwensteyn (1994), nr. 1.3. In de nieuwste druk sluit Raaijmakers zich daarbij aan (Pitlo/Raaijmakers (2000), nr. 3.05).
21. Pitlo/ Löwensteyn (1994), nr. 1.3.
22. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 205.
23. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 209.
24. Vgl. Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 18. Voor kerkgenootschappen acht Van Schilfgaarde (t.a.p., p. 123) overigens de toevoeging dat de desbetreffende organisatie als kerkgenootschap wil gelden in beginsel juist.
25. Witteveen (diss.), p. 251 e.v.
26. Witteveen (diss.), p. 49.

|20|

De grondslag van dit samenwerkingsverband geldt als tweede eigenschap. Bij Duynstee werd die grondslag gevormd door ‘de gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen’. Witteveen merkt met betrekking tot de grondslag op dat, om kerkgenootschap te zijn, de aangesloten personen er tenminste op hoofdpunten van de levensbeschouwing dezelfde overtuiging op na dienen te houden.

Vervolgens is van belang dat de aanhangers de geloofsopvattingen ook in de praktijk brengen. Dat is – in het algemeen – het doel van het samenwerkingsverband dat als kerkgenootschap geldt.

‘Godsverering’ acht Witteveen een normatief gekleurd begrip: niet-theïstische religies vallen er immers buiten. Hij pleit er derhalve voor, dat hier neutralere bewoordingen gehanteerd worden, bijvoorbeeld: ‘het belijden van de gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen.’27

Tot slot is de wil van de beweging van belang: wil men zelf überhaupt worden beschouwd als een godsdienstige beweging? Niet dat dat laatste bepalend is, maar het vormt voor de rechter wel een indicatie wanneer deze moet beoordelen of een organisatie kan gelden als kerkgenootschap.

Witteveen erkent dat met deze selectie van eigenschappen aan de rechter geen sluitende omschrijving wordt geboden, het biedt hem echter wel een referentiekader. Door de godsdienstwetenschappen, de maatschappelijke opvattingen en wellicht ook buitenlandse jurisprudentie zullen daarbinnen accenten gelegd kunnen worden.28

Het voordeel van een dergelijke selectie zit volgens Witteveen in een soepele toepassing ervan. Mijns inziens vloeit die soepele toepassing er echter niet vanzelfsprekend uit voort. Uiteindelijk blijft het de vraag hoe de rechter omgaat met ofwel een definitie, ofwel een selectie van eigenschappen. Ook een selectie van eigenschappen zou, bij de beantwoording van de vraag of het i.c. om een kerkgenootschap gaat, een complicerende factor kunnen vormen wanneer men er te krampachtig aan vasthoudt.

Evenals Witteveen acht ik het niet wenselijk dat er een wettelijke omschrijving van het begrip ‘kerkgenootschap’ komt. De selectie van kenmerken waarmee deze schrijver komt, acht ik bruikbaar, mits men onderkent dat het hier inderdaad om een referentiekader gaat en niet om een sluitende omschrijving.

 

3.2.3 Een voorbeeld uit de rechtspraak

Het arrest Sint Walburga is wel een zeer sprekend voorbeeld van een situatie waarin bovenstaande problematiek een rol speelt.29

Het gaat hier om ‘De Kloosterorde der Zusters van Sint Walburga’ (hierna Sint Walburga), gevestigd op de Amsterdamse walletjes. Sint Walburga stelt een


27. Witteveen (diss.), p. 254.
28. Witteveen (diss.), p. 255.
29. HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173 (ThWvV) (Sint Walburga). Deze problematiek speelt echter alleen in de eerste twee instanties.

|21|

zelfstandig onderdeel30 te zijn van het kerkgenootschap de ‘Kerk van Satan’. Tot de ‘godsdienstuitoefening’ van Sint Walburga behoort het aanbieden van seksshows.

Het belang van Sint Walburga om als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap te worden aangemerkt, ligt onder andere in de daaruit volgende vrijwaring van regelmatige politiecontrole. In art. 123 aanhef en onder 2º Sv. werd destijds namelijk bepaald:

“In de gevallen waarin krachtens dit wetboek het betreden van plaatsen is toegelaten, geschiedt dit, buiten het geval van ontdekking op heeter daad niet:
(…)
2°. In de lokalen, voor den godsdienst bestemd, gedurende de godsdienstoefening;”

Het hof komt hier tot het oordeel dat ‘De Kloosterorde der Zusters van Sint Walburga’ niet aangemerkt kan worden als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap. Daarbij worden enkele criteria geformuleerd:

“De eerste vraag is of de Kerk van Satan als een kerkgenootschap in de zin van dit artikel (art. 2:2 lid 1 BW, ahsw) kan gelden. In de rechtsliteratuur wordt wel aangenomen dat de wetgever hier alleen aan de christelijke en joodse kerkgenootschappen gedacht heeft, zodat alleen deze een beroep op voormeld artikel kunnen doen. Vaststaat blijkens de overgelegde producties dat de Kerk van Satan ondanks het gebruik van kennelijk aan de rooms katholieke kerk ontleende woorden als kerkprovincie, zusters, moeder-overste en abdis niet tot de christelijke of joodse godsdienst behoort. Het hof is voorshands van oordeel dat gezien de huidige multiculturele samenleving van ons land en de in art. 6 Gr.w. en diverse internationale verdragen verankerde gelijkheid van alle godsdiensten tegenover de Staat ook aan de aanhangers van andere dan de christelijke en joodse godsdienst het recht toekomt zich op voormeld artikel te beroepen. Hieraan dient dan echter wel de eis gesteld te worden dat het om godsdienst gaat en dat de aanhangers een gestructureerde organisatie hebben (curs. ahsw).
Beide zijn voorshands onvoldoende komen vast te staan.”

Om als kerkgenootschap te kunnen gelden wordt hier de eis gesteld dat het om godsdienst gaat, en dat er sprake van een gestructureerde organisatie dient te zijn.


30. Het begrip ‘zelfstandig onderdeel’ komt hierna nog aan de orde. De reden dat het arrest reeds hier behandeld wordt, is dat hier de ‘godsdienstuitoefening’ aan de orde komt. (In cassatie is de vraag of het klooster Sint Walburga dient te gelden als ‘zelfstandig onderdeel’ van een kerkgenootschap, niet meer aan de orde. Het gaat daar om de vraag of genoemd art. 123 aanhef en onder 2 Sv. van toepassing is.)

|22|

Er is volgens het hof hier geen sprake van een kerkgenootschap dat een zelfstandig onderdeel als Sint Walburga zou kunnen instellen.

Daarnaast kan Sint Walburga ook niet als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap gelden gezien de aard van de activiteiten. Deze activiteiten onderscheiden zich blijkens de processen-verbaal van de politie – waarop het hof zich baseert – namelijk niet van activiteiten van een gewone seksclub, terwijl noch bij de betalende bezoekers, noch bij de optredende vrouwen (‘zusters’) enigerlei religieuze ervaring is waargenomen.

Dit laatste argument acht ik overigens nogal dubieus: het is zeer de vraag of een religieuze ervaring waarneembaar is.31

In cassatie wordt door Sint Walburga ingegaan tegen de te beperkte opvatting van de begrippen ‘godsdienst’ en ‘godsdienstoefening’ die het hof zou hebben gehanteerd.32 Het hof had immers vastgesteld dat het hier om een gewone seksclub ging en dat er noch bij de betalende bezoekers, noch bij de optredende ‘zusters’ enige religieuze ervaring viel waar te nemen.

De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en verwerpt het beroep.

 

3.2.4 Conclusie

Er wordt in de wet geen definitie van het begrip ‘kerkgenootschap’ gegeven; in de doctrine worden diverse omschrijvingen gehanteerd.

Tot op heden is er in de rechtspraktijk kennelijk geen dringende behoefte aan een wettelijke omschrijving. Overigens zal de mogelijkheid om tot een heldere formulering te komen afnemen naarmate de variëteit van de godsdiensten in Nederland toeneemt.

Een wettelijke omschrijving van het begrip acht ik in de praktijk niet (meer) werkbaar. De door Witteveen voorgestelde selectie van eigenschappen kan een aanvaardbaar alternatief zijn, mits deze niet uitgroeit tot een starre definitie: ook hier is het mogelijk (en waarschijnlijk) dat op een gegeven moment de geselecteerde eigenschappen achterhaald zijn.

Uiteindelijk dient de rechter uit te maken of er in een bepaald geval sprake is van een kerkgenootschap.

 

3.3 Rechtspersoonlijkheid

Dat kerkgenootschappen rechtspersoonlijkheid hebben, wordt gezien als een gegeven: indien er sprake is van een kerkgenootschap, heeft deze organisatie van rechtswege rechtspersoonlijkheid.33


31. Vgl. Labuschagne (diss.), p. 52.
32. Voor een uitgebreide verhandeling over het begrip ‘godsdienst’ verwijs ik naar Labuschagne (diss.), p. 13-56.
33. Zie hierover Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 124 en Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nrs. 207 en 210. In het verleden heeft er wel onduidelijkheid bestaan omtrent de rechtspersoonlijkheid van kerkgenootschappen. Bij het departement van Justitie heeft ➝

|23|

Vóór de invoering van het nieuwe BW kon de rechtspersoonlijkheid gebaseerd worden op de artikelen 1690 e.v BW (oud).34

Wat die rechtspersoonlijkheid meebrengt zien we bijvoorbeeld in art. 2:5 BW, waar is bepaald dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk wordt gesteld, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Een rechtspersoon kan subject zijn van rechten en verplichtingen.35

Aangezien een rechtspersoon evenals een natuurlijk persoon aan het rechtsverkeer kan deelnemen, kan een rechtspersoon ook als procespartij optreden in een rechtszaak.36 Bij kerkelijke geschillen bestaat er nog wel eens onduidelijkheid wie als partij kan worden aangemerkt. Ter illustratie noem ik hier twee voorbeelden.

Allereerst het vonnis van de kantonrechter in Lelystad,37 waar door de Nederlands-Israëlitische Gemeente te Amersfoort een procedure aanhangig was gemaakt. Eén van de gedaagden voert onder meer als verweer aan, dat genoemde Gemeente niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij geen kerkgenootschap is en derhalve geen rechtspersoonlijkheid bezit. De kantonrechter overweegt daaromtrent:


➝ men een tijd lang aangenomen dat nieuw opgerichte kerkgenootschappen onder de Wet vereniging en vergadering van 1855 vielen. Dit zou dan met zich brengen dat de statuten van deze nieuwe kerkgenootschappen koninklijke goedkeuring behoefden. Deze opstelling van het departement was echter niet juist. Voor kerkgenootschappen gold namelijk al de Wet op de kerkgenootschappen van 1853. In art. 1 van deze wet werd voorgeschreven dat het kerkgenootschap haar bepalingen omtrent inrichting en bestuur aan de regering moest bekendmaken. Die bekendmaking was echter geen voorwaarde om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen, doch was bedoeld om de regering op de hoogte te stellen van het bestaan van het desbetreffende kerkgenootschap.
Zie hierover ook Duynstee, Preadvies 1935, p. 21 e.v., Diepenhorst (1946), p. 86-87 en 186-188, alsmede de bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad aangaande de rechtspersoonlijkheid van een congregatie: HR 6 december 1939, WPNR 3708 (1941), p. 25.
34. Art. 1690 BW (oud): “Behalve de eigenlijke maatschap, erkent de wet ook vereenigingen van personen als zedelijke ligchamen, hetzij zij dezelve op openbaar gezag als zoodanig zijn ingesteld of erkend, hetzij zij als geoorloofd zijn toegelaten, of alleen tot een bepaald oogmerk, niet strijdig met de wetten of de goeden zeden, zijn zamengesteld.” Art. 1691 BW (oud): “Alle wettige bestaande zedelijke ligchamen zijn, evenals particuliere personen, bevoegd tot het aangaan van burgerlijke handelingen, behoudens de openbare verordeningen, waarbij die bevoegdheid mogt zijn gewijzigd, beperkt of aan zekere formaliteiten onderworpen.”
Zie hierover: Van Lennep (diss.), p. 134-135 waar in samenhang met de artikelen over de ‘zedelijke lichamen’ voorts op hoofdstuk VI van de Grondwet en de Wet op de kerkgenootschappen van 1853 wordt gewezen; Duynstee, Preadvies 1935, p. 21; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 207.
Zie bijvoorbeeld ook de arresten HR 29 december 1911, W 9272 (E.M.M.) (Boele van Hensbroek) en HR 13 mei 1938, NJ 1939, 247 (P.S.) (classis ’s-Hertogenbosch). Dit laatste arrest betrof een proefproces tussen de classis ’s-Hertogenbosch en de Gereformeerde Kerk te Eindhoven. De Hoge Raad heeft hier uitgemaakt dat classis ’s-Hertogenbosch rechtspersoonlijkheid bezat. (Een classis is een regionaal verband gevormd door de plaatselijke gemeenten, zie hierna hoofdstuk 4.) Zie ook de noot van P. Scholten bij dit laatste arrest, waar hij ingaat tegen de hantering van het begrip ‘vereniging’ voor een kerkelijk lichaam. Scholten geeft de voorkeur aan het begrip ‘instelling’ van art. 1690 BW (oud).
35. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 73.
36. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 46; Knigge (diss.), p. 25-26; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 64.
37. Ktr. Lelystad, 24 februari 1993, rolnr. 3881/92, ongepubliceerd (Nederlands-Israëlitische Gemeente Amersfoort).

|24|

“De gemeente heeft uiteengezet dat zij aan alle vereisten, die aan een kerkgenootschap kunnen worden gesteld, voldoet. Onbetwist, althans onvoldoende betwist, is gebleven dat de Gemeente zich zelfstandig bezig houdt met godsdienstuitoefening c.q. godsverering. Zij presenteert zich aldus (…) De Gemeente wordt derhalve als kerkgenootschap in haar vordering ontvangen.”

In het tweede voorbeeld stelt de Commissie van Beheer van de Christelijke Gereformeerde Kerk van Utrecht-centrum zich op als eiseres in kort geding.38 De Commissie handelt in opdracht en met last en volmacht van genoemd kerkgenootschap. De Commissie is echter noch rechtspersoon, noch een natuurlijke persoon en kan derhalve niet optreden als procespartij.39

In voorkomende gevallen dient de rechtspersoon zelf als eisende of gedaagde partij op te treden, waarbij deze zich voor de rechter moet laten vertegenwoordigen door een orgaan.40 Bij kerkgenootschappen kan dat bijvoorbeeld het ‘bestuur’ c.q. de kerkenraad zijn.41

 

3.3.1 Conclusie

Art. 2:2 lid 1 BW erkent de rechtspersoonlijkheid van kerkgenootschappen. Die rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een kerkgenootschap, evenals een natuurlijk persoon, aan het rechtsverkeer kan deelnemen (zie art. 2:5 BW).

Op het terrein van het burgerlijk procesrecht geldt als hoofdregel dat slechts rechtspersonen en natuurlijke personen als procespartij kunnen optreden.

 

3.4 Zelfstandig onderdeel

Uit art. 2:2 BW blijkt dat ‘zelfstandige onderdelen’ een zelfde bijzondere positie als de kerkgenootschappen hebben.


38. Pres. Rb. Utrecht 2 juni 1988, KG 1988, 254 (Commissie van Beheer).
39. Zie voor enkele uitzonderingen op deze hoofdregel (bijv. wanneer het gaat om een vennootschap onder firma) Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 46; Knigge (diss.), p. 34-42; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 64.
In dit geval verklaart de president de dagvaarding nietig, hetgeen aansluit bij het standpunt van Cleveringa (R.P. Cleveringa, Spookpartijen, Amsterdam 1967). Thans is het gebruikelijk dat, wanneer een partij noch rechtspersoon noch natuurlijk persoon is, de eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard. Zie bijv. HR 23 maart 1979, NJ 1979, 534 (Oberman/Universiteit van Amsterdam); HR 25 november 1983, NJ 1984, 297 (WHH) (Van der Peijl/Minister van O&W); HR 10 februari 1984, NJ 1985, 102, (MS) (Commissie ruilverkaveling c.s./Van Hal); HR 20 september 1996, NJ 1996, 749 (Abdul/Profit Center). Zie ook Knigge (diss.), p. 176-179 en 196-198.
40. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 46.
41. Volgens art. 16 van het Algemeen Reglement voor het bestuur van een parochie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland (1997) wordt o.a. de pastoor als orgaan van de parochie aangemerkt. In art. 20 is bepaald dat de pastoor de parochie in alle juridische aangelegenheden vertegenwoordigt. In art. 99 lid 1 van de Kerkorde van de Gereformeerde Kerken in Nederland (synodaal) (editie 2001) is bepaald: “De kerk is rechtspersoon en wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de preses en de scriba van de kerkenraad.”

|25|

Het begrip ‘zelfstandig onderdeel’ bestond al vóór de invoering van het huidige BW.42 Evenals bij kerkgenootschappen werd de rechtspersoonlijkheid daarvan reeds aangenomen.43

De aanduiding zelfstandig wil niet zeggen dat het onderdeel geheel onafhankelijk van het kerkgenootschap functioneert. Hier zou wellicht eerder het tegendeel beweerd kunnen worden: vaak is bij de ‘zelfstandige’ onderdelen – in meerdere of mindere mate – de invloed van het kerkgenootschap merkbaar. De benaming ‘zelfstandig onderdeel’ duidt hier op het zijn van een apart optredende entiteit, welke haar identiteit ontleent aan een kerkgenootschap.

Als zelfstandige onderdelen binnen de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland gelden bijvoorbeeld:44 parochies,45 bisdommen, dekenaten, kloosterorden en -congregaties,46 zelfstandige kloosters47 en kerkelijke charitas-instellingen.48

Bij de Nederlandse Hervormde Kerk zijn de plaatselijke gemeenten zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap.49

Voorts geldt voor de Nederlandse Hervormde Kerk dat de diaconie in de kerkorde wordt aangemerkt als ‘een met rechtspersoonlijkheid toegeruste instelling, ten dienste van de uitoefening van het diakonaat.’50 In de Gereformeerde Kerken


42. Zie bijvoorbeeld: Rapport Commissie Anema, p. 18-19.
43. Duynstee, Preadvies 1935, p. 24-30, verwijst daarbij onder andere naar de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch 2 januari 1934, NJ 1934, p. 129 (ontslagen priester), waarin op grond van de Wet op de kerkgenootschappen van 1853 – waarmee kerkgenootschappen vrijheid van organisatie wordt geboden – de rechtspersoonlijkheid van een Rooms-Katholiek klooster wordt aangenomen. Zie voorts: Toelichting Meijers (Boek 1-4), p. 122; Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 122.
44. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 212. Zie ook: Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 124.
45. Duynstee, Preadvies 1935, p. 41. Zie voorts: Hof ’s-Gravenhage 14 maart 1921, NJ 1921, p. 817 (Parochie van de H. Joseph te Delft); Rb. Alkmaar 14 juni 1973, NJ 1973, 440 (Parochie van de H. Christophorus te Schagen); Hof ’s-Hertogenbosch 8 juli 1991, NJ 1992, 89 (Parochie Stein-Kerensheide).
46. Zie over de rechtspersoonlijkheid van een congregatie de bespreking van HR 6 december 1939, WPNR 3708 (1941), p. 25.
47. Zie ook Duynstee, Preadvies 1935, p. 57-61.
48. Algemeen Reglement voor het bestuur van een (inter)parochiële caritas-instelling in de Nederlandse R.K. Kerkprovincie (1993) art. 1 lid 2. Voorheen werd een dergelijke instelling ook wel aangeduid met de naam: ‘parochieel armbestuur’ (art. 1 lid 4 van genoemd Reglement). Zie ook: Duynstee, Preadvies 1935, p. 42; Rb. Maastricht 19 sept. 1991, NJ 1992, 490 (armbestuur), waar de Rb. overweegt: “Partijen zijn het erover eens, dat het Armbestuur kan worden beschouwd als een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap, derhalve als een rechtspersoon sui generis. De rechtbank onderschrijft deze opvatting van partijen, met name gelet op de aard en de statuten van het Armbestuur, de zeggenschap van de bisschop als kerkelijke ambtsdrager daarin en de religieus-charitatieve doelstelling.”
49. Zie de paragraaf over ‘kerkgenootschappen’, noot 2. Zie voorts: Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd, Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C 96/149, NJkort 1997, 76, Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, rolnr. 99/2487, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AA 7602 en het hoger beroep op 7 maart 2002 bij het Hof ’s-Gravenhage, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Neder- landse Hervormde Kerk); Hof ’s-Gravenhage 21 december 2000, rolnr. C99.1143 KG, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Ouddorp/Nederlandse Hervormde Kerk).
50. Ordinantie 15-12-1 van de hervormde kerkorde; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 361.

|26|

(zowel synodaal als vrijgemaakt) wordt evenwel in de kerkordes aan de diaconieën geen rechtspersoonlijkheid toegekend.51

Naast de speciale positie die art. 2:2 BW ook aan zelfstandige onderdelen biedt inzake de vrijheid van inrichting, bestaan er diverse wettelijke regelingen die voor de zelfstandige onderdelen een uitzondering maken. Te denken valt aan de Algemene wet gelijke behandeling, waar in art. 3 bepaald wordt:

“Deze wet is niet van toepassing op:
a. rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binnen andere genootschappen op geestelijke grondslag;
b. het geestelijk ambt.”

Voorts kan in dit verband gewezen worden op de beroering die de verplichte democratisering van de bejaardenoorden in de jaren tachtig van de vorige eeuw teweegbracht. Met name in de kring van bejaardentehuizen van christelijke signatuur was men bang dat de democratisering (bijvoorbeeld door participatie van bewoners en personeel in het bestuur zonder dat men daarbij eisen mocht stellen aan hun godsdienstige overtuiging) de identiteit van de bejaardentehuizen in gevaar zou brengen.

De vraag rees of het mogelijk was dat een bejaardentehuis, om de identiteit te kunnen bewaren c.q. bewaken, als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap zou dienen te worden georganiseerd, in plaats van in de gebruikelijke stichtingsvorm. Toen deze vraag tijdens de parlementaire behandeling van de wet werd voorgelegd aan de minister,52 antwoordde deze bevestigend.53

 

3.4.1 Parlementaire geschiedenis

In de Toelichting van Meijers wordt over de zelfstandige onderdelen opgemerkt:

“Slechts dan kan van een zelfstandig onderdeel, dat zonder meer evenals het kerkgenootschap eigen rechtspersoonlijkheid bezit, worden gesproken, wanneer dit onderdeel een religieus karakter heeft; het moet een onderdeel van het kerkgenootschap zijn, niet een met het kerkgenootschap samenhangende vereniging of stichting, als een op bepaalde religieuze grondslag staande toneelvereniging of een stichting voor jeugdzorg.”54


51. Zie over de diaconieën van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt): L. Roeleveld, Gereformeerde kerken in het privaatrecht, Zeist 1958 p. 43; zie over de diaconieën van de Gereformeerde Kerken (synodaal): L.C. van Drimmelen, De vertegenwoordiging van de kerkelijke rechtspersonen in: Met recht verenigd (Dijk-bundel), red. Gr. van der Burght e.a., Arnhem 1986, p. 164.
52. Het gaat hier overigens niet om de Minister van Justitie, doch i.c. om minister Brinkman van WVC.
53. Zie m.n. de Wet op de Bejaardenoorden, Stb. 1984, no. 656, nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede Kamer, 1983-1984, 18 170, nr. 14, p. 24; Handelingen II, 1983-1984, 18 170, p. 6002 en 6003 (deze wet is overigens inmiddels opgevolgd door de Overgangswet verzorgingshuizen per 26-9-1996, Stb. 478). Zie ook F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en zelfstandige onderdelen, WPNR 5865 (1988), p. 156.
54. Toelichting Meijers (Boek 1-4), p. 122 (Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 69).

|27|

Tijdens de parlementaire behandeling kwam de vraag aan de orde hoe zelfstandig een onderdeel van een kerkgenootschap moet zijn om rechtspersoonlijkheid te kunnen hebben.55 Deze vraag werd voor de praktijk van belang geacht, bijvoorbeeld omdat men bij gerechtelijke procedures dient te weten aan wie de dagvaarding moet worden gericht.

De minister merkte op dat, evenals bij de vraag of een bepaalde organisatie een kerkgenootschap is, de rechter uiteindelijk moet beoordelen of een onderdeel van een kerkgenootschap een zelfstandig onderdeel in de zin van art. 2:2 BW is. Hierbij zou dan mede gelet moeten worden op hetgeen de kerkorde van het genootschap aangeeft over de zelfstandigheid van de onderdelen.56

Het begrip kwam nogmaals aan de orde bij de aanpassing van Boek 2 BW in verband met de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Er werd gevraagd naar de criteria die zouden moeten gelden bij het vaststellen of er al of niet sprake is van een zelfstandig onderdeel.

De MvA vermeldt daarover, dat deze criteria voorvloeien uit het statuut (en eventueel uit de reglementen) van het kerkgenootschap. Voor het burgerlijk recht zou bijvoorbeeld betekenis kunnen worden toegekend aan de (regeling van bevoegdheid tot) beschikking over een eigen vermogen.57

Het al of niet beschikken over een eigen vermogen lijkt mij geen juist criterium. In het arrest inzake de classis ’s-Hertogenbosch58 wordt in de conclusie door P-G Kirberger nadrukkelijk gesteld dat – in tegenstelling tot hetgeen het hof had uitgesproken – de aanwezigheid van een vermogen geen vereiste is om de classis als rechtspersoon aan te merken. De P-G voert aan dat nergens in de wet bepaald wordt dat een zedelijk lichaam vermogen moet hebben, en hij ziet in elk geval voor ons recht de noodzaak van het hebben van een vermogen niet. De Hoge Raad gaat op dit standpunt niet verder in. P. Scholten schrijft in zijn noot bij het arrest dat het op zich mogelijk moet zijn dat er – zoals het hof deed – eisen gesteld worden die in de wet niet uitdrukkelijk zijn genoemd, maar die wel liggen opgesloten in het begrip rechtspersoonlijkheid. Een rechtspersoon zonder vermogen acht hij echter wel bestaanbaar.59

 

3.4.2 De doctrine

Over de zelfstandige onderdelen wordt door P. Scholten opgemerkt dat het kerkgenootschap zelf beslist of die zelfstandigheid inderdaad bestaat. Dit kan door uitdrukkelijk de rechtspersoonlijkheid toe te kennen, maar het kan ook


55. Parl. Gesch. Inv. Boek 2, p. 1064.
56. Parl. Gesch. Inv. Boek 2, p. 1065.
57. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 118. Zie in gelijke zin: E.M. Meijers, Het rechtskarakter en de vertegenwoordiging van kerkgenootschappen en kerkelijke instellingen, WPNR 3418 (1935), p. 306.
58. HR 13 mei 1938, NJ 1939, 247 (P.S.).
59. Scholten wijst er in dat verband op, dat ook een vereniging bij haar oprichting veelal geen vermogen heeft, hetgeen niet in de weg staat aan haar rechtspersoonlijkheid. Wel acht hij het noodzakelijk dat een rechtspersoon organen heeft.

|28|

worden afgeleid uit de regeling die betrekking heeft op de desbetreffende onderdelen.60

Tegen de opvatting dat uitsluitend de kerkelijke autoriteiten uitmaken wat als rechtspersoon dient te gelden, werd enkele jaren daarvóór al door Meijers nadrukkelijk gewaarschuwd: de opvattingen van het Nederlands recht zelf zijn namelijk beslissend omtrent die rechtspersoonlijkheid. De kerkorde of de reglementen leveren weliswaar de gegevens aan, maar toetsing vindt plaats door de rechter.61

De vraag die naar boven komt, is wanneer een instelling nog kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap.

Duynstee hanteert aangaande deze problematiek een ruime opvatting:

“Al moet een kerkgenootschap als zoodanig krachtens zijn wezen ook onmiddellijk de godsvereering beoogen, daaruit volgt niet, dat het niet in zijn organisatie onderdeelen kan hebben, die dit niet onmiddellijk, doch slechts meer verwijderd nastreven, die alleen de uitoefening er van door het geheel mogelijk maken of beter mogelijk maken.”62

Oldenhuis heeft er in eerste instantie voor gepleit dat alleen die onderdelen als zelfstandige onderdelen rechtspersoonlijkheid kunnen genieten, welke daadwerkelijk de godsdienst uitoefenen dan wel rechtstreeks bij die uitoefening zijn betrokken. In dat geval zouden volgens hem bijvoorbeeld kloosters en theologische hogescholen waar predikanten worden opgeleid onder het begrip zelfstandige onderdelen vallen. Organisaties met een meer bedrijfsmatig karakter en instellingen van maatschappelijk werk zouden er niet onder vallen, omdat het niet zou gaan om activiteiten die rechtstreeks de eredienst en het geloof betreffen. 63

In een latere publicatie wordt het vraagstuk door Oldenhuis aldus benaderd, dat hij onderscheid maakt tussen enerzijds uitsluitend commerciële, anderzijds economische activiteiten. Instellingen die zich bezighouden met uitsluitend commerciële activiteiten vallen niet onder het begrip zelfstandige onderdelen van een kerkgenootschap, instellingen die economische activiteiten ontplooien kunnen


60. Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 125-126. Overigens wil Scholten de reikwijdte van deze vrijheid ook niet al te ruim opvatten: kerkelijke verenigingen met een kerkelijk doel (zending, evangelisatie en christelijk onderwijs) dienen niet te worden aangemerkt als ‘kerkelijke instellingen’ waaraan rechtspersoonlijkheid is toegekend, doch deze zijn volgens hem aan het gemene verenigingsrecht onderworpen. Zie de noot van Scholten bij het arrest over de classis ’s-Hertogenbosch (HR 13 mei 1938, NJ 1939, 247).
61. E.M. Meijers, Het rechtskarakter van kerkgenootschappen en kerkelijke instellingen, WPNR 3418 (1935), p. 306.
62. Duynstee, Preadvies 1935, p. 42.
63. F.T. Oldenhuis, De positie van de ‘kerkelijke stichting’ onder het nieuwe Tweede Boek van het BW, WPNR 5486 (1979), p. 457.

|29|

er wél onder vallen. Hierbij kan gedacht worden aan bejaardentehuizen die door kerken gezamenlijk of door diaconieën van kerken worden gedreven.64

Asser-Van der Grinten-Maeijer wijst erop, dat een kerkgenootschap de organisatie redelijkerwijs als een zelfstandig onderdeel moet kunnen beschouwen. In het algemeen is daarbij zeggenschap van de ambtsdragers van dat kerkgenootschap nodig.65 De voorwaarde dat het zelfstandig onderdeel rechtstreeks bij de godsdienstuitoefening is betrokken, wordt echter niet gesteld: een zelfstandig onderdeel kan ook een charitatief of beherend karakter hebben.66

Pitlo/Löwensteyn acht een onderdeel alleen zelfstandig wanneer het statuut van een kerkgenootschap dat onderdeel ook de mogelijkheid laat om naar buiten toe zelfstandig op te treden. In het begrip ‘onderdeel’ ligt al besloten dat het doel van dat onderdeel hetzij gelijk is aan het doel van het kerkgenootschap als geheel, hetzij een bepaald aspect van dat doel vertegenwoordigt. Vanuit dit standpunt bezien, is een college van een kerkgenootschap dat zich uitsluitend bezighoudt met onderwijs geen zelfstandig onderdeel in de zin van dit artikel aangezien deze activiteit niet de ‘gemeenschappelijke godsverering’ ten doel heeft. Diaconieën en andere charitatieve instellingen zijn volgens Pitlo/Löwensteyn wel als zelfstandige onderdelen te beschouwen, aangezien ‘godsverering’ ruim moet worden opgevat. Zij omvat mede die activiteiten die onverbrekelijk samenhangen met een bepaalde vorm van godsverering.67

Hardenberg acht zeggenschap van kerkelijke ambtsdragers niet essentieel, hoewel die zeggenschap bij zelfstandige onderdelen van kerkgenootschappen volgens hem wel voor de hand ligt.68

Zelf meen ik dat er in de regel in ieder geval enige zeggenschap aanwezig zal zijn, al zou het alleen al gaan om kwesties die de godsdienstige grondslag van het zelfstandig onderdeel betreffen.

 

3.4.3 De rechtspraak

In het reeds eerder genoemde Sint Walburga arrest69 wordt door het Hof ’s-Gravenhage geoordeeld dat de president van de rechtbank een te beperkt criterium heeft gehanteerd door te stellen dat alleen dan van een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap kan worden gesproken wanneer het activiteiten met een uitsluitend, althans nagenoeg uitsluitend religieus karakter ontplooit.


64. F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en zelfstandige onderdelen, WPNR 5865 (1988), p. 156. Een scherp onderscheid tussen beide soorten activiteiten is niet goed te maken, aangezien commerciële activiteiten ook als economische activiteiten zijn aan te merken.
65. In dezelfde zin: Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2 aant. 4.
66. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 213. Maeijer heeft hier kennelijk zijn mening herzien: in Rechtspersonen, godsdienst en levensovertuiging (1986), p. 17, hanteert hij nog het uitgangspunt dat activiteiten van het zelfstandig onderdeel rechtstreeks bij de eredienst en het geloof betrokken dienen te zijn.
67. Pitlo/Löwensteyn (1994), nr. 1.4.
68. L. Hardenberg, Het eigen recht van de kerken, WPNR 5520 (1980), p. 370.
69. HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173 (ThWvV) (Sint Walburga).

|30|

Het hof overweegt in verband hiermee:

“Het is van algemene bekendheid dat tal van rooms-katholieke kloosterorden op commerciële wijze het boerenbedrijf en andere economische activiteiten uitoefenen, terwijl dit in de protestantse wereld ook voorkomt. Van kerkelijke zijde heeft men voorts vanouds scholen, bejaardentehuizen, ziekenhuizen en andere sociale en culturele activiteiten ondernomen, waarvoor soms de privaatrechtelijke vorm van een stichting of vereniging gebruikt wordt, doch ook die van zelfstandig onderdeel, zonder dat de rechtsgeldigheid van een optreden in de laatste vorm ooit aangevochten is.”

In een later gewezen arrest70 betreffende het Sint Laurensziekenhuis stelt het Hof ’s-Hertogenbosch zich anders op inzake de problematiek rond het zelfstandig onderdeel. De vraag is dan aan de orde of een ziekenhuis (georganiseerd als stichting) heeft te gelden als een stichting met rechtspersoonlijkheid naar art. 2:3 BW, of dat die rechtspersoonlijkheid ontleend wordt aan het zijn van een zelfstandig onderdeel van het Rooms-Katholiek Kerkgenootschap.71

Het antwoord daarop heeft gevolgen voor het al of niet zelfstandig bevoegd zijn tot – in dit geval – het vervreemden van registergoederen zonder dat daarvoor goedkeuring van kerkelijke autoriteiten vereist is.

Het hof overweegt:

“De op particulier initiatief opgerichte stichting kan immers niet aangemerkt worden als een kerkgenootschap of zelfstandig onderdeel daarvan, daar niet gezegd kan worden dat hier sprake is van een instelling of organisatie welke de gemeenschappelijke godsverering door de bij die instelling of organisatie aangeslotenen of betrokkenen beoogt.”

Kennelijk sluit het hof zich in deze zaak aan bij de opvatting, dat er een zeer nauwe band moet zijn tussen de godsverering en de activiteiten die een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap ontplooit.

Het hof vervolgt:

“Anders dan de erfgenamen menen kan de stichting ook naar de eigen regels van genoemd kerkgenootschap niet als zelfstandig onderdeel daarvan worden beschouwd. Niet is immers gebleken dat de stichting als een – zelfstandig – onderdeel van dat kerkgenootschap is opgericht of bij haar


70. HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 392 (Ma) (De Locht c.s./Stichting Sint Laurensziekenhuis).
71. Sinds de invoering van Boek 2 BW is het, om verwarring te voorkomen, raadzaam niet meer te spreken van ‘kerkelijke stichtingen’. Thans is het óf een stichting volgens art. 2:3 BW, óf een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap volgens art. 2:2 lid 1 BW. De uitzonderingspositie die kerkelijke stichtingen volgens art. 28 sub b in de Wet op Stichtingen van 1956 (Stb. 327) hadden, is met de invoering van de regeling voor stichtingen in het huidige Burgerlijk Wetboek vervallen. Zie ook: J.A.Th.J.M. Duynstee, Beschouwingen over de stichting naar Nederlands privaatrecht, Deventer 1970, p. 130 e.v.; F.T. Oldenhuis, De positie van de ‘kerkelijke stichting’ onder het nieuwe Tweede Boek van het BW, WPNR 5486 (1979), p. 453-458, alsmede de conclusie van A-G Asser bij het hier behandelde arrest.

|31|

oprichting als zodanig is erkend op de wijze als voorzien in art. VII Reglement voor het Rooms-Katholiek Kerkgenootschap in Nederland.”

Het hof kijkt voorts naar hetgeen de stichting zelf heeft vastgelegd bij haar oprichting. In de akte van oprichting is evenwel geen aanwijzing te vinden dat, hoewel er een sterke verbondenheid bestaat tussen de stichting en het kerkgenootschap, zij zich wat betreft haar bevoegdheden in vergaande mate heeft willen onderwerpen aan het bestuur en toezicht van dat kerkgenootschap, aldus het oordeel van het hof.

In cassatie overweegt de Hoge Raad onder meer dat, wil het om een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap gaan, in ieder geval vereist is dat het kerkgenootschap die instelling zélf aanmerkt als zelfstandig onderdeel. Dit lijkt mij een juist uitgangspunt. Men kan een kerkgenootschap bezwaarlijk een zelfstandig onderdeel opdringen, hetgeen immers juist in strijd zou zijn met de organisatievrijheid van dat kerkgenootschap.72

Noch in het Sint Walburga-, noch in het Sint Laurensziekenhuisarrest komt in cassatie nog aan de orde hoever de activiteiten van een zelfstandig onderdeel zich kunnen uitstrekken om nog als zodanig te kunnen worden aangemerkt.73

Ik meen dat de ruimte hier niet al te groot moet worden. Er dient een duidelijk verband te zijn tussen het ‘doel’ van een kerkgenootschap en de activiteiten van het zelfstandig onderdeel. Gezien het Sint Walburga arrest, waar de ‘kloosterorde’ Sint Walburga gepoogd heeft om het scala van activiteiten wel heel erg op te rekken, lijkt het mij raadzaam om de deur niet al te wijd open te zetten.

Enerzijds vind ik dan ook dat het Hof ’s-Gravenhage een te ruimhartige positie kiest inzake de activiteiten van een zelfstandig onderdeel.

Anderzijds is het Hof ’s-Hertogenbosch in het arrest De Locht c.s./Stichting Sint Laurensziekenhuis mijns inziens te terughoudend. Ten onrechte wordt hier op zijn minst de suggestie gewekt dat het doel van een zelfstandig onderdeel moet samenvallen met het doel van het kerkgenootschap, namelijk de gemeenschappelijke godsverering. Naar mijn mening kán, maar behoeft dat niet het geval te zijn. Wel bestaat er tussen het doel van het zelfstandig onderdeel en het doel van het kerkgenootschap een verband. Ik sluit me daarmee onder andere aan bij de mening van Asser-Van der Grinten-Maeijer, dat het zelfstandig onderdeel niet rechtstreeks bij de godsdienstuitoefening behoeft te zijn betrokken.74

Wat rest is het zoeken naar een middenweg tussen beide uitgangspunten. Hierbij moet mijns inziens telkens in ogenschouw worden genomen dat art. 2:2 BW de kerkgenootschappen een kader biedt voor de vrijheid van de interne organisatie. Zodra evident is dat de feitelijke activiteiten van het zelfstandig onderdeel dermate verwijderd zijn van hetgeen het kerkgenootschap zelf als doel nastreeft, zal dat voor de rechter een aanleiding kunnen zijn om een organisatie niet als zelfstandig onderdeel aan te merken. Dit brengt naar mijn mening mee dat bijvoorbeeld een commerciële organisatie in de regel niet als


72. Vgl. E.M. Meijers, Het rechtskarakter en de vertegenwoordiging van kerkgenootschappen en kerkelijke instellingen, WPNR 3418 (1935), p. 307.
73. Desalniettemin plaatst A-G Asser in zijn conclusie bij het tweede arrest wel de meningen van diverse schrijvers met betrekking tot deze problematiek naast elkaar.
74. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 213.

|32|

zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap kan gelden.75

 

3.4.4 Conclusie

Een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap bezit rechtspersoonlijkheid en heeft dezelfde vrijheid van inrichting als de kerkgenootschappen hebben op grond van art. 2:2 BW.

De Hoge Raad heeft uitgesproken, dat in ieder geval nodig is dat een kerkgenootschap het onderdeel zélf aanmerkt als zelfstandig onderdeel.

Aangaande de reikwijdte van het begrip ‘zelfstandig onderdeel’ lopen de meningen uiteen. Aangenomen werd, dat het hebben van een eigen vermogen geen voorwaarde is. Voorts werd gesteld, dat het kerkgenootschap – in meerdere of mindere mate – zeggenschap heeft over het zelfstandig onderdeel.

Er kan verschil van mening bestaan over de vraag of de activiteiten die een onderdeel ontplooit, in nauw verband moeten staan met het ‘doel’ van het kerkgenootschap. Betoogd werd, dat er op zijn minst een verband dient te bestaan tussen het doel van het kerkgenootschap en het zelfstandig onderdeel, maar dat de activiteiten van het zelfstandig onderdeel niet een rechtstreeks verband hoeven te hebben met de godsdienstuitoefening van het kerkgenootschap.

 

3.5 Vereniging in een lichaam

Kerkgenootschappen kunnen zich samenvoegen in een groter verband, bijvoorbeeld om een gezamenlijk doel na te streven. Een dergelijk lichaam kan volgens art. 2:2 lid 1 BW rechtspersoonlijkheid bezitten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt evenwel dat dit laatste niet te snel moet worden aangenomen: het moet gaan om een nauw, kerkrechtelijk verband. Alleen een samenwerking of een federatief verband is niet voldoende. De wetgever heeft bij lichamen in de zin van genoemd artikel gedacht aan een vereniging van kerken in regionaal verband, bijvoorbeeld een classis.76

Nu was de rechtspersoonlijkheid van een classis van Gereformeerde Kerken in de rechtspraak al eerder erkend. De Hoge Raad achtte de groep van rechtspersonen (t.w. de Gereformeerde Kerken van de classis ’s-Hertogenbosch) een vereniging welke door art. 1690 BW (oud) als zedelijk lichaam werd erkend. Zo’n


75. Zie ook F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en zelfstandige onderdelen, WPNR 5865 (1988), p. 156; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 213.
76. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 116. Zo werd de Raad van Kerken in Nederland niet aangemerkt als lichaam. Zie hierover ook: F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen, WPNR 5660 (1983), p. 460-461.
De Nederlandse Hervormde Kerk kent overigens noch de classis, noch de provinciale kerkvergadering rechtspersoonlijkheid toe. Zie Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 399 en het Rapport voor de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk, ‘Om de eenheid en heelheid van de kerk’, 16 maart 2001, opgesteld door de Commissie Kerkordelijke Aangelegenheden, p. 27.

|33|

zedelijk lichaam kon op grond van art. 1690 BW (oud) evenals natuurlijke personen aan het rechtsverkeer deelnemen.77

De toevoeging van deze ‘lichamen’ aan het artikel was overigens niet echt noodzakelijk. Met enige inspanning was een samenwerkingsverband tussen kerkgenootschappen ook wel als een zelfstandig onderdeel van die kerken te beschouwen. Toch geeft het begrip wellicht iets beter aan waar het om gaat: het kan gezien worden als een spiegelbeeld van het begrip ‘zelfstandig onderdeel’.78 Zo bezien valt de toevoeging aan te merken als de ‘finishing touch’ van het artikel.79 Dat wil overigens niet zeggen dat de uitleg van het begrip zelf eenduidig is: tijdens de parlementaire behandeling bleek men het over de reikwijdte ervan al niet eens te zijn. Evenals bij de andere categorieën mag ook hier de rechter de knoop doorhakken óf er i.c. sprake is van een lichaam.80

 

3.5.1 Conclusie

Wanneer kerkgenootschappen zich verenigen in een groter verband, bijvoorbeeld een classis, bezit ook dit lichaam rechtspersoonlijkheid.

Volgens de parlementaire geschiedenis is er een nauw, kerkrechtelijk verband vereist om als lichaam in de zin van art. 2:2 lid 1 BW te kunnen worden aangemerkt.

 

3.6 Strijd met de wet

Afgaande op de tekst van art. 2:2 lid 2 BW lijkt het er in eerste instantie op, dat de wetgever aan de hier genoemde kerkelijke organisaties een vergaande mate van vrijheid heeft willen bieden:

“Kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd, worden geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet (curs. ahsw).”81


77. HR 13 mei 1938, NJ 1939, 247 (P.S.). Scholten maakt in zijn noot bezwaar tegen het gebruik van het begrip ‘vereniging’. Deze aanduiding impliceert volgens hem dat men kan uittreden omdat die vereniging berust op de eigen wilsverklaring van de leden. Scholten betoogt dat dit nu juist niet het geval is: het samenkomen in de classis geschiedt krachtens de kerkorde, die de kerken als geheel bindt. Uittreden uit de classis is, zonder afscheiding van de desbetreffende kerk van de eenheid der kerken, niet mogelijk. In plaats van een ‘vereniging’ ziet Scholten de classis veeleer als een ‘instelling’ volgens art. 1690 BW (oud).
Meijers noemt, onder aanhaling van genoemd arrest, een classis een zelfstandig onderdeel (Toelichting Meijers (Boek 1-4), p. 122).
78. Aldus de minister, zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 142.
79. Zie hierover ook: F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen, WPNR 5660 (1983), p. 460.
80. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 123.
81. Art. 2:2 lid 2 BW. Bij het kerkelijk statuut ga ik uit van de omschrijving welke in art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen 1853 werd gehanteerd: het gaat om ‘bepalingen van inrichting en bestuur’.

|34|

Om de grenzen van die vrijheid te kunnen bepalen, dient echter te worden vastgesteld wat er in dit verband onder ‘wet’ wordt verstaan. Gaat het hier om alle Nederlandse wetten? Is het bijvoorbeeld denkbaar dat een kerkgenootschap op grond van de Wet op de ondernemingsraden verplicht is een ondernemingsraad in te stellen? En kan van de Rooms-Katholieke Kerk – geheel tegen haar eigen statuut in – op grond van het anti-discriminatiebeginsel worden geëist dat ook vrouwen toegang krijgen tot de diakenopleiding?

 

3.6.1 De organisatievrijheid onder het oude recht

De in § 3.6 aangehaalde bepaling lijkt op het eerste gedeelte van artikel 1 van de inmiddels ingetrokken Wet op de kerkgenootschappen van 1853:82

“Aan alle kerkgenootschappen is en blijft de volkomen vrijheid verzekerd alles wat hunnen godsdienst en de uitoefening daarvan in hunnen eigen boezem betreft, te regelen.”

Het uitgangspunt dat de kerk wordt geregeerd door haar eigen statuut is gebaseerd op het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat.83

Daarmee is niet alles gezegd. In art. 16984 van de Grondwet van 1848 werd namelijk bepaald:

“De Koning waakt, dat alle kerkgenootschappen zich houden binnen de palen van gehoorzaamheid aan de wetten van de Staat.”

Uit dit artikel moge blijken dat die scheiding niet betekent dat de kerken hun gang maar konden gaan.

Door de Hoge Raad werd met zoveel woorden reeds in 1850 uitgemaakt dat de statuten van een kerkgenootschap niet aan een wettelijke verordening kunnen derogeren.85

In de literatuur is in de eerste helft van de 20e eeuw veel aandacht besteed aan een arrest over de burgerrechtelijke betekenis van het (doop)lidmaatschap van de Nederlandse Hervormde Kerk.86 In deze uitspraak werd door de Hoge Raad overwogen dat kerkgenootschappen op grond van art. 1697 BW (oud) weliswaar reglementen kunnen hebben die de rechten en verplichtingen van hun leden regelen, maar dat deze slechts geregeld kunnen worden onder:


82. Deze wet is ingetrokken op 20 april 1988, Stb. 157.
83. Zie bijv. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 120. Zoals reeds opgemerkt, kan dit beginsel weer als een aspect van de vrijheid van godsdienst worden beschouwd.
84. Later was dat art. 186 Grondwet.
85. HR 25 januari 1850, W 1098 (diaconieën Friesland). Zie hierover ook L. Roeleveld, Gereformeerde Kerken in het privaatrecht, Zeist 1958, p. 3.
86. HR 29 december 1911, W 9272 (E.E.M.) (Boele van Hensbroek). Zie hierover o.a. Duynstee, Preadvies 1935, p. 33 e.v.; E.M. Meijers, Het rechtskarakter en de vertegenwoordiging van kerkgenootschappen en kerkelijke instellingen, WPNR 3418 (1935), p. 306; Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 127-128. Zie over het lidmaatschap van een kerkgenootschap ook Van Lennep (diss.), m.n. p. 157 e.v.

|35|

“de opperheerschappij der algemeene wet, voor welke hunnen bijzondere rechtsregeling heeft te wijken tenzij die algemeene wet zelve vrijheid tot afwijking verleent;”

Naar aanleiding van een geschil over het beheer van pastoriegoederen87 gaf de Hoge Raad de grenzen van het kerkelijk statuut als volgt aan:

“bezwaarlijk is aan te nemen in verband met de aanleiding tot en de geschiedenis van haar ontstaan, dat de genoemde wet (art. 1 Wet op de kerkgenootschappen, ahsw) de verre strekking zoude hebben, dat de Kerkgenootschappen ten aanzien van vermogensrechtelijke verhoudingen aan het gemeene burgerlijke recht zouden kunnen worden onttrokken door in eigen boezem, zonder de medewerking der wereldlijke overheid, vastgestelde bepalingen, (…)”

In een rechterlijke uitspraak88 waarbij het ging om de vraag of er al of niet sprake was van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tussen een predikant en een kerkelijke gemeente, werd door de rechtbank overwogen:

“O. dat echter aan gedaagde (de kerkelijke gemeente, ahsw) kan worden toegegeven, dat de wederkeerige overeenkomst, die thans als tot stand gekomen kan worden aangemerkt, moet worden beoordeeld naar haar aard en strekking en naar de haar eigene bepalingen, maar niet: dat daarbij het burgerlijk recht in het algemeen buiten beschouwing zoude moeten blijven;
O. dat gedaagde tot staving van dit laatste een beroep heeft gedaan op artikel 1 der wet op de Kerkgenootschappen en daaruit wil zien afgeleid, dat zij bevoegd was in eigen boezem bepalingen te maken, waardoor toepassing van het civielrecht op de verhouding tusschen haar en eischer werd uitgesloten, terwijl gedaagde voorts te harer bevrijding tekortkomingen van eischer stelt, die haar, gedaagde, krachtens voormelde bepalingen, het recht gaven den eischer te ontslaan, gelijk zij deed;
O. dat waar zulks niet ondubbelzinnig en uitdrukkelijk in voormeld artikel 1 der wet op de Kerkgenootschappen is vermeld, niet kan worden aangenomen, dat dit artikel de verre strekking zoude hebben: dat kerkgenootschappen zonder medewerking van het Staatsgezag, ten aanzien van vermogensrechtelijke verhoudingen aan het gemeene burgerlijk recht in het algemeen zouden kunnen worden onttrokken door in eigen boezem vastgestelde bepalingen, terwijl bovendien dergelijke bepalingen naar der Rechtbank oordeel in casu niet aanwijsbaar zijn;”

Ten slotte wil ik hier de uitspraak van de Hoge Raad noemen inzake de Alge-mene Ouderdomswet.89 Het ging hier om een predikant die bezwaar had tegen


87. HR 4 maart 1921, NJ 1921, p. 510 (beheer pastoriegoederen).
88. Rb. Winschoten 18 november 1925, NJ 1925, p. 1288 (Van Bentum/Vrije Evangelische Gemeente Winschoten).
89. HR 13 april 1960, NJ 1960, 436 (B.V.A.R.) (AOW-premie predikant).

|36|

heffing op grond van genoemde wet. Art. 13 van de Dordtse Kerkorde90 (het ‘statuut’) bepaalde namelijk dat de kerk diende te zorgen voor zijn levensonderhoud. De predikant stelde dat door de heffing op grond van de Algemene Ouderdomswet zijn geloofsovertuiging geweld werd aangedaan en dat er tevens op onrechtmatige wijze inbreuk werd gemaakt op de zelfstandigheid van de kerk, hetgeen in strijd zou zijn met art. 9 lid 2 EVRM.91

In de uitspraak van het hof wordt vervolgens het standpunt van de belastinginspecteur aangaande de verhouding tussen het kerkelijk recht en de Algemene Ouderdomswet weergegeven:

“dat het bepaalde in art. 1 der Wet van 10 Sept. 1853, Stb. 102, tot regeling van het toezicht op onderscheidene kerkgenootschappen, een beperkte strekking heeft; dat het kerkgenootschap zich zal moeten houden binnen de palen van gehoorzaamheid aan de wetten van de staat;”

Het hof verwerpt de bezwaren van de predikant en bevestigt de beschikking van de inspecteur. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.

 

De Commissie Anema heeft zich destijds onder andere over de positie van het kerkelijk statuut gebogen.92 Zij adviseerde dat er een uitdrukkelijke wettelijke bepaling zou komen waarin werd vastgelegd dat aan de kerkelijke reglementen burgerlijke rechtskracht toekwam voor zover ze niet in strijd waren met het ‘gemeene recht en de goede zeden.’93

Men kan hier echter niet uit afleiden dat de commissie de mening was toegedaan dat kerkelijke reglementen niet mogen afwijken van het burgerlijke recht:

“Algemeen was men het er over eens, dat de rechter, wanneer bij de berechting eener kerkelijke zaak intern-corporatieve verhoudingen zich deden gelden, hij aan aard en wezen dier verhoudingen volgens de kerkelijke reglementen ten volle had te doen wedervaren. Men meende dat die verhoudingen niet mochten worden gewrongen in daarvoor niet geschreven bepalingen van het Nederlandsch contractenrecht. Zoo zouden de


90. Art. 13 van deze kerkorde luidde (en luidt overigens nog steeds, maar dan in iets moderner Nederlands): “Zoo het geschiedt, dat eenige Dienaren door ouderdom, ziekte of anderszins onbekwaam worden tot uitoefening van hunnen dienst, zullen zij nochtans desniettemin de eer en den naam eens Dienaars behouden, en van de Kerken, die zij gediend hebben, eerlijk in hunnen nooddruft, gelijk ook de weduwen en wezen der Dienaren in ’t algemeen, verzorgd worden.” Zie hierover ook: De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 86-87.
91. Art. 9 lid 2 EVRM: “De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” Zie over genoemd AOW-arrest ook: B.P. Vermeulen, De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, diss. Rotterdam, Arnhem 1989, p. 199-201.
92. Rapport Commissie Anema, p. 22 e.v.
93. Rapport Commissie Anema, p. 23-24.

|37|

bepalingen van de wet op de arbeidsovereenkomst niet mogen worden toegepast op de verhouding van predikant of pastoor tot gemeente of kerk.”94

P. Scholten zegt over de positie van de kerkelijke reglementen, dat zij de interne regeling van kerkgenootschappen en de verhouding tot de leden beheersen, maar dat zij in rechte niet binden “voor zover zij in strijd zijn met wetsbepalingen van openbare orde.” 95

Ook Roeleveld komt, op grond van de Grondwet, de Wet op de kerkgenootschappen en art. 9 EVRM, tot het standpunt dat de enige beperking die geldt ten aanzien van de interne regelingen van kerkgenootschappen is, dat ze niet in strijd mogen komen met de openbare orde.96

 

3.6.2 De doctrine over ‘de wet’ in art. 2:2 lid 2 BW

Diverse schrijvers hebben zich beziggehouden met de betekenis van het begrip ‘wet’ van art. 2:2 BW. Voordat ik op enkele benaderingen iets uitgebreider zal ingaan, volgt hier een kort overzicht:

Van Schilfgaarde stelt dat ‘strijd met de wet’ aldus moet worden uitgelegd dat regelingen of besluiten die in strijd zijn met dwingend recht, geen rechtskracht hebben. 97

Hardenberg is van mening dat kerkgenootschappen überhaupt geen deel uitmaken van het recht van de staat. Het kerkelijk recht ontstaat onafhankelijk van het gemene recht, maar voor de handhaving ervan in het maatschappelijk verkeer is het – net als buitenlands recht – afhankelijk van de mate waarin het door de staat wordt erkend en – wanneer daartoe verzocht – gehandhaafd.98

Hardenberg meent overigens wel dat de strafwet en veel andere bepalingen van het publiekrecht voor kerkgenootschappen gelden. Wat het burgerlijk recht betreft meent hij dat – evenals bij het internationaal privaatrecht – dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlands recht niet altijd behoeven te worden toegepast, waarbij hij tot de conclusie komt dat ‘de wet’ hier mag worden opgevat als de Hoge Raad in het Alnati-arrest deed.99

G.J. Scholten bestrijdt het standpunt van Hardenberg:

“Zij gaat uit van een onaanvaardbare rechtsopvatting. Het Nederlands privaatrecht gaat niet op in het privaatrecht van de Staat. Men kan van het Nederlands gewoonterecht niet zeggen dat het recht van de Staat is. Het is


94. Rapport Commissie Anema, p. 23. Anders: J.W. van Ee in zijn artikel In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 178-179.
95. Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 127. Zie over de civiele rechtskracht van de reglementen ook het standpunt van Diepenhorst bij de vaststelling van Boek 2 BW (Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 108-109), alsmede: Th. A. Versteeg, De kerken in het privaatrecht, WPNR 4596 en 4597 (1959), p. 386. Zie over het begrip ‘openbare orde’ hierna § 3.7.1.
96. L. Roeleveld, Gereformeerde Kerken in het privaatrecht, Zeist 1958, p. 5.
97. Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 125.
98. L. Hardenberg, Het eigen recht van de kerken, WPNR 5519 (1980), p. 357.
99. Hardenberg, t.a.p., p. 358. Het betreft hier het arrest HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3 (H.B) (Alnati).

|38|

in Nederland geldend recht en heet daarom Nederlands recht. De bron van Nederlands recht behoeft niet de wetgever te zijn.
Zó is ook het recht van de Nederlandse kerkgenootschappen Nederlands recht en wel sinds de scheiding van Kerk en Staat, Nederlands privaatrecht. De wetgever is bevoegd in gewoonterecht in te grijpen, hij kan het zelfs afschaffen. Daargelaten of het wenselijk is (op vele punten is het dat zeker niet) kan de wetgever evenzo in het kerkelijk recht ingrijpen.
(…)
Het interne kerkelijk recht is wel autonoom maar die autonomie zelf hangt af van de wetgever.” 100

Pitlo/Löwensteyn gaat – zonder er verder op in te gaan – bij het begrip ‘wet’ uit van dwingend recht.101

 

De problematiek rond de invulling van het begrip ‘wet’ in art. 2:2 lid 2 BW hangt samen met de vraag hoe men de verhouding tussen het kerkelijke en het Nederlandse statelijke recht ziet.

Struycken maakt onderscheid tussen twee modellen:

“Ofwel wordt het kerkelijk recht op één lijn geplaatst met het recht van vreemde staten, zodat, overeenkomstig de traditionele vraagstellingen van het IPR, moet worden bepaald wanneer vreemd recht, hier: kerkelijk recht, toepasselijk is en, zo ja, of de resultaten daarvan al dan niet tastbaar – manifestement – in strijd zijn met de Nederlandse, statelijke, openbare orde, ofwel wordt binnen het geheel van het Nederlandse recht een zekere vrije ruimte gereserveerd op grond van de vrijheid van godsdienst, binnen welke ruimte – bijvoorbeeld – vrijheid van inrichting wordt gelaten aan instellingen waarin aan de levensbeschouwing gestalte wordt gegeven.”102

Over het eerste model merkt Struycken op, dat het slechts toegepast kan worden wanneer de kerkgenootschappen een rechtsstelsel hebben dat die naam verdient.


100. Scholten, Ad Personam, p. 297-298.
Vgl. H. Dooyeweerd, De strijd om het souvereiniteitsbegrip in de moderne rechts- en staatsleer, Amsterdam 1950, p. 55-57: “Intern bedrijfsrecht of intern kerkrecht kunnen naar hun typische aard niet het typisch statelijk karakter van publiekrecht of burgerlijk privaatrecht aannemen. Wel zal alle niet-statelijk recht als ius specificum een typische binding ondergaan in het burgerlijk privaatrecht en het publiekrecht en daardoor ontstaat de schijn, dat de staat de volstrekte souvereiniteit op het gebied der rechtsvorming bezit.
Deze valse schijn wordt versterkt, wanneer men geen oog heeft voor de interne structuurprincipes der samenlevingskringen en van hun typische rechtssferen en wanneer men alleen let op de juridische ontstaansvormen van het positieve recht als wet, verordening, contract, statuut, rechtspraak enz.
(…) Maar daarmede wordt het intern maatschappelijk bedrijfsrecht niet getransformeerd in burgerlijk privaat of publiek recht. (…). Wat echter tot de onvervreemdbare oorspronkelijke competentiesfeer van de staat blijft behoren is het waken tegen de competentie-overschrijding van de zijde der zgn. private levenskringen en de binding van het door hen gevormde recht aan de eisen van het burgerlijk privaat- en het publiek recht, die ieder hun eigen typische rechtsbeginselen hebben.”
101. Pitlo/Löwensteyn (1994), nr. 1.5.
102. A.V.M. Struycken, Verenigingen als wereldburger, in: Goed en trouw, red. E.A.A. Luijten e.a., Zwolle 1984, p. 275-276.

|39|

In Nederland geldt dat niet voor alle kerkgenootschappen zodat dit model hier derhalve niet kan functioneren.103

Het tweede model houdt volgens Struycken een loochening door de staat in van het bestaan van volwaardige stelsels van kerkelijk recht. Voor kerkgenootschappen geldt dan volgens hem geen erkenning maar een toekenning van rechtspersoonlijkheid.104 Bij dit tweede model past wel beter de bepaling: “Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voorzover dit niet in strijd is met de wet.” Struycken vervolgt:

“Het statuut van een rechtspersoon heeft in die zienswijze niet de status van rechtsstelsel. In dit model is het dan ook misleidend, te spreken van kerkelijk recht. Geschilbeslechting in eigen kring van de ‘kerkgenootschappen’ heeft dan, vanuit het gezichtspunt van het Nederlandse statelijke recht, het karakter van het geven van bindend advies of van arbitrage, niet van rechtspraak. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is regel.”105

Overigens is het volgens hem niet ondenkbaar dat de twee modellen elkaar aanvullen. De wetgever zou het eerste model kunnen aanvaarden voor zover zich dat voor toepassing leent, terwijl voor het overige het tweede model zou dienen te gelden.106

Dit laatste lijkt mij geen bevredigende oplossing. Nu, zoals Struycken zelf al aangeeft, niet alle kerkgenootschappen een rechtsstelsel kennen dat die naam verdient, zou dat leiden tot een ongelijke behandeling van kerkgenootschappen die mijns inziens niet te rechtvaardigen valt.107

 

Nadere aandacht verdient de benadering van Maeijer,108 die zich bij de uitleg van het begrip ook heeft laten inspireren door het internationaal privaatrecht.

Maeijer ziet het ‘statuut’ van een kerkgenootschap als een naar Nederlands privaatrecht bindende regeling voor de aangeslotenen van dat kerkgenootschap, althans voor zover het niet gaat om regels van geloof en belijdenis.109

Het is mogelijk dat er normen van buitenaf in het kerkelijk statuut doorwerken:

“Dit eigen statuut bepaalt primair de rechtsverhoudingen binnen het kerkgenootschap, maar deze rechtsverhoudingen kunnen onder omstandigheden ook zijn onderworpen aan bepaalde dwingende normen van


103. Struycken, t.a.p., p. 276.
104. Struycken, t.a.p., p. 276. Maeijer bestrijdt dit uitgangspunt in: Rechtspersonen, godsdienst en levensovertuiging (1986), p. 5 en 7. Ook ik zie niet in waarom het hier niet om erkenning van rechtspersoonlijkheid zou kunnen gaan.
105. Struycken, t.a.p., p. 277. Overigens geldt thans voor arbitrage dat de burgerlijke rechter zich onbevoegd verklaart wanneer een partij zich vóór alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij deze ongeldig is (art. 1022 Rv.).
106. Struycken, t.a.p., p. 277.
107. Zie in gelijke zin: J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis 1996/5, p. 174.
108. Maeijer (1986), p. 9 e.v.
109. Maeijer (1986), p. 6.

|40|

Nederlands geschreven privaatrecht (…) en aan Nederlands ongeschreven privaatrecht, o.m. het beginsel van redelijkheid en billijkheid of objectieve goede trouw dat bij toepassing op rechtsverhoudingen binnen een kerkgenootschap een hierop toegesneden speciale kleur kan vertonen (curs. ahsw).”110

Met de opvatting dat het in art. 2:2 lid 2 BW om ‘dwingend recht’ gaat, stemt Maeijer niet in. Indien het om dwingend recht zonder meer zou gaan, zou dit strijdig zijn met de hiervoor reeds aangehaalde bepaling van de (inmiddels ingetrokken) Wet op de kerkgenootschappen inzake de ‘vrijheid van regeling in eigen boezem’:

“Het is met deze vrijheid van regeling niet in overeenstemming dat n’importe welke – bestaande of nog tot stand te brengen – regel van dwingend recht het domein van inrichting, organisatie en struktuur dat ook afgezien van geloofsvragen, in beginsel gereserveerd is voor regeling door het eigen statuut, vrijelijk zou kunnen inperken.”111

Maeijer is de mening toegedaan dat het bij ‘wet’ gaat om fundamentele dwingende regels van het gemene – geschreven of ongeschreven – Nederlands recht, en hij komt dan tot de volgende uitleg:

“Met ‘wet’ zijn bedoeld de voorschriften van dwingend recht waarbij zulke grote belangen van de Nederlandse rechtsorde zijn betrokken, dat zij voorrang hebben boven het eigen statuut van het kerkgenootschap; deze ‘voorrangspretentie’ moet volgen uit de aard van het desbetreffende voorschrift.”112

Maeijer maakt hierbij wel een onderscheid tussen ‘intern’ en ‘extern’ optreden van het kerkgenootschap. Hij wijst erop dat er dwingende normen zijn die betrekking hebben op het functioneren van een kerkgenootschap tegenover derden, dus het externe optreden. In die gevallen geldt dat kerkgenootschappen zich net als andere rechtspersonen hebben te houden aan de statelijke rechtsorde: zowel het strafrecht als het burgerlijk recht geldt onverminderd voor


110. Maeijer (1986), p. 6. Aan het eind van deze paragraaf kom ik nog op de ‘inkleuring’ van vage normen als redelijkheid en billijkheid terug. Ik wijs erop, dat Maeijer hier spreekt over ‘redelijkheid en billijkheid of objectieve goede trouw’. In het huidige BW moet bij redelijkheid en billijkheid gedacht worden aan de ‘objectieve goede trouw’. Zie over de terminologie: M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. Utrecht, Deventer 1999, p. 27; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 302-303.
111. Maeijer (1986), p. 10. Zoals eerder opgemerkt is de Wet op de kerkgenootschappen – met de invoering van de Wet openbare manifestaties (art. IV) – in 1988 ingetrokken. Dit ontneemt echter op zich niet de grond aan de uitspraak van Maeijer. Reden van de intrekking was dat de wet overbodig was geworden: de vrijheid waarover art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen sprak, is thans neergelegd in art. 6 van de Grondwet en in art. 2:2 BW (vrijheid van belijden resp. vrijheid van organisatie) (MvT, Tweede Kamer 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 28).
112. Maeijer (1986), p. 10. Maeijer verwijst in dit verband naar het Alnati-arrest, HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3 (H.B.).

|41|

kerkgenootschappen.113 Wanneer het gaat om extern optreden, gelden voor onrechtmatig handelen van kerkgenootschappen dezelfde criteria als voor onrechtmatig handelen van andere rechtspersonen.114

Er bestaan ook dwingende normen die betrekking hebben op het interne reilen en zeilen – structuur, inrichting en organisatie – van een kerkgenootschap, hetgeen primair door het eigen statuut wordt bepaald. Op dit terrein wil Maeijer het woord ‘wet’ in de enge betekenis zien.

De vraag die in dit verband rijst, is: welke normen wegen nu zo zwaar dat er sprake is van ‘voorrangspretentie’? Tot de fundamentele dwingende regels die hier gelden, worden door Maeijer in elk geval de redelijkheid en billijkheid gerekend, waarbij naar zijn mening in elk geval bij grove schending van deze normen de burgerlijke rechter zou moeten kunnen ingrijpen.115 Voorts wordt genoemd de ‘privaatrechtelijke grondnorm’ dat een natuurlijk persoon vrij is uit een kerkgenootschap te treden116 (of – uiteraard met inachtneming van de regels die hieromtrent binnen het kerkgenootschap gelden – om toe te treden).117

Maeijer acht regels van medezeggenschapswetgeving, wanneer deze inbreuk zouden maken op het kerkelijk statuut, niet tot de normen met voorrangspretentie. Hiermee wordt gedoeld op een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State waarin wordt onderschreven dat het Leger des Heils op grond van de Wet op de ondernemingsraden een ondernemingsraad dient in te stellen. Alleen vanwege het feit dat er bij het Leger des Heils een scheiding gemaakt kan worden tussen enerzijds de kerkelijke organisatie van het kerkgenootschap en anderzijds de ‘arbeidsorganisatie’ maakt de uitspraak voor Maeijer acceptabel: de ondernemingsraad kan zijn bevoegdheid alleen uitoefenen op de arbeidsorganisatie. 118


113. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220. Er wordt daarbij verwezen naar een uitspraak van de President van de Rechtbank Amsterdam 5 september 1991, KG 1991, 301 (Hervormde Gemeenten Kortenhoef). Het gaat in deze kwestie om nakoming van een beheersovereenkomst met betrekking tot een kerkgebouw tussen twee hervormde gemeenten. Ik citeer de president: “Het staat de Hervormde Gemeente in beginsel vrij haar godsdienst te beleven zoals zij dit wenst, maar zij dient gemaakte afspraken na te komen.”
114. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220.
115. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220. In een arrest van de Hoge Raad (HR 15 maart 1985, NJ 1986, 191 (Ma) Pesulima/Molukse Evangelische Kerk) komt de toetsing van een kerkelijk besluit aan de redelijkheid en billijkheid aan de orde. Maeijer schrijft in zijn noot bij dit arrest ook over de fundamentele dwingende regels (in dit verband: normen van redelijkheid en billijkheid) die ook op een kerkgenootschap van toepassing zijn en waarvan een grove schending niet kan worden genegeerd. Maeijer meent zelfs dat een terughoudende opstelling van de burgerlijke rechter dan niet langer verantwoord is. Genoemd arrest zal in § 10.4 nog aan de orde komen.
116. Evenzo: Asser- Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 128.
117. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220. Van Ee levert hierop m.i. terecht kritiek: aan toetreding kan het kerkgenootschap hoge eisen stellen en de vrijheid tot uittreding is volgens hem geen privaatrechtelijke grondnorm doch deze vloeit rechtstreeks voort uit de in de Grondwet en internationale verdragen vastgelegde vrijheid van godsdienst (J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis 1996/5 p. 176, noot 114).
118. Maeijer (1986), p. 11. Zie in gelijke zin: Vermeulen, De Grondwet, p. 102. Het gaat om een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State van 26 mei 1978, A.B. 1978, 430 (F.H.v.d.B.) (ondernemingsraad Leger des Heils). Zie over deze uitspraak ook: Den Dekker-van Bijsterveld (diss.), p. 264 e.v.

|42|

Voorts kan – terugkomend op een andere vraag die in de inleiding van deze paragraaf werd gesteld – inmiddels uit de rechtspraak worden opgemaakt dat het gelijkheidsbeginsel tussen man en vrouw ten opzichte van de vrijheid van inrichting van een kerkgenootschap niet als fundamentele dwingende norm met voorrangspretentie geldt.119

Het gaat in deze uitspraak om een vrouw (Van Asseldonk) die toegelaten wil worden tot de diakenopleiding van de Rooms-Katholieke Kerk. Het ‘statuut’ van deze kerk schrijft echter voor dat alleen mannen als diaken kunnen worden gewijd (canon 241 § 1 en canon 1024 van de Codex Iuris Canonici).

De vrouw meent op grond van het woord ‘kan’ in art. 5 lid 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB), dat in elk concreet geval moet worden bekeken of het geslacht bepalend is. Art. 5 van deze wet biedt de ruimte om op grond van het geslacht onderscheid te maken.120

Het hof oordeelt dat de vrijheid die art. 5 lid 3 van de WGB biedt om het geestelijk ambt slechts open te stellen voor één van beide geslachten voorbehouden is aan de desbetreffende kerkgenootschappen. Ook het door de vrouw gestelde dat de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW geschiedt door anti-discriminatiebepalingen uit diverse verdragen baat haar niet. De Hoge Raad overweegt:

“Het Hof heeft terecht aan de door Van Asseldonk ingeroepen wets- en verdragsbepalingen niet de door haar verdedigde vèrstrekkende betekenis toegekend en geoordeeld dat de vrijheid van godsdienst, gelet op meerbedoeld art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB, meebrengt dat voor de bekleding van geestelijke ambten en de opleiding daartoe onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden gemaakt, waaraan ook geen geschreven of ongeschreven rechtsregel in de weg staat.”

 

3.6.3 Parlementaire geschiedenis

In het huidige BW is in art. 2:2 lid 2 BW bepaald dat de statuten van een kerkgenootschap niet in strijd mogen zijn met de wet. Bij de vaststelling van Boek 2 BW wordt in de MvT opgemerkt dat het hier gaat om de codificatie van hetgeen reeds in de rechtspraak is uitgemaakt.121

Naar aanleiding van een verzoek om nadere uitleg van het begrip ‘wet’, merkt de minister op dat het bij ‘de wet’ logischerwijs alleen om dwingend recht kan gaan.122


119. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 (EAA) (Van Asseldonk c.s./Bisschop Ter Schure).
120. Art. 5 lid 3 sub a luidt: “Als beroepsactiviteiten en hiervoor noodzakelijke opleidingen waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan het geslacht bepalend kan zijn, worden slechts beschouwd die welke behoren tot respectievelijk opleiden voor een of meer van de volgende categorieën: a. geestelijke ambten; (…)”.
121. Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 69. Er wordt daarbij verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad op 29 december 1911, W 9272 (E.M.M.) (Boele van Hensbroek), HR 4 maart 1921, NJ 1921 p. 510 (beheer pastoriegoederen) en HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Houwerzijl).
122. Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 71.

|43|

Diepenhorst betoogde tijdens de parlementaire behandeling van art. 2:2 lid 2 BW dat een kerkelijk statuut ook voor de burgerlijke rechter rechtskracht zou moeten hebben, indien het bepalingen van burgerlijk recht opzij zet die niet essentieel zijn. Essentiële beginselen zijn volgens hem in ieder geval zedelijkheid, billijkheid, redelijkheid, goede trouw en de vrijheid welke ook in het civiele overeenkomstenrecht moet worden beschermd. Wanneer van de burgerlijke rechter een uitspraak wordt gevraagd inzake een kerkelijk geschil, zal de rechter deze moeten beslechten naar de fundamentele dwingende regels van het gemene recht, waarbij het eigen kerkelijk recht in acht moet worden genomen.123

 

In verband met de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW kwam de problematiek in een later stadium opnieuw aan de orde. De minister was in eerste instantie de mening toegedaan dat het bij het begrip ‘wet’ om dwingend recht zou gaan.124 Nadat vanuit de Tweede Kamer hierover om opheldering werd gevraagd,125 luidde het antwoord van de minister:

“Wanneer Boek 2 – behalve de artikelen 2 en 5 – niet van toepassing zal zijn op de inrichting van kerkgenootschappen, blijven slechts wettelijke bepalingen van strafrechtelijke aard over, waarmee een kerkelijk statuut in strijd kan komen.
Praktische betekenis zal dit inderdaad slechts kunnen hebben voor een beperkt aantal bepalingen omtrent misdrijven volgens het Wetboek van Strafrecht die van fundamentele aard zijn.126
(…)
Het gaat inderdaad om een sterk dwingend recht. Bij de vaststellingswet is, om te laten zien hoe sterk dwingend recht het wel betreft, gesproken over het verbod om mensenoffers te brengen en het verbod van polygamie. Die begrippen maken wel duidelijk dat er inderdaad aan zeer zwaarwegende dwingend-rechtelijke bepalingen is gedacht.”127


123. Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 108-109.
124. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 120.
125. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 122.
126. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 125. De laatste volzin lijkt een eigenaardige toevoeging. Gelden niet alle strafrechtelijke bepalingen voor kerkgenootschappen? Zie ook J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 175, die zich een dergelijke interpretatie niet goed kan voorstellen. Op zich dient m.i. inderdaad het uitgangspunt te zijn dat alle strafrechtelijke bepalingen ook voor kerkgenootschappen gelden, maar er zijn uitzonderingen mogelijk. Ik wijs hier op Rb. Amsterdam 21 mei 2001, zaaknr. 13/067455-99, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AB 1739 en in AB 2001, 342 (BPV), inzake het kerkgenootschap ‘Santo Daime’. Bij de rituelen die tijdens de erediensten van het kerkgenootschap plaatsvinden, hoort het schenken van een thee (‘ayhuasca’), welke de stof DMT bevat. Het gaat hier om een stof die op grond van art. 2 van de Opiumwet verboden is. In dit geval wordt, gezien het grote gewicht dat moet worden toegekend aan de godsdienstvrijheid (met het oog daarop was nl. een beroep gedaan op art. 9 EVRM) én omdat aan het rituele gebruik van de thee geen noemenswaardige gezondheidsrisico’s kleven, art. 2 van de Opiumwet buiten toepassing gelaten.
127. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 135. Maeijer ziet hetgeen de minister hier zegt als een instemming met zijn visie op de fundamentele dwingende regels ➝

|44|

Ten slotte werd bij de behandeling in de Eerste Kamer door de minister het standpunt van Maeijer aangehaald:

“Maeijer (…) maakt onderscheid tussen regels omtrent het externe optreden van het kerkgenootschap, en die betreffende het interne functioneren, de inrichting en organisatie. Voor de eerste wil hij geen inbreuk van het statuut op (gewoon) dwingend recht toelaten, voor de tweede behoeft z.i. het statuut slechts te wijken voor de regels met ‘voorrangpretentie’ (voorrangspretentie, ahsw). Ook mij komt het voor dat voor het begrip ‘wet’ in de onderhavige bepaling naar probleemgebied dient te worden geïnterpreteerd, naarmate de regels van het statuut nauwer dan wel minder nauw verband houden met de kern van hetgeen in het kerkgenootschap wordt beleden en met hetgeen de vrijheid van inrichting, gebaseerd op de scheiding tussen kerk en staat, rechtstreeks meebrengt.” 128

 

3.6.4 Reacties op de visie van Maeijer

Op de uitleg van Maeijer is niet onverdeeld positief gereageerd. Het is wellicht interessant om enkele reacties (c.q. varianten) op zijn uitleg nader te belichten.

Oldenhuis heeft zich in eerste instantie – zij het gedeeltelijk– aangesloten bij de benadering van Maeijer. Bij ‘zwaarwegend dwingend recht’ – de reeds aangehaalde uitleg van de minister – denkt hij in de eerste plaats aan strafrechtelijke bepalingen en aan andere regels van fundamenteel dwingend recht van de Nederlandse rechtsorde. Met dit laatste sluit Oldenhuis zich met zoveel woorden aan bij de opvatting van Maeijer.129

A.P.H. Meijers130 ziet de werking van art. 2:2 lid 2 BW als volgt:

“De in het tweede lid geformuleerde bepaling verplicht de rechter kerkgenootschappelijke bepalingen – alvorens deze toe te passen – te toetsen aan de wet. Kerkgenootschappelijk recht mag niet in strijd zijn met de wet. Wat deze toetsing betreft, is mijns inziens de positie van het kerkgenootschap niet anders dan de positie van andere rechtspersonen. Er zou anders sprake zijn van rechtsongelijkheid. Derhalve dient onder ‘wet’ in casu zeker verstaan te worden ‘openbare orde’ in de zin van artikel 20 boek 2 BW.”131

Over het onderscheid tussen intern en extern handelen van een kerkgenootschap merkt Meijers op dat het Nederlands recht onverkort van toepassing is op het


➝ (Asser-Van der Grinten-Maeijer, 2-II (1997), nr. 220). Gezien de voorbeelden die de minister hier noemt, zou ik zelf die instemming niet op deze uitspraak baseren.
128. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 114 en 115. Indien door de minister op dit punt al ingestemd wordt met de visie van Maeijer, dan gebeurt dat toch met enige voorzichtigheid.
129. F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5869 (1988), p. 214.
130. A.P.H. Meijers, Scheiding van kerk en staat - maar vervlechting van burgerlijke en canonieke rechtsorde, in: Op het snijvlak van civiel en canoniek recht, A.P.H. Meijers e.a., Zwolle 1994, p. 7 e.v.
131. Meijers, t.a.p., p. 16.

|45|

extern handelen van kerkgenootschappen. Wanneer er strijd bestaat tussen kerkelijke statuten en dwingend recht, prevaleert het dwingend recht. Wat het interne handelen betreft, dient er in verband met de godsdienstvrijheid grote terughoudendheid in acht te worden genomen. Toch gelden ook hier voor kerkgenootschappen fundamentele rechtsbeginselen als goede trouw, goede zeden, redelijkheid en billijkheid. Wanneer er grove schending van deze beginselen plaatsvindt, is rechterlijke bemoeienis gerechtvaardigd.132

Helemaal kritiekloos neemt Meijers de zienswijze van Maeijer niet over. Volgens eerstgenoemde is het onderscheid tussen extern en intern handelen niet duidelijk te zien en hij komt derhalve tot de slotsom dat er sprake is van een verstrengeling van burgerlijk en canoniek recht.133 Over de onderlinge verhouding daartussen merkt Meijers op:

“(…) dat ingeval de katholieke kerk gebruik maakt van burgerlijke rechtsvormen, zowel wat het intern als extern handelen van de kerk betreft, al het daarmee samenhangend burgerlijk recht van toepassing is. Het burgerlijk recht echter dient de godsdienstvrijheid te respecteren en mag de uitoefening daarvan niet beperken.”134

Van Ee ziet geen reden om de kerkgenootschappen in Nederland een dusdanige uitzonderingspositie toe te kennen dat zij bepalingen van het burgerlijk recht opzij kunnen schuiven.135

Voorts heeft hij bezwaar tegen het onderscheid tussen intern en extern handelen:

“Normen van redelijkheid en billijkheid gelden voor een ieder, ongeacht de situatie of het motief, zowel extern als intern in het kerkgenootschap.”136


132. Meijers, t.a.p., p. 16 en 17. Overigens geeft Meijers er de voorkeur aan te spreken van ‘rechtsbeginselen’ welke zowel in het kerkelijk als in het burgerlijk recht doordringen.
133. Meijers, t.a.p., p. 17, 28 en 29.
134. Meijers, t.a.p., p. 29. Zie echter de nuancering die de schrijver al eerder aanbracht: bij grove schending van fundamentele rechtsbeginselen is rechterlijk ingrijpen gerechtvaardigd.
135. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 175. Van Ee meent dat Meijers de kerkelijke vrijheid op een (naar de mening van Van Ee) onaanvaardbare manier wil uitbreiden.
Of dit oordeel terecht is, is nog maar de vraag. Van Ee staaft deze bewering door Meijers te laten stellen dat ‘wet’ moet worden begrepen als de openbare orde. Zoals uit het citaat van Meijers hierboven blijkt, is dat niet hetgeen hij letterlijk heeft gezegd. Overigens meent Van Ee ook dat Hardenberg (zie hiervoor § 3.6.2) en – in mindere mate – Luijten en Stassen die kerkelijke vrijheid willen uitbreiden. (Met de laatste twee schrijvers verschilt Van Ee van mening over de toepasselijke rechtsregels bij een kerkelijke fusie, zie hierover P.M.M. Stassen, Fusie van parochies, WPNR 6117 (1993), p. 961-963; J.W. van Ee, Kerkgenootschappen en fusie, WPNR 6137 (1994), p. 359-363; E.A.A. Luijten, Fusie van parochies, WPNR 6161 (1994), p. 863-865; J.W. van Ee, WPNR 6175 (1995), p. 227-228, met naschrift van E.A.A. Luijten op p. 228).
136. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 176-177.
In Asser-Van der Grinten-Maeijer meldt Maeijer het niet eens te zijn met Van Ee dat het onderscheid tussen extern en intern handelen niet goed zou zijn te maken:
“Het is bij rechtspersonen heel gebruikelijk onderscheid te maken tussen de interne verhoudingen en het extern handelen. Ook bij publiekrechtelijke rechtspersonen wordt het onderscheid gemaakt en de zin ervan wordt niet betwist.” (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220).

|46|

Van Ee baseert zich daarbij op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Goeree,137 waarin wordt vastgesteld dat onder het begrip ‘wet’ van art. 6 Grondwet138 ook het ‘onrechtmatige daadsartikel’ – thans art. 6:162 BW – valt.139

Van Ee stelt:

“De Hoge Raad gaat hier veel verder dan Maeijer, want handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm die in het maatschappelijk verkeer betaamt, is een veel strengere norm dan dwingend recht in de opvatting van Maeijer.
(…)
Hiermee is overigens de cirkel rond, want toetsing aan de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt is geen andere dan die aan (gewone) redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 van het Burgerlijk Wetboek.”140

In dit verband wordt door Van Ee gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad.141 In cassatie wordt geklaagd dat het hof geen beslissing heeft gegeven omtrent het beroep van een van de partijen op schending van art. 2:7 BW (thans art. 2:8 BW) én art. 1401 BW (thans art. 6:162 BW). De Hoge Raad oordeelt dat dit verwijt feitelijke grondslag mist:

“In ’s hofs oordeel (r.o.5) dat van een handelen in strijd met de goede trouw geen sprake is, ligt immers besloten het oordeel dat dit handelen niet in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid noch met de uit art. 1401 voortvloeiende eis van zorgvuldigheid.”142


137. HR 5 juni 1987, NJ 1988 702 (EAA) (Goeree/CIDI c.s.). Van Ee is zich ervan bewust dat het hier niet gaat om een binnenkerkelijke situatie. Toch meent hij dat de uitspraak niet anders zou zijn uitgevallen wanneer dat wel het geval was geweest. Hij wijst in dit verband op de uitspraak van de Pres. Rb. Arnhem 24 februari 1989, KG 1989, 114 (uitschrijving dooplid). Met deze voorbeelden treden we overigens wel buiten het onderwerp waarom het in deze paragraaf met name gaat: het gaat hier niet meer om een statuut dat in strijd is met de wet, maar om feitelijk handelen.
138. Lid 1 art. 6 Grondwet bepaalt: “Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.”
139. Dit oordeel wordt bestreden door Vermeulen, De Grondwet, p. 108. De zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW is volgens Vermeulen niet specifiek genoeg, waardoor de rechter een te ruime interpretatiebevoegdheid krijgt.
140. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 177.
141. HR 17 mei 1991, NJ 1991, 645 (Ma) (Lampe/Tonnema). Zie over dit arrest: T.J. van der Ploeg, De verleidingen van de rechtspersoon, Deventer 1993, p. 22-24, die afwijzend staat tegenover de uitkomst ervan.
142. Over een gelijkstelling van normen van redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheidsnormen bestaat in de literatuur geen overeenstemming. Zie o.a. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. Utrecht, Deventer 1999, p. 378.
Hoewel de wijze van toetsing door de burgerlijke rechter nog uitgebreid aan de orde zal komen, zal ik hier kort op die gelijkstelling van toetsing aan ‘zorgvuldigheidsnormen’ en de ‘redelijkheid en billijkheid’ ingaan. Smarius komt met betrekking tot deze begrippen tot de volgende conclusie:
“Goede trouw (thans: redelijkheid en billijkheid, ahsw) en maatschappelijke zorgvuldigheid zijn niet twee verschillende begrippen, maar verschillende benamingen voor één en dezelfde norm. Dat beide benamingen werden gekoppeld aan onderscheiden rechtsbetrekkingen en vervolgens een eigen leven zijn gaan leiden, is historisch verklaarbaar maar m.i. onjuist. Verschillen tussen rechtsbetrekkingen zijn niet bepalend voor het type norm, maar voor de gradatie, waarin dezelfde norm zich concretiseert ➝

|47|

Uiteindelijk komt Van Ee ten aanzien van het statuut tot de volgende conclusie:

“(…) dat het statuut moet voldoen aan normen, gemeten langs de krachtens art. 8 Grondwet toegelaten beperking, dat wil zeggen een ruime openbare orde. Dat komt neer op de betekenis zoals verwoord in het rapport van de Commissie-Anema: ‘het gemeene recht en de goede zeden’.”143

De benadering die Maeijer introduceerde acht ik op zich bruikbaar, al wordt daarbij wel veel nadruk gelegd op de normen van redelijkheid en billijkheid. Er zijn nog wel meer fundamentele beginselen te noemen die tot normen met ‘voorrangspretentie’ kunnen worden gerekend. Te denken valt aan bepaalde fundamentele beginselen van procesrecht (bijvoorbeeld ‘hoor en wederhoor’), waarover in hoofdstuk 7 meer. Voorts meen ik dat in beginsel ook strafrechtelijke bepalingen daartoe behoren, waarbij deze mede op het interne functioneren van


➝ in meer specifieke gedragsregels. Nu kan men menen, dat bijzondere rechtsverhoudingen, bijvoorbeeld contractuele relaties, een hogere graad van zorgvuldigheid vereisen dan andere, maar men mag hier niet een regel uit afleiden, dat voor contractuele relaties een ander normbegrip zou gelden dan de het rechtsverkeer in het algemeen beheersende norm van maatschappelijke zorgvuldigheid. (…) De aard van de rechtsbetrekking is wel mede bepalend voor de vorm, waarin concrete gedragsregels in de gegeven omstandigheden gestalte krijgen, maar niet voor de vage norm, waaraan deze zijn ontleend. (…) Onderscheidend is slechts de mate, waarin dezelfde vage norm per concrete rechtsbetrekking vastomlijnde vorm krijgt als complex van specifieke gedragsregels.” (J.M.C.M. Smarius, De leerling, zijn meester en de denkzuiverheid, WPNR 5608 (1982), p. 322).
Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 304-305. Zie ook nr. 165, waarin wordt opgemerkt: “de ongeschreven normen die afgeleid kunnen worden uit de redelijkheid en billijkheid zijn niet te onderscheiden van de ongeschreven normen waaraan art. 6:162 refereert.”
Zie voorts: Van der Ploeg, Heemskerk-bundel p. 233-234, die over de verplichtingen van de leden (die dicht aanliggen tegen de verbintenis uit overeenkomst) de organisatierechtelijke betrekking met een vrijwillige organisatie-rechtspersoon plaatst tegenover de verbintenis uit onrechtmatige daad. Hierbij geldt als achtergrond de compensatie van de schade, die aan de pleger van de onrechtmatige daad – onvrijwillig – wordt opgelegd. Van der Ploeg zegt in dit verband: “De verhouding tussen de rechtspersoon en de bij hem betrokkenen is er niet een tussen willekeurige deelnemers aan het maatschappelijk verkeer.”
Schoordijk zegt over het toepassingsgebied: “Aanbeveling verdient het – zo zou ik menen – om in een buiten-cont(r)actuele zetting de term onrechtmatig(heid) en in een contractuele zetting de term goede trouw zoveel mogelijk te gebruiken.” (H.C.F. Schoordijk, Redelijkheid en billijkheid aan de vooravond van een nieuw millennium, Zwolle 1996, p. 66).
Hesselink (t.a.p., p. 421) betoogt dat er geen reden is het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid te beperken. Wel ziet hij onderscheid tussen de werking van de redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheidsnormen (Hesselink, t.a.p., p. 423-429).
Volgens Nieuwenhuis bestaat er geen fundamenteel doch slechts een gradueel verschil tussen beide normen. Bij toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid bestaat er tussen partijen een relatie waarbinnen in verhoogde mate rekening dient te worden gehouden met het belang van de ander (J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken vermogensrecht, Deventer 2000, p. 54).
143. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 178. Deze schrijver ziet voor de kerkgenootschappen minder vrijheid dan de Commissie Anema. We zagen reeds dat deze commissie het wenselijk achtte dat kerkgenootschappen op bepaalde onderdelen van dwingend recht afwijkende regelingen konden treffen, waarbij met zoveel woorden het arbeidsrecht genoemd werd. Van Ee stelt echter dat het kerkgenootschap op het gehele gebied van het vermogensrecht geen afwijkende regelingen kan maken, óók niet op arbeidsrechtelijk terrein (Van Ee, t.a.p., p. 178-179).

|48|

kerkgenootschappen van toepassing zijn.144 Ten slotte wijs ik erop, dat Maeijer ten aanzien van het interne functioneren van een kerkgenootschap stelt dat het bij strijd met de wet ‘in elk geval’ gaat om grove schending van de normen van redelijkheid en billijkheid. Ik zou dat aldus willen opvatten, dat niet iedere (kleine) schending daaronder behoeft te vallen.145

 

3.6.5 De invulling van vage normen

We zagen dat Maeijer bij de uitleg van ‘de wet’ van art. 2:2 BW de omschrijving ‘fundamentele dwingende normen met voorrangspretentie’ introduceerde. Ik ben het zonder meer met hem eens dat normen van redelijkheid en billijkheid in elk geval tot de normen met voorrangspretentie behoren. Daarmee is echter geen volledige duidelijkheid gecreëerd, aangezien die redelijkheid en billijkheid op het terrein van het kerkgenootschap kennelijk nog een bepaalde kleur kunnen hebben.146 Oldenhuis formuleert dat als volgt:

“Ook art. 8 (nieuw) Boek 2, waarin de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd, krijgt pas kleur indien men het beschouwt door het (gebrandschilderd) raam der betrokken confessie.” 147

In een latere publicatie148 gaat Oldenhuis naar aanleiding van een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch verder in op het onderscheid tussen ‘intern’ en ‘extern’ werkende gedragingen van een kerkgenootschap. Het hof overweegt omtrent de gevorderde bekendmaking van de gronden van een tuchtmaatregel:

“Bij de beoordeling van hetgeen maatschappelijk betamelijk is, dient rekening te worden gehouden met het feit dat partijen deel uitmaken van een specifiek onderdeel van de Nederlandse samenleving, dat eigen regels kent.”149


144. Vgl. L. Hardenberg, Het eigen recht van de kerken, WPNR 5519 (1980), p. 357; F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5869 (1988), p. 214; J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 175. Zie echter ook het reeds genoemde vonnis inzake het kerkgenootschap ‘Santo Daime’ Rb. Amsterdam, 21 mei 2001, zaaknr. 13/067455-99, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AB 1739 (zie noot 126, § 3.6.3). In dit geval acht ik het maken van een uitzondering toelaatbaar. Zie ook de noot van B.P. Vermeulen bij het vonnis in AB 2001, 342.
145. Vgl. Borst: “Het is mogelijk, dat de rechter na het onderzoek (van een bindend advies, ahsw) tot de conclusie komt, dat een algemeen rechtsbeginsel, een evidente rechtswaarde, is geschonden. Het gaat hier niet om de kwantiteit; de kwantiteit wordt bepaald door de structuur van het verband; een kleine onzorgvuldigheid in een dwingend kartel is erger dan in een sociëteit. De kwaliteit zoeken we in algemene rechtsbeginselen. Het is onze taak die rechtsbeginselen op te sporen.” (P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4736 (1962), p. 391).
Zie hierna ook: hoofdstuk 9, § 9.2 en hoofdstuk 10, § 10.4.
146. Zie Maeijer (1986), p. 6, zie hiervoor § 3.6.2.
147. F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5869 (1988), p. 212.
148. Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 312-313. Zie hierover ook: J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 177-178.
149. Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 1992, KG 1992, 96 (publicatie tuchtmaatregel Kruis). In dit geding vordert de bij wijze van tuchtmaatregel ‘afgesneden’ voormalig predikant dat de kerk de feiten publiceert waarop de tuchtmaatregel is gebaseerd. Het hof zoekt evenwel aansluiting bij ➝

|49|

Oldenhuis stelt vervolgens dat, bij de beantwoording van de vraag of de zorgvuldigheidsnorm geschonden is, de invloed van specifieke kerkrechtelijke regels groter wordt naarmate de betwiste gedraging of mededeling meer naar binnen gericht is.150

Deze regel zou volgens Van Ee leiden tot onaanvaardbare uitkomsten.151 Onder verwijzing naar het hiervoor reeds genoemde arrest over de Algemene Ouderdomswet152 stelt de schrijver dat dit zou betekenen dat een kerkgenootschap de wet kan toetsen aan de eigen godsdienstige opvattingen:

“Op deze wijze komen beginselen van redelijkheid en billijkheid snel in het gedrang. En als wat de minister zegt waar is, wordt in feite een opvatting van kerkelijk recht en juridische inrichting en organisatie aanvaard, waarin deze niet meer privaatrechtelijk maar religieus worden bepaald.[153] Het uiteindelijke probleem is dat zo de vrijheid van godsdienst een eind- argument wordt, niet weerlegbaar, want wie kan de ‘wil’ van God weerleggen. (…)
‘Strijd met de wet’ in art. 2:2 Burgerlijk Wetboek kan dus niet worden geïnterpreteerd naar probleemgebied, want de kerk is niet in staat aan te geven waar de grenzen liggen, en erover discussiëren is onmogelijk als de kerk de grenzen aangeeft.”154

Maeijer stelt dat bij extern optreden voor onrechtmatig gedrag van kerkgenootschappen dezelfde criteria gelden als voor andere rechtspersonen. Bij een gestelde onrechtmatige daad in een binnenkerkelijke situatie dient volgens hem de burgerlijke rechter zich terughoudend op te stellen.155 Voor zover daarmee bedoeld wordt dat bij een onrechtmatige daad altijd gekeken moet worden naar de context waarbinnen deze heeft plaatsgevonden, kan ik daarmee instemmen. Ook binnen de kerk geldt als uitgangspunt dat men zich heeft te houden aan hetgeen maatschappelijk betamelijk is.156 Voorts is een terughoudende opstelling geboden, wanneer er geloofskwesties aan de orde zijn.157


➝ hetgeen binnen de kerk gebruikelijk is: “In deze gemeenschap is de wijze van bekendmaken van een beslissing als de onderhavige door de Kerk volkomen aanvaard, immers kerkrechtelijk gebruik.”
150. Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 313. Oldenhuis meent dat er voor het toetsen – bijvoorbeeld van uitlatingen tijdens de eredienst door de predikant gedaan en die door een (ex-)kerklid als grievend worden ervaren – aan art. 6:162 BW nauwelijks ruimte bestaat. (De uitspraak waar het hier om gaat, betreft die van de Pres. van de Rb. Arnhem 24 februari 1989, KG 1989, 114 (uitschrijving dooplid). Deze uitspraak zal in hoofdstuk 10 nog aan de orde komen.)
Zie ook A-G Leijten die in zijn conclusie bij het arrest HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (EAA) (Goeree/CIDI c.s.) onderscheid maakt tussen het belijden van godsdienst binnen de kerkmuren en daarbuiten.
151. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 177.
152. HR 13 april 1960, NJ 1960, 436 (B.V.A.R.) (AOW-premie predikant), zie hiervoor § 3.6.1.
153. Hier wordt op het hiervoor reeds aangehaalde citaat van de minister geduid (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 114-115), zie hiervoor § 3.6.3.
154. J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis, 1996/5, p. 178.
155. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 220.
156. Zie ook hoofdstuk 10, § 10.5.
157. Zie hoofdstuk 9, § 9.7.

|50|

‘Inkleuring’ van vage normen als redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheidsnormen158 is overigens geen privilege dat alleen door kerkgenootschappen wordt geclaimd, ze geschiedt ook op andere terreinen. Schoordijk spreekt in verband met de invulling van zorgvuldigheidsnormen van ‘subculturen’, waarbij bijvoorbeeld de handel, het familieverband en de sport een subcultuur vormen.159

Ook de normen van redelijkheid en billijkheid zijn geen absolute begrippen:

“De rechter geeft richting aan de rechtsontwikkeling (…) De rol van de redelijkheid en billijkheid is hiermede gegeven. De wet moet in de eerste plaats een redelijke uitleg krijgen. Bij de uitleg van de wet is het zaak voor een rechter oplossingen te vinden die werfkracht hebben. Ik herhaal: veelal dient zich niet slechts één vorm van billijkheid aan. Zij heeft zo vele modulaties!160
(…) Wat redelijk en billijk is, zal van geval tot geval bezien worden.”161

De stellingname van Van Ee dat normen van redelijkheid en billijkheid voor een ieder gelden, ongeacht de situatie of het motief,162 leidt strikt genomen tot de mijns inziens onaanvaardbare consequentie dat ‘inkleuring’ van deze normen naar de context niet is toegestaan. De normen op zich zeggen namelijk weinig, maar dienen steeds in het voorkomende geval te worden geconcretiseerd.163 Dát er, ook binnen het kerkgenootschap, normen van redelijkheid en billijkheid gelden acht ik niet voor betwisting vatbaar, al kan men van mening verschillen over de invulling ervan. Van Ee lijkt de normen teveel als vaststaande grootheden te willen hanteren en dat is mijns inziens geen juist standpunt.

Een andere kwestie is, in hoeverre bij die invulling met de kerkrechtelijke gebruiken rekening moet worden gehouden. Ik meen dat de normen van redelijkheid en billijkheid niet alléén door het kerkgenootschap geheel naar eigen believen ingevuld kunnen worden. Weliswaar dient bij de beoordeling of in een concreet geval de redelijkheid en billijkheid in acht zijn genomen te worden gekeken


158. Hiermee worden bedoeld de normen van maatschappelijke betamelijkheid (art. 6:162 lid 2 BW). Kortheidshalve zal in dezelfde zin veelal de term ‘zorgvuldigheidsnormen’ worden gehanteerd.
159. H.C.F. Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022 en 6023 (1991), p. 703-706 en p. 723-726. Zie ook H.C.F. Schoordijk, Redelijkheid en billijkheid aan de vooravond van een nieuw millennium, Zwolle 1996, p. 2; Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 115-116.
160. H.C.F. Schoordijk, Redelijkheid en billijkheid aan de vooravond van een nieuw millennium, Zwolle 1996, p. 5.
161. Idem, p. 6.
162. Zie het hiervoor in § 3.6.4 opgenomen citaat: “normen van redelijkheid en billijkheid gelden voor een ieder, ongeacht de situatie of het motief, zowel extern als intern in het kerkgenootschap.”
163. Vgl. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. Utrecht, Deventer 1999, p. 42. Op p. 435 verdedigt Hesselink zelfs het standpunt dat de normen van redelijkheid en billijkheid géén normen zijn: “De redelijkheid en billijkheid is niet de hoogste norm van ons privaatrecht. Ze is een volledig open norm en daarmee helemaal geen norm. Ze is in werkelijkheid de spreekbuis van talloze (hoogst belangrijke!) nieuwe regels die de rechter ontwikkelt wanneer hij het recht aanvult en corrigeert.” Zie kritisch aangaande dit standpunt: P. van Schilfgaarde, Deel 4 van Hesselink, WPNR 6377 (1999), p. 811-816.

|51|

naar de aard van de rechtsbetrekking,164 maar dat is iets anders dan het totaal ‘afschermen’ van een deelgebied van het maatschappelijk terrein, waarmee in dit verband het kerkelijk erf als geheel wordt bedoeld. Omdat een kerkgenootschap zich beweegt op het maatschappelijk terrein, zal er bij de invulling van vage normen ook sprake zijn van een zekere wisselwerking.

 

3.6.6 Conclusie

De vrijheid van inrichting en bestuur van kerkgenootschappen geldt niet onbeperkt. Onder het oude recht was in de rechtspraak reeds uitgemaakt dat het kerkelijk statuut functioneerde onder de ‘opperheerschappij der algemeene wet’.

Thans is in het Burgerlijk Wetboek met zoveel woorden vastgelegd dat het kerkelijk statuut niet in strijd mag zijn met de wet. Wat onder ‘wet’ moet worden verstaan, wordt verschillend ingevuld. Enkele voorbeelden:
— fundamentele dwingende regels van het gemene recht (Diepenhorst165);
— dwingend recht (Van Schilfgaarde166, Pitlo/Löwensteyn167);
— een ruime openbare orde (welke door Van Ee gelijk gesteld wordt met het ‘gemeene recht en goede zeden‘168).

Voorts maken enkele schrijvers (m.n. Maeijer169 en Meijers170) bij de invulling van het begrip ‘de wet’ onderscheid tussen intern en extern functioneren van een kerkgenootschap.

Voor Maeijer brengt dat mee, dat voor het intern optreden van een kerkgenootschap (het interne functioneren, de inrichting, organisatie en structuur ervan) geldt dat onder ‘wet’ wordt verstaan: fundamentele regels van het gemene, geschreven of ongeschreven Nederlands recht, die voorrangspretentie hebben boven het kerkelijk statuut. Als inbreuk op dergelijke regels geldt volgens Maeijer in elk geval een grove schending van de normen van redelijkheid en billijkheid en schending van de vrijheid om uit een kerkgenootschap te kunnen treden, alsmede de vrijheid van toetreding (zij het met inachtneming van de voorwaarden die een kerkgenootschap kan stellen). Voor het extern optreden (het functioneren van het kerkgenootschap in het omringende rechtsverkeer) geldt volgens deze schrijver dat het kerkgenootschap zich heeft te houden aan de statelijke rechtsorde. Dit betekent dat in die gevallen zowel het statelijke strafrecht als het burgerlijk recht onverminderd voor kerkgenootschappen gelden.171


164. Zie hiervoor Smarius in noot 142.
165. § 3.6.3.
166. § 3.6.2.
167. § 3.6.2.
168. § 3.6.4.
169. § 3.6.2.
170. § 3.6.4.
171. § 3.6.2.

|52|

Mijns inziens dient het uitgangspunt te zijn dat het statelijke strafrecht in beginsel172 ook voor het interne functioneren van kerkgenootschappen geldt.

In een afzonderlijke subparagraaf werd ingegaan op de invulling van vage normen. Het gaat hier niet om absolute begrippen: evenals bij andere ‘subculturen’ vindt binnen kerkgenootschappen een zekere ‘inkleuring’ plaats.

 

3.7 Analogische toepassing van titel 1 Boek 2 BW

Aan het eind van dit hoofdstuk wil ik kort ingaan op het laatste gedeelte van lid 2 van art. 2:2 BW waarin wordt bepaald dat, met uitzondering van art. 5, de bepalingen van titel 1 van Boek 2 niet voor de in het eerste lid genoemde kerkelijke organisaties gelden. Vervolgens wordt de deur weer op een kier gezet door eraan toe te voegen:

“Overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.”173

Van Steenderen meent dat met het voorbehoud een dusdanige vrijheid van inrichting en bestuur wordt geboden, dat een kerkgenootschap zelfs de mogelijkheid heeft om in het statuut normen van redelijkheid en billijkheid terzijde te stellen.174 Aangezien het hier mijns inziens om fundamentele normen gaat, meen ik dat een dergelijke terzijdestelling geen stand behoeft te houden in een civiele rechtszaak.

 

De tekst van de bepaling doet, vanwege het woord geoorloofd, vermoeden dat de rechter hier een discretionaire bevoegdheid zou hebben. Wanneer we ons baseren op de opmerkingen die de minister tijdens de parlementaire behandeling in dat verband plaatste, zou dat inderdaad het geval zijn.175

Een echte discretionaire bevoegdheid kan men dit evenwel niet noemen.

Pitlo/Löwensteyn zegt over de gekozen formulering:

“Art. 2:2, lid 2, zin 2, drukt zich wat merkwaardig uit door te stellen dat overeenkomstige toepassing ‘geoorloofd’ is. Alsof de lidmaten van het kerkgenootschap en in laatste instantie de rechter de vrijheid zouden


172. Zie § 3.6.3., voetnoot 126, waar gewezen werd op een strafzaak waar een afweging ten faveure van de vrijheid van godsdienst mogelijk bleek.
173. In het hiervoor reeds aangehaalde arrest HR 15 maart 1985, NJ 1986, 191 (Ma) (Pesulima/Molukse Evangelische Kerk) werd op deze bepaling reeds geanticipeerd door art. 2:11 lid 1 sub c BW (thans art. 2:15 lid 1 sub b BW) analogisch toe te passen op een besluit van een orgaan van een kerkgenootschap. De Hoge Raad achtte hier toetsing van het besluit aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid geoorloofd. Zie over dit arrest ook: C.E.M. van Steenderen, Rechtspraak Rechtspersonenrecht, TVVS 1985, nr. 85/12, p. 314. Zie over analogische toepassing onder het oude recht de uiteenlopende meningen van: P. van Schilfgaarde, Rechtspersonen, Algemeen Deel, Deventer 1976, p. 188 alsmede de volgende druk uit 1979, p. 231-232 en F.T. Oldenhuis, De rechtspositie van de kerkgenootschappen, NJB 14 mei 1977, p. 501.
174. C.E.M. van Steenderen, Rechtspraak rechtspersonenrecht, TVVS 1985, nr. 85/12, p. 315.
175. Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 89 en 104-105.

|53|

hebben een rechtsregel, die zich naar zijn oordeel overeenkomstig laat toepassen en mitsdien toepasselijk recht ís, al dan niet toe te passen.”176

Ook Asser-Van der Grinten-Maeijer meent dat hier niet van een discretionaire bevoegdheid van de rechter kan worden gesproken:

“Overeenkomstige toepassing van een wetsbepaling is rechtens geboden, indien de aard van de rechtsverhouding dit redelijk doet zijn. De rechter beslist hieromtrent; een discretionaire bevoegdheid van de rechter zouden wij dit echter niet willen noemen. De rechter schendt het recht, indien hij analogische toepassing achterwege zou laten wanneer deze geboden is.”177

Terecht merkt Asser-Van der Grinten-Maeijer mijns inziens op, dat de betekenis van de bepaling hierin moet worden gezocht, dat de rechter tot voorzichtigheid wordt gemaand: analogische toepassing dient niet rücksichtslos plaats te vinden.178 Wanneer een dergelijke toepassing zich niet verdraagt met het statuut of de eigen aard van het kerkgenootschap zich ertegen verzet, dient deze niet plaats te vinden. Voorts zal voor analogische toepassing plaats zijn wanneer de niet van toepassing verklaarde bepalingen als aanvullend recht kunnen fungeren.

 

3.7.1 Rechtstreekse toepassing van art. 2:20 BW?

Met het oog op de voor kerkgenootschappen uitgezonderde bepalingen van titel 1 van Boek 2, wordt in Asser-Van der Grinten-Maeijer een rechtstreekse toepassing van art. 2:20 BW bepleit.179 In genoemd artikel wordt bepaald dat een


176. Pitlo/Löwensteyn (1994), nr. 1.5.
177. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 215. Raaijmakers sluit zich hier met zoveel woorden bij aan (Pitlo/Raaijmakers (2000), nr. 3.06). Zie met instemming voorts: Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2 aant. 6. Zie ook de conclusie van A-G Franx in het Pesulima-arrest, HR 15 maart 1985, NJ 1986, 191 (Ma). Daarin wordt betoogd dat de rechter in zoverre een discretionaire bevoegdheid heeft, dat deze geen kerkelijk besluit op grond van het destijds geldende art. 2:11 lid 1 sub c mag vernietigen indien daartoe beantwoording van een geloofsvraag noodzakelijk is.
178. Asser-Van der Grinten-Maeijer wijst in dit verband op regels van vertegenwoordiging. Het kerkelijk statuut kan bepalingen bevatten inzake de vertegenwoordiging, bijvoorbeeld het voorschrijven van een bisschoppelijke goedkeuring voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen. Dit was het geval in het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 8 juli 1991, NJ 1992, 89 (Parochie Stein-Kerensheide). Civielrechtelijke regels inzake de gebondenheid wegens bekrachtiging en toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn echter ook hier van toepassing (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 215). Zie in gelijke zin: J.W. van Ee, Kerkgenootschappen en fusie, WPNR 6137 (1994), p. 360.
179. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 215. Volgens Van der Pot-Donner (2001), p. 310, is art. 20 van boek 2 niet van toepassing op kerkgenootschappen. B.P. Vermeulen, Artikel 6, in: De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, red. P.W.C. Akkermans en A.K. Koekkoek, Zwolle 1992, p. 126, is daar niet zeker van. In de nieuwste druk wordt door B.M.J. van der Meulen zonder verder commentaar gewezen op de parlementaire geschiedenis betreffende de voorganger van het huidige art. 20 (voorheen art. 2:15 BW), waar in de MvA wordt gesteld dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om een kerkgenootschap, wanneer dit in strijd handelt met de openbare orde of de goede zeden, verboden te verklaren en te ontbinden (B.M.J. van der Meulen, Artikel 8, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, red. A.K. Koekkoek, Deventer 2000, p. 140). ➝

|54|

rechtspersoon waarvan de werkzaamheid – of het doel, in welk geval deze rechtspersoon krachtens lid 2 nog een ‘herkansing’ krijgt – in strijd is met de openbare orde, door de rechter op verzoek van het openbaar ministerie wordt verboden verklaard en ontbonden. Hiermee kan bijvoorbeeld worden opgetreden tegen zich als kerkgenootschappen presenterende organisaties die zijn gericht op voortdurende schending van de grondrechten.

Het is in dit verband van belang om thans enige aandacht te besteden aan het begrip ‘openbare orde’ dat we in de vorige paragaaf al enkele keren tegenkwamen.180

In Asser-Scholten werd, met het oog op de vraag wanneer een bepaalde regel dwingend is, onder ‘openbare orde’ nog dwingend recht verstaan.181 In het huidige BW wordt deze uitleg echter niet (meer) gehanteerd. We zien dat bijvoorbeeld in art. 7:902 BW (over de geldigheid van een vaststelling), waar onderscheid wordt gemaakt tussen dwingend recht en openbare orde. Volgens de parlementaire geschiedenis betreffende dit artikel dient bij openbare orde te worden uitgegaan van een beperktere betekenis dan dwingend recht.182

Ook uit de parlementaire geschiedenis183 inzake de ‘verboden rechtspersonen’ (het huidige art. 2:20 BW) blijkt dat het begrip openbare orde en goede zeden in beperkte zin dient te worden opgevat. Er wordt nadrukkelijk gesteld dat de rechter het niet dient uit te leggen als ‘vanuit maatschappelijk oogpunt ongewenst’, doch dat er strengere eisen worden gesteld:

“(…) slechts handelingen die inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel, kunnen het verbod van een vereniging of andere rechtspersoon rechtvaardigen: ongerechtvaardigde aantasting

Er is sprake van gevallen waarin er een aantasting plaatsvindt van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel, die bij toepassing op grote schaal ontwrichtend zouden zijn voor onze samenleving.184


➝ Huizink meent dat het idee van rechtstreekse toepassing wel aantrekkelijke aspecten heeft, maar acht deze voor kerkgenootschappen toch minder geschikt (Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2 aant. 7).
Raaijmakers aarzelt, omdat de godsdienst- en associatievrijheid niet te gemakkelijk opzij moet worden gezet. De schrijver merkt daarbij op, dat tolerantie niet de meest sterk ontwikkelde eigenschap van het menselijk ras is. Dit kan mijns inziens echter ook als argument worden gehanteerd om de mogelijkheid tot rechtstreekse toepassing juist wél te bieden. Het gemakkelijk opzijzetten van de genoemde vrijheid bepleit ik ook zeker niet. Het gaat hier om een uiterste maatregel (M.J.G.C. Raaijmakers, Kerkgenootschap en stichting, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-Bundel), red. J.B. Huizink e.a., Deventer 2000, p. 358-359).
180. Zie over diverse benaderingen van dit begrip voorts: Vestdijk-van der Hoeven (diss.), p. 263-268. Zie over het begrip openbare orde in procesrechtelijke context: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 208-210 en p. 248-249.
181. Asser-Scholten Algemeen deel (1974), p. 24.
182. MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 38.
183. MvA, Tweede Kamer 1984-1985, 17 476, nr. 5, p. 2.
184. MvA, Tweede Kamer 1984-1985, 17 476, nr. 5 p. 3. Overigens wordt in dit verband ook gesteld dat de hiervoor genoemde voorbeelden evenzeer in strijd zijn met de goede zeden (in de zin van immoreel handelen) als met de openbare orde, zodat er geen bezwaar behoeft te bestaan om alleen strijd met openbare orde als verbodsgrond te handhaven. Dit zal niet tot een verdere beperking van de ➝

|55|

Het gaat dus bij het begrip openbare orde in het huidige BW zeer duidelijk om een enge uitleg.185 In dit licht is het hanteren van het begrip ‘ruime openbare orde’ door Van Ee, zoals besproken in de vorige subparagraaf, dan ook verwarrend.186

De bepaling van artikel 2:20 BW geldt als een middel in handen van de rechter om in uitzonderlijke gevallen te kunnen ingrijpen ingeval van misbruik van wettelijke vrijheden en bevoegdheden.187

Interessant is nog te noemen, dat de minister geen reden ziet om in te gaan op het voorstel de formulering aldus te wijzigen dat er een verbodsgrond bestaat indien er sprake is van strijd met de wet. Hij merkt daarover op, dat dit een verruiming zou betekenen waartoe volgens hem geen noodzaak zou bestaan.188

Het bovenstaande in acht nemend, meen ik dat art. 2:20 BW ook op kerkgenootschappen rechtstreeks van toepassing dient te zijn. Wanneer we in onze rechtsorde een ruimhartige opstelling aannemen ten aanzien van godsdienstige groeperingen die zich als kerkgenootschappen wensen te organiseren, moet er mijns inziens een mogelijkheid zijn om eventuele uitwassen tegen te gaan. In dergelijke uitzonderlijke gevallen dient noch het statuut, noch de ‘aard der onderlinge verhoudingen’ een obstakel meer te zijn om in te kunnen grijpen.189

 

3.7.2 Conclusie

De in deze paragraaf behandelde bepaling over analogische toepassing van titel 1 van Boek 2 BW op kerkgenootschappen is niet erg helder geformuleerd.

Analogische toepassing dient niet zonder meer plaats te vinden. De toevoeging dat overeenkomstige toepassing is geoorloofd voor zover deze is te verenigen met hun statuut en de aard der onderlinge verhoudingen, laat zien dat de rechter rekening moet houden met de interne organisatievrijheid van het kerkgenootschap. De rechter wordt derhalve tot terughoudendheid gemaand.

De vraag wordt opgeroepen of de rechter hier een discretionaire bevoegdheid wordt toegekend. Uit de woorden van de minister tijdens de parlementaire behandeling valt op te maken dat dit inderdaad het geval is. Zoals ook Asser-Van der Grinten-Maeijer en Pitlo/Löwensteyn betogen, kan daarvan niet echt worden gesproken: overeenkomstige toepassing kan rechtens geboden zijn.

In § 3.2 kwam aan de orde, dat er in ons BW geen wettelijke omschrijving van een ‘kerkgenootschap’ is opgenomen. Er wordt aan godsdienstige bewegingen in beginsel veel ruimte geboden om zich als kerkgenootschap te organiseren. Op


➝ reeds zeer beperkte verbodsgrond leiden. Hierbij wordt als argument aangevoerd dat in de Grondwet dezelfde woordkeus wordt gebezigd voor in wezen hetzelfde begrip.
185. Dit werd door de minister nogmaals uitgesproken in de vergadering van de Vaste Commissie voor Justitie, 22 september 1986, 1-21.
186. § 3.6.4.
187. MvA, Eerste Kamer 1986-1987, 17 476, nr. 57b, p. 4.
188. MvA, Tweede Kamer 1984-1985, 17 476, nr. 5, p. 3. Ook hieruit kunnen we afleiden dat ‘openbare orde’ in het huidige BW een engere betekenis heeft dan ‘wet’.
189. Zie het slot van art. 2:2 lid 2 BW.

|56|

grond van de vrijheid van godsdienst valt dat uitgangspunt toe te juichen. Nu hier evenwel enerzijds weinig belemmeringen zijn, valt mijns inziens anderzijds het standpunt te rechtvaardigen dat eventueel ingrijpen (het verbieden en ontbinden van de organisatie) mogelijk moet zijn. Er werd voor gepleit, dat de bepaling van art. 2:20 BW (over de verboden rechtspersoon) rechtstreeks van toepassing dient te zijn op kerkgenootschappen. Daarbij moet worden opgemerkt, dat het begrip openbare orde van art. 2:20 BW eng moet worden uitgelegd. Het is beperkter dan ‘dwingend recht’. Er moet in dit verband gedacht worden in termen als ‘ontwrichting van onze samenleving’. Deze uitleg brengt mee, dat het verbieden en ontbinden van een rechtspersoon niet spoedig aan de orde zal zijn, maar dat er, indien noodzakelijk, kan worden ingegrepen.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 4

|57|

Hoofdstuk 4

Kerkelijke structuren

 

 

4.1 Inleiding

Kerkgenootschappen hebben, zoals we zagen, in beginsel de vrijheid naar eigen goeddunken hun interne organisatie te regelen.

Voor de ‘traditionele kerkgenootschappen’ in Nederland geldt dat zij op (zeer) uiteenlopende wijze zijn georganiseerd.

Om enige achtergrondinformatie te verschaffen zal ik allereerst in vogelvlucht drie basisstelsels behandelen, namelijk het episcopale, het congregationalistische en het presbyteriaal-synodale stelsel.1 Vervolgens zal worden ingegaan op de moskeeorganisaties.

Tot besluit wordt er een paragraaf gewijd aan de ‘statuten’ die verschillende kerkgenootschappen hanteren.

 

4.2 Het episcopale stelsel

Het episcopale stelsel zien we bij de Rooms-Katholieke Kerk.2 Alle ambtsbevoegdheden in een bisdom berusten bij de bisschop.

Canon 381 § 1 van de Codex Iuris Canonici (hierna: CIC)3 bepaalt omtrent zijn bevoegdheden:

“Aan de diocesane Bisschop komt in het hem toevertrouwde bisdom alle gewone, eigen en onmiddellijke macht toe, die voor de uitoefening van zijn herderlijke taak vereist is, uitgezonderd zaken die door het recht of


1. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 28 e.v.; Luijten, Kerk, recht en samenleving, p. 33-35. In dit kader zullen, bij wijze van voorbeeld, slechts enkele kerkgenootschappen genoemd worden.
2. Dit is verreweg het grootste kerkgenootschap met deze structuur. Alleen al in Nederland telt het zo’n 5,5 miljoen leden. Mondiaal geldt deze kerk met ca. 900 miljoen leden als de grootste binnen het christendom (1997) (E.G. Hoekstra en M.H. Ipenburg, Wegwijs in religieus en beschouwelijk Nederland, Kampen 2000, p. 488 en p. 481). Andere voorbeelden van kerkgenootschappen met een episcopaal stelsel zijn de Oud-Katholieke Kerk van Nederland met ca. 10.000 leden (idem, p. 444) en de Anglicaanse Kerk in Nederland, eveneens met ca. 10.000 leden (idem, p. 32).
In dit verband zal worden uitgegaan van de Rooms-Katholieke Kerk.
3. Dit wetboek is van kracht geworden in 1983. Hier wordt gebruik gemaakt van de Nederlandse vertaling: Wetboek van canoniek recht, Baarn 1996.

|58|

door een decreet van de Paus aan het hoogste of een ander kerkelijk gezag voorbehouden zijn.”4

Zonder uitputtend te zijn: de bisschop is wetgever,5 hij is verantwoordelijk voor de rechtspraak6 en voor de handhaving van de leer.7 Een echte ‘scheiding der machten’ wordt theologisch niet mogelijk geacht.8

Boven de bisschop staat de paus. Deze geldt als bisschop voor de gehele Rooms-Katholieke Kerk.9

In Boek II van de CIC wordt in het tweede deel de ‘hiërarchische inrichting van de kerk’ behandeld, waarbij allereerst wordt ingegaan op het ‘hoogste gezag van de kerk’. Hiermee worden paus én bisschoppencollege bedoeld, al heeft dit college – waarvan de paus het hoofd is – slechts sámen met de paus de hoogste en volledige macht over de kerk.10 Canon 331 bepaalt dat de paus krachtens zijn ambt de ‘hoogste, volledige, onmiddellijke en universele gewone macht’ in de kerk bezit, welke hij altijd vrij kan uitoefenen.11

In de daarop volgende afdeling komen de ‘particuliere kerken en groeperingen ervan’ aan de orde. Met particuliere kerken worden volgens canon 368 met name de bisdommen bedoeld.12

Deze particuliere kerk, het bisdom, is vervolgens verdeeld in parochies.13 Om de pastorale zorg beter te kunnen organiseren, kunnen deze met naburige parochies worden samengevoegd in dekanaten.14


4. Huysmans wijst erop dat hier met de invoering van de huidige CIC een verschuiving heeft plaatsgevonden: voorheen was de diocesane bisschop tot niets bevoegd, tenzij met uitdrukkelijk verlof van het pausschap. Thans is het andersom: de bisschop is tot alles bevoegd, tenzij het aan een ander gezag van de kerk is voorbehouden (Huysmans, Het nieuwe kerkelijk wetboek, p. 54-55; Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 193).
5. Canon 391. De bisschop oefent volgens § 2 de wetgevende macht zelf uit.
6. Canon 391. Volgens § 2 kan de bisschop de rechterlijke macht hetzij zelf, hetzij door de gerechtsvicaris en de rechters laten uitoefenen.
7. Canon 386; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 29.
8. R. Torfs, Rechtsbescherming, p. 128. Dit lijkt in strijd te zijn met canon 135 § 1 van de CIC, waar wordt bepaald dat bestuursmacht wordt onderscheiden in wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Het zou daarbij evenwel niet gaan om een echte scheiding der machten, doch “om een systematisering van de opdracht van de bisschop in drie verschillende werkvelden, waarin de enige, ondeelbare macht zich als het ware technisch laat indelen.” De schrijver legt zich daar overigens niet zonder meer bij neer: weliswaar is een klassiek ‘trias politica-systeem’ niet noodzakelijk, maar er zou tenminste onafhankelijke rechtspraak moeten zijn (Torfs, t.a.p., p. 139; zie hierover ook reeds: Torfs, De leek in de kerk, p. 47-48).
9. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 29. Zie over de positie van de paus voorts: Walf, Het nieuwe kerkelijk wetboek, p. 35-48.
10. Canon 336. Zie ook: Walf, Het nieuwe kerkelijk wetboek, p. 36; Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 190.
11. Volgens Huysmans moet deze bepaling strikt juridisch worden opgevat: de paus kan moreel wel gehouden zijn met anderen samen te werken (Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 190).
12. Huysmans over ‘particuliere kerken’: “In de katholieke benadering spreekt men daarvan, als men niet de universele ofwel gehele kerk voor ogen heeft, maar denkt aan de daarin erkende kerken.” Hierbij kan gedacht worden aan oosterse kerken als de Melkieten en Maronieten. De term wordt voorts gebruikt om kerken in een bepaald sociaal of cultureel samenhangend gebied aan te duiden, bijvoorbeeld in Afrika (Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 191).
13. Canones 374 § 1 en 515 § 1; Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 191.
14. Canon 374 § 2.

|59|

Canon 431 § 1 bepaalt dat naburige particuliere kerken zich dienen te verenigen in kerkprovincies.15 Naburige kerkprovincies kunnen vervolgens weer worden samengevoegd tot kerkelijke regio’s.16

De bisschoppen van een bepaald gebied (meestal een natie) zijn verenigd in de bisschoppenconferentie. Dit is een blijvend instituut. Het gaat hier om een groepering van bisschoppen die gezamenlijk bepaalde pastorale taken voor de christengelovigen – waarmee bedoeld wordt: de katholieke gelovigen17 – in hun gebied uitoefenen.18 Het betreft hier evenwel geen extra bestuurslaag tussen het hoogste gezag en de individuele bisschoppen.19

Canon 455 § 1 bepaalt dat de bisschoppenconferentie slechts algemene decreten kan uitvaardigen wanneer dit door het universele recht20 is voorgeschreven of wanneer daartoe opdracht is ontvangen van de Apostolische Stoel. Volgens Huysmans hangt die beperkte bevoegdheid van de bisschoppenconferentie samen met de uitgebreide bevoegdheden die de diocesane bisschop in de huidige CIC krijgt toebedeeld.21

Vervolgens wordt in de CIC een titel gewijd aan de interne organisatie van particuliere kerken.22 Hierin wordt de mogelijkheid geboden tot het instellen van een diocesane synode, welke de diocesane bisschop dient bij te staan.23 Aan de diocesane synode nemen ‘uitgekozen priesters en andere christengelovigen van een particuliere Kerk’ deel.24 De leden van de synode hebben slechts raadgevende stem, alleen de diocesane bisschop heeft wetgevende bevoegdheid.25

Elk bisdom kent een priesterraad welke de bisschop helpt bij het besturen van het bisdom.26 De priesterraad heeft in beginsel een raadgevende stem, al wordt


15. Aan het hoofd van een kerkprovincie staat een metropoliet, die aartsbisschop is van het bisdom waarover hij is aangesteld (canon 435).
16. Canon 433 § 1.
17. Huysmans, Het recht van de leek, p. 39: “De christengelovigen zijn alle katholieken, geestelijke of leek, kloosterling (e) of niet.” Zie bijv. ook canon 207, waarin wordt bepaald: “§ 1. Krachtens goddelijke instelling zijn er onder de christengelovigen in de Kerk gewijde bedienaren, die in het recht ook clerici genoemd worden; de overigen echter worden ook leken genoemd.”
18. Canones 447 en 448.
19. Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 191. Zie over de beperkte macht van deze conferentie dezelfde auteur in: Het nieuwe kerkelijk wetboek, p. 55-60, waarbij o.a. wordt gewezen op canon 446: besluiten van meerdere bisschoppen tezamen in particuliere concilies genomen, dienen voordat ze worden afgekondigd ter controle aan de Apostolische Stoel te worden voorgelegd (dit is het zgn. ‘recognitierecht’).
20. Het begrip ‘universeel’ wordt hier aangemerkt als tegenhanger van het begrip ‘particulier’. Zie bijvoorbeeld canon 12, waarin sprake is van universele wetten. Het gaat hier om wetten die afkomstig zijn van een universeel gezag in de kerk (de paus, een oecumenisch concilie of instellingen van de Apostolische of Heilige Stoel). Deze wetten gelden voor de gehele Rooms-Katholieke Kerk en voor al haar gelovigen, waar zij zich ook bevinden. Daarnaast kent men particuliere wetten (canon 13), die in beginsel een territoriaal karakter hebben (Huysmans, Algemene normen, p. 84-88).
21. Huysmans, Inleiding kerkrecht, p. 193.
22. Canones 460-572.
23. Canon 460 jo. 461.
24. Canon 460.
25. Canon 466.
26. Canon 495 § 1.

|60|

de mogelijkheid opengelaten dat deze in bepaalde gevallen toestemming dient te geven.27

Voorts kan er in een bisdom een pastorale raad worden ingesteld, die voornamelijk uit leken bestaat.28 Zoals de naam al zegt, houdt deze raad zich bezig met de pastorale activiteiten binnen het bisdom. De pastorale raad heeft slechts een adviserende stem.29

De inrichting van de parochies en de taken van de pastoor worden geregeld in de canones 515 e.v.

Ter ondersteuning van de pastorale zorg in een parochie kan door de diocesane bisschop onder anderen een diaken ‘of een andere persoon die niet getekend is met het priesterlijk merkteken’ worden aangesteld.30

Bij het beheer van de goederen van de parochie wordt de pastoor ondersteund door een raad voor economische aangelegenheden.31 Dit is het bestuur van de parochie, dat daarnaast nog andere bevoegdheden heeft.32

De parochie kent als organen: de pastoor (die geldt als bestuurder van de parochie),33 het kerkbestuur (ook parochiebestuur genoemd),34 en eventueel een pastorale raad (of, als bijzondere vorm daarvan, de parochievergadering).35 De personen die binnen deze organen werkzaam zijn worden benoemd door de bisschop, waarbij de mogelijkheid bestaat andere (personen van) organen of leken daarover te horen.36

Voorbeelden van ambten die door het kerkelijk wetboek worden genoemd, zijn die van (hulp)bisschop, pastoor, rechter en diaken.37 Voorts kan door een


27. Canon 500 § 2.
28. Canones 511 en 512.
29. Canon 500 § 2 resp. canon 514 § 1.
30. Canon 517 § 2.
31. Canon 537.
32. Algemeen Reglement voor het bestuur van een parochie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland, Utrecht 1997, p. 36 (hierna ook: AR 1997).
Het kerkbestuur is bijvoorbeeld ook verantwoordelijk voor het functioneren van commissies en werkgroepen van een parochie (AR 1997 p. 46). Zie over de taken en de samenstelling van het kerkbestuur de artikelen 24 t/m 37 AR 1997.
33. Canon 532 CIC en art. 16 AR 1997. Zie ook: AR 1997 p. 36 en 41.
34. De pastoor is lid van het parochiebestuur. Voor zover het over zaken gaat die niet het ambt van de pastoor in strikte zin betreffen, is er sprake van een collegiaal bestuur van een parochie (p. 35 AR 1997).
35. Nadere uitwerking van de taken van dit laatste orgaan is te vinden in art. 39-48 AR 1997.
36. Zie voor de benoeming van een pastoor: CIC canones 522 en 524; art. 17 AR 1997; voor de benoeming van een bestuurslid van het kerkbestuur: art. 27 lid 3 en art. 29 AR 1997. Volgens art. 27 lid 11 AR 1997 kunnen parochianen kandidaten voordragen of – wanneer er een parochievergadering is ingesteld – aan de parochievergadering verzoeken kandidaten voor te dragen. Vervolgens zendt het kerkbestuur een gemotiveerde voordracht van twee kandidaten voor het te benoemen lid naar de bisschop (art. 27 lid 12 AR 1997).
De benoeming van de pastorale raad is o.a. geregeld in de artikelen 44 en 45 AR 1997. Bij dit orgaan kunnen parochianen van 18 jaar en ouder kandidaten voordragen en tevens hun stem uitbrengen.
37. Zie Huysmans, Het recht van de leek, p. 135-136.

|61|

bisschoppelijke bepaling of bestuursbesluit een ambt in het leven worden geroepen.38

 

4.3 Het congregationalisme

Het congregationalisme vindt zijn oorsprong in Engeland, waar het zich vooral in de loop van de 17e eeuw ontwikkelde.39

In dit stelsel zijn de plaatselijke gemeenten40 volledig bevoegd om hun eigen regels op te stellen.41 Voorbeelden hiervan zijn de Pinkster- en Baptistengemeenten, Vrije Evangelische Gemeenten en de Vergadering van Gelovigen.

Bij de congregationalisten leeft de overtuiging dat Christus zijn gemeente regeert door de vergadering der gelovigen (congregatio), welke dan ook het hoogste gezag heeft bij de besluitvorming.42 In de regel zijn de ambtsdragers aan de vergadering verantwoording verschuldigd en kan de vergadering hen uit het ambt ontslaan. Sommige gemeenten kennen alleen de ambten van voorganger – soms kent men echter ook dit ambt niet – en diaken, terwijl er bij andere gemeenten meer ambten kunnen voorkomen: herder, leraar, ouderling, diaken en helper.43 Het bestuur van de gemeente wordt veelal gevormd door een ‘raad van oudsten’ of door een ‘broederraad’.

De gemeente wordt betrokken bij alle belangrijke zaken die de kerk raken, waaronder de tuchtzaken.44

De nadruk ligt op de plaatselijke gemeente, deze is dan ook volledig en volwaardig kerk.45 Dit wil niet zeggen dat er geen verbondenheid met andere gemeenten is. Er bestaat veelal wel overleg en samenwerking tussen gemeenten, maar er is geen nationale, provinciale of classicale ordening als bij het hierna te


38. Canon 145 § 2. Dat kan bijvoorbeeld een dekanaal-volwassencatecheet zijn (Huysmans, Het recht van de leek, p. 136).
39. M. Nijkamp, De kerk op orde, ’s-Gravenhage 1991, p. 14 e.v.
40. ‘Gemeente’ is hier de protestantse equivalent van ‘parochie’. Wanneer in deze studie wordt gesproken van ‘gemeente’ dan gaat het om een kerkelijke gemeente, tenzij uit de context anders mocht blijken.
41. Congregationalisme wordt ook wel aangeduid met de term ‘independentisme’. Deze aanduiding wordt echter door congregationalisten zelf afgewezen. Zie hierover: M. Nijkamp, De kerk op orde, ’s-Gavenhage 1991, p. 105 en 118. Voor de geschiedenis van dit stelsel verwijs ik naar deze publicatie. Zie over congregationalisme voorts: G.D.J. Dingemans, Een huis om in te wonen, ’s-Gravenhage 1987, p. 185-195; D. Deddens, Het congregationalisme, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 106-109.
42. Aan dit uitgangspunt wordt niet altijd onverkort vastgehouden. Als voorbeeld noem ik hier de Vrije Baptisten Gemeenten, die in de praktijk de leiding van de gemeente neerleggen bij de raad van oudsten. Dit is een typisch presbyteriaans aspect (over dit begrip straks meer).
43. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 30.
44. D. Deddens, Het congregationalisme, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 107. Dat de gemeente bij alle belangrijke zaken wordt betrokken, is niet uniek: de Gereformeerde Kerken (synodaal) hebben in art. 43 lid 1 van de kerkorde (editie 2001) een bepaling opgenomen dat de kerkenraad de gemeente bij alle belangrijke zaken – echter hier juist met uitzondering van zaken betreffende opzicht en tucht – moet betrekken.
45. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 30.

|62|

bespreken stelsel.46 Gemeenschappelijke vergaderingen – ook wel ‘synode’ doch bij voorkeur ‘raad’ genoemd – hebben dan ook zeker geen ‘hoger’ gezag.47

 

4.4 Het presbyteriaal-synodale stelsel

Ten slotte kennen we bij de traditionele kerkgenootschappen in Nederland het presbyteriaal-synodale stelsel, hetgeen ergens tussen de hiervoor genoemde stelsels in kan worden geplaatst.

Bekende voorbeelden hiervan zijn de Gereformeerde Kerken48 in Nederland (zowel synodaal als vrijgemaakt) en de Nederlandse Hervormde Kerk.49

Met het presbyteriaal-synodale stelsel hebben de kerken die na de Reformatie ontstonden, willen voorkomen dat zich opnieuw een hiërarchische organisatie    – zoals de Rooms-Katholieke Kerk die kent – zou ontwikkelen. In de Dordtse Kerkorde (het ‘statuut’) van 1618/19 werd daarom in art. 84 een bepaling opgenomen waarin die afkeer van de hiërarchie tot uitdrukking is gebracht. Thans luidt dit artikel aldus:

“Geen kerk zal over andere kerken, geen dienaar over andere dienaren, geen ouderling of diaken over andere ouderlingen of diakenen enige heerschappij voeren.”50

Het presbyterium (de kerkenraad) draagt binnen de plaatselijke kerk de verantwoordelijkheid. Het stelsel begint – anders dan bij het episcopale stelsel – bij de gemeente, dus vanaf de ‘basis’. De kerkenraad is de belangrijkste vergadering. Deze wordt gevormd door ouderlingen, diakenen en de predikant (de ‘ambtsdragers’).51 Het uitgangspunt is dat de stemgerechtigde leden van de plaatselijke gemeente zelf de ouderlingen en diakenen uit hun midden kiezen.52


46. G.D.J. Dingemans, Een huis om in te wonen, ’s-Gravenhage 1987, p. 188.
47. M. Nijkamp, De kerk op orde, ’s-Gravenhage 1991, p. 122; D. Deddens, Het congregationalisme, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 107.
48. Men spreekt hier bewust van Kerken. Zie hierover bijvoorbeeld F.L. Rutgers in: In hoeverre heeft de genootschappelijke band, die sedert 1816 aan de Nederl. Gereformeerde Kerken is opgelegd, voor de bijzondere kerken die daarin geplaatst zijn, eene bindende kracht? F.L. Rutgers en A.F de Savornin Lohman, Amsterdam 1882, p. 7.
49. L.C. van Drimmelen, Samen op weg, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 183; zie specifiek over de Nederlandse Hervormde Kerk: G.D.J. Dingemans, Een huis om in te wonen, ’s-Gravenhage 1987, p. 25-27; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 383.
50. Ontleend aan: De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 413. Dit artikel is reeds vastgelegd op de synode van Emden van 1571. Zie hierover voorts: A.F. de Savornin Lohman en F.L. Rutgers, De rechtsbevoegdheid onzer plaatselijke kerken, Utrecht 1886, p. 13 e.v.; Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 25.
51. Er wordt o.a. bij de Gereformeerde Kerken (synodaal en vrijgemaakt) en de Gereformeerde Gemeenten ook nog onderscheid gemaakt tussen de ‘brede’ en de ‘smalle’ kerkenraad. De eerste is een kerkenraad mét, de tweede een kerkenraad zonder diakenen. Zie hierover met betrekking tot de Gereformeerde Gemeenten: De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 201-202. Daar wordt opgemerkt dat genoemd onderscheid bij kleine kerkenraden niet wordt gemaakt. Dat is ook mogelijk bij de Gereformeerde Kerken (synodaal) (art. 35 lid 2 van de kerkorde, editie 2001) en bij de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) (art. 37 van de kerkorde, editie 1978).
52. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 31-32. Dit gegeven valt aan te merken als het congregationalistische element van het presbyteriaal-synodale stelsel. Van den Heuvel wijst ook nog op ➝

|63|

In het presbyteriaal-synodale systeem kent men in de regel naast de kerkenraad van de plaatselijke gemeenten nog andere vergaderingen: de classes, de particuliere synodes (binnen de Nederlandse Hervormde Kerk de provinciale kerkvergadering genoemd)53 en de generale synode. Enkele naburige gemeenten vormen samen een classis. De classicale vergaderingen worden gevormd door afgevaardigden van de kerkenraden. Uit de classicale vergaderingen worden weer afgevaardigden gekozen voor de particuliere synode (of de provinciale kerkvergadering). Voor de generale synode worden volgens (afgeleiden van) de Dordtse Kerkorde afgevaardigden gekozen uit de particuliere synode.54 Dit is echter niet het geval bij de Nederlandse Hervormde Kerk, waar de afgevaardigden voor de generale synode voortkomen uit de classicale vergaderingen.55

De presbyteriaal-synodale organisatie lijkt hiërarchisch van opzet. Men noemt classes en synodes echter geen ‘hogere’ vergaderingen maar ‘meerdere vergaderingen’. Dit wordt wel in die zin uitgelegd dat in de meerdere vergaderingen meer kerken zijn vertegenwoordigd dan in de mindere.56

Binnen de Nederlandse Hervormde Kerk wordt dit echter iets anders benaderd:

“Met opzet wordt niet gesproken van hogere maar van meerdere vergaderingen. Dat is niet zozeer omdat deze vergaderingen meestal meer leden tellen of omdat er meer gemeenten in samenkomen, maar vooral vanwege het meerdere kerkelijk gezag om over bepaalde zaken een beslissing te nemen.”57


➝ een ander aspect ervan: “Maar – en dat is de andere component in het presbyteriale kerkrecht – als men tot een ambt is geroepen en bevestigd is men ook voluit ambtsdrager. Dan staat men in dienst van Christus, om Zijn pastoraat, diakonaat en apostolaat, Zijn gezag en heerschappij te vertegenwoordigen in de gemeente (en als het moet tegenover de gemeente). Bij de bevestiging in het ambt wordt de vraag gesteld of men overtuigd is wettig door Gods gemeente en mitsdien door God zelf tot deze heilige dienst geroepen te zijn. In het ambt is men niet een ‘volksvertegenwoordiger’ om de besluiten van de gemeentevergadering uit te voeren, maar als ambtsdrager representant van Christus, om zijn wil te doen. Daardoor komen we in het ambt in zekere zin ook tegenover de gemeente te staan. Dus niet boven de gemeente, ook niet onder de gemeente, maar tegenover.” (Van den Heuvel, t.a.p., p. 32).
53. Zie over de positie van deze vergadering: Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 154-155.
54. DKO art. 50, zie hierover De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 249.
55. Hervormde kerkorde art. V lid 6 en ord. 1 art. 10 lid 1; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde,  p. 155. Dat binnen het presbyteriaal-synodale stelsel allerlei verschillen mogelijk zijn, blijkt bijvoorbeeld ook uit de gang van zaken bij de Evangelisch-Lutherse Kerk. Daar wordt de synode rechtstreeks gekozen door de gemeenteleden (Van Drimmelen, t.a.p., p. 184).
56. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 18. Zie over de meerdere vergadering ook: Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 26-33 en D. Deddens, De kerken van de Doleantie, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 134-147, alsmede de daar genoemde literatuur.
57. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 33. Men spreekt binnen de Nederlandse Hervormde Kerk van ‘accumulatie van de ambtsmacht’, zie Van den Heuvel, t.a.p., p. 45 noot 7. Vgl. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 17-22; F.L. Rutgers in: In hoeverre heeft de genootschappelijke band, die sedert 1816 aan de Nederl. Gereformeerde Kerken is opgelegd, voor de bijzondere kerken die daarin geplaatst zijn, bindende kracht? F.L. Rutgers en A.F. de Savornin Lohman, Amsterdam 1882, p. 9; A.F. de Savornin Lohman en F.L. Rutgers, De rechtsbevoegdheid onzer plaatselijke kerken, Utrecht 1886, p. 23.

|64|

Een hiermee samenhangend aandachtspunt betreft de visie op de zelfstandigheid van de plaatselijke kerkelijke gemeenten.58

Aangaande de Gereformeerde Kerken merkt Bouwman op:59

“(...) dat volgens het Nieuwe Testament alle plaatselijke kerken wel de kenmerken bezitten van een zelfstandige en complete kerk te zijn (...).
Maar wanneer geen overwegende moeilijkheden in den weg staan, is het naar de goddelijke orde, dat de plaatselijke kerken zich in classicaal en synodaal verband vereenigen. Deze vereeniging maakt haar niet tot een kerk, maar is voor haar blijven bestaan en welstand noodig. Ook afgezien van de kerkelijke gemeenschap is de vergadering der geloovigen aan eene plaats een ware en complete kerk. Want het kerkverband behoort niet tot het wezen, maar tot het welwezen der kerk.”

Dat de plaatselijke kerken zo’n grote zelfstandigheid bezitten betekent niet dat ze helemaal hun eigen gang kunnen gaan: zaken die betrekking hebben op de gemeenschap tussen kerken onderling die de leer, orde en tucht van de kerken betreffen, worden voorgelegd aan ‘meerdere vergaderingen’.60

Uit het hiervoor reeds aangehaalde artikel 84 van de Dordtse Kerkorde (waarop diverse reformatorische kerkgenootschappen hun kerkorde hebben gebaseerd) wordt met betrekking tot de Gereformeerde Kerken wel afgeleid dat de plaatselijke kerk zelfstandig is,61 waarbij de kerkenraad als het bestuur ervan heeft te gelden.62

Volgens Van den Heuvel bestaat er ten aanzien van de hervormde gemeenten hooguit een relatieve zelfstandigheid; er is geen sprake van autonomie en


58. Zie ook hoofdstuk 3 over de verschillen tussen de Gereformeerde Kerken (de plaatselijke gemeente is kerkgenootschap) en de Nederlandse Hervormde Kerk (de plaatselijke gemeente is zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap de Nederlandse Hervormde Kerk).
59. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 8-9. Ik wijs erop, dat dit werk in 1934 is verschenen. In de rechterlijke uitspraken naar aanleiding van de kerkscheuring van 1944 binnen de Gereformeerde Kerken kwam het punt van de plaatselijke zelfstandigheid t.o.v. het kerkverband uitgebreid aan de orde.
60. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 14; Nauta (1971), p. 130-135. Dat de bevoegdheid van de synode aangaande de gang van zaken binnen plaatselijke kerken niet altijd eenduidig werd uitgelegd, blijkt wel uit de beroering binnen de Gereformeerde Kerken n.a.v. de ‘kwestie Geelkerken’ in 1926. Zie over genoemde bevoegdheid D. Deddens, De Gereformeerde Kerken na de vereniging van 1892, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 145-146, alsmede de jurisprudentie n.a.v. de kerkscheuring van 1944.
61. Zie Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 39. In de jurisprudentie n.a.v. de kerkscheuring van 1944 binnen de Gereformeerde Kerken in Nederland is dat standpunt in de meeste gevallen in zoverre bevestigd, dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de plaatselijke kerk bevoegd was uit het synodale verband te treden, zie hierover m.n. HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Houwerzijl). (Anders: Hof ’s-Gravenhage 2 mei 1946, NJ 1947, 2 (scheuring Gereformeerde Kerk Berkel en Rodenrijs), waar door het Hof deze bevoegdheid niet werd erkend).
62. Zie bijv. art. 37 DKO: “In alle kerken zal een kerkeraad zijn, bestaande uit dienaren des Woords en ouderlingen, dewelke ten minste alle weken eens te zamen komen zullen (…)” Zie voorts: Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 39; D. Nauta, Typen van structuur der kerken, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 156; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 199-200.

|65|

onafhankelijkheid.63 Aan de andere kant wijst de schrijver erop, dat een meerdere vergadering ook haar beperkingen kent aangaande haar bevoegdheid om in te grijpen in het leven van een plaatselijke gemeente: een meerdere vergadering mag slechts die zaken behandelen die haar in de kerkorde uitdrukkelijk zijn opgedragen (art. V-3) of die een gemeente niet zelf kan afdoen. Dit om te voorkomen dat een meerdere vergadering zich ten opzichte van de gemeente als ‘centralistisch machtsorgaan’ gaat opstellen.64 Overigens kennen ook andere kerkgenootschappen met deze structuur een dergelijke bepaling.65

Binnen de kerkgenootschappen met een presbyteriaal-synodale structuur wordt dus verschillend tegen de zelfstandigheid van de plaatselijke gemeenten aangekeken. Het is de vraag of de verschillen in de praktijk altijd even duidelijk zijn te merken: ook wanneer de plaatselijke gemeente als kerkgenootschap geldt en deze formeel een grote mate van zelfstandigheid wordt toegekend, lijkt hier soms toch weer sprake te zijn van een bepaalde hiërarchische verhouding, met name tussen (landelijke) synode en de plaatselijke gemeente.

 

4.5 Samenvatting

Hiervóór zijn in het kort het episcopale, het congregationalistische en het synodaal-presbyteriale stelsel behandeld.

Van het eerste stelsel – waarbij in dit verband is uitgegaan van de Rooms-Katholieke Kerk – kan worden gezegd dat het sterk hiërarchisch van opzet is. Uiteindelijk staat daar één persoon aan het hoofd.

Het congregationalisme is min of meer een spiegelbeeld daarvan: de ‘macht’ ligt in beginsel bij de gemeenteleden, al kent men ook daar wel leidinggevende ambtsdragers. De plaatselijke gemeenten zijn zelfstandig.

Het presbyteriaal-synodale stelsel kan ergens tussen beide genoemde stelsels in geplaatst worden. Het presbyterium (de kerkenraad) is gekozen door de stemgerechtigde gemeenteleden en draagt hier de verantwoordelijkheid voor de plaatselijke gemeente. Naar de zogenaamde ‘meerdere vergaderingen’ (veelal aangeduid als classis, particuliere en generale synode) worden afgevaardigden gestuurd. Door deze vergaderingen worden met name zaken behandeld die alle vergaderde gemeenten aangaan of die een plaatselijke gemeente niet zelf kan afhandelen.


63. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 48. Zie bijv. ook het Rapport voor de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk ‘Om de eenheid en heelheid van de Kerk’, 16 maart 2001, opgesteld door de Commissie voor Kerkordelijke Aangelegenheden, p. 12-30. Hierover bestaat echter ook intern verschil van mening: in de ‘kerkvoogdijkwestie’ (een conflict binnen de Nederlandse Hervormde Kerk tussen de zgn. ‘oud toezicht- en vrij beheer gemeenten’ en de Kerk) speelt deze problematiek een rol.
64. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 49.
65. Zie voor het equivalent hiervan in de Gereformeerde Kerken (syn.) art. 30 lid 1 van de Gereformeerde kerkorde (editie 2001); Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) art. 30 (kerkorde editie 1978); Kerkorde van de Christelijke Gereformeerde Kerken art. 30 (editie 2001); Gereformeerde Gemeenten art. 30 DKO (editie 1907). (Hierna zal steeds worden uitgegaan van genoemde edities.)

|66|

 

4.6 Moskeeorganisaties

De islamitische geloofsgemeenschappen in Nederland zijn, evenals de traditionele kerkgenootschappen hier te lande, zeer heterogeen.66

Die heterogeniteit bestaat, behalve door verschillende religieuze opvattingen, onder andere doordat de moslims uit verschillende landen komen, terwijl deze groepen bovendien nog etnische verscheidenheid kennen.67 Alleen al vanwege de grote verschillen is het binnen het kader van dit onderzoek eigenlijk niet goed mogelijk de structuren voldoende te beschrijven. Toch wil ik hier aan enkele hoofdpunten aandacht besteden.

De moskeeën zijn veelal opgezet door etnisch-homogene gemeenschappen.68 Tot plaatselijke samenwerking met moslims uit landen van andere herkomst zijn wel pogingen ondernomen, maar deze samenwerking was vaak niet duurzaam. Eén van de oorzaken daarvan was, dat er landelijke netwerken van islamitische organisaties ontstonden waarin moslims van dezelfde herkomst zich verenigden.69]

 

Het is van belang om met betrekking tot de organisatie van de islam in Nederland erop te wijzen, dat de organisatiestructuren die door de islamitische wet (sharî’ah)70 worden voorgeschreven zijn gericht op een islamitische gemeenschap die geldt als een religieus-politieke eenheid. In zo’n situatie dragen politieke leiders verantwoordelijkheid dat de islamitische wet op zowel maatschappelijk als religieus gebied wordt toegepast.71 Landman merkt terecht op, dat dit systeem in Nederland niet kan worden toegepast aangezien de islamitische ingezetenen hier te lande niet worden beschouwd als een afzonderlijke gemeenschap welke door eigen wetten wordt geregeerd.72

In het land van herkomst is dat anders. Zo zijn bijvoorbeeld in Turkije – waar het Turks recht als seculier recht geldt73 – de religieuze voorgangers in dienst van de overheid en staan de moskeeën onder beheer van een staatsorgaan (Diyanet).74


66. Landman (diss.), p. 7. Zie over de verschillende stromingen ook: Vestdijk-van der Hoeven (diss.),  p. 168-169; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 21-26.
67. Landman (diss.), p. 39; K. Noordam en R. van Oordt, Godsdienstvrijheid en islam in Nederland: binnenlandse drempels, buitenlandse inmenging, in: Mensen, rechten en islam. Beschouwingen over grondrechten, red. K. Noordam e.a., Amsterdam 1998, p. 110; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 21.
68. Landman (diss.), p. 39 en 332.
69. Landman (diss.), p. 332. Er bestaan overigens thans ook interetnische moslimorganisaties, zie Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 76-79; Slomp (2000), p. 346; Canatan (diss.), p. 91.
70. Het gaat hierbij volgens Landman om religieuze voorschriften in engere zin en om ethische voorschriften en regels die het gemeenschapsleven van moslims betreffen (Landman (diss.), p. 15).
71. Landman (diss.), p. 66; vgl. de bijdrage van de Minister van Justitie op het RIMO-symposium te Leiden 1992, opgenomen in: Recht van de Islam, red. S.W.E. Rutten, Maastricht 1992, m.n. p. 13-17. Zie voorts: Vestdijk-Van der Hoeven (diss.), p. 163.
72. Landman (diss.), p. 66.
73. Noordam en Van Oordt, t.a.p., p. 203 noot 22.
74. Landman (diss.), p. 81.

|67|

Ook in Marokko – waar het om islamitisch Marokkaans recht gaat75 – bestaat er een intensieve overheidsbemoeienis op religieus terrein.76 Voor Surinaamse moslims geldt dat de aanpassing met betrekking tot de wijze van organisatie iets minder ingrijpend is aangezien de regels van het rechtspersonenrecht in Suriname zijn ontleend aan het Nederlandse systeem.77

Van ‘het’ islamitische recht kan overigens niet gesproken worden.78 Er bestaan uiteenlopende ‘leermeningen’ over de interpretatie van de inhoud ervan. Verschillende scholen hebben weer hun eigen rechtsgeleerden met hun eigen opvattingen waarnaar verwezen wordt.79

Brugman merkt hierover op, dat moslims het islamitische recht moeten vinden in de rechtsgeleerde literatuur. Hij noemt de sharî’ah derhalve een geleerdenrecht. Het is evenwel niet duidelijk aan welke eisen een geleerde moet voldoen om zijn geschriften als erkende rechtsbron te laten gelden. Deze vaagheid wijt Brugman aan het ontbreken van een kerkelijke structuur: er zijn geen organen die de bevoegdheid hebben om vast te stellen wat het islamitische recht inhoudt of die eventueel kunnen bepalen welke geleerden bevoegd zijn over de inhoud van het recht uitspraak te doen.80

Volgens Shadid en Van Koningsveld geldt bij de islam als uitgangspunt dat elke gelovige zelf verantwoordelijk is voor de inhoudelijke bepaling van zijn of haar geloof – hetgeen mijns inziens niet afwijkt van hetgeen voor het christendom geldt –, waarbij wordt opgemerkt dat er van het delegeren van de beslechting van confessionele geschillen aan hogere instanties in het geheel geen sprake is.81

De islamitische wet voorziet zelf in elk geval niet in een vastomlijnde bestuursvorm voor islamitische organisaties in een niet-islamitisch land.82 Van de moskeeorganisaties in Nederland hebben sommigen voor de vorm van stichting, andere voor die van vereniging gekozen.83 Soms zijn bij een moskee beide vormen aanwezig: er is dan bijvoorbeeld een stichting die het beheer van het pand op zich neemt, terwijl een vereniging de activiteiten organiseert.84 Binnen moskeeorganisaties worden zowel religieuze als sociale en culturele activiteiten ontplooid.85


75. Noordam en Van Oordt, t.a.p., p. 203 noot 22.
76. Landman (diss.), p. 151-152.
77. Landman (diss.), p. 67 en 205.
78. Brugman is van mening dat het bij het islamitische recht niet reëel is om uit te gaan van een allesomvattend rechtsstelsel, waarin naast de voorschriften aangaande de rituelen ook het publiek- en privaatrecht geregeld wordt. Volgens de orthodoxe opvatting is dat wél het geval (J. Brugman, De sharî’ah als rechtssysteem, in: Recht van de Islam, red. L. Buskens en S. Rutten, Leiden 1993, p. 5-6). Zie ook: J. Slomp, Islam, Kampen 1999, p. 94-113.
79. Brugman, t.a.p., p. 1-3.
80. Brugman, t.a.p., p. 2.
81. Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 64.
82. Landman (diss.), p. 68.
83. Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 52. Zie ook noot 11 van hoofdstuk 3.
84. Landman (diss.), p. 69.
85. K. Noordam en R van Oordt, Godsdienstvrijheid en islam in Nederland: binnenlandse drempels, buitenlandse inmenging, in: Mensen, rechten en islam. Beschouwingen over grondrechten, red. K. Noordam e.a., Amsterdam 1998, p. 104-105; Slomp (2000), p. 351; Canatan (diss.), p. 175.

|68|

De keuze van de juridische vorm en de inhoud van de statuten bij veel islamitische organisaties zegt weinig over hoe de besluitvorming feitelijk plaatsvindt. Volgens Landman zijn zelfs de bestuurders van islamitische organisaties (voor een deel) niet of nauwelijks op de hoogte van de juridische vorm van de organisatie die zij moeten besturen, hetgeen het sterkst geldt voor de Marokkaanse organisaties.86 De schrijver merkt op dat de keus – voor zover bewust gemaakt – voor de ene of de andere vorm veelal bepaald wordt door kwesties van controle en macht, waarbij het uiteindelijk draait om de vraag of het mogelijk moet zijn dat de achterban of een overkoepelende organisatie het bestuur kan afzetten.87

Voor veel organisaties geldt dat de plaats van de religieuze leiders zowel in de landelijke als de plaatselijke organisatiestructuur zeer bescheiden is.88

 

Er werd reeds op gewezen dat de heterogeniteit bij de islamitische geloofsgemeenschappen mede bestaat door de verschillende landen van herkomst van de gelovigen.

De Surinaams-islamitische organisaties,89 bestaande uit de etnische groepen van Hindoestanen en Javanen, konden hier in Nederland hun juridische vormen – verenigingen en stichtingen – blijven hanteren.90

De Surinaamse moskeeën hebben veelal de vorm van vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.91 Over het algemeen zijn de plaatselijke organisaties autonoom, soms is echter in de statuten een relatie met een landelijke organisatie vastgelegd.92

Enkele sunnitische93 Hindoestaanse moskeeorganisaties hebben een geestelijk leider met vergaande bevoegdheden.94 De Hindoestaanse moslimorganisaties die zijn aangesloten bij de World Islamic Mission Nederland (WIMN) – de grootste organisatie onder de Surinaamse moslims95 – hebben bijvoorbeeld (vergaande) bevoegdheden van de geestelijk leider in hun statuten vastgelegd.96


86. Landman (diss.), p. 70.
87. Landman (diss.), p. 69. Volgens Landman zijn er slechts een zestal moskeeën die zich (destijds) hebben laten registeren als kerkgenootschap bij het ministerie van Justitie. Een oorzaak van dat kleine aantal zou volgens hem kunnen zijn dat er sprake is van onbekendheid met en onduidelijkheid over het begrip, men zou behoefte hebben aan een vastomlijnde bestuursvorm. (Landman (diss.), p. 68.) Zie hierover reeds eerder Landman, Recht van de Islam (1991), p. 77-79. Zie ook hoofdstuk 3, § 3.2.1.
88. Landman (diss.), p. 338. In de praktijk hebben volgens de schrijver de geestelijke leiders bij de Hindoestaanse moslims wel een dominante positie.
89. Landman (diss.), p. 195 e.v.
90. Landman (diss.), p. 205.
91. Landman (diss.), p. 69 e.v.
92. Landman (diss.), p. 70.
93. De sunnitische moslims vormen één van de twee hoofdrichtingen binnen de islam (de andere is de shi’itische islam). Veruit de meeste moslims in Nederland zijn aanhangers van de sunnitische islam (Landman (diss.), p. 14).
94. Landman (diss.), p. 70, 223.
95. Slomp (2000), p. 348.
96. Landman (diss.), p. 337-338. Zie ook: Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 70. Een voorbeeld daarvan komen we tegen in het arrest waarin het bestuur van een moskee in Lelystad zich verzet tegen deze vergaande bevoegdheid. (HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439.) Het gaat hier om de Pakistaanse geestelijk leider Shah Ahmad Noorani Siddiqui, kortweg ook wel Noorani genoemd. ➝

|69|

Bij de Marokkaans-islamitische organisaties in Nederland gelden vaak veel ongeschreven regels, terwijl de formele organisatiestructuur gebrekkig functioneert. Besluitvorming vindt in de regel niet plaats volgens het statuut; besluiten worden veelal genomen door de ‘gemeenschap van gelovigen’ (i.c. de vaste bezoekers van de gebedsdiensten of belangrijke personen binnen de lokale Marokkaanse gemeenschap). Deze werkwijze hoeft niet, maar kán wel problemen opleveren bij de besluitvorming rond conflictsituaties, bijvoorbeeld omdat ingeval van een conflict tussen bestuur en gelovigen de rechten van de gelovigen niet zijn vastgelegd in statuten.97

De leiding van deze moskeeorganisaties is vaak nog in handen van immigranten van de eerste generatie, ouder dan 40 jaar, mannelijk, afkomstig van het platteland en met weinig scholing.98 In de praktijk blijkt het bestuur, zowel bij extern optreden als bij de interne besluitvorming, vaak weinig slagvaardig en effectief. Doordat besluitvormingsprocedures niet zijn vastgelegd komt men vaak gemakkelijk weer terug op een besluit. 99

In het begin (de jaren zeventig) werd door de moskeeorganisaties vaak gekozen voor de stichtingsvorm, later (vanaf 1982) vaker voor de vereniging. Op landelijk niveau is de organisatiegraad laag.100 Plaatselijke moskeeorganisaties zijn veelal autonoom. Er bestaan geen hiërarchische structuren waarin een landelijk organisatie bevoegdheden heeft op het gebied van beheer van moskeeën of de samenstelling van lokale besturen. Overigens zijn er wel landelijke organisaties met een coördinerende functie, die opkomen voor de belangen van de moskeeorganisaties bij de Nederlandse overheid.

 

De meeste Marokkaanse moskeeorganisaties zijn aangesloten bij de Unie van Marokkaanse Moslim Organisaties in Nederland (UMMON).101

Het gaat hierbij om (beperkte) coördinatie en ondersteuning: te denken valt aan het aanbieden van standaardprocedures die moskeeën kunnen hanteren wanneer ze een imam uit Marokko willen aantrekken. Tevens wordt incidenteel door het


➝ Noorani was één van de oprichters van de Stichting World Islamic Mission Nederland. Volgens de statuten (1994) wil de WIMN in Nederland een landelijke identiteitsorganisatie en steunpunt zijn voor moslims in het algemeen en voor Surinaamse moslims in het bijzonder.
97. Landman (diss.), p. 70-72. Vgl. J.D.J. Waardenburg, Institutionele vormgevingen van de islam in Nederland gezien in Europees perspectief, Den Haag, 2001, p. 19.
98. Landman (diss.), p. 70. Zie specifiek over een Marokkaanse moskee het (antropologisch) onderzoek van R. Strijp, Om de moskee, diss. Nijmegen, Amsterdam 1998.
99. Landman (diss.), p. 158.
100. Landman (diss.), p. 159; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 72; Slomp (2000), p. 350.
101. Landman (diss.), p. 160. Zie verder over de UMMON: Landman (diss.), p. 169; K. Noordam en R. van Oordt, Godsdienstvrijheid en islam in Nederland: binnenlandse drempels, buitenlandse inmenging, in: Mensen, rechten en islam. Beschouwingen over grondrechten, red. K. Noordam e.a., Amsterdam 1998, p. 118-119. Een tegenhanger van de UMMON wordt gevormd door de Nederlandse Federatie van Magribijnse Moslim Organisaties (FNMIO) (Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 72-73).

|70|

UMMON-bestuur opgetreden als bemiddelaar bij plaatselijke conflicten of wordt er advies gegeven wanneer er problemen zijn.102

 

Voor de Turks-islamitische organisaties geldt dat zij, net als de Marokkaanse organisaties, vaak zijn opgericht met statuten waarvan de bepalingen omtrent de besluitvorming niet werden nageleefd.103 Ook hier was de leiding in handen van immigranten van de eerste generatie die weinig scholing en bestuurlijke ervaring hadden gehad. Door rivaliteit tussen verschillende stromingen ontstonden er echter landelijke overkoepelende verbanden die plaatselijke moskeeorganisaties aan zich trachtten te binden. Men richtte stichtingen op die via de (gestandaardiseerde) statuten werden gebonden aan een landelijke organisatie.104 Op grond van deze statuten kreeg de Stichting Islamitisch Centrum Nederland (SICN) bevoegdheden om bestuursleden van lokale stichtingen te benoemen en te ontslaan.105

Een ander samenwerkingsverband is de Nederlandse Islamitische Federatie (NIF). Dit betreft een koepelorganisatie van de Milli Görüș-beweging.106 De meeste aangesloten organisaties bij de Nederlandse Islamitische Federatie hebben de juridische vorm van verenigingen.107

 

De meeste Turks-islamitische organisaties in Nederland werken samen met de religieuze autoriteiten in Turkije (Diyanet).108 Landelijke organisaties daarvan zijn de Stichting Turks-Islamitische Culturele Federatie (TICF) – de grootste landelijke Turks-islamitische organisatie109 – en de door de Diyanet en de TICF in het leven geroepen Islamitische Stichting Nederland (ISN).110 Een functionaris op de Turkse ambassade is belast met de coördinatie van de religieuze


102. Landman (diss.), p. 165.
103. Landman (diss.), p. 72.
104. Landman (diss.), p. 72. Hiermee begon de Stichting Islamitisch Centrum Nederland. Aangeslotenen behoren tot de Süleymanlibeweging, welke zich afzet tegen de Diyanet. (Landman (diss.), p. 90. Zie over de SICN voorts: Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 70-71). Later werd deze methode ook gevolgd door de Islamitische Stichting Nederland. (Landman (diss.), p. 72). Deze organisatie werkt wel nauw samen met de Diyanet. (Landman (diss.), p. 105; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 71).
105. Landman (diss.), p. 96.
106. De NIF werft haar eigen imams in Turkije (Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 71). Zie over de Milli Görüș-beweging voorts: Landman (diss.), p. 117-127.
107. Landman (diss.), p. 72.
108. Zie over de opbouw van het Diyanet-netwerk in Nederland ook: Landman (diss.), p. 101 e.v.; Noordam en Van Oordt, t.a.p., p. 116-118; Canatan (diss.), p. 88-92. De hiervoor genoemde SICN werft zelf haar imams, die hun werkzaamheden doorgaans op vrijwillige basis verrichten (Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 71). Zie ook over de SICN: Canatan (diss.), p. 86-88.
109. Canatan (diss.), p. 91. Volgens Slomp gaat het om 150 aangesloten Turkse moskeeorganisaties (Slomp (2000), p. 349).
110. Canatan (diss.), p. 89; J.D.J. Waardenburg, Institutionele vormgevingen van de islam in Nederland gezien in Europees perspectief, Den Haag 2001, p. 18. Volgens Canatan werd de ISN opgericht vanwege de grote groei van de TICF. De ISN heeft zowel de religieuze als een aantal andere taken van de TICF overgenomen, bijvoorbeeld de benoeming van imams, de aankoop van panden voor moskeeën, financiële zaken en de imamopleiding. Zie over de TICF en de ISN: Canatan (diss.), p. 88-92.

|71|

functionarissen (welke door de Turkse religieuze autoriteiten in Nederlandse moskeeën zijn aangesteld).111

De Islamitische Stichting Nederland wordt sterk gedomineerd door topfunctionarissen van Diyanet. Aangesloten plaatselijke organisaties hebben hun eigendommen aan de ISN overgedragen en hebben zich statutair aan de ISN verbonden. In de standaardstatuten is vastgelegd dat bestuursleden worden aangesteld door de ISN. Er is dus geen sprake van autonomie. Vanwege de kritiek op onder andere dit laatste punt zijn de standaardstatuten zodanig aangepast dat bij nieuw op te richten ISN-afdelingen alleen het eerste bestuur door de ISN wordt benoemd.112

De TICF is ook georganiseerd als stichting, maar is democratischer dan de ISN.113 De federatie heeft geen bevoegdheden op lokaal niveau. Wel kunnen aangesloten organisaties een beroep doen op bestuursleden van de federatie om hen bij te staan in geval van plaatselijke problemen.

 

4.6.1 Samenvatting

Door diverse oorzaken zijn de islamitische geloofsgemeenschappen in ons land zeer heterogeen van aard: naast verschillen in religieuze opvattingen speelt ook het land van herkomst een grote rol.

Er werd een korte schets gegeven van de Surinaamse, Marokkaanse en Turkse organisaties in ons land.

De structuren, zowel binnen de moskeeorganisaties als daarbuiten – de banden met andere (koepel)organisaties – lopen uiteen. Sommige moskeeorganisaties hebben de juridische vorm van stichting aangenomen, andere die van vereniging.

Er bestaan diverse koepelorganisaties waarbij de plaatselijke geloofsgemeenschappen zich kunnen aansluiten, waarbij overigens ook weer verschillen zijn te constateren ten aanzien van de invloed die deze organisaties binnen de plaatselijke moskeeorganisaties hebben.

 

4.7 Het statuut

Tot slot van dit hoofdstuk wil ik kort ingaan op het ‘statuut’ van kerkgenootschappen, ook wel aangeduid als ‘kerkorde’ of ‘kerkelijk wetboek’. Enigszins verwarrend wordt bij kerkgenootschappen het statuut ook wel eens aangeduid met de term reglement.114


111. Landman (diss.), p. 101; J. Slomp, Islam, Kampen 1999, p. 124.
112. Landman (diss.), p. 106.
113. Landman (diss.), p. 106-107.
114. Bijvoorbeeld bij het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap, waar de nadere uitwerkingen zijn neergelegd in ‘verordeningen’, en vroeger bij de Nederlandse Hervormde Kerk, waar werd gesproken van ‘reglementen’.
Zie ook: Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 80, 83-84 en 86 over de te hanteren terminologie in het NBW.

|72|

Om te beginnen enkele algemene opmerkingen vanuit de doctrine over het begrip ‘statuut’. Dijk/Van der Ploeg geeft (aangaande vereningen en stichtingen) de volgende omschrijving:

Statuten zouden wij willen omschrijven als de algemene grondregels die de werkingssfeer en de structuur van een vereniging of stichting aangeven en doen blijken van het bestaan van een georganiseerd lichaam.”115

Van reglementen wordt gesproken voor zover het niet gaat om regels die ingrijpen in het grondpatroon van de rechtspersoon.116

Asser-Van der Grinten-Maeijer zegt over statuten:

“Als statuten duiden wij aan de eigen fundamentele organisatieregels van de individuele rechtspersoon, onverschillig de benaming welke de rechtspersoon zelf hieraan geeft. Iedere civielrechtelijke rechtspersoon heeft statuten.”117

Reglementen (bijvoorbeeld het huishoudelijk reglement) worden door deze schrijvers gezien als bepalingen die betrekking hebben op het functioneren van de rechtspersoon en zijn organen. Het statuut gaat echter vóór het reglement: bepalingen uit het reglement die in strijd zijn met (de wet of) het statuut zijn niet verbindend.118

 

Over het kerkelijk statuut wordt door Asser-Van der Grinten-Maeijer opgemerkt dat het, voor zover het niet om regels van geloofsbelijdenis gaat, voor de betrokken kerkleden geldt als een naar Nederlands privaatrecht bindende regeling.119

De essentie van het kerkelijk statuut dient mijns inziens te zijn dat daarin, zoals art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen van 1853 dat aanduidde, ‘bepalingen van inrichting en bestuur’ worden weergegeven. Het statuut is derhalve niet de aangewezen plaats om over allerlei leerstellingen van de kerk uit te weiden.120 Bij de bespreking van de jurisprudentie zal nog blijken hoe belangrijk het statuut bij de toetsing door de burgerlijke rechter is.121

In het statuut van kerkgenootschappen worden doorgaans allerlei zaken omtrent de ambten, kerkelijke samenkomsten, leer en tucht geregeld.122


115. Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 61.
116. Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 63.
117. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 35.
118. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 35.
119. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 209.
120. Zie ook § 9.7.1.
121. Zie m.n. § 10.2.
122. Voor een overzicht van de kerkordes van diverse kerkgenootschappen verwijs ik naar: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 159-187.

|73|

Kerkgenootschappen behoeven hun statuut niet in een notariële akte vast te leggen,123 zelfs het schriftelijk vastleggen ervan is niet voorgeschreven.124 Dat laatste is mijns inziens ongewenst: zowel de eigen leden – denk bijvoorbeeld aan de wijze van besluitvorming – als derden – denk aan de vertegenwoordigingsproblematiek125 – dienen de mogelijkheid te hebben het statuut in te zien.

Het blijkt dat zowel de inhoud als de hantering van kerkelijke statuten (sterk) uiteenloopt. Ook in dit verband zal ik ter illustratie slechts enkele, veelal wat grotere, kerkgenootschappen bespreken.

 

De geschiedenis van het geschreven rooms-katholieke kerkrecht voert terug naar de verzamelde geschriften van Gratianus (1140). De Rooms-Katholieke Kerk heeft thans – in tegenstelling tot veel protestantse kerken in Nederland – met de CIC een zeer uitgebreid kerkelijk wetboek.126 Nadere uitwerkingen van dit wetboek zijn te vinden in diverse regelingen.127

Veel congregationalistische gemeenten zijn aangesloten bij een landelijke organisatie.128 Men kent in die gevallen veelal een landelijk statuut, terwijl de plaatselijke gemeenten daarnaast hun eigen huishoudelijk reglement hebben. Vaak wordt door de landelijke organisatie als voorwaarde gesteld dat de plaatselijke reglementen niet mogen strijden met het landelijke statuut.129 Er bestaan echter ook plaatselijke gemeenten die niet bij een landelijke organisatie zijn aangesloten, zij hebben derhalve hun eigen statuten.

Diverse kerken met een presbyteriaal-synodale structuur hebben ook nu nog hun kerkorde gebaseerd op de Dordtse Kerkorde (hierna veelal: DKO) van 1618/ 19.130


123. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 214, waar wordt opgemerkt dat kerkgenootschappen desondanks volledige rechtsbevoegdheid hebben en dat hun bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk zijn.
124. Van Bijsterveld (1998), p. 47. Zie ten aanzien van zelfstandige onderdelen van kerkgenootschappen: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 211.
125. In het rechtsverkeer is het voor derden immers niet duidelijk of ze met een bevoegde vertegenwoordiger van het kerkgenootschap van doen hebben. Ook wanneer het statuut wel schriftelijk is vastgelegd, kunnen hieromtrent overigens problemen rijzen, zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 8 juli 1991, NJ 1992, 89 (Parochie Stein-Kerensheide).
126. De eerste uitgave van dit wetboek werd afgekondigd in 1917, de huidige uitvoering ervan werd van kracht in 1983. Zie Huysmans, Algemene normen, waar op p. 47-49 in het kort de historie geschetst wordt. Zie voor een beknopt overzicht van de inhoud van de huidige CIC: Van de Wouw, Het nieuwe kerkelijk wetboek, p. 6-10.
127. In Nederland zijn deze verschenen in de serie ‘Regelingen R.-K. Kerkgenootschap in Nederland’. Een voorbeeld hiervan is het reeds genoemde Algemeen Reglement voor het bestuur van een parochie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland. Hierin worden o.m. regels gegeven omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid. In art. 11 wordt bepaald dat genoemd reglement geldt als statuut voor iedere parochie.
128. Bijvoorbeeld de ‘Unie van Baptisten’, de ‘Broederschap van de Pinkstergemeenten’, de ‘Remonstrantse Broederschap’ en de ‘Bond van Vrije Evangelische Gemeenten’.
129. Controle hierop vindt niet bij alle landelijke organisaties plaats.
130. Het fundament voor deze kerkorde werd reeds gelegd op de synode van Emden in 1571. Zie over de historie van en enkele belangrijke hoofdpunten uit de DKO ook: J. Plomp, de kerkorde van Emden, in: De synode van Emden 1571-1971, red. D. Nauta e.a., Kampen 1971, p. 121; Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 17-33; D. Deddens, De Nederlandse Gereformeerde Kerken in de periode 1560-1816, in: ➝

|74|

Het verband van de ‘Nederlandsche Gereformeerde Kerken’ (later de Hervormde Kerk) dat in Nederland na de Reformatie ontstond, heeft tot 1816 de DKO gehanteerd. We zagen reeds in hoofdstuk 2 dat in 1816 het Algemeen Reglement van Willem I op de Hervormde Kerk van toepassing werd verklaard. In 1951 werd in de Nederlandse Hervormde Kerk een nieuwe, tamelijk gedetailleerde kerkorde van kracht.131 Men kan in deze hervormde kerkorde de ‘kerkorde in engere zin’, de ‘ordinanties’, de ‘generale regelingen’ en de ‘tussenorde’ onderscheiden.132 De kerkorde in engere zin zou men kunnen zien als een soort grondwet van de kerk, de ordinanties als de organieke wetten, de generale regelingen lijken op algemene maatregelen van bestuur en de tussenorde op een internationaal verdrag.133

In de kerkorde in engere zin staan bepalingen omtrent het kerkelijk apparaat, het ‘leven en werken der kerk’ (o.a. belijden, kerkdiensten, toezicht, bezwaren en geschillen) en slotbepalingen.

In de ordinanties worden de bepalingen van de kerkorde nader geregeld. De generale regelingen gaan over allerlei zaken van uiteenlopende aard, bijvoorbeeld de financiën van de kerk en predikantstraktementen. De tussenorde bevat regels die voor het ‘Samen op Weg’-proces zijn opgesteld.134

Wanneer we bijvoorbeeld de kerkorde van de Gereformeerde Kerken (synodaal) naast de hervormde kerkorde leggen, dan valt ook hier een verschil te constateren. De Gereformeerde Kerken (synodaal) hebben de Dordtse Kerkorde tot 1959 gebruikt. Thans hanteert men hier een daarvan afgeleide kerkorde met uitvoeringsbepalingen, waarin beduidend minder is vastgelegd dan in de hervormde kerkorde.

Weijland merkt over de plaats van de gereformeerde kerkorde op, dat het hier, anders dan bij de hervormde kerkorde, niet zozeer om een ‘grondwet’ zou gaan


➝ Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 111; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 17-22.
De kerken van de Afscheiding (1834) en de Doleantie (1886) gingen, nadat ze uit de Nederlandse Hervormde Kerk waren getreden, opnieuw de DKO van 1618/1619 hanteren. Bij de Gereformeerde Gemeenten wordt de DKO thans vrijwel ongewijzigd gehanteerd, terwijl ook in de kerkordes van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) en de Christelijke Gereformeerde Kerken de DKO nog duidelijk herkenbaar is. De Gereformeerde Kerken (synodaal) hebben in de DKO verdergaande wijzigingen aangebracht. Wanneer er hierna sprake is van ‘DKO’, gaat het om de Dordtse Kerkorde van 1618/1619.
131. Bronkhorst ziet deze kerkorde als een zekere synthese van de DKO van 1618/1619 en het Algemeen Reglement van 1816 (A.J. Bronkhorst, Nederlands Hervormde kerkrecht, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 166). Van den Heuvel merkt op, dat de Commissie voor de Kerkorde weliswaar nauwe aansluiting heeft gezocht bij de oude kerkordes van Wezel, Emden en Dordrecht, maar dat men het niet mogelijk achtte deze kerkordes opnieuw in te voeren, aangezien er daarvoor teveel ingrijpende veranderingen in wereld en kerk hadden plaatsgevonden (Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 39).
Zie over enkele belangrijke verschillen tussen het Algemeen Reglement en de kerkorde van 1951: Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 40-42.
132. Bronkhorst, t.a.p., p. 163-164.
133. Bronkhorst, t.a.p., p. 164.
134. Het gaat hier om een beoogde fusie tussen de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken in Nederland (synodaal) en de Evangelisch Lutherse Kerk in het Koninkrijk der Nederlanden.

|75|

maar veeleer om een ‘werkorde’. Men wil zo weinig mogelijk reguleren. De schrijver wijst erop, dat de kerkorde hiermee geheel in de lijn blijft van de DKO van 1618/19.135

 

Veel islamitische organisaties – waaronder de moskeeorganisaties – hebben zich destijds bij het opstellen van de statuten vaak meer gericht op het externe optreden van een gemeenschap dan op het vastleggen van de interne procedures en verhoudingen.136 Wel zijn thans binnen bepaalde Turks-islamitische stromingen bijvoorbeeld bevoegdheden vastgelegd die een landelijke stichting heeft met betrekking tot bestuursverkiezingen op lokaal niveau.137

Voorts worden in de statuten wel voorwaarden gesteld om (bestuurs)lid te kunnen worden van een vereniging. Men dient bijvoorbeeld tot een bepaalde stroming te behoren.138 Landman merkt op dat er in de statuten opvallend weinig – met uitzondering van zeer orthodoxe organisaties – wordt verwezen naar het islamitische recht.139

In sommige gevallen heeft men taken en samenstelling van speciale commissies of de bevoegdheden van een geestelijk leider vastgelegd.140

Over de interne werking van de statuten in de praktijk wordt door Landman opgemerkt dat het statuut bij een deel van de organisaties niet in de eerste plaats wordt gezien als een middel om de besluitvorming te reguleren. Voor dat laatste hanteert men in voorkomende gevallen ongeschreven procedures.141

De schrijver vergelijkt de situatie waarin plaatselijke moskeeorganisaties met uniforme statuten functioneren onder toezicht van een landelijke organisatie met die van de grotere kerkgenootschappen in Nederland. Hij wijst daarbij echter op


135. H.B. Weijland, De gereformeerde kerkorde, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 175 e.v.
136. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 79. Hierin zijn volgens Landman overigens wel veranderingen te constateren (p. 80-82). Zie met name over de – kennelijk veel voorkomende – situatie dat in een interne beroepsregeling voor een ontslagen imam slechts beperkt is voorzien of deze zelfs geheel ontbreekt: Landman (diss.), p.75-76; Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 55.
Het komt overigens wel voor, dat de statuten bijvoorbeeld een bepaling kennen dat de imam of een bepaalde commissie een bindende uitspraak kan doen wanneer de moskeevereniging het lidmaatschap van een gelovige door opzegging of ontzetting wil beëindigen.
137. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 80. Zie ook reeds § 4.6.
138. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 80.
139. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 81-82.
140. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 81. Zie bijv. de statuten van de Stichting World Islamic Mission Nederland (hiervoor genoemd in § 4.6).
141. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 82; Landman (diss.), p. 70. Vgl.: Canatan (diss.), p. 166. Een voorbeeld van discrepantie tussen het statuut en de praktijk zien we in de uitspraak van de Pres. van de Rb. Arnhem 22 maart 1996, KG 1996, 147, over een conflict binnen de Vereniging El Hak te Nijmegen, waarbij men het oneens was over de vraag wie nu eigenlijk tot het bevoegde bestuur behoorde. Om dat vast te stellen diende er een algemene ledenvergadering te worden uitgeschreven. Er was echter – in afwijking van hetgeen de statuten voorschreven – geen ledenregister bijgehouden zodat onduidelijk was wie de leden van de vereniging waren. Hierdoor kon geen algemene ledenvergadering worden uitgeschreven. De president treft hier ambtshalve voorzieningen om uit die impasse te geraken: stapsgewijs wordt aangegeven wat de vereniging te doen staat. Zie hierover ook: F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1999, p. 6-7.

|76|

het ontbreken van een ‘kerkorde’ waarin allerlei regelingen tussen diverse organen op elkaar zijn afgestemd.142

 

4.7.1 Samenvatting

In de statuten van een rechtspersoon worden met name bepalingen vastgelegd omtrent de structuur en het bestuur van de organisatie. Hoewel het schriftelijk vastleggen van het statuut van een kerkgenootschap niet is voorgeschreven, is dit – zowel voor de eigen leden als voor derden waarmee het kerkgenootschap in het rechtsverkeer te maken heeft – mijns inziens wel van belang.

Er zijn in deze paragraaf enkele uiteenlopende statuten van diverse kerkgenootschappen genoemd. Ook ten aanzien van moskeeorganisaties bestaan er verschillen. Plaatselijke moskeeorganisaties kunnen hun eigen statuten opstellen, maar het is ook mogelijk dat, wanneer men zich bij een landelijke organisatie heeft aangesloten, er ‘standaardstatuten’ worden gehanteerd.143


142. Landman, Recht van de Islam (1991), p. 83-84.
143. Zie § 4.6 over de Turks-islamitische organisaties.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 5

|77|

Hoofdstuk 5

De kerkelijke rechtsgang

 

 

5.1 Inleiding

Binnen veel kerkgenootschappen bestaat er een interne rechtsgang die kan worden gevolgd indien er bezwaren of geschillen bestaan. Het kan in dergelijke gevallen bijvoorbeeld gaan om het ontslag van een voorganger of het sluiten van een kerkgebouw, maar ook om uitspraken die het geloof betreffen. Voorts bestaat er veelal – al of niet via een afzonderlijke procedure – de mogelijkheid tot het nemen van tuchtmaatregelen.1 In dit verband wijs ik tevens op de procedures voor klachten over seksueel misbruik binnen pastorale relaties die reeds door diverse kerkgenootschappen zijn opgesteld.2

Hierna komen enkele uiteenlopende kerkelijke rechtsgangen aan de orde. Het gaat er allereerst om, een idee te geven hoe zo’n regeling eruit kan zien. Voorts wordt een indeling gemaakt naar het type van interne geschilbeslechting. Dit laatste gebeurt met het oog op kanttekeningen die in een later stadium bij de kerkelijke rechtsgang worden geplaatst, met name inzake beginselen van procesrecht en de juridische kwalificatie van de kerkelijke rechtsgang.

De ‘traditionele kerkgenootschappen’ hebben hun interne rechtsgang veelal vastgelegd in hun statuut. De regelingen variëren van één artikel tot zeer gedetailleerde procedures.

Globaal zijn er ten aanzien van de kerkelijke rechtsgangen vier typen geschillenregelingen te onderscheiden:

— rechtspraak die lijkt op het statelijke rechtsstelsel in Nederland (dit zien we bij de Rooms-Katholieke Kerk);
— het beroep op ‘meerdere vergaderingen’ (zoals dat bij veel kerken naar het presbyteriaal-synodale model plaatsvindt);


1. Het tuchtrecht komt in hoofdstuk 8 aan de orde.
2. Zie bijvoorbeeld bij de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland de Procedure bij klachten van seksueel misbruik, Utrecht 2002. De generale synode van de Nederlandse Hervormde Kerk heeft ordinantie 11-13 (waarin het een en ander over de tuchtprocedure is geregeld) ook van toepassing verklaard op klachten inzake seksueel misbruik in pastorale relaties. De Gereformeerde Kerken (synodaal) hebben bij de uitvoeringsbepaling van art. 116 van de kerkorde een klachtenprocedure inzake seksueel misbruik binnen pastorale relaties opgenomen.

|78|

— het voorleggen van bezwaren en/of geschillen aan speciaal daartoe ingestelde commissies (bijv. bij de Nederlandse Hervormde Kerk);
— een arbitrageregeling (bijv. bij het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap).

 

5.2 De rechtspraak binnen de Rooms-Katholieke Kerk

In de CIC is een uitgebreide regeling voor de rechtspraak opgenomen. Boek VII, met als titel ‘Processen’, bestaat uit vier delen.

In het eerste deel, met als opschrift ‘Gedingen in het algemeen’, worden bepalingen gegeven over zaken als het voorwerp van een geding, de bevoegdheid van de kerkelijke rechtbanken, het hoger beroep, de rechters, volgorde van behandeling, termijnen, partijen en advocaten.3

Het tweede deel gaat over het ‘Gewoon contentieus geding’.4 Hier wordt onder andere ingegaan op de dagvaarding, het vaststellen en de behandeling van het geschil, bewijsvoering, verklaringen van partijen en getuigen, deskundigen, rechterlijke uitspraken, beroep en de uitvoering van het vonnis.

Vervolgens wordt het mondeling contentieus geding – aan te merken als spoedprocedure5 – behandeld, welke plaatsvindt ten overstaan van één rechter.6

Het derde deel, met de titel ‘Bepaalde bijzondere processen’, gaat onder meer over de nietigverklaring van een huwelijk, over het proces inzake het vermoedelijk overlijden van de echtgenoot en over de nietigverklaring van een heilige wijding.7] Aan het eind van dit deel wordt, onder het opschrift ‘Wijzen om gedingen te vermijden’, de mogelijkheid van arbitrage genoemd.8

In het vierde deel wordt ingegaan op het strafproces,9 terwijl in het vijfde deel zowel de procedure voor administratief beroep als die voor ‘verwijdering of verplaatsing van pastoors’ is geregeld.10

Binnen de Rooms-Katholieke Kerk heeft men rechtbanken ingesteld, waarover canon 221 § 1 bepaalt:

“De christengelovigen komt het toe de rechten die zij in de Kerk genieten, wettig op te eisen en te verdedigen voor een bevoegde kerkelijke instantie volgens het recht.”

Canon 1400 van de CIC geeft aan wat er in een kerkelijke rechtszaak zoal aan de orde kan komen:


3. Canones 1400-1500.
4. Canones 1501-1670.
5. Zie m.n. de canones 1661 § 1, 1668 en 1670.
6. Canon 1657.
7. Canones 1671-1716.
8. Canones 1713-1716.
9. Canones 1717-1731.
10. De straffen die men binnen de Rooms-Katholieke Kerk kent, komen nog aan de orde in hoofdstuk 8.

|79|

Ҥ1. Voorwerp van een geding zijn:
1° de opeising van rechten of de vordering tot eerbiediging van rechten van fysieke personen of van rechtspersonen, of de vaststelling van rechtsfeiten;
2° de misdrijven met betrekking tot het opleggen of verklaren van een straf.11
§ 2. Geschillen echter, ontstaan uit een beschikking van een administratieve overheid, kunnen alleen voor een Overste of voor een administratieve rechtbank gebracht worden.”

In canon 1401 is het terrein van de bevoegdheid van de Kerk inzake de rechtspleging vastgelegd:

“Bij eigen en uitsluitend recht beoordeelt de Kerk:
1° zaken die geestelijke aangelegenheden betreffen en aangelegenheden met het geestelijke verbonden;
2° de schending van kerkelijke wetten en alles waarin een element van zonde aanwezig is, voor zover het de bepaling van de schuld betreft en het opleggen van kerkelijke straffen.”

Op grond van canon 1400 § 1 is de kerkelijke rechtbank met betrekking tot een geschil van vermogensrechtelijke aard waarbij een kerkelijke instelling is betrokken, bevoegd uitspraak te doen.12

Gebondenheid aan de uitspraken van kerkelijke rechtbanken blijkt uit de canones 1641-1644, die handelen over uitspraken die kracht van gewijsde hebben.

Wanneer een recht van een gelovige wordt aangetast door een andere gelovige, zou de benadeelde zich op grond van canon 221 § 1 tot de kerkelijke rechtbank (bij de bisdommen) kunnen wenden.13

De toegang tot een kerkelijke rechtbank bestaat echter niet wanneer het recht wordt geschonden door een bestuurshandeling van de kerkelijke overheid.14 In  § 2 van canon 1400 is namelijk bepaald dat een geschil dat ontstaat door een beschikking van een administratieve overheid alleen voor een overste of voor een administratieve rechtbank gebracht kan worden. Gedacht kan worden aan beslissingen die het kerkelijk bestuur ten aanzien van een bepaald geval neemt


11. Bij misdrijven moet in dit kader met name gedacht worden aan kerkelijke delicten, bijv. ‘Misdrijven tegen de godsdienst en tegen de eenheid van de kerk’ (canones 1364-1369), ‘Misdrijven tegen kerkelijke gezagsdragers en tegen de vrijheid van de kerk’ (canones 1370-1377). In de CIC worden echter ook genoemd: ‘Misdrijven tegen het leven en de vrijheid van een mens’ (canones 1397 en 1398).
12. A.P.H. Meijers, Liber V, Het vermogensrecht in het Wetboek van Canoniek Recht, Leuven 2000,   p. 63-64. Overigens merkt Meijers terecht op, dat ook de burgerlijke rechter bevoegd is uitspraak te doen (zie hierna hoofdstuk 6).
13. Huysmans wijst er in dat verband op, dat van deze mogelijkheid praktisch geen gebruik wordt gemaakt. Huysmans, Het recht van de leek, p. 54; E. Brugmans, De vraag naar rechtsbescherming, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 11.
14. Huysmans, Het recht van de leek, p. 54; Brugmans, t.a.p., p. 11; Torfs, Rechtsbescherming, p. 130-132.

|80|

in de vorm van een formeel decreet, bijvoorbeeld het opheffen van een parochie of het sluiten van een kerkgebouw.15

Degene die een klacht wil indienen, dient zich eerst te wenden tot de priester, bisschop of andere bestuurder die het decreet heeft uitgevaardigd,16 en vervolgens, wanneer dit geen uitkomst biedt, tot de hiërarchische overste daarvan.17 Wanneer ook hier geen oplossing wordt gevonden, kan men een beroep doen op de administratieve rechtbank van de Signatura Apostolia te Rome.18

In het huidige kerkelijk wetboek is dus noch op regionaal niveau (kerkprovincie, bisschoppenconferentie), noch op lokaal kerkelijk niveau (bisdom) een algemene administratieve rechtbank ingesteld.19

Huysmans merkt op dat een dergelijke regeling, waarbij gerechtelijke aanklachten tegen bestuurders (uitgezonderd de paus) mogelijk waren, vele eeuwen lang – tot de 20e eeuw – wel heeft bestaan.20

De schrijver wijst daarbij op het belang van een adequate administratieve rechtsgang:

“Het is zeer te betreuren, dat het nieuwe wetboek geen administratieve rechtspraak voor de bisdommen en de landen mogelijk heeft gemaakt. Immers, het ligt het meest voor de hand, dat de herders rechten van gelovigen kwetsen vanwege hun gezagvolle bestuurspositie. Elke leider, ook een kerkleider, loopt het risico dat hij in zijn beleidsopzet bepaalde elementen over het hoofd ziet. En juist tegen hem kunnen gelovigen processueel hun rechten niet opeisen en verdedigen bij eigen kerkelijke rechtbanken. Dit verhindert tevens, dat er een verrijkende jurisprudentie ontstaat, van belang voor dit tere en nieuwe terrein van plichten en rechten. Het pleidooi voor administratieve rechtspraak heeft niet de bedoeling de


15. A.P.H. Meijers, Kerkelijke administratieve procesvoering ‘Salva Iustitia’: knelpunt als uitdaging, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 22. Zie bijv. Pres. Rb. Breda 9 januari 1986, KG 1986, 65 en Pres. Rb. Breda 15 januari 1986, KG 1986, 78, inzake een bezetting van de Heilig Hart Kerk Breda vanwege de onttrekking van het kerkgebouw aan het gebruik voor de eredienst. Een ander voorbeeld betreft het weigeren van toelating tot een seminarie. Zie daarover Pres. Rb. Breda 24 juli 2001, zaaknr. 98109/KG ZA 01-418, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AB 2914 (X/Bisdom Breda), n.a.v. een besluit (volgens het bisdom aan te merken als een bisschoppelijk decreet als bedoeld in canon 1734) dat een student niet langer de priesteropleiding mag volgen.
16. Canon 1734.
17. Canon 1737.
18. Canon 1445 § 2. Zie voorts: Huysmans, Het recht van de leek, p. 54-55; Lüdicke, Rechtsbescherming, p. 47-48; Brugmans, t.a.p., p. 11; R. Torfs, Canoniekrechtelijke verantwoording en aanbevelingen, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 53-54; A.P.H. Meijers, Kerkelijke administratieve procesvoering ‘Salva Iustitia’: knelpunt als uitdaging, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 22. Meijers wijst erop dat dit concreet betekent dat, wil men beroep aantekenen tegen een administratieve beslissing van de diocesane bisschop, men uitkomt bij een instantie van de Romeinse Curie, aangezien de paus geldt als de hogere kerkelijke bestuurder van de bisschop.
19. A.P.H. Meijers, Kerkelijke administratieve procesvoering ‘Salva Iustitia’: knelpunt als uitdaging, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 23.
20. Huysmans, Het recht van de leek, p. 54. Over de positie van de paus in dezen bepaalt canon 1404: “De Eerste Zetel wordt door niemand geoordeeld”. Canon 333 § 3 luidt: “Tegen een uitspraak of decreet van de Paus bestaat geen beroep of verhaal.”

|81|

kerk vol te krijgen met processen. Maar nu kan de leiding onder verdenking staan, niet rechtvaardig te handelen. Een dergelijke rechtspraak heeft een grote preventieve werking en maakt vooraf voorzichtiger.” 21

Om aan het gemis van toegankelijke administratieve rechtspraak tegemoet te komen, zijn in Nederland bij diverse bisdommen op grond van canon 1733 diocesane geschillenbureaus ingesteld. Deze bureaus hebben een adviserende bevoegdheid, de bisschop is aan het advies niet gebonden.22

 

5.2.1 Samenvatting

Binnen de Rooms-Katholieke Kerk kent men een zeer uitgebreide en geformaliseerde kerkelijke rechtsgang. De onderwerpen die aan de orde kunnen komen, bestrijken een breed terrein. Enkele mogelijkheden zijn: de nietigverklaring van een kerkelijk huwelijk, ‘strafprocessen’ en procedures betreffende een administratief beroep, bijvoorbeeld in geval van het opheffen van een parochie. Met het oog op dit laatste wijzen canonisten evenwel op het ontbreken van een adequate administratieve rechtsgang.

 

5.3 Beroep op ‘meerdere vergaderingen’23

Kerken die volgens het presbyteriaal-synodale stelsel zijn georganiseerd kennen, zoals we reeds in hoofdstuk 4 zagen, het systeem van de ‘meerdere vergaderingen’. Veelal loopt de geschilbeslechting ook via deze meerdere vergaderingen, al hoeft dat niet het geval te zijn.24

Aan het recht om in beroep te kunnen gaan wordt veel belang gehecht.25 In nauw verband daarmee staat de visie op (de feilbaarheid van) de kerkelijke vergaderingen:


21. Huysmans, Het recht van de leek, p. 55. Lüdicke merkt op: “Es liegt auf der Hand, daß der gesamtkirchliche Gesetzgeber keine Verwaltungsgerichtsbarkeit vorschreiben wollte. In auffälliger Weise hat er die Grundsätze zur Codex-Reform verlassen, hat die Erwartungen der Öffentlichkeit bewußt enttäuscht.” (Lüdicke, Rechtsbescherming, p. 49).
22. A.P.H. Meijers, Kerkelijke administratieve procesvoering ‘Salva Iustitia’: knelpunt als uitdaging, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 24-25; L.F.M. Besselink, Bestuur en bestuurlijke geschillenbeslechting; mogelijkheden van kerkelijke rechtsbescherming bezien vanuit wereldlijk perspectief, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996,  p. 43-45. Besselink (t.a.p., p. 44) laat zich overigens kritisch uit over het feit dat de competentie van de geschillenbureaus zich niet uitstrekt tot kwesties van geloof, discipline en zedelijkheid.
23. Dit beroep wordt binnen de desbetreffende kerkgenootschappen veelal als ‘appèl’ aangeduid. Degene die het beroep instelt, wordt de ‘bezwaarde’ genoemd. Ik wijs er nogmaals op dat een ‘meerdere’ vergadering in dit verband niet moet worden gezien als een ‘hogere’ vergadering (zie hoofdstuk 4, § 4.4).
24. De Nederlandse Hervormde Kerk heeft ook ‘meerdere vergaderingen’, maar daar is gekozen voor een andere wijze van geschilbeslechting. Gezien het eigen karakter daarvan zal deze straks afzonderlijk worden behandeld.
25. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 41; Nauta (1971), p. 141; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 173.

|82|

“Aan de beslissing der synode behooren de kerken en hare leden zich te onderwerpen. In het algemeen mag dit worden verondersteld, want de synode is eene vergadering der kerken, in wie de kerken zelf vertegenwoordigd zijn. Niet alsof de synode onfeilbaar is, en gevrijwaard voor dwalingen. Er is geen enkele kerkelijke vergadering, die met onfeilbaar gezag kan spreken. De oude uitdrukking Roma locuta est, causa finita est, d.w.z. Rome heeft gesproken, en daarmede is de zaak beëindigd, kan nooit door eenige Gereformeerde synode worden overgenomen.”26

Bij de kerken die als kerkorde (een afgeleide van) de DKO hanteren, is art. 31 – of een variant daarop – van belang:

“Zo iemand zich beklaagt door de uitspraak der mindere vergadering verongelijkt te zijn, dezelve zal zich tot een meerdere kerkelijke vergadering beroepen mogen; en hetgeen door de meeste stemmen goed gevonden is, zal voor vast en bondig gehouden worden, tenzij dat het bewezen worde te strijden tegen het Woord Gods, of tegen de artikelen in deze generale synode besloten, zo lang als dezelve door gene andere generale synode veranderd is.”27

Uit de formulering van het artikel mag worden geconcludeerd dat men in beginsel ook aan de uitspraak is gebonden.

Het lijkt erop, dat de tekst van art. 31 DKO voorschrijft dat iemand persoonlijk onrecht moet zijn aangedaan. Een voorbeeld hiervan is een besluit van de kerkenraad een gemeentelid onder tucht te stellen. Dat behoeft in de praktijk echter niet het geval te zijn: een gemeentelid kan bijvoorbeeld ook tegen een besluit van de kerkenraad in beroep gaan indien hij meent dat het besluit schade toebrengt aan de gemeente.28

Volgens art. 30 van de DKO zijn de bevoegdheden van de kerkelijke vergaderingen beperkt:


26. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 212.
27. Deze formulering van het artikel is ontleend aan de handleiding van De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 172. De Gereformeerde Kerken in Nederland (synodaal) kennen thans het artikel in aangepaste vorm. Sinds 1 juli 2001 geldt hier een nieuwe appèlregeling, vastgelegd in art. 31 t/m 32 a en de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen. Art. 31 DKO is bijvoorbeeld van toepassing in de Gereformeerde Gemeenten (die overigens wel een handleiding en toelichting bij dit artikel hebben opgesteld: In orde, Houten 1999), alsmede, zij het in iets andere bewoordingen, bij de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) die voorts in diverse classes een uitgewerkte appèlregeling kennen. Het artikel geldt, eveneens enigszins aangepast, ook binnen de Christelijke Gereformeerde Kerken in Nederland. De Nederlands Gereformeerde Kerken hanteren voor het hoger beroep art. 35 van het Akkoord van kerkelijk samenleven (1982): “Het is geoorloofd zich van een besluit van de kerkeraad op de regionale vergadering op de landelijke vergadering te beroepen. Naar de verkregen uitspraak zal men zich voegen, tenzij dit niet recht zou zijn voor God. In elk geding is slechts één beroep mogelijk: tegen een besluit dat de leer der kerk of tucht over een dienaar des Woords betreft staat echter beroep open tot op de landelijke vergadering.”
28. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 41-42; Nauta (1971), p. 139-140; M. te Velde, Hoger beroep in de kerk, in: Recht doen aan ‘Bezwaarden’, Zwolle 1997, p. 15; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 173.

|83|

“In deze samenkomsten zullen geen andere dan kerkelijke zaken en hetzelve op kerkelijke wijze, gehandeld worden. In meerdere vergaderingen zal men niet handelen, dan hetgeen dat in mindere niet heeft afgehandeld kunnen worden, of dat tot de kerken der meerdere vergadering in het gemeen behoort.”29

Het moet dus gaan om kerkelijke zaken, al is de grens hier niet steeds even duidelijk te trekken: Nauta noemt als voorbeelden die niet onder kerkelijke zaken zouden vallen: “staatkundige aangelegenheden en vragen van filosofische aard.”30 Even later noemt hij echter wel de mogelijkheid dat een kerkelijke vergadering bij de overheid protesteert wanneer deze in de wetgeving geen rekening houdt met hetgeen de kerk “als de grondslagen van alle christelijk leven moet worden beschouwd.”31 De Gier gaat bij kerkelijke zaken onder meer uit van beslissingen in geloofszaken en het handhaven van de kerkelijke orde.32

De rechtsgang is niet toegesneden op geschilbeslechting tussen kerkleden onderling. Bouwman wees er reeds op dat het niet de taak van de kerkenraad is uitspraak te doen in een civielrechtelijk geschil tussen gemeenteleden.33 Oldenhuis merkt op dat de kerkenraad “geen rechtsprekende instantie in broedertwisten” is.34

Het is overigens wel denkbaar dat naar aanleiding van zo’n onderling geschil een besluit door de kerkenraad wordt genomen. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer met betrekking tot dit geschil het gedrag van één van deze leden aanleiding geeft tot het nemen van een tuchtmaatregel.

Ten slotte wordt uit art. 30 DKO afgeleid dat degene die het beroep instelt, gebonden is aan een bepaalde volgorde: er mag geen instantie worden overgeslagen. De instanties zijn achtereenvolgens de kerkenraad, de classis, de particuliere synode en de generale synode.35

 

5.3.1 Samenvatting

Bij het systeem van de ‘meerdere vergaderingen’ is de kerkelijke rechtsgang toegespitst op de aantasting van besluiten van een kerkelijke vergadering. De kerkelijke vergaderingen dienen volgens (afgeleiden van) de Dordtse Kerkorde


29. De formulering is ontleend aan de handleiding van De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 164. In de kerkorde van de Gereformeerde Kerken (synodaal) is dit artikel gesplitst in art. 29 en art. 30, bij de Nederlands Gereformeerde Kerken is de bepaling terug te vinden in art. 32 van het ‘Akkoord van kerkelijk samenleven van de Nederlands Gereformeerde Kerken’ van 1982. Bij de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) en de Christelijke Gereformeerde Kerken wordt het artikel in aangepaste vorm – maar met dezelfde strekking – gehanteerd.
30. Nauta (1971), p. 126.
31. Nauta (1971), p. 128.
32. De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 165. Zie voorts over ‘kerkelijke zaken’: Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 28 e.v.; De Gier, t.a.p., p. 164-167.
33. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 31-32. Vgl.: De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 166-167.
34. Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 29.
35. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 43; In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 72; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 174-175.

|84|

slechts kerkelijke zaken te behandelen, al valt dit begrip niet steeds duidelijk af te bakenen.

 

5.4 Geschilbeslechting door commissies

Hoewel de Nederlandse Hervormde Kerk volgens het presbyteriaal-synodale stelsel is georganiseerd, heeft men er voor gekozen de geschilbeslechting niet via de ‘meerdere vergaderingen’ te laten lopen.36 Men wilde een zelfstandige rechtspraak: er is hier – anders dan bij de hiervoor behandelde rechtsgang – getracht een scheiding aan te brengen tussen ‘wetgevende’ en ‘rechtsprekende’ macht. Hiertoe zijn provinciale commissies en een generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen ingesteld. De leden hiervan worden gekozen door de ambtelijke vergaderingen en ze brengen daaraan ook verslag uit, maar ze hoeven aan deze vergaderingen geen verantwoording af te leggen.37

In ord. 19 (‘Ordinantie voor de behandeling van bezwaren en geschillen’) is de regeling nader uitgewerkt.38

Allereerst wordt er onderscheid gemaakt tussen bezwaren en geschillen.

Men kan bij het eerste denken aan het indienen van bezwaren tegen een beleidsbeslissing van een ambtelijke vergadering of tegen een verklaring van de generale synode inzake bepaalde kwesties.39

Men kan slechts bezwaar indienen tegen een besluit, een handeling of een verzuim van een kerkelijk lichaam.40

Ord. 19-1-1 bepaalt omtrent bezwaren:

“Een kerkelijk lichaam, ambtsdrager of gemeentelid, zich bezwaard gevoelende door een besluit van een locaal, classicaal of provinciaal lichaam


36. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 424. Overigens geldt hier dezelfde overweging als genoemd door Bouwman (Gereformeerd kerkrecht, p. 212) en De Gier (De Dordtse Kerkorde, p. 173): “Het behoort tot de grondrechten in een synodaal-presbyteriale kerkorde dat men in beroep kan gaan tegen besluiten die door een kerkelijke vergadering zijn genomen. Kerkelijke vergaderingen worden immers niet voor onfeilbaar gehouden.” (Van den Heuvel, t.a.p., p. 423).
Ook de geschillenregeling in de ontwerp-ordinanties van de Samen op Weg kerken is op het hervormde model gebaseerd (ord. 12 van de Ontwerp-ordinanties, Zoetermeer 1997).
37. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 424. Overigens moet worden opgemerkt, dat ambtsdragers volgens de ordinantie wel een meerderheid binnen de commissies vormen. Ordinantie 19-4-1 bepaalt namelijk dat de provinciale commissies uit vijf leden bestaan, waarvan er tenminste drie ambtsdrager binnen de kerk dienen te zijn. In ord. 19-5-1 wordt bepaald dat de generale commissie uit zeven leden bestaat, waarvan er tenminste vier ambtsdrager binnen de kerk zijn.
38. Voor tuchtzaken wordt er in ord. 11 (de ‘Ordinantie voor het opzicht’) een afzonderlijke rechtsgang voorgeschreven. In ord. 11-5 wordt uiteengezet door wie het opzicht wordt gehouden. Men heeft bij de provinciale kerkvergaderingen – die opzicht houden over ambtsdragers uitgezonderd predikanten en degenen die catechese geven – regionale commissies voor het opzicht ingesteld. Voor de gemeenteleden geldt dat het consistorie (predikant en ouderlingen) is belast met het opzicht (ord. 11-5-1; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 214). Het opzicht over ‘de dienst des Woords en de catechese’ wordt volgens ord. 11-14 t/m 11-16 uitgeoefend door de provinciale kerkvergadering en de generale synode. Zie ook Van den Heuvel, t.a.p., p. 226-227.
39. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 425. Als voorbeeld bij dit laatste noemt Van den Heuvel de bezwaren die zijn ingediend tegen de verklaring van de synode naar aanleiding van een discussie rond homoseksualiteit.
40. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 429.

|85|

of van een ander kerkelijk lichaam, waarvan het arbeidsveld binnen één kerkprovincie is gelegen, kan zich – zo zulk een kerkelijk lichaam, ambtsdrager of gemeentelid meent door dat besluit in zijn werkelijk belang of in zijn kerkelijke verantwoordelijkheid te zijn getroffen – om voorziening wenden tot de provinciale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen.” 41

Het indienen van bezwaren is voorbehouden aan kerkelijke lichamen, ambtsdragers en gemeenteleden.42 Voorts geldt de voorwaarde dat iemand in zijn werkelijk belang43 of in zijn kerkelijke verantwoordelijkheid is getroffen.44

Omtrent geschillen wordt in ord. 19-2 bepaald:

“Geschillen, gerezen tussen kerkelijke lichamen of ambtsdragers als zodanig ter zake van
  de vervulling van hun taak,
  de begrenzing van hun arbeidsvelden, of
  de omvang van hun bevoegdheden,
worden beslecht:
zo het een geschil is tussen lichamen of ambtsdragers als zodanig van of uit eenzelfde kerkprovincie, door de provinciale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen; en in de overige gevallen door de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen.”

Gezien de aanhef van ord. 19-2 gaat het om geschillen tussen kerkelijke lichamen of ambtsdragers als zodanig. Het gaat dus niet om geschillen tussen kerkleden onderling of om een geschil tussen een kerklid en een ambtsdrager of een kerkelijk lichaam.45 Men kan hierbij denken aan een geschil tussen ambtsdragers over de voordracht voor de verkiezing van kerkenraadsleden.46 Aangelegenheden van civielrechtelijke aard die niet specifiek het functioneren van de kerk als zodanig raken, worden niet in behandeling genomen. Men zal zich in dergelijke gevallen tot de burgerlijke rechter moeten wenden.47


41. Ord. 19-1-2 geeft aan dat, wanneer het om een besluit van een ander dan de in lid 1 genoemde lichamen gaat, het verzoek tot de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen dient te worden gericht.
42. In ord. 19-1-4 wordt voor de toepassing van deze ordinantie met een gemeentelid gelijkgesteld degene, die geen lid is van de Nederlandse Hervormde Kerk, maar die al of niet tijdelijk een functie bij een kerkelijk lichaam heeft aanvaard. Het dient dan echter wel te gaan om bezwaren tegen besluiten die deze functie betreffen.
43. Vgl. Awb art. 1:2 lid 1: “Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.”
Een voorbeeld van een geval dat men geen belang (meer) heeft bij een uitspraak, is wanneer de bezwaarde niet meer bij de gemeente hoort waar de bestreden zaak speelde. Voorts kan men denken aan het geval er bezwaar wordt ingediend tegen een ontslag terwijl de arbeidsovereenkomst reeds door de kantonrechter is ontbonden (Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 427).
44. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 426.
45. Zie hierover ook: Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 430.
46. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 430.
47. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 431. Als voorbeeld noemt de schrijver het bezwaar van gemeenteleden tegen een college van kerkvoogden dat weigerde een bepaalde clausule in een ➝

|86|

In ord. 19-3-1 wordt een beperking aangebracht aangaande de bevoegdheid van de commissies: wanneer de kerkorde voor bepaalde gevallen een afzonderlijke regeling biedt, is die speciale regeling van toepassing.48 Mocht er onduidelijkheid bestaan over de vraag welk kerkelijk lichaam bevoegd is, dan geeft de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen uitsluitsel.49

De generale commissie geldt als instantie waarbij men tegen een beslissing van een provinciale commissie in beroep kan gaan,50 doch in sommige gevallen wendt men zich rechtstreeks tot de generale commissie.51

Er wordt in de ordinantie aangegeven bij wie, op welke wijze en binnen welke termijnen men bezwaar- en beroepschriften kan indienen.52 Tevens wordt vermeld welke uitspraken er mogelijk zijn.53

Zowel de provinciale als de generale commissie heeft de bevoegdheid om het omstreden besluit (evt. partieel) te vernietigen en de zaak zelf af te doen.54

Gebondenheid aan de uitspraak kan men afleiden uit hetgeen in ord. 19 art. 8 lid 5 wordt bepaald:

“Indien een kerkelijk orgaan of een lid daarvan, dan wel een ambtsdrager als zodanig nalatig blijft in de naleving of tenuitvoerlegging van een verplichting, hem opgelegd in of krachtens een beslissing van een commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen, is deze commissie, mits haar geen verdere voorziening krachtens deze ordinantie tegen die beslissing ter beschikking staat, bevoegd daarvan mededeling te doen aan de daarvoor aangewezen commissie voor het opzicht, die alsdan gerechtigd is op de betrokkenen of, zo het een kerkelijk lichaam betreft, die leden daarvan, die niet bereid zijn de gegeven beslissing te eerbiedigen, een der tuchtmiddelen toe te passen, genoemd in ordinantie 11-6 met inachtneming van het in ordinantie 11-7 en 11-8 gestelde.”55

 

5.4.1 Samenvatting

Hoewel georganiseerd volgens presbyteriaal-synodaal model, heeft men binnen de Nederlandse Hervormde Kerk de kerkelijke rechtsgang niet via de ‘meerdere


➝ notariële akte betreffende een recht van erfpacht op te nemen of een arbitragecommissie in te stellen.
48. Van den Heuvel (De Hervormde Kerkorde, p. 433) noemt in dit kader als voorbeeld de situatie waarin er bezwaren tegen belijdenis en wandel van een gekozen ambtsdrager bestaan: dergelijke bezwaren worden behandeld door de regionale commissie van opzicht (ord. 3-11-9, zie voorts ord. 11).
49. Ord. 19-3-2.
50. Ord. 19-12-1.
51. Ord. 19-1-2. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het een bezwaar tegen een besluit van de generale synode betreft.
52. Ord. 19-9 en 19-13.
53. Ord. 19-11, 19-15 t/m 17.
54. Provinciale commissie: ord. 19-10-7, generale commissie: ord. 19-15-1b.
55. Ord. 11-7 beschrijft de besluitvormingsprocedure tot het nemen van een tuchtmaatregel, waarbij o.m. het beginsel van ‘hoor en wederhoor’ aan de orde komt. In ord. 11-8 wordt de mogelijkheid van hoger beroep beschreven.

|87|

vergaderingen’ laten lopen. Hier kent men afzonderlijke commissies die verantwoordelijk zijn voor de rechtspraak.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen bezwaren en geschillen. Bezwaren (tegen een besluit, handeling of verzuim van een kerkelijk lichaam) kunnen worden ingediend door een gemeentelid, een ambtsdrager of een kerkelijk lichaam.

Geschillen die middels de kerkelijke rechtsgang kunnen worden beslecht, betreffen die tussen kerkelijke lichamen of ambtsdragers als zodanig op het gebied van de taakvervulling, de afbakening van hun werkzaamheden of de bevoegdheden. De kerkelijke rechtsgang ziet derhalve niet op geschilbeslechting tussen kerkleden onderling, noch op die tussen enerzijds een kerklid en anderzijds een ambtsdrager of een kerkelijk lichaam.

 

5.5 Arbitrage

Het Reglement betreffende de inrichting en het bestuur van het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap (hierna: reglement) maakt melding van geschilbeslechting middels arbitrage.56

Het eerste gedeelte van art. 57 van het reglement bepaalt:

“Alle geschillen tussen:
a. twee of meer ressorten,
b. een ressort en een of meer gemeente (n),
c. twee of meer gemeenten,
d. een ressort of een gemeente en een of meer der andere organen van het Kerkgenootschap,
e. laatstbedoelde organen onderling, worden met uitsluiting van de burgerlijke rechter beslist door de Commissie van Arbitrage.
Geschillen tussen:
a. een ressort en een of meer zijner ambtenaren of beambten,
b. een gemeente en een of meer harer ambtenaren of beambten,
c. een gemeente en een of meer harer leden, of personen die verklaard hebben lid dier gemeente te willen worden, kunnen slechts door de Commissie van Arbitrage worden beslist, indien partijen zijn overeengekomen


56. Reglement no. 159, laatstelijk gewijzigd in 1996, art. 57. In de praktijk wordt hiervan hoogst zelden gebruik gemaakt. Volgens de secretaris van het NIK (tevens secretaris van de commissie van arbitrage) is men eerder geneigd zich tot de rabbinale rechtbank (Beth Din) te wenden. De in Nederland wonende joden kunnen inzake het joodse recht bij deze rechtbank terecht. Het kan hierbij gaan om geschillen op allerlei terreinen. Zie uitgebreider over het joodse recht (m.n. het huwelijks- en echtscheidingsrecht): Vestdijk-van der Hoeven (diss.), p. 133-149.
In een volgend hoofdstuk zullen we zien dat de Rechtbank Amsterdam (16 maart 1994, NJ 1995, 701) heeft uitgemaakt dat orthodoxe joden op grond van een ‘ongeschreven bestendig gebruikelijk arbitragebeding’ niet gehouden zijn hun geschillen aan een rabbinaal tribunaal voor te leggen (zie § 7.3.1 over arbitrage).
In dit geval is als voorbeeld de regeling van het NIK aangehaald. Ook het statuut van de Bond van Vrije Evangelische Gemeenten kent een arbitrageregeling. Het statuut is daarover zelf niet erg uitgebreid, doch in de praktijk wordt de arbitrageregeling van het Nederlands Arbitrage Instituut gehanteerd (hetgeen overigens ook daar hoogst zelden nodig blijkt).

|88|

de beslechting van het geschil met uitsluiting van de burgerlijke rechter aan haar op te dragen. (…)”

In Verordening no. 9357 is de arbitrageregeling nader uitgewerkt. In de eerste – meer algemene – vier artikelen van deze verordening is onder meer geregeld hoe de arbitragecommissie wordt samengesteld.

Art. 5 geeft enkele voorschriften om partijdigheid van de arbiters te voorkomen. Bloed- of aanverwanten (tot en met de tweede graad) van partijen kunnen bijvoorbeeld geen arbiter zijn; wraking van arbiters is mogelijk.

In art. 6 zijn allerlei waarborgen voor een eerlijke behandeling vastgelegd. Na het geven van enkele voorschriften hoe een zaak aanhangig dient te worden gemaakt, wordt bepaald dat alle stukken die zijn ingebracht ter beschikking worden gesteld aan de partijen.

Vervolgens wordt bepaald dat de arbiters bevoegd zijn partijen te horen en dat zij daartoe verplicht zijn indien dat door één van de partijen verlangd wordt. Alle partijen worden door de commissie opgeroepen bij het horen van partijen of getuigen aanwezig te zijn.

In het geschil mogen partijen zich laten vertegenwoordigen door een gevolmachtigde en zich desgewenst laten bijstaan door een raadsman. Na het verhoor wordt het proces-verbaal daarvan ondertekend door arbiters, secretaris en gehoorde.

Aan het eind van het artikel worden nog enkele bepalingen gegeven inzake de termijn van de uitspraak (binnen zes maanden nadat de zaak aanhangig is gemaakt), de motivering van de beslissing en de bekendmaking daarvan aan partijen. Tot slot wordt bepaald dat de beslissing bindend is voor partijen, zonder de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep.

Art. 7 handelt over de kosten die de behandeling van het geschil met zich meebrengt: deze komen ten laste van de in het ongelijk gestelde partij. Wanneer een partij naar het oordeel van de commissie van arbitrage onvermogend is, komen diens kosten ten laste van het kerkgenootschap.58

In art. 8 – gedeeltelijk een herhaling van het hiervoor aangehaalde art. 57 van het reglement – is de bevoegdheid van de commissie van arbitrage vastgelegd. Volgens het tweede deel van het artikel bestaat de mogelijkheid de beslechting van geschillen inzake de rechtspositie van ‘ambtenaren’ en ‘beambten’ van het kerkgenootschap aan de commissie van arbitrage op te dragen.

Zaken van godsdienstige aard vallen krachtens art. 9 uitdrukkelijk niet binnen de bevoegdheid van de commissie van arbitrage. Wanneer het om een geschil gaat dat gedeeltelijk van godsdienstige aard is, kan de commissie van arbitrage zich op verzoek van één van de partijen onbevoegd verklaren indien de godsdienstige vraag door haar van overwegend belang wordt geacht voor de te geven beslissing. Bij een onbevoegdheidsverklaring op grond van vorenstaande, wordt door de commissie van arbitrage schriftelijk advies ingewonnen omtrent de


57. Laatstelijk gewijzigd in 1979.
58. Overigens kan hier, evenals bij de Nederlandse Hervormde Kerk (ord. 19-10-2 en 19-14-2), een waarborgsom verlangd worden.

|89|

betekenis van de godsdienstige vraag in het geschil. Dit advies wordt in eerste instantie ingewonnen bij drie buiten het geschil staande opperrabbijnen.59 Wanneer de commissie van arbitrage zich bij een ‘gemengd’ geschil wél bevoegd acht, dient zij, alvorens haar beslissing te nemen, op grond van art. 9 eerst advies in te winnen bij het Opperrabbinaat voor Nederland.60

 

5.6 Samenvattende conclusie

De kerkelijke rechtsgangen lopen nogal uiteen. Van de hier behandelde regelingen zijn die van de Rooms-Katholieke en de Nederlandse Hervormde Kerk het meest uitgebreid.

Niet alleen de regelingen lopen uiteen, maar ook de geschillen die men beslecht. Wel geldt doorgaans als uitgangspunt, dat het om zaken moet gaan die met de kerk of het geloof te maken hebben, al ziet het ene kerkgenootschap (bijvoorbeeld de Rooms-Katholieke Kerk) daar meer ruimte voor zichzelf dan het andere.

De procedures van de diverse kerken zijn – bij lange na – niet uitputtend behandeld. Er zijn slechts enkele hoofdkenmerken weergegeven, waarbij vier typen van geschilbeslechting zijn onderscheiden: rechtspraak die lijkt op ons statelijke rechtsstelsel, het beroep op ‘meerdere vergaderingen’, geschilbeslechting door daartoe ingestelde commissies en arbitrage.

Het ging hier vooralsnog met name om het schetsen van mogelijke vormen van geschilbeslechting die zoal binnen kerkgenootschappen kunnen bestaan. Binnen die regelingen wordt in meerdere of mindere mate rekening gehouden met bepaalde (fundamentele) processuele waarborgen. Hierop zal in hoofdstuk 7 nader worden ingegaan.

Voorts zal in hoofdstuk 9 worden ingegaan op de mogelijke juridische kwalificaties van de kerkelijke rechtsgang en de consequenties daarvan voor de toetsing door de burgerlijke rechter.


59. Wanneer dit niet mogelijk is, wordt het advies ingewonnen bij drie personen die de graad van moré hebben en die niet belanghebbende bij het geschil zijn.
60. Zie over het opperrabbinaat art. 77a-82 van het reglement. De benoeming van het opperrabbinaat vindt plaats door de centrale commissie (art. 72a reglement). Een opperrabbijn kan worden benoemd bij één of meer ressorten. Voorts kan de centrale commissie besluiten hem de titel ‘Opperrabbijn van Nederland’ toe te kennen. Zijn taak bestaat onder meer uit het geven van geestelijke leiding aan de joden in Nederland.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 6

|91|

Hoofdstuk 6

De toegang tot de burgerlijke rechter

 

 

6.1 Inleiding

Het komt bij kerkelijke geschillen regelmatig voor, dat de gedaagde partij – in de regel het kerkgenootschap – stelt dat de eiser niet-ontvankelijk is of dat de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om van de vordering kennis te nemen wordt betwist.1

Die betwisting kan te maken hebben met de aard van het geschil of met het feit dat er in het statuut een interne rechtsgang is voorgeschreven.

In dit hoofdstuk komt de toegang tot de burgerlijke rechter aan de orde.

 

6.2 Bevoegdheid van de rechter; ontvankelijkheid van de eiser

Het uitgangspunt ten aanzien van het soort geschil waarvoor de burgerlijke rechter zich bevoegd mag achten, wordt gegeven in art. 112 lid 1 van de Grondwet:

“Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen.”2

In 1915 sprak de Hoge Raad uit dat het, bij het vaststellen van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, gaat om de grondslag van de vordering en niet om de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen.3

De burgerlijke rechter is bevoegd wanneer de eiser ageert uit hoofde van een burgerlijk recht, ook al is de bestuursrechter of de strafrechter bevoegd om


1. Zie voor de wat oudere (vanaf de tweede helft 19e eeuw tot de tweede helft 20e eeuw) rechtspraak hierover: Diepenhorst (1946), p. 206-208.
2. In de oudere jurisprudentie wordt in dit verband het inmiddels vervallen art. 2 R.O. genoemd, waarin werd bepaald: “De kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten, en de toepassing van alle soort van wettig bepaalde straffen, zijn bij uitsluiting opgedragen aan de rechterlijke macht, volgens de verdelingen van rechtsgebied, de rechterlijke bevoegdheid en de werkzaamheden bij deze wet geregeld.”
3. HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Gemeente Noordwijkerhout/Guldemond). Zie ook: HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 (MS) (Gemeente Rotterdam/Staat); HR 18 februari 1994, NJ 1995, 718 (MS) (Staat/Kabayel).
Zie inzake de bevoegdheid van de kortgedingrechter (thans: voorzieningenrechter): P. Zonderland, Het kort geding in het bijzonder tegen de overheid, Zwolle 1972, p. 141, die spreekt over het ‘BW-locomotiefje 1401’.

|92|

materieel een zelfde soort zaak te behandelen. De burgerlijke rechter stelt zich echter op als ‘restrechter’: de eiser wordt in beginsel niet-ontvankelijk verklaard wanneer deze niet eerst die andere rechter heeft geadieerd.4

In die gevallen waar er een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, zal de rechter zich onbevoegd verklaren om van het geschil kennis te nemen, althans wanneer een partij zich tijdig (‘voor alle weren’) op het bestaan van die overeenkomst beroept.5

 

Wanneer er een met behoorlijke waarborgen omklede interne administratieve rechtsgang is opengesteld, dient de justitiabele op straffe van niet-ontvankelijk-heidsverklaring eerst deze rechtsgang te volgen. Dit geldt ook voor een particuliere geschilbeslechtingsprocedure als het tussen partijen overeengekomen bindend advies.6

Toegespitst op kerkgenootschappen zal in de volgende subparagraaf een aantal voorbeelden de revue passeren.

 

6.2.1 Voorbeelden uit de rechtspraak

In het geval van een civielrechtelijk geding waarin een predikant stelt op onrechtmatige wijze te zijn geschorst en afgezet – waarbij door de kerk als verweer


4. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 78. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 9; vgl. Ten Berge en Widdershoven (2001), p. 286-299.
Overigens wordt inzake een mogelijk bezwaar, administratief beroep of administratieve rechtsgang in art. 70 lid 2 Rv. bepaald dat, indien niet-ontvankelijkheid voor de aanlegger onduidelijk kon zijn, in het vonnis, het arrest of de beschikking wordt vermeld bij welk orgaan alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld. Het orgaan waarbij bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld, is aan die beslissing gebonden. Volgens lid 3 gaat de termijn voor het indienen van het bezwaar- of beroepschrift in dat geval lopen met ingang van de dag na die waarop het vonnis, het arrest of de beschikking onherroepelijk is geworden.
5. Art. 1022 Rv. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 204; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 87-90, Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 31-32; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 80. Voorheen werd in zo’n geval niet-ontvankelijkheid uitgesproken (P. Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, Deventer 1996, p. 72). In de huidige arbitrageregeling heeft de wetgever gekozen voor de onbevoegdheid van de rechter. Tijdens de parlementaire behandeling werd dat door de minister als volgt gemotiveerd: “Beroep op niet-ontvankelijkheid is immers een verweer ten principale dat in eerste aanleg nog na het antwoord, en als nieuwe weer ook nog voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan tenzij het gedekt is. De vraag of de zaak door de rechter dan wel door arbiters moet worden behandeld, dient in een zo vroeg mogelijk stadium te worden opgelost.” (MvT, Tweede Kamer 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 8).
6. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 87. Zie ook de noot van G.J. Scholten onder HR 14 mei 1965, NJ 1965, 259 (G.J.S.) (royement speeltuinvereniging). Scholten wijst erop, dat dit normaliter het uitgangspunt is. Een uitzondering die hier genoemd wordt, betreft de situatie waarin de voorgeschreven appèltermijn te krap gesteld is.
Anders: Stein en Rueb, Compendium, p. 271, waar van analogische toepassing van de bepalingen (t.w. art. 1052 lid 2 Rv. en art. 1022 Rv.) die bij arbitrage gelden wordt uitgegaan, waardoor de rechter zich, bij een gegrond beroep op een bindend adviesafspraak, onbevoegd zou moeten verklaren. In een voetnoot wordt daar evenwel opgemerkt, dat het dogmatisch juister is te spreken van niet-ontvankelijkheid.

|93|

wordt gevoerd dat de burgerlijke rechter onbevoegd is – verklaart de rechtbank zich bevoegd van de vordering tot schadevergoeding kennis te nemen.7

Hetzelfde geldt voor een rechtszaak waarin een predikant stelt dat de wijze van publicatie door een kerkgenootschap omtrent zijn ondertuchtstelling onrechtmatig is en aanvoert daardoor schade te ondervinden. De rechtbank overweegt:8

“Het evenbedoelde onrechtmatig handelen brengt de door eiser gestelde civielrechtelijke (schade-)gevolgen met zich. Niet valt in te zien dat eisers vorderingen niet het civiele recht doch (slechts) het kerkelijk recht zou treffen.”

Uitgebreider is de overweging van de president van de rechtbank in een kort geding over de losmaking van een predikante:9

“Voorzover kerk en classis met hun beroep op onbevoegdheid bedoelen te betogen dat het geschil aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken is, moet het betoog worden verworpen. De verhouding tussen een kerkelijke gemeente en haar predikant moge beheerst worden door het kerkelijk statuut, dat neemt niet weg dat geschillen die zich in die verhouding voordoen, tot de kennisneming van de burgerlijke rechter kunnen behoren, als ze vallen onder de omschrijving van artikel 2 Wet op de rechterlijke organisatie. Dat is hier het geval nu de vordering van Van der Zwaag begrepen moet worden als te zijn gegrond op onrechtmatige daad.”

Ten slotte wijs ik hier op een kort geding waarin een besluit van de centrale kerkenraad van de Hervormde Gemeente te Zwolle wordt aangevochten.10 Het betreffende besluit houdt in dat de zondagse kerkdiensten die eiseressen plegen te bezoeken, zullen vervallen.11

De president van de rechtbank stelt voorop dat hij op grond van art. 112 lid 1 Grondwet bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen, nu eiseressen hun vordering hebben gebaseerd op een onrechtmatige daad, welke door gedaagde (de hervormde gemeente) jegens hen gepleegd zou zijn.

Voorlopig concluderend kan hier gesteld worden dat door de eigen interne regelingen die kerkgenootschappen plegen te hanteren de burgerlijke rechter niet (geheel) buiten spel wordt gezet. Van belang is hier de grondslag van de vordering: wanneer eiser ageert uit hoofde van een burgerlijk recht, is de burgerlijke rechter bevoegd.


7. Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178 (schorsing missionair predikant).
8. Rb. ’s-Hertogenbosch 3 april 1987, rolnr. 2035/85, ongepubliceerd (berichtgeving afzetting predikant).
9. Pres. Rb. Zwolle (nevenvestiging Lelystad) 4 maart 1994, KG nr. 63/1994, ongepubliceerd (losmaking predikante SoW-Kerk Biddinghuizen). Vgl. Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, K.G. nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
10. Pres. Rb. Zwolle 7 augustus 1998, KG 1998, 240 (Oudshoorn/Hervormde Gemeente Zwolle).
11. In plaats van deze diensten zullen in het vervolg diensten worden gehouden door een andere wijkgemeente, en wel een zgn. ‘Gereformeerde Bondsgemeente’. Eiseressen kunnen zich niet vinden in de diensten zoals deze door de Gereformeerde Bondsgemeente worden ingevuld.

|94|

 

6.3 Het recht op toegang tot de overheidsrechter

Kerkgenootschappen hebben – in welke vorm dan ook – veelal hun eigen ‘procedures’ voor geschilbeslechting. Nu bepaalt art. 17 van de Grondwet echter het volgende:

“Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.”

De vraag rijst of men, terwijl er een interne rechtsgang bestaat, te allen tijde vrij is zich tot de burgerlijke rechter te wenden.12 Aan de hand van enkele uitspraken van de burgerlijke rechter zal ik daarop ingaan.

 

6.3.1 Voorbeelden uit de rechtspraak

Allereerst een zaak uit de dertiger jaren van de vorige eeuw betreffende een uit de congregatie ontslagen priester (hierna: Bremer).13

Bremer vecht – nadat hij de kerkelijke rechtsgang heeft doorlopen – voor de burgerlijke rechter de rechtsgeldigheid van zijn ontslag aan. In de kerkelijke procedure is hij in het ongelijk gesteld, maar naar zijn mening heeft die uitspraak nog geen kracht van gewijsde. Het vonnis zou derhalve nog niet executabel zijn.

Bremer vordert in eerste aanleg primair dat hij weer toegang krijgt tot het Ignatiuscollege (het klooster), alsmede dat hem kost en inwoning wordt verschaft. Subsidiair vordert hij vergoeding van kosten, schade en interessen wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. Hij voert daartoe aan, dat er een burgerrechtelijke wederkerige overeenkomst bestaat tussen hem en de Congregatie der Jezuïeten, waaraan ook het Ignatiuscollege14 gebonden is. De wederkerige overeenkomst bestaat volgens Bremer hieruit, dat hij zich ter beschikking stelt aan de congregatie, waarmee hij op zijn beurt het recht op gratis kost en inwoning verwerft.

De rechtbank acht zich bevoegd van het geschil kennis te nemen, aangezien het hier gaat om een twistgeding over burgerlijke rechten, i.c. een burgerrechtelijke verbintenis welke voortspruit uit een overeenkomst.

Bremer stelt onder andere, dat bij de interne rechtsgang niet de voorgeschreven procesregels zijn gevolgd en dat het kerkelijke vonnis derhalve niet geldig zou zijn. De rechtbank overweegt dat weliswaar uit de stukken onder meer blijkt dat hij is ontslagen voor een heel ander feit dan waarvoor hij was gewaarschuwd, doch dat de rechtbank de uitspraak van de bevoegde kerkelijke rechter heeft te eerbiedigen. Op grond van art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen heeft de


12. Zie over deze problematiek ook: Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 310-312.
13. Rechtbank Maastricht 30 mei 1930, NJ 1930, p. 1499; Hof ’s-Hertogenbosch 2 januari 1934, NJ 1934, p. 129 (ontslagen priester).
14. Het Ignatiuscollege (het klooster, door de rechtbank aangemerkt als rechtspersoon) en de rector (zowel in persoon als vertegenwoordiger) daarvan zijn gedaagden in eerste aanleg, zij zijn appellanten in hoger beroep.

|95|

Kerk de vrijheid om een dergelijke kerkelijke aangelegenheid ‘in eigen boezem’ te regelen. Bremer had vernietiging van het vonnis bij de kerkelijke appèlrechter dienen te vragen in plaats van bij de burgerlijke rechter.

De rechtbank overweegt dat slechts onderzocht behoeft te worden of dat interne vonnis inderdaad kracht van gewijsde heeft, onherroepelijk is en voor ten uitvoerlegging vatbaar is. Dit om te kunnen beoordelen of Bremer terecht uit het klooster is gezet. Aangezien dit uit de gegevens niet geheel duidelijk wordt, acht de rechtbank voorlichting door deskundigen noodzakelijk.

 

In hoger beroep voeren appellanten – het Ignatiuscollege en de rector daarvan – aan dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht en de eiser ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard. Zij bestrijden voorts de noodzaak van het deskundigenbericht dat de rechtbank heeft bevolen, aangezien uit de CIC de juistheid van de opvattingen van de kerkelijke autoriteiten volgt. Het gaat hier volgens appellanten om een zuiver kerkelijke en kerkrechtelijke overeenkomst. Hieruit is volgens hen geen burgerrechtelijke verbintenis ontstaan.

Het hof overweegt aangaande de bevoegdheid:

“dat de absolute bevoegdheid van den Rechter moet worden beoordeeld naar de posita der dagvaarding (…)
dat weliswaar de uit deze professie-overeenkomst voortvloeiende verbintenis hoofdzakelijk is van ideëelen, godsdienstigen aard, maar zij tevens omvat van het hoofdonderwerp niet te splitsen verplichtingen van materieelen aard, als voorschreven verplichting tot onderhoud van den professus, beantwoordend aan burgerrechtelijke kenmerken, met gevolg, dat geschillen daarover, als zijnde geschillen over burgerlijke rechten, behooren tot de kennisneming van de rechterlijke macht, zulks ex art. 154 G.W. en art. 2 R.O., welke tevens tot de competentie van de rechterlijke macht brengen schuldvorderingen waartoe subsidiaire actie behoort;
dat mitsdien het karakter van de professie-overeenkomst niet in den weg staat van de absolute bevoegdheid van den Rechter noch aan de ontvankelijkheid der actie;”

Omtrent de eventuele niet-ontvankelijkheid wordt overwogen dat partijen zich bij het sluiten van de professie-overeenkomst voor de beslechting van eventuele geschillen hebben onderworpen aan de kerkelijke autoriteiten, met uitsluiting van de burgerlijke rechter. Bremer zou – naar appellanten aanvoeren – volgens dt kerkelijk recht rechtsgeldig zijn ontslagen, hetgeen ook door de hoogste kerkelijke autoriteiten is erkend. Appellanten stellen dat de burgerlijke rechter aan dat oordeel gebonden is.

Het hof overweegt:

“dat het beroep op een contractueel beding om geschillen tusschen partijen te doen beslissen door den kerkelijken rechter, met uitsluiting van den gewonen rechter, niet inhoudt een beroep op de onbevoegdheid der rechterlijke macht maar een middel van niet-ontvankelijkheid (curs. ahsw),

|96|

steunende op de stelling, dat eigen bepalingen der overeenkomst aan de toewijzing der vordering in den weg staan;
dat weliswaar ingevolge voornoemde artt. 154 G.W. en 2 R.O. de kennisneming (van geschillen, ahsw) over schuldvorderingen en andere burgerlijke rechten behooren tot de kennisneming van de rechterlijke macht, maar dit partijen niet belet om de beslissing van deze geschillen bij uitsluiting op te dragen aan den kerkelijken Rechter, wat dan impliceert hare verbintenis om zich naar de door dien rechter gegeven uitspraak te gedragen, (curs. ahsw) met dien verstande, dat de hulp van den gewonen Rechter, met het oog op diens rechtsmacht, welke de kerkelijke Rechter mist, slechts kan worden ingeroepen, wanneer de wederpartij zich niet naar die beslissing gedraagt;
dat nu bij de op deze overeenkomst toepasselijke Canon 1553 par. 1 C.J.C. aan den kerkelijken Rechter bij uitsluiting is opgedragen de beslissing van geschillen, betreffende ‘res spirituales en spiritualibus annexas’ (deze bepaling is de voorganger van de huidige canon 1401 sub 1, ahsw), waartoe behoort het geschil over de vraag of Bremer bij in werking getreden gewijsde is ontslagen uit de religieuze congregatie, waarvan de toestemmende beantwoording is litis decisoir, omdat partijen het eens zijn, dat, bij rechtsgeldig ontslag, terecht aan Bremer den toegang tot en het verblijf in het Ignatius College is ontzegd;”

Ik wijs erop, dat het hof hier overweegt dat wanneer partijen overeenkomen hun geschillen met uitsluiting van de burgerlijke rechter aan de kerkelijke rechter over te laten, dit impliceert dat zij zich ook naar de door die kerkelijke rechter gegeven uitspraak hebben te gedragen. Wat dat laatste betreft, overweegt het hof dat het ontslag van Bremer door de paus is bekrachtigd en dat Bremer op grond van de CIC derhalve rechtsgeldig en onherroepelijk geen lid meer is van de congregatie. Het ontslagvonnis is dus zonder meer executabel.

Het hof vernietigt – met uitzondering van de bevoegdheidsverklaring – het vonnis van de rechtbank en wijst de in eerste aanleg ingestelde vordering van Bremer af.15

Een tweede zaak waar de interne rechtsgang uitdrukkelijk aan de orde komt, is de zaak rond de ‘oud toezicht en vrij beheer gemeenten’ (hierna ook: Gemeenten) binnen de Nederlandse Hervormde Kerk (hierna: Kerk).16

Per 1 mei 1951 geldt binnen deze Kerk een kerkorde waarin onder meer bepalingen zijn opgenomen aangaande de zorg voor geld en goederen van de


15. M.i. gaat het hier om een geval dat de rechter aan eiser de vordering ontzegt. ‘Afwijzen van de eis’ wordt namelijk ook gebruikt voor gevallen waarin eiser niet-ontvankelijk is (Hugenholtz/Heems-kerk, Hoofdlijnen, nr. 94; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 160). In dit geval zou niet-ontvankelijkheid aan de orde kunnen zijn, indien Bremer niet eerst de kerkelijke rechtsgang had gevolgd, maar zich direct tot de burgerlijke rechter had gewend.
16. Zie ook hoofdstuk 9 over de wijze van toetsen.

|97|

plaatselijke gemeenten.17 Het was de bedoeling dat de plaatselijke gemeenten zich vrijwillig zouden aanpassen aan de nieuwe regels van de kerkorde. Die aanpassing heeft tot op heden echter niet integraal plaatsgevonden.18

Binnen de Kerk bestaan er sinds de invoering van deze kerkorde drie vormen van beheer: de ‘aangepaste gemeenten’, de ‘oud toezicht gemeenten’ en de ‘vrij beheer gemeenten’.19

In 1991 heeft de generale synode van de Kerk besloten tot een kerkordewijziging die er toe had moeten leiden dat er per 1 januari 1996 één vorm van beheer binnen het kerkverband zou bestaan.20 Een deel van de hervormde gemeenten21 vecht voor de burgerlijke rechter de kerkordewijziging van 1991 aan.22 Eiseressen vorderen daarbij onder meer dat de rechtbank de kerkordewijziging van 1991 nietig verklaart, althans vernietigt, althans deze wijziging jegens hen onverbindend verklaart.

De Kerk (gedaagde) stelt dat de burgerlijke rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. Zij beroept zich daarbij op het feit dat de kerkorde (t.w. ord. 19) de beslechting van dit geschil opdraagt aan de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen (hierna: GCBG). Subsidiair stelt de Kerk dat de Gemeenten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering omdat de kerkorde voorziet in een geschilbeslechting door de GCBG.


17. Sinds deze invoering bestaat er formeel geen scheiding meer tussen bestuur en beheer. Het beheer wordt volgens de nieuwe regels toevertrouwd aan kerkvoogden die tevens deel uitmaken van de kerkenraad (Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 370).
18. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 371.
19. De ‘aangepaste gemeenten’ hebben hun beheer ingericht volgens de regels van de kerkorde. De kerkvoogden, die voorheen alleen verantwoordelijk waren voor het beheer van de goederen van de gemeente, zijn daar tevens lid van de kerkenraad, zodat ze ook betrokken zijn bij de geestelijke zaken. De ‘oud toezicht gemeenten’ zijn inzake hun rekening en begroting onderworpen aan de goedkeuring door een provinciaal college van toezicht. Voor een aantal beheersdaden dienen zij toestemming te vragen. De kerkvoogden maken hier geen deel uit van de kerkenraad, beide functioneren onafhankelijk van elkaar.
De ‘vrij beheer gemeenten’ hebben een afzonderlijk college van kerkvoogden welke niet is onderworpen aan toezicht van de kerk in bredere verbanden. Er bestaat hier geen structureel samenwerkingsverband met de kerkenraad. Het college van kerkvoogden dient soms wel verantwoording af te leggen aan een college van notabelen of aan de vergadering van lidmaten (Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 371-372).
20. De kerkordewijziging van 1991 had als doel dat er één voor alle hervormde gemeenten geldende vorm van beheer en toezicht aangaande kerkelijke gelden en goederen van de gemeenten zou komen. Ongeacht of die aanpassing door de plaatselijke gemeenten had plaatsgevonden, zouden de nieuwe bepalingen omtrent beheer en toezicht in werking treden op 1 januari 1996. Zie hierover ook: beslissing GCGB 18/97, 3 december 1998; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 372 e.v.
21. Het gaat in eerste aanleg om 73 ‘oud toezicht en vrij beheer gemeenten’ (Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd, Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./ Nederlandse Hervormde Kerk). In hoger beroep zijn daarvan nog 47 overgebleven, terwijl het verzoek van 7 gemeenten tot voeging is afgewezen. Om een indruk te geven van de verhoudingen: in september 1999 waren er in totaal 1386 hervormde gemeenten (Pres. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 1999, rolnr. KG 99/863, ongepubliceerd, Hervormde Gemeente Ouddorp/Nederlandse Hervormde Kerk).
22. Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd, Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76, in beide instanties Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk.

|98|

De rechtbank is van oordeel dat het hier gaat om de vraag of de generale synode van de Kerk met de kerkordewijziging van 1991 haar bevoegdheden jegens de Gemeenten heeft overschreden door regels inzake de (vermogensrechtelijke) huishouding van de Gemeenten te stellen. Het gaat derhalve niet om een louter kerkrechtelijk geschil: aan de orde zijn tevens civielrechtelijke aspecten op het gebied van vermogensrecht en rechtspersonenrecht.

De rechtbank overweegt:

“De berechting van geschillen op die gebieden is ingevolge de Grondwet en de Wet op de Rechterlijke Organisatie opgedragen aan de rechterlijke macht. Mede gelet op artikel 17 van de Grondwet dat bepaalt dat niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, is derhalve de rechtbank bevoegd van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Resteert de vraag of Gemeenten het geschil eerst aan het (de, ahsw) GCBG hadden moeten voorleggen alvorens de burgerlijke rechter te adiëren. Ook bij de beantwoording van die vraag moet artikel 17 van de Grondwet het uitgangspunt zijn. Daarbij komt dat Ordinantie 19, naar het oordeel van de rechtbank, geenszins een directe gang naar de burgerlijke rechter uitsluit bij geschillen waarvan de berechting krachtens de wet aan die rechter is opgedragen. Van een formele gehoudenheid om het onderhavige geschil eerst aan de GCBG voor te leggen is dan ook geen sprake. Gezien de niet strikt kerkrechtelijke aard van het geschil zijn de Gemeenten daarom, naar het oordeel van de rechtbank, vrij om zich direct tot de burgerlijke rechter te wenden.”

Ik wijs erop, dat dit oordeel afwijkt van hetgeen het hof in de zaak Bremer overwoog. Ook in die zaak ging het niet om een louter kerkelijk geschil, maar moest volgens het hof in dat geval toch de overeengekomen interne rechtsgang worden gevolgd. Wel kon men volgens het hof vervolgens een beroep op de burgerlijke rechter doen wanneer een wederpartij zich niet naar de uitspraak van de kerkelijke rechter gedroeg.

De rechtbank wijst uiteindelijk de vorderingen van de Gemeenten af, waarop deze hoger beroep instellen.23

De Kerk gaat in incidenteel appèl in tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeenten, gezien de niet strikt kerkrechtelijke aard van het geschil, vrij zijn om zich inzake deze kwestie direct tot de burgerlijke rechter te wenden. Ze voert daartoe aan dat op grond van art. 2:2 BW eerst de volledige kerkelijke rechtsgang doorlopen moet worden. De burgerlijke rechter is derhalve volgens de Kerk vooralsnog onbevoegd om van het geschil kennis te nemen.

De Gemeenten stellen echter dat ord. 19 geen directe gang naar de burgerlijke rechter uitsluit wanneer het gaat om een geschil waarvan de berechting bij de wet is opgedragen aan deze rechter. Zij stellen dat de aard van het geschil in de kern een eigendomskwestie betreft. Voorts voeren de Gemeenten aan, dat zij


23. Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).

|99|

geen kerkelijk lichaam in de zin van ord. 19 zijn[24] en dat zij niet tegen hun wil aan de kerkelijke rechtsgang van ord. 19 kunnen worden gebonden.

Het hof overweegt:

“(…) dat de Gemeenten als zelfstandige onderdelen van de Kerk dienen te worden aangemerkt en dat zij uit dien hoofde krachtens artikel 2:2 BW in het algemeen gebonden zijn aan de op dit artikel gebaseerde of daaruit voortvloeiende regelgeving van de Kerk, waaronder de zogenoemde Kerkorde zoals die sedert 1 mei 1951 (Kerkorde 1951) respectievelijk 1 januari 1992 (Kerkorde 1991) van kracht is. (…)
Indien en zolang de Gemeenten ervoor kiezen om als (zelfstandig) onderdeel binnen de Kerk, als kerkgenootschap in de zin van artikel 2:2 BW, te functioneren, kan niet gezegd worden dat zij tegen hun wil of zin aan de kerkelijke geschillenregeling van Ordinantie 19 zijn gebonden.”

Het hof merkt voorts op dat de Gemeenten wel degelijk als lichamen in de zin van ord. 19 moeten worden aangemerkt.

Omtrent de aard van het geschil overweegt het hof:

“Terecht heeft de rechtbank in haar vonnis overwogen en geoordeeld dat het geschil tussen partijen, kort gezegd, over de vraag gaat of de Generale Synode met de Kerkordewijziging 1991 jegens de Gemeenten haar bevoegdheid tot het stellen van regels die direct ingrijpen in de (vermogensrechtelijke) huishouding van de Gemeenten, heeft overschreden. De aard van het geschil is dan ook niet louter van vermogensrechtelijke aard, doch bevat tevens kerkrechtelijke aspecten in die zin dat het geschil tevens betrekking heeft op de organisatie van de kerk en op de bevoegdheid die de Generale Synode op het gebied van regelgeving bezit.”

Rechtbank én hof onderkennen dus dat het hier om een kwestie met zowel kerkrechtelijke als civielrechtelijke aspecten gaat.

Het hof trekt daar vervolgens echter een andere conclusie uit dan de rechtbank:

“Voormeld oordeel omtrent de aard van het geschil brengt mee dat het de Gemeenten in dit geval, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en beslist, niet vrijstond om zich, buiten de interne voor de Kerk geldende geschillenregeling om, rechtstreeks tot de burgerlijke rechter te wenden. Naar de tekst van artikel XXIV[25] en naar doel en strekking van de hierop gebaseerde en nader uitgewerkte geschillenregeling, dient een kerkelijk lichaam in een geschil als het onderhavige, eerst de weg van de kerkelijke rechtsgang (curs. ahsw) ingevolge Ordinantie 19 te volgen. Dit betekent niet dat de burgerlijke rechter buiten spel wordt gezet. Nadat de Gemeenten


24. In ord. 19-1-1 en 19-2-1 wordt gesproken over ‘kerkelijke lichamen’, waarop de regeling voor behandelingen van bezwaren en geschillen van deze ordinantie van toepassing wordt verklaard.
25. Art. XXIV van de hervormde kerkorde luidt: “Bezwaren en geschillen voor de behandeling van welke in de orde der kerk niet een afzonderlijk orgaan of een bijzondere wijze van behandeling is aangegeven, worden voorgelegd aan commissies voor de behandeling van bezwaren en geschillen.”

|100|

de kerkelijke rechtsgang hebben gevolgd, kunnen zij, desgewenst, vervolgens de weg naar de burgerlijke rechter inslaan en de beslissing van de geschillencommissie ter toetsing aan de burgerlijke rechter voorleggen. De op artikel XXIV van de Kerkorde gebaseerde geschillenregeling komt dan ook niet in strijd met artikel 17 en 112 van de Grondwet en staat als zodanig evenmin op gespannen voet met artikel 6 EVRM, zoals Gemeenten nog hebben betoogd.”

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verklaart de Gemeenten alsnog niet-ontvankelijk in hun vorderingen.26

In de derde plaats wijs ik op een kort geding27 waarin de president van de rechtbank in verband met de kerkelijke rechtsgang overweegt:

“Aan de onderhavige vorderingen in kort geding staat op zichzelf niet in de weg dat er ook een kerkelijke rechtsgang bestaat waarlangs eiseressen zouden kunnen bereiken dat de centrale diensten in de Grote Kerk vooralsnog voortgang zullen vinden. Op grond van vaste jurisprudentie dient de burgerlijke rechter immers aanvullende rechtsbescherming te bieden


26. Inmiddels heeft de GCBG uitspraak gedaan. Ook hier is het verzoek om vernietiging dan wel onverbindendverklaring van de kerkordewijziging van 1991 afgewezen (Beslissing GCBG 18/97, 3 december 1998). Tegen deze beslissing is geen hoger beroep mogelijk.
Het niet aanpassen van de plaatselijke regelingen door de gemeenten heeft tot meer rechtsgedingen voor de burgerlijke rechter geleid. Ik noem hier de zaak Gameren (Pres. Rb. ’s-Gravenhage 13 juni 1997, rolnr. 97/587, ongepubliceerd) en de zaak Ouddorp (Pres. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 1999, rolnr. KG99/863, ongepubliceerd). De Gemeente Ouddorp is tegen het hiervoor vermelde kortgedingvonnis in hoger beroep gegaan (Hof ’s-Gravenhage 21 december 2000, rolnr. C99.1143 KG, ongepubliceerd). Daarbij komt – evenals in eerste aanleg – het recht op toegang tot de burgerlijke rechter aan de orde. De Kerk stelt dat de president van de rechtbank de Gemeente Ouddorp ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard. Volgens de kerkorde zou de Gemeente Ouddorp in vermogensrechtelijke geschillen in rechte dienen te worden vertegenwoordigd door een geldig of bevoegd samengesteld college van kerkvoogden. Bovendien zou het college van kerkvoogden vooraf goedkeuring dienen te vragen aan de provinciale kerkvoogdij voor het voeren van een rechtsgeding voor de burgerlijke rechter. Dat zou volgens het hof echter in strijd zijn met art. 17 Gw.: “Met een weigering van deze goedkeuring zou van deze bepaling in de grondwet (art. 17 Gw., ahsw) een dode letter worden gemaakt. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is een dergelijke situatie onaanvaardbaar.” Het hof bekrachtigt – mede met het oog op de te verwachten uitkomst van de bodemprocedure – uiteindelijk het vonnis van de president van de rechtbank.
Intussen zijn 44 ‘oud toezicht en vrij beheer gemeenten’ opnieuw een civielrechtelijke procedure gestart waarbij zij de geldigheid van de besluiten van de generale synode aanvechten (Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, rolnr. 99/2487, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AA 7602). De Gemeenten zijn in dit vonnis in het ongelijk gesteld. Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank bekrachtigd (Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907).
27. Pres. Rb. Zwolle 7 augustus 1998, KG 1998, 240 (Oudshoorn/Hervormde Gemeente Zwolle).
Zie voor enkele andere voorbeelden waarin beslist werd dat (eerst) de interne rechtsgang gevolgd dient te worden: Pres. Rb. Breda 24 juli 2001, zaaknr. 98109/KGZA 01-418, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AB 2914 (X/Bisdom Breda), waar X het besluit aanvecht dat hij is uitgesloten van verdere opleiding tot priester; Pres. Rb. Utrecht 18 december 2001, zaak nr. 137550/KG ZA 01-1120 YT, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 7269 (Stichting IKINV/Rooms-Katholieke Bisschoppenconferentie c.s.); Pres. Rb. Dordrecht 28 maart 2002, zaaknr. 42966/KG ZA 02-31, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 3143 (tuchtmaatregel Oud Gereformeerde Gemeente Oud-Beijerland).

|101|

indien de beschikbare, bijzondere rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed.”28

Een vergelijking met het bestuursrecht dringt zich hier op: in het ‘Schellen en deuropeners-arrest’ werden in 1957 woorden van gelijke strekking gehanteerd.29

Ten Berge en Widdershoven wijzen, naar aanleiding van de vraag wat een met voldoende waarborgen omringde rechtsgang inhoudt, op de mogelijkheid dat bestuursrechtelijke voorzieningen niet toereikend zijn.30 Voorts kan er sprake zijn van onrechtmatig feitelijk handelen van een bestuursorgaan dat nauw samenhangt met een besluit waartegen een bestuursrechtelijke voorziening openstaat. In zulke gevallen wordt de eiser, ondanks de bestuursrechtelijke voorzieningen, door de burgerlijke rechter wèl ontvankelijk verklaard.31

Op kerkelijk terrein kunnen zich vergelijkbare situaties voordoen. Het behoeft geen betoog, dat ook dan de justitiabele zich tot de burgerlijke rechter moet kunnen wenden: deze dient immers aanvullende rechtsbescherming te bieden.32

Samenvattend kan hier gesteld worden, dat als uitgangspunt geldt dat de eiser bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk is wanneer er, ter beëindiging van het desbetreffende geschil, een interne kerkelijke rechtsgang bestaat die voldoende waarborgen biedt.33 Voorbeelden van dergelijke waarborgen zullen in hoofdstuk 7 aan de orde komen. In de volgende subparagraaf zal eerst nader worden ingegaan op de omstandigheid dat er sprake is van een spoedeisend belang.

 

6.3.2 Spoedeisend belang

Wanneer éérst de kerkelijke rechtsgang dient te worden gevolgd, kan dit problemen opleveren voor de gevallen waarin een snelle uitspraak gewenst is.34

Voor de burgerlijke rechter kan dan een kortgedingprocedure gevolgd worden, wanneer althans tenminste voldaan is aan het vereiste van spoedeisend belang (art. 254 Rv.).35


28. Een dergelijk standpunt wordt ook gehanteerd in de uitspraak van de Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
29. HR 22 februari 1957, NJ 1957, 310. Zie hierover ook: Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 311; Ten Berge en Widdershoven (2001), p. 286.
30. Bijvoorbeeld wanneer de toegang wordt beperkt door de interpretatie van het begrip ‘belanghebbende’ (Ten Berge en Widdershoven (2001), p. 296-297).
31. Ten Berge en Widdershoven (2001), p. 296-298.
32. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 78; vgl. Ten Berge en Widdershoven (2001), p. 288-298; zie ook de rechtspraak genoemd in § 10.5.4 en 10.5.5.
33. Zie in gelijke zin: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 216.
34. Wellicht zal dit probleem zich in de toekomst minder vaak voordoen: diverse kerkgenootschappen in Nederland zijn momenteel bezig met het opzetten van een interne ‘spoedprocedure.’
35. Hugenholtz/Heemskerk wijst erop, dat in kort geding de normale regels van absolute bevoegdheid niet gelden: de bevoegdheid van de kortgedingrechter is ruimer (Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 111). Zie ook: W. Schenk en J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer 2002, p. 50 e.v. Zie voor een discussie over deze materie voorts: Het kort geding, bijlage bij Ars Aequi 35 (1986) 12.

|102|

Uit art. 257 Rv. volgt dat, wanneer partijen na een kortgedingprocedure het geschil in een bodemprocedure aanhangig maken, de bodemrechter niet gebonden is aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Het oordeel van de voorzieningenrechter is in beginsel dus altijd voorlopig.36

Aangenomen wordt dat in kort geding, gezien het voorlopige karakter ervan, in beginsel geen zuiver constitutieve en declaratoire vonnissen worden gewezen.37

In een arrest inzake een kerkgenootschap dat jegens een gemeentelid een tuchtmaatregel had genomen, werd uitgesproken dat de kortgedingprocedure niet geëigend is voor de vernietiging van besluiten.38

Het betrokken gemeentelid eiste in kort geding de vernietiging of opschorting van de betreffende besluiten totdat in hoogste kerkelijke instantie hierover zou zijn beslist. Eiser stelde dat hij door het bekend worden van de tuchtmaatregelen financiële schade ondervond en vorderde derhalve tevens schadevergoeding.

Inzake de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de ontvankelijkheid van de eiser overweegt het hof:

“Nu Hofman aanvoert vermogensrechtelijk in zijn belang te zijn getroffen, is de burgerlijke rechter bevoegd. De Gereformeerde Gemeente Apeldoorn stelt zich voorts op het standpunt dat voor beoordeling van


36. Zie P. Zonderland, Het kort geding in het bijzonder tegen de overheid, Zwolle 1972, p. 12; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 110; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 334.
Over de tijdelijkheid van een kortgedingvonnis nog het volgende: wanneer partijen zich bij de uitspraak neerleggen, heeft de uitspraak de facto een definitieve werking. Zie hierover ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 111: de voorlopige voorziening die in kort geding wordt gegeven, behoeft niet van tijdelijke aard te zijn. Wanneer de president van de rechtbank echter bepaalt dat binnen een bepaalde termijn de hoofdvordering aanhangig moet zijn gemaakt in een bodemprocedure op straffe van het vervallen van de voorlopige voorziening, is het vonnis wél weer tijdelijk van aard.
37. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 111 (Hugenholtz/Heemskerk wijst er echter op, dat dit weliswaar in de rechtspraak wordt aangenomen, maar dat dit standpunt niet onbetwist is); Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 335; Stein en Rueb, Compendium, p. 215.
Volgens Zonderland is een constitutief vonnis wél mogelijk: “(…) een constitutief vonnis noemt men een vonnis, waarbij een nieuwe rechtstoestand in het leven wordt geroepen en dat laatste doet een voorlopige voorziening te allen tijde. Partijen moeten zich er aan houden zolang deze niet is te niet gegaan (appèl, bodem of vergelijk).” Ook een zuiver declaratoir vonnis acht Zonderland in kort geding mogelijk, al is het per definitie altijd voorlopig. Wel wijst hij erop, dat een vordering tot een declaratoir vonnis slechts zelden of nooit aan het vereiste van spoedeisendheid zal voldoen (P. Zonderland, Het kort geding in het bijzonder tegen de overheid, Zwolle 1972, p. 25).
Schenk/Blaauw neigt ertoe, een declaratoir vonnis in kort geding mogelijk te achten, al dient in het dictum uitdrukkelijk in het belang van partijen het voorlopige karakter ervan vermeld te worden (W. Schenk en J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, Deventer 2002, p. 19). Idem: Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 335.
Overigens is er in de wet een constitutief vonnis aan te wijzen waartoe de kortgedingrechter wel bevoegd is, namelijk het opheffen van een beslag, zie art. 438 lid 2 Rv. Zie ook: P. Zonderland, Het kort geding in het bijzonder tegen de overheid, Zwolle 1972, p. 26; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 111; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nrs. 335 en 428. Zie over de toelaatbaarheid van een declaratoire uitspraak in kort geding voorts de conclusie van A-G Mok in: HR 2 december 1983, NJ 1984, 583 (Ma.) (KNMP/Hubert c.s.).
38. Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente). Overigens is het niet zo, dat de burgerlijke rechter in de bodemprocedure zich daartoe wel steeds bevoegd acht. Dat laatste hangt namelijk weer af van de aard van het geschil, waarover later meer.

|103|

kerkelijke tuchtmaatregelen door de burgerlijke rechter evenmin plaats is, omdat de van toepassing zijnde kerkorde voorziet in een eigen, kerkelijke beroepsmogelijkheid.
Naar het voorlopig oordeel van het hof staat deze mogelijkheid niet in de weg aan het treffen van voorlopige voorzieningen in kort geding ter bescherming van de vermogensrechtelijke belangen, waarin de eiser stelt te zijn getroffen; dit geldt met name nu de kerkorde niet voorziet in een snelle, en op het treffen van voorlopige voorzieningen toegesneden procedure.”

Ten aanzien van de ingestelde vordering tot vernietiging van het genomen besluit omtrent het nemen van de tuchtmaatregel overweegt het hof:

“In een kort geding, waarin naar zijn aard alleen plaats is voor voorlopige maatregelen, kan van een vernietiging van dat besluit geen sprake zijn. Derhalve kan alleen opschorting van het besluit aan de orde komen.”39

Herhaaldelijk is door de burgerlijke rechter een eiser in kort geding ontvankelijk verklaard omdat de kerkelijke rechtspleging niet snel genoeg was.40

 

6.4 Conclusie

Voor wat betreft de bevoegdheid van de burgerlijke rechter geldt ook voor de kerkelijke geschillen dat gekeken wordt naar de grondslag van vordering. Gaat het om geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen zoals art. 112 lid 1 Grondwet bepaalt, dan is de burgerlijke rechter bevoegd.

Dat wil echter niet zeggen dat de eiser steeds ontvankelijk is in zijn vordering. Wanneer de geschilbeslechting is opgedragen aan de kerkelijke ‘rechter’ en deze weg wordt vervolgens – wanneer zich een geschil voordoet – niet bewandeld, dan leidt dat in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de eiser.

Gaat het om een geschil dat zowel kerkrechtelijke als civielrechtelijke aspecten heeft, dan dient, althans wanneer de kerkorde dat voorschrijft, eerst de kerkelijke rechtsgang te worden gevolgd. We hebben gezien dat een partij (i.c. de ‘oud


39. Zie in gelijke zin: Pres. Rb. Breda 24 juli 2001, Zaaknr. 98109/KG ZA 01-418, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AB 2914 (X/Bisdom Breda): “Nu de door eiser verzochte voorzieningen (vernietiging dan wel nietig verklaring van het besluit) zien op een beslissing ten gronde, en een dergelijke beslissing is voorbehouden aan de bodemrechter, komen de vorderingen niet in aanmerking voor beoordeling in kort geding.”
40. Pres. Rb. Groningen 27 augustus 1992, rolnr. 189/92, ongepubliceerd (Allemanshoes); Pres. Rb. Zutphen 4 februari 1992, KG nr. 6/92, (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente), ongepubliceerd, en het hoger beroep daarvan bij het Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd; Pres. Rb. Zwolle (nevenvestiging Lelystad) 4 maart 1994, KG nr. 63/1994, ongepubliceerd (losmaking predikante SoW-kerk); Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt); Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, zaak nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).

|104|

toezicht en vrij beheer gemeenten’) die zich eerst tot de burgerlijke rechter wendde, niet-ontvankelijk werd verklaard.

In de behandelde voorbeelden uit de rechtspraak kwam aan de orde dat achteraf eventueel wél een beroep op de burgerlijke rechter kan worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer één van de partijen zich niet aan de uitspraak van de kerkelijke rechter houdt. Voorts kan men de beslissing (marginaal) laten toetsen door de burgerlijke rechter, althans wanneer deze op grond van de wettelijke competentieregels bevoegd is.

 

Terecht wordt door de burgerlijke rechter van belang geacht of de kerk zich bij de interne rechtsgang aan de eigen regels van het statuut heeft gehouden en of de interne procedure met voldoende waarborgen is omkleed. Een omstandigheid die daarbij een rol speelt, is of er sprake is van een spoedeisend belang: het is herhaaldelijk voorgekomen dat de eiser, wanneer de kerkelijke rechtsgang niet in een snelle rechtspleging voorzag, in kort geding ontvankelijk werd verklaard.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 7

|105|

Hoofdstuk 7

Beginselen van procesrecht en alternatieve geschilbeslechting

 

 

7.1 Inleiding

Kerkelijke geschilbeslechting geschiedt buiten de overheidsrechter om. In dit onderzoek wordt ze derhalve – ongeacht de eventuele juridische kwalificaties die men er verder aan geeft – geschaard onder de verzamelnaam ‘alternatieve geschilbeslechting’.1

In verband met een ‘met voldoende waarborgen omringde rechtsgang’2 rijst de vraag of bepaalde beginselen, waarvan de toepasselijkheid op het burgerlijk procesrecht vrij algemeen wordt aangenomen, ook gelden voor procedures van alternatieve geschilbeslechting. Aan de hand van de beginselen die uit art. 6 EVRM worden afgeleid, wordt hier nader op ingegaan.

Voor het beslechten van hun interne geschillen kunnen kerkgenootschappen aansluiting zoeken bij veel voorkomende vormen van alternatieve geschilbeslechting als arbitrage en bindend advies. In hoofdstuk 5 werd een voorbeeld gegeven van een kerkelijke arbitrageregeling. Voor andere – eveneens in hoofdstuk 5 behandelde – kerkelijke geschilbeslechtingsprocedures geldt, dat deze in beginsel als bindend advies kunnen worden gekwalificeerd.3

Mede met het oog hierop komen de figuren arbitrage en bindend advies aan de orde.4 Na een korte beschrijving, waarbij ook wordt gekeken naar toepasselijke beginselen van procesrecht, zullen deze twee vormen van geschilbeslechting met elkaar worden vergeleken.

Naast arbitrage en bindend advies wordt kort aandacht besteed aan het in opkomst zijnde mediation, hetgeen overigens niet zozeer een vorm van geschilbeslechting als wel een vorm van geschiloplossing is.5 Het is niet ondenkbaar, dat

1. Zie ook hierna noot 48.
2. Zie hoofdstuk 6 § 6.3.1.
3. Zie hoofdstuk 9 § 9.5.1.
4. Een andere reden is dat, ten aanzien van toepasselijke beginselen en de gehoudenheid om de overeengekomen alternatieve procedure te volgen, aan het eind van het hoofdstuk enkele verbanden kunnen worden gelegd met kerkelijke geschilbeslechting.
5. Het is bij mediation de bedoeling dat partijen gezamenlijk, zij het met de hulp van een mediator, tot een oplossing van het geschil komen, er is geen derde (of één partij) die de ‘knoop doorhakt.’

|106|

deze wijze van geschiloplossing ook binnen kerkgenootschappen terrein zal winnen.6

Aan het eind van het hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de vraag of de genoemde beginselen – ook zonder dat er expliciet een juridische kwalificatie heeft plaatsgevonden – op de kerkelijke rechtsgang van toepassing (behoren te) zijn.

 

7.2 Artikel 6 EVRM

De fundamentele beginselen van het burgerlijk procesrecht die in de literatuur7 worden genoemd, zijn grotendeels geïncorporeerd in art. 6 EVRM.8 In dit onderzoek zullen de beginselen van dit artikel als uitgangspunt gelden.9 Het eerste lid van art. 6 EVRM luidt:

“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, (…) (hier volgen enkele gevallen waarvoor uitzonderingen zijn toegestaan, ahsw)”

Allereerst een opmerking over de materiële reikwijdte van dit artikel. Er is onder andere sprake van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’. Men kan zich afvragen, wat daar onder moet worden verstaan. Vervolgens rijst de vraag, of er in

6. Zie bijv. Trouw, de Verdieping, 10 maart 2000.
7. Van Boneval Faure noemde ten aanzien van het burgerlijk procesrecht reeds in 1893 de volgende hoofdbeginselen: openbaarheid; lijdelijkheid van de rechter; het horen van beide partijen; onderzoek in twee instanties; toezicht op de rechtspraak door het rechtsmiddel van cassatie; verplichte vertegenwoordiging van de partijen; niet-kosteloze rechtspraak (R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 1e Deel, Leiden 1893, p. 107 e.v.).
Volgens Wesseling-van Gent gelden er van deze hoofdbeginselen nog slechts twee, t.w. het beginsel van hoor en wederhoor en dat van openbaarheid (E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985) p. 399). Zij vult de genoemde beginselen vervolgens weer aan met: onpartijdigheid van de rechter, motivering van de beslissing, beslissing binnen een redelijke termijn (idem, p. 394). Zie ook Wesseling-van Gent (diss.), p. 107 e.v.
Zie voor (niet gelijkluidende opsommingen van) hoofdbeginselen van procesrecht voorts: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 29; Stein en Rueb, Compendium, p. 19-38.
8. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 27. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5. Heemskerk merkt terecht op, dat de beginselen al veel ouder zijn dan het verdrag, maar dat ze thans door de verdragssluitende staten zijn geformuleerd en erkend als rechten van de mens en als geldend recht.
9. Dat betekent dat bijvoorbeeld de partijautonomie, door veel schrijvers ook genoemd als een belangrijk beginsel van procesrecht, niet nadrukkelijk aan de orde zal komen. Zie hierover bijvoorbeeld: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 42-45 (partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter worden in nr. 42 aangeduid als twee kanten van dezelfde medaille); Stein en Rueb, Compendium, p. 22-29.

|107

het geval van kerkelijke geschillen óók gesproken kan worden van dergelijke burgerlijke rechten en verplichtingen.

Viering komt in zijn dissertatie over het toepassingsgebied van art. 6 EVRM tot de conclusie dat het bij burgerlijke rechten gaat om rechten die behoren tot het klassieke privaatrechtelijke terrein: rechten die behoren tot het personen- en familierecht, eigendomsrecht, verbintenissen uit overeenkomst en aanspraken die voortvloeien uit een onrechtmatige daad door een privé-persoon.

De opsomming is niet limitatief: ook andere aanspraken kunnen onder het bereik van art. 6 EVRM vallen, mits zij voldoende elementen bevatten om ze te kunnen herleiden tot het klassieke privaatrechtelijke terrein, bijvoorbeeld door een verband te leggen tussen het recht en de vermogensrechtelijke positie van de betrokkene.10

Plaatsen we dit in het licht van kerkelijke geschillen, dan kan er in bepaalde gevallen zeker gesproken worden van burgerlijke rechten (en m.m. ook van verplichtingen) in de zin van art. 6 EVRM. Gedacht kan worden aan geschillen inzake de eigendom van een kerkgebouw, arbeidsrechtelijke kwesties en de schending van de privacy van een kerklid.11

 

Uit het eerste lid van art. 6 EVRM worden – hetzij direct, hetzij op grond van de jurisprudentie – de volgende beginselen afgeleid:
— toegang tot een bij de wet ingestelde rechterlijke instantie;12
— een eerlijke behandeling, waaronder begrepen zijn: het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen (‘gelijkheid der wapenen’ of ‘equality of arms’) en een deugdelijke motivering van rechterlijke uitspraken;13
— openbaarheid van de rechtspraak;14
— berechting binnen een redelijke termijn;15
— onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter.16

Art. 6 EVRM heeft in Nederland interne werking. Het werkt – zonder dat het eerst moet worden ‘getransformeerd’ – door in onze rechtsorde; daarmee strijdig nationaal recht vindt geen toepassing (zie art. 92-95 Grondwet).17 Het artikel

10. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM, diss. Nijmegen, Zwolle 1994, p. 143. Zie over het begrip voorts: Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 413 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 392 e.v.
11. Zie ook: Lemmens, Rechtsbescherming, p. 69-73; Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 69; B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsrechter, in: Welles, nietes, red. A.H. Blok e.a., Zoetermeer 2000, p. 80.
12. Smits (diss.), p. 17 e.v. (Smits spreekt hier over de burgerlijke rechter, hetgeen ook in deze studie het uitgangspunt zal zijn); Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 418 e.v. en p. 457-458; Knigge (diss.), p. 11-16. Door deze schrijvers wordt in dit verband gewezen op de zaak Golder, EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 (E.A. Alkema) (Golder/Groot-Brittannië).
13. Smits (diss.), p. 81 e.v., Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 428 e.v.
14. Smits (diss.), p. 139 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 438 e.v.
15. Smits (diss.), p. 189 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 442 e.v.
16. Smits (diss.), p. 241 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 451 e.v.
17. Smits (diss.), p. 10-11; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 17.

|108|

heeft voorts rechtstreekse werking: ook de burger van een verdragsluitende staat kan zich beroepen op bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden (zie art. 93 Grondwet).18

De bepaling kan slechts worden ingeroepen tegen verdragsstaten en heeft dus verticale werking.19 Hoewel horizontale werking (derdenwerking) niet met zoveel woorden is uitgesloten in het verdrag zelf, gaat Smits er op grond van niet-gepubliceerde uitspraken van de Europese Commissie20 – waarbij klagers over individuen niet-ontvankelijk werden verklaard – in beginsel van uit dat art. 6 EVRM geen horizontale werking heeft.21

Het is mogelijk afstand te doen van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter, al dient dit dan wél ondubbelzinnig en vrijwillig te geschieden.22

De eerlijke behandeling van een rechtszaak houdt onder andere in, dat partijen gehoord worden.23 Daartoe is bijvoorbeeld noodzakelijk dat partijen behoorlijk worden opgeroepen, zodat zij deugdelijk geïnformeerd worden over de inhoud van de zaak.24 Partijen dienen in het geding gelijke kansen te krijgen om hun standpunten te verdedigen. Hierbij kan gedacht worden aan het horen van partijen in elkaars aanwezigheid, het recht op (rechts)bijstand, regels ten aanzien van het bewijsrecht en toegang tot dossiers en andere processtukken die van belang zijn voor de oordeelsvorming van de rechter. Dit gelijkheidsbeginsel wordt ook wel aangeduid met de term ‘equality of arms’. Ik wijs in dit verband op het Dombo-arrest, waarin het Europese Hof overweegt:

“The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, ‘equality of arms’ implies that each party

18. Smits (diss.), p. 10-11, waar wordt gewezen op de conclusie van A-G Biegman-Hartogh bij het arrest HR 30 november 1984, NJ 1985, 376 (WLH) (Van der Waart c.s./Man Chung Lam c.s.).
19. Smits (diss.), p. 11; Knigge (diss.), p. 8.
20. Er heeft in de procedure inmiddels een wijziging plaatsgevonden. Sinds de inwerkingtreding van het Elfde Protocol (op 1 november 1998) hoeft de klager zijn klacht niet meer eerst voor te leggen aan de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (die vervolgens moest beoordelen of de klacht kon worden voorgelegd aan het Europese Hof), maar kan hij zich rechtstreeks tot het Europese Hof wenden (Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 52).
21. Smits (diss.), p. 11. Smits noemt in dit verband (p. 12 voetnoot 42) ook de nationale jurisprudentie die in deze richting zou wijzen: HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 (EAA) (Trakzel/Gemeente Amsterdam). Zie in gelijke zin: Knigge (diss.), p. 8-9; Jacobs (diss.), p. 64-65. Zie over de ‘derdenwerking’ van het EVRM voorts: Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 22 e.v.
22. Smits (diss.), p. 79.
23. Het horen van beide partijen was volgens Van Boneval Faure reeds een algemeen erkend beginsel, zonder welke het uitspreken van een juist oordeel niet mogelijk is. Het beginsel moet ruim worden toegepast: “Beide partijen moeten niet alleen gehoord, maar beide even volledig gehoord worden, en geene tot het proces en tot beider belang betrekkelijke handeling moet bij den rechter buiten tegenwoordigheid van een hunner verricht worden.” (R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 1e Deel, Leiden 1893, p. 116). Zie voorts: Wesseling-van Gent (diss.), p. 110-113; Smits (diss.), p. 89-107; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Knigge (diss.), p. 17-19; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 19 aant. 1. Zie met betrekking tot de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken: MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 50 over artikel 19 (1.3.1) Rv., waarin het recht op hoor en wederhoor is vastgelegd: “Het gaat om een beginsel dat zo essentieel is dat het in het wetboek niet mag ontbreken.”
24. Smits (diss.), p. 91-93. Wesseling-van Gent (diss.), p. 112, merkt op dat partijen behoorlijk dienen te worden opgeroepen, aangezien zij anders niet kunnen worden gehoord.

|109|

must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.”25

De uitspraak dient te worden gemotiveerd zodat deze op zijn juistheid beoordeeld kan worden.26

 

In verband met een eerlijke behandeling dringt het beginsel hoor en wederhoor zich wel het meest op: dit beginsel is zonder meer ook van toepassing op de kerkelijke geschilbeslechting.

Ik noem hier achtereenvolgens enkele gevallen waarin de burgerlijke rechter zich hierover uitlaat.27

In een kort geding28 uit 1944 overweegt de president van de rechtbank naar aanleiding van de schorsing van enkele predikanten van de Gereformeerde Kerk te Groningen – nadat hij heeft vastgesteld dat de vergaderingen waarin deze besluiten zijn genomen niet wettig waren vanwege strijd met de kerkorde – het volgende:

“daargelaten nog, dat in strijd met alle recht en gereformeerd beginsel de eischeres (de kerk, ahsw) de gedaagden niet gehoord heeft over wat hun ten laste is gelegd.”29

Wegens schending van het beginsel hoor en wederhoor door de kerkenraad werd door de President van de Rechtbank Dordrecht30 beslist dat de kerkenraad een nieuwe gemeentevergadering moest beleggen waarin een ontslagen predikant de

25. EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 (HJS en EJD). Zie ook de noot bij dit arrest (EJD) waarin nader wordt ingegaan op ‘gelijkheid der wapens.’ Zie voorts: Smits (diss.), p. 107-127; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 430-432; Knigge (diss.), p. 17; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 32.
Men kan hier overigens ook andere indelingen hanteren. Wesseling-van Gent (diss.), p. 110-111, onderscheidt bij de behandeling van het beginsel hoor en wederhoor twee aspecten: enerzijds het recht van de aangevallene om zich te verdedigen, anderzijds het evenwicht tussen partijen. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 32, scharen het gelijkheidsbeginsel onder het beginsel hoor en wederhoor, terwijl Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5, beide beginselen laat samenvallen.
26. Wesseling-van Gent (diss.), p. 117-120; Smits (diss.), p. 127-138; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 40; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 30 aant. 1; MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 61, art. 30 (1.3.11) Rv. Zie bijv. ook HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (Stichting Finkenburgh/Van Mansum).
27. Zie voorts: Rb. Winschoten 18 november 1925, NJ 1925, p. 1288 (Van Bentum/Vrije Evangelische Gemeente Winschoten); Pres. Rb. Maastricht 20 oktober 1945, NJ 1944/45, 746 (scheuring Gereformeerde Kerk Maastricht); Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen); Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
28. Pres. Rb. Groningen 12 oktober 1944, NJ 1944/45, 744 (schorsing gereformeerde predikanten).
29. Zie hierover o.m. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 622: “Noodig is het ook, dat de aangeklaagde gehoord wordt, en hem ruimschoots gelegenheid gegeven wordt, zich te verantwoorden en te verdedigen. Ongehoord iemand veroordelen is ten zeerste af te keuren.”
30. Pres. Rb. Dordrecht 15 december 1983, KG 1984, 16 (ontslag predikant Molukse Evangelische Kerk).

|110|

gelegenheid moest worden geboden om zijn standpunt tegenover de gemeente uiteen te zetten.

In verband met de ontzetting uit het ambt van een predikant en een aantal kerkenraadsleden zonder hen te horen, overweegt de President van Rechtbank Breda:31

“Bovendien, doch zeker niet in de laatste plaats, moet ook bij het opleggen van kerkelijke tuchtrechtelijke maatregelen gelden het grondbeginsel van ieder tuchtrecht dat de betrokkene moet worden gehoord en het recht moet hebben zich te verdedigen.”

We zien in de genoemde gevallen dat het gaat om tuchtmaatregelen. Met name in tuchtzaken dient zeer zorgvuldig met de belangen van de betrokkenen te worden omgegaan. Met betrekking tot de ingrijpendheid van een tuchtmaatregel wordt door de Rechtbank Utrecht32 overwogen:

“Daarbij verdient opmerking dat het afzetten van een kerkelijke ambtsdrager bij wijze van tuchtmaatregel een besluit is dat diep ingrijpt in het persoonlijk, kerkelijk en maatschappelijk leven van de betrokkene, zodat aan de totstandkoming daarvan hoge eisen van zorgvuldigheid gesteld moeten worden.
Hoewel de burgerlijke rechter bij toetsing van kerkelijke besluiten terughoudendheid past, dient het ontslagbesluit van een ambtsdrager in ieder geval de toets van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor te kunnen doorstaan.”

Het beginsel van hoor en wederhoor is echter niet alleen van belang bij tuchtzaken: ook bij de besluitvorming omtrent andere (organisatorische) zaken komt het aan de orde. In een kort geding33 is uitgemaakt dat het horen van degenen die direct belang hebben bij bepaalde besluiten zo’n algemeen rechtsbeginsel is dat het ook in het onderhavige geval gelding heeft. Het ging hier om een wijziging in de te houden kerkdiensten bij een hervormde gemeente: de diensten die eiseressen gewend waren te bezoeken, zouden komen te vervallen.

De president overweegt dat de centrale kerkenraad die dit besluit heeft genomen een zekere beleidsvrijheid heeft bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid, echter:

 

“Zulks laat evenwel onverlet dat de burgerlijke rechter onder omstandigheden bevoegd is in te grijpen, zeker als het min of meer beheersmatige kwesties betreft, zoals in dit geval. Het beginsel dat degenen wier belangen bij een (mogelijk) besluit zijn betrokken in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van dat besluit in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken (curs. ahsw), dient te worden aangemerkt

31. Pres. Rb. Breda 11 juni 1987, KG 1987, 265 (conflict Noodgemeente Protestantse Molukse Kerk).
32. Rb. Utrecht 9 april 1997, rolnr. 28616/HA ZA 94-338, ongepubliceerd (tuchtmaatregelen Molukse Evangelische Kerk).
33. Pres. Rb. Zwolle 7 augustus 1998, KG 1998, 240 (Oudshoorn/Hervormde Gemeente Zwolle).

|111|

als zo’n algemeen rechtsbeginsel, waaraan ook in gevallen als deze moet worden voldaan.”34

Het beginsel van gelijke proceskansen komt – zijdelings – aan de orde in een kort geding35 waarin een christelijke gereformeerde predikant een schorsingsbesluit aanvecht. De predikant heeft zich naar aanleiding van de tegen hem door de classis getroffen maatregelen[36] laten bijstaan door een advocaat. De president overweegt:

“(…) dat [eiser] (ds. De B., ahsw) in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij zich bij dit kerkrechtelijk geschil heeft laten bijstaan door een advocaat, mede gelet op het feit dat beginselen van behoorlijke procesorde medebrengen dat rechtsbijstand mogelijk moet zijn.”

In datzelfde geding komt ook het motiveringsvereiste aan de orde. Vaststaat namelijk, dat ten aanzien van enkele feiten en omstandigheden waarop de classis de schorsing van de predikant mede heeft gebaseerd, wordt verwezen naar anonieme bronnen, terwijl de inhoud van deze bezwaren de predikant onbekend is.

De president hierover:

“Van een besluit als het onderhavige, dat voor de betrokkene zeer ingrijpend is, mag evenwel worden verlangd dat het zodanig is gemotiveerd, met vermelding van de feiten en de bronnen waarop het is gebaseerd, dat het controleerbaar is en dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang. (Ook) dit kan worden beschouwd als een universeel geldend rechtsbeginsel, dat geacht moet worden binnen het kerkelijk recht gelding te hebben. (…) Dat het besluit zelf uitvoerig is gemotiveerd maakt het voorgaande, anders dan namens de classis is betoogd, niet anders.”

Openbaarheid van de rechtspraak brengt mee dat men kan zien dat er ‘recht’ gedaan wordt.37 Er wordt onderscheid gemaakt tussen openbaarheid van de behandeling en openbaarheid van de uitspraak. De uitspraak dient in het openbaar plaats te vinden, doch gedurende de terechtzitting kan het publiek en de pers – in de aangegeven gevallen – de toegang worden ontzegd.

34. De president schort de effectuering van het besluit op, totdat in de kerkelijke procedure is beslist op het door de eiseressen ingediende bezwaarschrift. In dit geval vernietigt de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen in de Nederlandse Hervormde Kerk het besluit van de centrale kerkenraad vanwege het feit dat er te weinig rekening is gehouden met alle betrokken belangen (Beslissing GCBG 14/9830 september 1999).
35. Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
36. Eerst een ‘tijdelijke ontheffing’ (volgens de classis geen tuchtmaatregel maar een ordemaatregel), vervolgens een schorsing (hetgeen wel geldt als een tuchtmaatregel).
37. Wesseling-van Gent (diss.), p. 114-117; Smits (diss.), p. 139-188; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 27 aant. 1 en art. 28 aant. 1; MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 57-59, inzake art. 27 (1.3.9) Rv. over openbaarheid van de terechtzitting, art. 28 (1.3.10) Rv. over openbaarheid van de uitspraak.

|112|

In het geval van alternatieve geschilbeslechting wordt doorgaans evenwel geaccepteerd dat er geen sprake is van openbaarheid van behandeling en uitspraak.38

De redelijke termijn waarbinnen de zaak moet worden behandeld, kan niet absoluut worden vastgesteld: van geval tot geval moet worden beoordeeld of dit beginsel in acht is genomen.39

In hoofdstuk 6 kwam reeds aan de orde dat ook bij kerkelijke geschilbeslechting de redelijke termijn een rol speelt. We zien in de rechtspraak voorbeelden van gevallen dat de burgerlijke rechter, ondanks het bestaan van een interne rechtsgang, de eiser in kort geding ontvankelijk verklaart wanneer deze rechtsgang geen mogelijkheid biedt voor een snelle rechtspleging.40

 

Inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter kan gesteld worden dat het eerste beginsel – de onafhankelijkheid – een middel is om het tweede – de onpartijdigheid – te bereiken.41

Smits drukt het als volgt uit:

“onafhankelijkheid beoogt eerlijke rechtspraak, onpartijdige rechtspraak is eerlijke rechtspraak.”42

Ter voorkoming van partijdige rechtspraak bestaat er een mogelijkheid tot wraking. Art. 36 Rv.43 bepaalt daaromtrent:

“Op verzoek van een partij kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.”

Wat betreft de rechtspraak van het Europese Hof over dit beginsel kan gewezen worden op de (straf)zaak Hauschildt/Denemarken.44 Van belang is of de rechter in hoger beroep zich in een eerder stadium heeft uitgesproken over aspecten van de schuldvraag die weinig verschillen van de aspecten waarover hij thans moet oordelen. De vrees dat de rechter partijdig zal zijn, moet objectief gerechtvaardigd

38. Zie ook de paragrafen 7.3, 7.5 en 8.6.
39. Smits (diss.), p. 204-240; Knigge (diss.), p. 20; vgl. MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 51 over art. 20 (1.3.2.) Rv.; EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397 (EJD) (Ruiz-Mateos/Spanje). Zie ook HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 (JdH) (strafzaak G. te U.), waarin de Hoge Raad regels en uitgangspunten formuleert met betrekking tot de redelijke termijn van art. 6 EVRM.
40. Zie hoofdstuk 6, § 6.3.2.
41. E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985), p. 395; Wesseling-van Gent (diss.) p. 113-114; Smits (diss.), p. 246; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nrs. 5 en 27. Zie over verschillende benaderingen van het begrip onafhankelijkheid voorts: Snijders, Ynzonides en Meijer (2002) nr. 36, waar onafhankelijkheid van de rechter ten opzichte van partijen wordt aangeduid als onpartijdigheid.
42. Smits (diss.), p. 247.
43. De tekst is gelijk aan het oude art. 29 Rv. Zie over het huidige artikel 36 (1.4.1): MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 66-67; Burgerlijke Rechtsvordering, A. Hammerstein, art. 36 aant. 1 en 2.
44. EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 (PvD) (Hauschildt/Denemarken).

|113|

kunnen worden.45 Ook de schijn van partijdigheid van de rechter moet worden vermeden.46

In het kader van een onpartijdige rechtspraak op kerkelijk terrein wijs ik op een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage,47 waarin hervormde gemeenten (eiseressen) stellen dat de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen onvoldoende onafhankelijk zou zijn. Het hof gaat daar echter niet in mee en overweegt in dat verband onder meer:

“(…) de enkele omstandigheid dat de leden van de Commissie, lidmaten van de Kerk, door één der procespartijen zijn benoemd als – naar aannemelijk is – daartoe in het bijzonder gekwalificeerd, onder meer uit hoofde van hun onafhankelijkheid, onvoldoende is voor de stelling van de Gemeenten, (…)”

Het hof overweegt vervolgens dat art. 7:904 BW ook van toepassing is op partijbeslissingen, en dat het enkele feit dát het om een partijbeslissing gaat, deze niet aantastbaar doet zijn.

 

7.2.1 Samenvattende conclusie

Aan de hand van art. 6 EVRM zijn enkele fundamentele beginselen onderscheiden die van toepassing zijn op het burgerlijk procesrecht. Het gaat hierbij om het recht op toegang tot de overheidsrechter, een eerlijke behandeling (waaronder begrepen zijn het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen en de motivering van de uitspraak), openbaarheid van de rechtspraak, berechting binnen een redelijke termijn en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Hierbij zijn voorbeelden uit de rechtspraak aangehaald waarbij fundamentele beginselen van procesrecht ook op de kerkelijke rechtsgang van toepassing werden geacht. Aan de orde kwamen in dat verband hoor en wederhoor, gelijke proceskansen, het motiveringsvereiste, de behandeling binnen een redelijke termijn en de onpartijdige rechtspraak.

45. Zie over de ‘objectieve’ en de ‘subjectieve’ onpartijdigheid Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 454. Bij de subjectieve benadering gaat het om de persoonlijke onpartijdigheid van leden van het rechtsprekend college, welke wordt verondersteld zolang het tegendeel niet is bewezen. Bij de objectieve benadering gaat het onder andere om de wijze waarop het rechtsprekend college is samengesteld. Bestaat er met het oog hierop aanleiding tot twijfel met betrekking tot de onpartijdigheid van het college (of een lid daarvan), dan leidt dat, zelfs wanneer er subjectief bij de persoon in kwestie geen concrete aanwijzing is voor partijdigheid, reeds tot een ontoelaatbare aantasting van het vertrouwen dat men binnen een democratische samenleving in een rechter mag stellen.
46. Zie voor nationale (civielrechtelijke) jurisprudentie bijvoorbeeld Rb. Dordrecht 6 augustus 1997, NJ 1997, 713 (Kooper/Stichting Woonrecht); Rb. Leeuwarden 19 februari 1999, NJ 1999, 813 (Robroek); Rb. Haarlem 12 maart 1999, NJ 1999, 812 (Hotel Maatschappij Schiphol); Rb. Maastricht 8 april 1999, NJ 1999, 514 (wraking rechter in arbeidsrechtelijk geschil).
 Zie voorts: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5.
47. Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).

|114|

 

7.3 Alternatieve geschilbeslechting

Partijen zijn, wanneer er een geschil ontstaat, niet per definitie aangewezen op de burgerlijke rechter. Zij kunnen er voor kiezen om hun geschil te (laten) beslechten in een alternatieve procedure. In deze studie worden alle geschillen die niet door een overheidsrechter worden beslecht, geschaard onder de alternatieve geschilbeslechting.48 Tenzij anders aangegeven valt in dit verband ook mediation onder deze verzamelnaam, al is het strikt genomen juister om te spreken van geschiloplossing.49

In verband met de eventuele keuzemogelijkheid die partijen ten aanzien van geschilbeslechting hebben, is art. 17 van de Grondwet van belang. Hierin wordt bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Uit de formulering van dit artikel kan reeds worden afgeleid dat men afstand kan doen van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter zoals art. 6 EVRM dat toekent.50

48. In gelijke zin: Jacobs (diss.), p. 2. Vgl. P. Sanders, Alternatieve geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5 p. 113-114, waar hij het standpunt dat arbitrage kan worden gezien als alternatief voor overheidsrechtspraak en daarmee onder het begrip ADR (Alternative Dispute Resolution) valt, op zich niet onjuist acht.
Naast de term ‘alternatieve geschilbeslechting’ (ook wel aangeduid als ADR) komt het begrip ‘particuliere rechtspraak’ voor. Pels Rijcken schaart onder dit laatste arbitrage en bindend advies, doch heeft, vanwege het ontbreken van de waarborgen die bij arbitrage wél door de wetgever zijn vastgelegd, bezwaren tegen het bindend advies als middel tot berechting van rechtsgeschillen (L.D. Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen, NJB 1986/33, p. 1053-1056, zie m.n. p. 1055). Volgens Hugenholtz/Heemskerk zijn arbitrage, bindend advies en mediation alle drie vormen van alternatieve geschilbeslechting (c.q. ADR) (Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a). Sanders merkt op dat het in Engeland en de VS gebruikelijk is om arbitrage onder ADR te scharen, maar dat dit in Nederland niet het geval is. Volgens Sanders vallen hier te lande alleen die alternatieven onder ADR die niet tot een bindende beslissing van een neutrale derde leiden. Arbitrage valt daarbuiten (P. Sanders, ADR Principles and Practice, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, afl. 2, p. 40). (Zie echter ook het hierboven genoemd standpunt van Sanders in Ars Aequi.) In de Beleidsbrief ADR 2000-2002 wordt zowel arbitrage als bindend advies tot ADR gerekend (Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 4). Hierin wordt overigens de term geschilafdoening gehanteerd, waaronder zowel geschilbeslechting als geschiloplossing valt.
Mediation, waarbij de nadruk ligt op onderhandelingen tussen beide partijen, valt in ieder geval niet aan te merken als een vorm van ‘rechtspraak’, maar wordt door sommige schrijvers wel een vorm van (alternatieve) geschilbeslechting genoemd (zie o.m. Stein en Rueb, Compendium, p. 245; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a).
49. Zie voetnoot 5 van dit hoofdstuk.
50. C.J. Bax, Artikel 17, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, A.K. Koekkoek (red.), Deventer 2000, p. 216; Smits (diss.), p. 79; Jacobs (diss.), p. 65; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 378. (Destijds) anders: W.H. Heemskerk, bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), red. W.H. Heemskerk e.a., Deventer 1983, p. 225-238. Heemskerk komt op p. 230 onder aanhaling van enkele andere schrijvers tot de conclusie: “Nu het bindend advies niet op de wet berust, mag uit het voorgaande de conclusie worden getrokken dat het onzuiver bindend advies en de daarop gerichte overeenkomst in strijd met de Grondwet zijn.”
Met een ‘onzuiver bindend advies’ wordt gedoeld op een vorm van rechtspraak, terwijl men met een ‘zuiver bindend advies’ doelt op het geval dat partijen zich, vanwege een onduidelijkheid of leemte in het contract, bij voorbaat binden aan het oordeel van een derde die opdracht krijgt tot de aanvulling van de overeenkomst of het bepalen van (een deel van) de inhoud van de overeenkomst (zie: Heemskerk, t.a.p., p. 227; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 40; Stein en Rueb, Compendium, p. 268). ➝

|115|

Dit is bijvoorbeeld aan de orde wanneer partijen overeenkomen dat zij hun eventuele geschillen zullen beslechten middels arbitrage of een bindend advies.51 Met de keuze voor alternatieve geschilbeslechting doen partijen in beginsel ook afstand van de waarborgen die art. 6 EVRM toekent.52

Jacobs meent evenwel dat art. 6 EVRM ‘reflexwerking’ heeft voor wat betreft de toetsing van een bindend advies of een arbitraal vonnis door de burgerlijke rechter, aangezien aangenomen mag worden dat deze in zijn denken ten aanzien van beginselen van procesorde is beïnvloed door het artikel.53 Dit lijkt mij zeker het geval. Voor sommige beginselen – bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor – is die ‘reflexwerking’ zelfs zeer sterk te noemen.

Niettemin wordt bij alternatieve geschilbeslechting juist geaccepteerd dat niet steeds alle beginselen onverkort van toepassing zijn: er wordt in dat geval voorrang gegeven aan effectiviteit in plaats van aan procedurele waarborgen.54 Brenninkmeijer merkt op dat de beginselen van procesrecht ieder voor zich geen absolute betekenis hebben en dat bovendien een onderlinge afweging en plaatsbepaling plaatsvindt, waarbij ook gelet wordt op de eigen aard van het rechtsgebied waarop men het procesrecht toepast.55

Met het oog op de gelijkheid van partijen wijst Jacobs erop, dat in het bestuursprocesrecht, waarbij de overheid kan worden aangemerkt als de machtigste partij, het beginsel van de ongelijkheidscompensatie geldt. Die compensatie vindt onder andere plaats door een minder formele rechtsgang en een actieve opstelling van de geschilbeslechter. Dit is bij alternatieve procedures voor consumenten ook het geval. In het civiele recht bestaat in beginsel juist de lijdelijkheid van de rechter.56

➝ Polak, Meijknecht, Stein en Rueb bestrijden het standpunt van Van Heemskerk over de interpretatie van art. 17 van de Grondwet (J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, p. 759; P.A.M. Meijknecht, Het bindend advies in de ban? Tijdschrift voor Consumentenrecht 1986, p. 195; Stein en Rueb, Compendium, p. 269).
Het bindend advies heeft inmiddels wél een wettelijke grondslag (titel 15 Boek 7 BW) zodat genoemd argument van Heemskerk tegen deze vorm van geschilbeslechting nu althans niet meer opgaat.
51. Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 427-428; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 378.
Smits (diss.), p. 80, wijst erop, dat aan de vereisten van artikel 6 EVRM dient te worden voldaan wanneer de overheid een alternatieve procedure dwingend voorschrijft, aangezien er dan geen sprake is van vrijwilligheid.
52. Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 427-428; Jacobs (diss.), p. 65-70.
53. Jacobs (diss.), p. 64.
54. Vgl. Jacobs (diss.), p. 84.
55. A.F.M. Brenninkmeijer, Algemene beginselen van behoorlijke geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, M.V. Polak (red.), Deventer 1998, p. 20.
56. Jacobs (diss.), p. 90. Voor een nuancering van die lijdelijkheid verwijs ik naar J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, diss. Groningen, Deventer 1991, p. 225 e.v. Zie met betrekking tot het nieuwe burgerlijk procesrecht: MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 5 en 6, waar wordt opgemerkt dat het gewicht dat aan het beginsel van lijdelijkheid toekomt minder groot is dan voorheen. Ter illustratie wijs ik in dat verband op art. 22 (1.3.4) Rv., waarin bepaald is dat de rechter partijen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen. Zie voorts: Stein en Rueb, Compendium, p. 22-29; H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 572-574. Op p. 574 wordt daar overigens opgemerkt dat de ➝

|116|

Alternatieve procedures voldoen veelal niet aan het beginsel van openbaarheid: vaak is hier sprake van niet-openbare zittingen en uitspraken, hetgeen een reden kan zijn om voor een dergelijke procedure te kiezen.57 Andere voordelen die in de literatuur worden genoemd zijn een snelle procesgang, minder formaliteiten en specifieke deskundigheid.58

Er vallen ook enkele nadelen te noemen. Juist vanwege het ontbreken van de openbaarheid, komt de controle van de uitspraken door ‘het publiek’ te vervallen. Tevens kan de sturende functie die de ‘reguliere’ jurisprudentie heeft, bijvoorbeeld door invulling van vage normen door de overheidsrechter, ten aanzien van bepaalde zaken niet meer worden vervuld wanneer deze aan een alternatieve procedure worden onderworpen.59 Voorts kunnen er problemen bestaan met het afdwingen van medewerking aan de alternatieve procedure en met het afdwingen van de uitkomst.60 Het laatstgenoemde nadeel geldt in ieder geval niet voor arbitrage; zie over de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis art. 1062 Rv.61

Op drie vormen van alternatieve geschilbeslechting zal ik in enkele subparagrafen – op hoofdpunten – verder ingaan. Het gaat daarbij om arbitrage, bindend advies en mediation.

 

7.3.1 Arbitrage

Bepalingen inzake arbitrage zijn vastgelegd in het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.62

➝ overheid de burger steeds meer als een gelijkwaardige partij gaat zien en dat er daardoor in de toekomst wellicht meer van de burger gevergd zal worden.
57. Jacobs (diss.), p. 82.
58. L.F.D. ter Kuile, Terreinverlies voor de rechterlijke macht? In: De rechter aan de kant, Zwolle 1992, p. 182; Jacobs (diss.), p. 183-187. Jacobs noemt voorts de volgende voordelen: de partijen bepalen zelf de indeling van de procedure (althans bij de ‘onderhandelingsprocedures’), de kosten zijn laag en de procedure is gericht op een akkoord, zodat er geen neiging zou bestaan tot een ‘winner takes all’ uitkomst. Dat laatste voordeel geldt m.n. in het geval van ‘mediation’, ‘mini-trial’ en ‘med-arb’ (zie Jacobs (diss.), p. 187). Bij arbitrage en bindend advies is dat niet het geval. Zie over het verschil tussen de op consensus gerichte vormen van ADR enerzijds en de procedures van arbitrage en bindend advies anderzijds: T.A.W. Sterk, Algemene beginselen en alternatieve geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 25-26. Het argument van de lage kosten geldt ook niet onverkort voor arbitrage: van de arbiters wordt vaak een specifieke deskundigheid en een ruime ervaring verwacht, hetgeen zich veelal zal vertalen in een bijbehorende ruime vergoeding. Volgens Stein en Rueb is arbitrage gewoonlijk juist duurder dan overheidsrechtspraak (Stein en Rueb, Compendium, p. 246-247). Zie ook: Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIII, die erop wijst dat arbiters, in tegenstelling tot rechters, door partijen moeten worden betaald.
59. Jacobs (diss.), p. 188.
60. Zie voor een uitgebreide behandeling van de nadelen: Jacobs (diss.), p. 187-195.
61. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 245-252; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 171-175.
62. De belangrijkste kenmerken zullen hier slechts in vogelvlucht worden behandeld, waarbij o.a. gekeken wordt naar de beginselen die op deze procedure van toepassing zijn.
Zie voor een uitgebreide behandeling: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nrs. 202-212; Snijders, Nederlands arbitragerecht; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nrs. 380-398; Stein en Rueb, Compendium, p. 245-267.

|117|

Veel fundamentele beginselen van procesrecht gelden ook voor arbiters.63 Uitzonderingen die genoemd kunnen worden, betreffen de niet verplichte openbaarheid en de minder hoge eisen die aan de motivering van de uitspraak worden gesteld.64

Als voordeel van arbitrage boven een proces voor de overheidsrechter wordt gezien, dat partijen en arbiters veel vrijheid wordt geboden bij het bepalen van de procesregels (zie bijvoorbeeld de artikelen 1036 en 1039 lid 5 Rv.). De procedure behoeft derhalve in beginsel niet al te ingewikkeld te zijn.65

Voor eventuele toekomstige geschillen of reeds bestaande geschillen kunnen partijen volgens art. 1020 lid 1 en 2 Rv. overeenkomen dat deze zullen worden onderworpen aan arbitrage.66 Volgens lid 5 kan arbitrage ook worden overeengekomen middels partijen bindende statuten of reglementen.67

Wanneer men lid wordt van een vereniging is men aan de daar geldende statuten en reglementen gebonden, en daarmee ook aan de daarin beschreven arbitrageregeling.68

Door Nolen werd er reeds op gewezen dat, wanneer een vereniging middels een statutenwijziging een arbitragereglement wil invoeren, men in dat geval het reglement pas na enige tijd in moet laten gaan zodat leden die zich daaraan niet wensen te onderwerpen de gelegenheid hebben hun lidmaatschap op te zeggen.69

Stein en Rueb zijn van mening dat een bij meerderheidsbesluit tot stand gekomen statutenwijziging van een vereniging waarin wordt bepaald dat voortaan alle geschillen middels arbitrage zullen worden beslecht, geen rechtskracht heeft. Voor invoering van een dergelijke bepaling is instemming van ieder afzonderlijk lid vereist.70 Deze eis is mijns inziens te streng. De oplossing van Nolen – mits nadrukkelijk aangekondigd – lijkt mij voldoende ruimte te bieden om een reëel keuzemoment aan te nemen. Hierdoor mogen degenen die ervoor kiezen lid te blijven geacht worden zich bij eventuele toekomstige geschillen aan de arbitrageregeling te zullen onderwerpen.

63. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 29; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384.
Een arbiter kan volgens Snijders, Ynzonides en Meijer in uitzonderlijke gevallen schadeplichtig zijn bij schending van een door art. 6 EVRM gegarandeerd beginsel van procesrecht (Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384).
64. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 29. Over de invulling van het motiveringsvereiste bestaat overigens verschil van mening, zie hierna noot 92.
65. H.J. Snijders, Arbitragerecht, A.J. van den Berg, R. van Delden en H. J. Snijders, Zwolle 1992, p. 19.
66. Wanneer het gaat om een overeenkomst aangaande toekomstige geschillen spreken we van een ‘arbitraal beding’ (art. 1025 Rv.), wanneer het gaat om bestaande geschillen betreft het een ‘compromis’ (art. 1024 Rv.).
67. Een voorbeeld hiervan is, bij de behandeling van de arbitrageregeling van het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap, in § 5.5 aangehaald.
68. W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, p. 19; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 73; Stein en Rueb, Compendium, p. 248.
69. W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, p. 19.
70. Stein en Rueb, Compendium, p. 248.

|118|

Volgens art. 1021 Rv. wordt de overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift.71 Dat betekent overigens niet dat het hier gaat om een geldigheidsvereiste.72 Het bestaan van een arbitrageovereenkomst wordt aangenomen wanneer verweerder dat in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig betwist.73

Een ‘ongeschreven bestendig gebruikelijk arbitragebeding’ biedt niet voldoende grond om, wanneer er een geschil is gerezen, de wederpartij tot arbitrage te verplichten.74 Deze kwestie speelt in een rechtszaak75 waarin eisers (Van Creveld c.s.) stellen dat alle orthodoxe joden – waartoe zowel eisers als gedaagde (Meijers) behoren – volgens een ‘ongeschreven bestendig gebruikelijk arbitraal beding’ gehouden zouden zijn hun geschillen te laten beslechten door een rabbinaal tribunaal. De rechtbank beslist evenwel dat art. 6 EVRM een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert, welke keus niet kan worden beperkt met een beroep op de godsdienst. Dat laatste zou ook in strijd zijn met de vrijheid van godsdienst die art. 9 EVRM toekent. De vrijheid van godsdienst impliceert dat de belijder van die godsdienst aan zijn overtuiging die vorm en inhoud geeft die hem zelf goeddunkt. De rechtbank oordeelt dat het in dit geval gedaagde vrijstaat zich tot de overheidsrechter te wenden wanneer hij zelf van mening is dat zijn geloof hem die vrijheid biedt.

Wanneer een geschil waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten aanhangig wordt gemaakt bij de rechter en de gedaagde beroept zich vóór alle weren op het bestaan van deze overeenkomst, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst ongeldig is (art. 1022 lid 1 Rv.).76

Met het oog op een onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak wordt in de artikelen 1033-1035 Rv. de mogelijkheid tot wraking van arbiters geboden.77

In het geding mogen partijen zich laten vertegenwoordigen door een advocaat of een schriftelijk gevolmachtigde, terwijl zij zich in het geding kunnen laten

71. Er mag daarbij ook verwezen worden naar algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding is opgenomen welke door de wederpartij nadrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard. Zie hierover m.n. de conclusie van A-G Asser in: HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 (HER) (Meulen/Keijsers).
72. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 204; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 77; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 381.
73. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 77.
74. Volgens Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht p. 12, was dat voordat de bepaling van 1021 Rv. in de wet was opgenomen wel het geval.
75. Rb. Amsterdam 16 maart 1994, NJ 1995, 701 (Van Creveld c.s./Meijers).
76. Zie voetnoot 5 in hoofdstuk 6. Zie voorts: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 87-90; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 31-32.
77. Zie over dit beginsel het arrest HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 (HJS) (Nordström/Nigoco). Vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van schending van het recht op onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak is mogelijk vanwege strijd met de openbare orde. In dit geval werd de vordering tot vernietiging niet toegewezen. (Zie over dit arrest Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 265; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 79-80.) Overigens wordt partij-arbitrage mogelijk geacht. Het gaat hierbij om het geval dat twee partijen zelf een arbiter benoemen. Beide arbiters benoemen samen een derde arbiter. De kans bestaat dat de zgn. ‘partij-arbiters’ het standpunt van degene die hen benoemd heeft zullen innemen, terwijl de beslissing van de derde arbiter dan in feite de doorslag moet geven (Stein en Rueb, Compendium, p. 247-248; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 58-59. Sanders wijst erop, dat ook dan het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid geldt. Wordt daaraan getwijfeld, dan behoort wraking tot de mogelijkheden).

|119|

bijstaan door personen naar eigen keuze.78 Snijders merkt op, dat het hier gaat om een bepaling van dwingend recht, met dien verstande dat de bijstandsverlener die zich misdraagt, kan worden geweerd.79

Partijen dienen op voet van gelijkheid te worden behandeld. Iedere partij krijgt de gelegenheid om voor haar rechten op te komen en haar standpunten te presenteren.80

Een eventueel arbitraal hoger beroep kan alleen worden ingesteld wanneer deze mogelijkheid door partijen is overeengekomen.81

Art. 1051 Rv., waarin het arbitraal kort geding aan de orde komt, biedt de mogelijkheid voor een snelle rechtspleging.82

In het vonnis dient volgens art. 1057 lid 4 sub e Rv. onder andere te worden aangegeven op welke gronden de beslissing berust;83 een afschrift van elk vonnis wordt partijen toegezonden.84

De opdracht van het scheidsgerecht eindigt zodra het laatste eindvonnis is gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank binnen het arrondissement waar de arbitrage plaatsvindt.85

Een belangrijk kenmerk van arbitrage is, dat een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, nadat de voorzieningenrechter daartoe op verzoek van een van de partijen verlof heeft verleend, voor tenuitvoerlegging vatbaar is.86

Het verlof tot tenuitvoerlegging kan onder andere geweigerd worden wanneer het vonnis of de totstandkoming ervan kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.87 Het vonnis is in ieder geval in strijd met de openbare orde wanneer fundamentele beginselen van het procesrecht – bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor – zijn geschonden.88

78. Art. 1038 Rv.
79. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 147.
80. Art. 1039 Rv. Het scheidsgerecht kan uit eigen beweging of wanneer een partij daar zelf om verzoekt, de gelegenheid bieden een mondelinge toelichting te geven. Voorts kunnen er, wederom op verzoek van een partij, getuigen of deskundigen worden gehoord. Zie uitgebreider over art. 1039 Rv.: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 148 e.v.; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 89-91.
81. Art. 1050 lid 1 Rv.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 185-186; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 182.
82. Ook zonder deze wettelijke bepaling bestaat de mogelijkheid tot een snelle rechtspleging, namelijk door spoedarbitrage. In dat geval wordt er een beslissing ten gronde verkregen. De wet noemt deze mogelijkheid niet, maar de arbitragereglementen kunnen erin voorzien (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 166-167; in dezelfde zin: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 191-192).
83. Tenzij het gaat om een declaratoire uitspraak naar art. 1020 lid 4 sub a Rv. of om het vastleggen van een schikking naar art. 1069 Rv.
84. Art. 1058 lid 1 Rv.
85. Art. 1058 lid 2 Rv.
86. Art. 1062 lid 1 en 1063 Rv.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 248-249; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 172-177.
87. Art. 1063 lid 1 Rv.
88. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 248-250 (zie daarvan p. 208-210 over de verschillende benaderingen van het begrip openbare orde); Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 175-176; Stein en Rueb, Compendium, p. 260.

|120|

Partijen kunnen, op basis van het door hen verkregen afschrift, ook voor een arbitraal eindvonnis dat nog niet is gedeponeerd een exequaturverzoek indienen of een vordering tot vernietiging instellen.89

Een arbitragevonnis kan worden vernietigd op basis van een beperkt aantal gronden:90
— het ontbreken van een geldige arbitrage-overeenkomst;
— het scheidsgerecht is niet samengesteld volgens de daarvoor geldende regels;
— het scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden;
— het vonnis is niet ondertekend91 of niet met redenen omkleed;92
— het vonnis of de totstandkoming ervan is in strijd met de openbare orde of de goede zeden.93

In hoofdstuk 5 werd gewezen op de arbitrageregeling als mogelijke wijze van geschilbeslechting binnen een kerkgenootschap. In de praktijk komt een dergelijke regeling niet veel voor. De oorzaak daarvan is wellicht hierin gelegen dat de wettelijke arbitrageregeling tamelijk geformaliseerd is, al moet daarbij worden

89. Zie art. 1062 lid 1 Rv. over het exequatur en art. 1064 lid 2 Rv. over de vernietiging. De tekst van de wet spreekt over de griffie waar het eindvonnis moet worden neergelegd, dus niet: waar deze is neergelegd (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 139 en p. 172-173).
90. Art. 1065 Rv. Zie ook: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 258-266; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 191-199.
91. Art. 1057 lid 2 en 3.
92. Volgens art. 1065 lid 1, aanhef en sub d Rv. is het vonnis vernietigbaar indien het niet is gemotiveerd. Over de invulling van het motiveringsbeginsel wordt verschillend gedacht. De Hoge Raad heeft in het Benneton III arrest HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 (HJS) uitgesproken dat die vernietiging slechts mogelijk is indien de motivering ontbreekt, en niet wanneer er sprake is van een ondeugdelijke motivering. De overheidsrechter heeft namelijk niet de bevoegdheid om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.
In zijn conclusie bij dit arrest stelt A-G Bakels: “In dit licht zou ik onder het ontbreken van een motivering mede willen verstaan een motivering die zó gebrekkig is, dat zij naar informatief gehalte en overtuigingskracht, met een geheel ontbrekende motivering op één lijn te stellen is.”
Sanders meent dat de eis van motivering inhoudt dát er gemotiveerd moet worden. Alleen wanneer de motivering geheel ontbreekt, kan dit tot vernietiging van een arbitraal vonnis leiden. Wanneer men het zou invullen als een ‘behoorlijke motivering’, zou dat leiden tot een inhoudelijke toetsing door de overheidsrechter. Inhoudelijke toetsing komt bij arbitrage alleen voor ingeval van strijd met openbare orde (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 135-137).
Snijders is van mening dat het vonnis ook behoorlijk moet zijn gemotiveerd: “Het is van tweeën één: ofwel men hecht aan de motiveringsplicht ofwel men hecht er niet aan, maar in het eerste geval zal men er dan toch ook enige eisen aan moeten stellen, wil men niet in hypocrisie vervallen.” (Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 227-228). Zie ook de noot van Snijders bij het Benneton III arrest. Tijdens de parlementaire behandeling van genoemd artikel heeft de minister overigens reeds een zelfde standpunt ingenomen als later de Hoge Raad in het Benneton III arrest (MvA, Tweede Kamer 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 37).
93. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 265-266; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht p. 197-199; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 395. Hierbij dient o.a. gedacht te worden aan schending van fundamentele regels van procesrecht, bijv. het beginsel van hoor en wederhoor (zie HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 (HJS), Van der Lely/VDH) en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid (HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 (HJS), Nordström/Nigoco). Zie over dit laatste arrest noot 77 van dit hoofdstuk.

|121|

opgemerkt dat er op diverse punten ruimte wordt geboden de procedure naar eigen inzicht nader in te vullen.

Met betrekking tot het beslechten van bepaalde geschillen op kerkelijk terrein valt er voor arbitrage wel iets te zeggen.94 Als voordeel van arbitrage wordt wel genoemd dat daarbij de wens van partijen om hun geschil buiten de overheidsrechter om te beslechten, beter tot zijn recht komt dan bij het bindend advies. In het geval van een eventuele aantasting van het arbitrale vonnis is er voor de burgerlijke rechter, anders dan bij het hierna te bespreken bindend advies, geen ruimte voor een ‘redelijkheidstoetsing’.95

 

7.3.2 Bindend advies / bindende partijbeslissing

Kerkelijke geschilbeslechting dient volgens sommige schrijvers te worden beschouwd als bindend advies. In hoofdstuk 9 zal daar nog nader op worden ingegaan.96 In deze subparagraaf worden de belangrijkste aspecten van het bindend advies als wijze van geschilbeslechting behandeld.

In titel 15 van Boek 7 BW is de vaststellingsovereenkomst geregeld.97 Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan.98 Onder ‘vaststellingsovereenkomsten’ vallen mede overeenkomsten die leiden tot een bindend advies (of een bindende partijbeslissing) ter voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen geldt.99

In het geval van een bindend advies komen partijen overeen dat de beslissing van een geschil wordt opgedragen aan een derde. Het is evenwel ook mogelijk

94. Zo is in de statuten (art. 16) van de Stichting Rechtspositie- en Pensioenregelingen van de Bond van Vrije Evangelische Gemeenten in Nederland een arbitrageregeling opgenomen. Ook de Gereformeerde Gemeenten hanteren o.a. bij het beslechten van geschillen tussen organisaties binnen dit kerkgenootschap (bijv. op het gebied van de zending) en personen die daarbij in dienst zijn, een arbitrageregeling.
Zie voorts hoofdstuk 10, § 10.2: wanneer in het geval van een kerkscheuring de kerkelijke goederen verdeeld moeten worden, zie ik ook mogelijkheden voor arbitrage.
95. Stein en Rueb, Compendium, p. 272-273. Zie ook hierna § 7.3.3, waarin arbitrage met bindend advies wordt vergeleken.
96. § 9.5.1.
97. De regeling is op 1 september 1993 in werking getreden. Zie hierover ook: Luttik, Brunner-Bundel, p. 259-270; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Jacobs (diss.), p. 211; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nrs. 399-402; Stein en Rueb, Compendium, p. 268-272.
98. Art. 7:900 lid 1 BW. Het begrip ‘vaststelling’ wordt verschillend uitgelegd. Zie over de inconsequentie van de wettekst – vgl. art. 7:900 lid 2 met art. 7:904 lid 1 BW – bijv. de noot bij het arrest HR 12 september 1997, NJ 1998, 382, (MMM) (Confood/Zürich). Volgens diverse schrijvers duidt de ‘vaststelling’ op de nieuwe rechtstoestand. De ‘beslissing’ die daaraan voorafgaat wordt gezien als de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. (G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 154-155; J. Hijma/M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer 1999, nr. 635; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 5; zie ook de MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 37). Anders: Luttik, Brunner-Bundel, p. 260-261, die het juister acht in plaats van de term ‘beslissing’ de term ‘vaststelling’ te hanteren.
99. Art. 7:900 lid 2 BW.

|122|

dat de beslissing van het geschil wordt opgedragen aan één van de partijen zelf. In dat geval is er sprake van een bindende partijbeslissing. In art. 7:900 lid 2 worden deze twee vormen samen geplaatst tegenover de vaststelling krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk.100 Laatstgenoemde vorm van de vaststelling zal in deze subparagraaf verder buiten beschouwing blijven.101 In het kader van dit onderzoek zal ik mij richten op het bindend advies en de bindende partijbeslissing voor zover het gaat om de beëindiging van een geschil.102

Aangenomen wordt, dat het bindend advies meer voorkomt dan de bindende partijbeslissing.103 In het vervolg ga ik er van uit dat hetgeen voor het bindend advies geldt, ook op de bindende partijbeslissing van toepassing is. Derhalve zal de bindende partijbeslissing niet steeds apart genoemd worden.104

Evenals bij arbitrage is het ook hier mogelijk om, zowel voor toekomstige geschillen als voor reeds gerezen geschillen, een overeenkomst te sluiten waarbij partijen zich verbinden voorkomende geschillen aan een bindend advies te onderwerpen.105

In art. 900 lid 1 Boek 7 BW wordt bepaald dat partijen zijn gebonden aan de vaststelling. Hoewel het woord ‘advies’ een zekere vrijblijvendheid suggereert,

100. Zie ook: MvT, Tweede Kamer, 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 36.
101. Zie hierover: Luttik, Brunner-Bundel, p. 261-263. De vaststellingsovereenkomst die het sluitstuk vormt van geschiloplossing door een succesvolle mediation valt hier wel onder.
102. Deze vorm van geschilbeslechting wordt ook wel aangeduid met de term ‘onzuiver bindend advies’. Zie over de begrippen zuiver en onzuiver bindend advies noot 50 van dit hoofdstuk. Het zuiver bindend advies valt buiten het kader van dit onderzoek en zal derhalve niet worden behandeld.
103. Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 44; Stein en Rueb, Compendium, p. 270.
104. De vraag die in de literatuur verschillend wordt beantwoord, is of de beslissing van een orgaan van een rechtspersoon (die één van de partijen is) geldt als een bindend advies (een beslissing die genomen is door een derde) of als een partijbeslissing. Het verschil zou van belang zijn bij de toetsing door de burgerlijke rechter: een bindend advies zou voor de burgerlijke rechter niet zonder meer kunnen worden bestreden wanneer de derde zijn advies niet te goeder trouw heeft gegeven, doch alleen in het geval het advies qua inhoud of totstandkoming apert onredelijk is. De partijbeslissing daarentegen zou voor de burgerlijke rechter wél steeds kunnen worden aangevochten indien de partij bij het geven van zijn beslissing niet te goeder trouw handelde, óók in de gevallen waarin de beslissing niet apert onredelijk is. Zie: Contractenrecht IV, W.L. Valk, nrs. 551 en 555. Valk wijst er in nr. 551 op, dat in de rechtspraak de orgaanbeslissing wordt aangemerkt als partijbeslissing. Zie voorts: Clavareau (1947), p. 121 (de beslissing aangaande geschillen genomen door een orgaan van een vereniging geldt daar als ‘partijadvies’) en Van Rossem-Cleveringa (1972), aant. 3 bij art. 620, p. 1316 en noot 40 op p. 1323; Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 236 en 239. Zie over de voetbaltuchtrechtspraak: Wassing (1978), p. 101, waar de tuchtrechtspraak van de KNVB wordt aangemerkt als bindend advies, maar waarbij tevens wordt opgemerkt dat vaak niet duidelijk is of het gaat om een bindende partijbeslissing of een bindend advies, hetgeen bij deze schrijver vervolgens de vraag doet rijzen of het onderscheid wellicht helemaal niet belangrijk is.
Met betrekking tot geschilbeslechting op kerkelijk terrein zijn volgens Clavareau (1947), p. 217, de kerkelijke uitspraken ‘partijadviezen’, die terecht door de burgerlijke rechter als de overige bindende adviezen worden behandeld.
Het huidige wetboek maakt geen onderscheid tussen de wijze van toetsing van het bindend advies enerzijds en de bindende partijbeslissing anderzijds, zodat voor beide de maatstaf van art. 7:904 lid 1 BW geldt. Zie ook: Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 324; de noot bij HR 28 november 1997, NJ 1998, 706 (JH) (Handelsveem BV/Delta Lloyd c.s.); Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
105. Art. 7:900 lid 1 BW. Vgl. de artikelen 1024 en 1025 Rv. inzake de arbitrage. Zie ook Luttik, Brunner-Bundel, p. 263.

|123|

dient het derhalve niet zo te worden uitgelegd. Het ‘advies’ heeft de kracht van een overeenkomst, nakoming ervan kan voor de overheidsrechter worden gevorderd.106

Partijen kunnen overigens niet overeenkomen dat zij aan iedere uitspraak die voortkomt uit het bindend advies – dus ook wanneer deze een onredelijke en onbillijke inhoud en strekking zou hebben – gebonden zullen zijn.107

Art. 7:904 lid 1 BW bepaalt dat, wanneer gebondenheid aan de beslissing van een partij of van een derde in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing vernietigbaar is.

In de rechtspraak108 was reeds uitgemaakt dat over een bindend advies voor de rechter met vrucht kon worden geklaagd, wanneer aangetoond werd dat een beslissing naar inhoud en strekking in strijd was met de redelijkheid en billijkheid.

In het huize Lydia arrest109 wordt evenwel uitgesproken dat een bindend advies door de in het ongelijk gestelde partij alleen voor de burgerlijke rechter aangetast kan worden:

“wanneer het advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze, waarop het tot stand is gekomen, zoo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door haar daaraan gebonden te willen houden (…)”

Het gaat dus om evident onredelijke adviezen.110 Het criterium dat veelal genoemd wordt in verband met de onaantastbaarheid van een bindend advies, is dat de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen niet zijn overschreden.111

106. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 504; Vademecum burgerlijk procesrecht, Arbitrage en bindend advies (E.H. Hondius) B I.I-13; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401; Stein en Rueb, Compendium, p. 271.
107. Stein en Rueb, Compendium, p. 270. Hier wordt verwezen naar HR 11 januari 1924, NJ 1924, 293 (Pollaert/Gemeente Heer), waar wordt uitgesproken dat een dergelijk beding nietig zou zijn vanwege strijd met de openbare orde en de goede zeden.
108. HR 11 januari 1924, NJ 1924, p. 293 (Pollaert/Gemeente Heer); HR 1 februari 1924, NJ 1924, p. 715 (partijen bindende boedelscheiding).
109. HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 (E.M.M.).
110. Zie hierover ook: Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 99. Zie over marginale toetsing van het bindend advies voorts: P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5026 (1969), p. 51.
111. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1147. Zie bijv. ook: Hof Leeuwarden 18 september 1996, NJ 1998, 27 (Intereffekt/Wielenga).
Borst noemt de uitdrukking “zolang tussen redelijke mensen verschil van opinie mogelijk is” typerend voor marginale toetsing (P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing,   WPNR 5027 (1969), p. 61).

|124|

De burgerlijke rechter toetst de inhoud van het bindend advies marginaal.112 Aangenomen wordt, dat de wijze van totstandkoming van een bindend advies wordt getoetst aan de vereisten voor een behoorlijke procedure, bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor.113 Om enige controle mogelijk te maken, zal de uitkomst van het bindend advies ook gemotiveerd moeten worden.114

De vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk terrein is volgens art. 7:902 BW ook geldig wanneer zij in strijd blijkt te zijn met dwingend recht, tenzij blijkt dat zij tevens naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Dit geldt alleen voor de vaststelling ter beëindiging van een reeds gerezen onzekerheid of geschil, niet voor de vaststelling ter voorkoming van een eventueel toekomstig geschil. Dit betekent dat toetsing aan dwingend recht, wanneer het gaat om een vaststelling ter voorkóming van een onzekerheid of geschil, mogelijk is.115

Het bindend advies berust op een (vaststellings)overeenkomst.116 Volgens de schakelbepaling art. 7:906 lid 1 BW vinden de bepalingen van titel 7.15 BW echter overeenkomstige toepassing wanneer een vaststelling haar rechtsgrond

112. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 554; Stein en Rueb, Compendium, p. 271. Meijers (Toelichting Boek 7, p. 1147) meent echter dat als er met betrekking tot de wijze van totstandkoming ernstige fouten worden vastgesteld en wanneer de inhoud van de beslissing daardoor mogelijk beïnvloed is, er geen reden tot slechts marginale toetsing is, doch dat er in zo’n geval volledig getoetst kan worden.
113. E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985), p. 395. Zie ook de daar genoemde jurisprudentie: Rb. Amsterdam 22 december 1964, NJ 1965, 112 (bindend advies A./NV X); HR 11 juni 1965, NJ 1965, 258 (Blenzo/Hedeman); Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297 (Interpolis/Van de Rakt); Contractenrecht IV, W.L. Valk, nrs. 595-609; Jacobs (diss.), p. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401; Stein en Rueb, Compendium, p. 271-272. Zie echter ook: HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 (Delta Lloyd/N.), waar de Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden mede van belang is óf en zo ja, in welke mate door de procedurefout (i.c. schending van ‘hoor en wederhoor’) nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Zie voorts HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 (Grond- en Exploitatiemaatschappij/Lukkien), waar de Hoge Raad overweegt: “Met name heeft het hof bij zijn toetsing kennelijk en terecht het gewicht dat aan de gestelde ondeugdelijkheid van het onderzoek moest worden toegekend, mede doen afhangen van het antwoord op de vraag in hoeverre het advies voor Midden Gelderland nadelig is uitgevallen.”
Zie voorts: J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht nr. 3, 1985, p. 756 en 758.
114. Zie bijv. Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248 (Sutton/MDS). Zie voorts: I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 84-87; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 609 en de daar genoemde jurisprudentie.
115. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1140-1142; Eerste Kamer, 1992-1993, 17 779, nr. 95 b, p. 4; Luttik, Brunner-Bundel, p. 268-269; G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 160-162; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 19-28. Partijen mogen hierbij overigens niet bewust een regel van dwingend recht opzij zetten of onjuist toepassen. In dat geval is er sprake van strijd met de openbare orde en de goede zeden. Dat is ook het geval wanneer de vaststelling een onjuist standpunt inhoudt over de uitleg, toepassing of niet-toepassing van een regel van dwingend recht, waartoe men in redelijkheid niet had kunnen komen. Het maakt daarbij niet uit of dat bewust of uit onoplettendheid is geschied (Toelichting Meijers (Boek 7,) p. 1141-1142).
116. Vademecum burgerlijk procesrecht, Arbitrage en bindend advies (Hondius), B I.I-13.

|125|

elders dan in een overeenkomst vindt. Dit betekent dat het bindend advies zijn rechtsgrond ook in de statuten van een rechtspersoon kan vinden.117

Uit het arrest van de Hoge Raad betreffende een uitspraak van de Commissie van Beroep in het bijzonder onderwijs blijkt dat een overeenkomst in dit kader niet snel wordt aangenomen.118 In deze zaak komt een leraar tegen zijn ontslag in beroep bij de Commissie van Beroep, waarbij zijn werkgever (hierna: de Vereniging) op grond van art. 40 Wet op het Basisonderwijs en art. 49 van de Interimwet op het Speciaal Onderwijs en het Voortgezet Speciaal Onderwijs is aangesloten. De Commissie verklaart het beroep van de ontslagen leerkracht ongegrond, waarna deze zich tot de kantonrechter wendt. Daar vordert de leraar dat het hem gegeven ontslag nietig wordt verklaard en dat de Vereniging wordt veroordeeld zijn salaris door te betalen.

De kantonrechter en (in hoger beroep) de rechtbank zijn van oordeel dat de uitspraak van de Commissie van Beroep heeft te gelden als een ‘wettelijk voorgeschreven bindend advies’, derhalve kan de burgerlijke rechter hier slechts marginaal toetsen. Dat laatste zou met zich brengen, dat door de burgerlijke rechter wordt beoordeeld of de gebondenheid van de leraar aan de uitspraak van de Commissie, gezien de wijze van totstandkoming of de inhoud ervan, in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Anders dan A-G Vranken concludeert, oordeelt de Hoge Raad – op grond van de wetsgeschiedenis én omdat de regeling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling volgens de Hoge Raad niet geacht kan worden voldoende rechtsbescherming te kunnen bieden aan leerkrachten in het bijzonder onderwijs die tegen hun wil worden ontslagen – dat de leerkracht niet zonder meer gebonden is aan de uitspraak van de Commissie.119 Deze uitspraak geldt derhalve, nu partijen dat ook niet zijn overeengekomen, niet als bindend advies.

De Hoge Raad overweegt:

117. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1149; G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 157, waar de gebondenheid van een verenigingslid aan een tuchtmaatregel van een voetbalvereniging op grond van de statuten wordt behandeld. Zie bijv. Pres. Rb. Utrecht 14 april 1978, NJ 1978, 496 (Van Kan/KNVB): hier vindt marginale toetsing plaats van de als bindend advies aangemerkte schorsingsmaatregel die jegens amateurvoetballer Van Kan is genomen; Hof Amsterdam 10 april 1980, NJ 1980, 627 (KNVB/NAC): de rechter toetst de tuchtrechtspraak van de KNVB – die krachtens de verenigingsrechtelijke regelingen die tussen partijen gelden het karakter heeft van een bindend advies – marginaal.
118. HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693 (PAS) (ontslagen leerkracht/Vereniging). Zie n.a.v. dit arrest: W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de Commissies van Beroep voor het bijzonder onderwijs, NJB 21 februari 1997, afl. 8, p. 333-338. Beurskens wijst erop, dat de burgerlijke rechter de ontslagen leerkracht soms meer kan bieden dan de Commissie, bijv. een schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW. Aan de andere kant missen werknemers in het bijzonder onderwijs de ontslagbescherming die het BBA biedt (zie art. 2 BBA), hetgeen door de Commissies wordt gecompenseerd.
119. Wel is volgens art. 40 van de Wet op het Basisonderwijs bepaald dat het bevoegd gezag zich onderwerpt aan de uitspraak van de Commissie.

|126|

“Wel laat de wettelijke regeling ruimte voor de mogelijkheid dat tussen het bevoegd gezag en een leerkracht wordt overeengekomen dat de uitspraak van de commissie van beroep voor beide partijen zal gelden als een bindend advies. Daartoe is echter vereist dat van zulk een overeenkomst ondubbelzinnig blijkt.”

Het enkele feit dat de leerkracht zich vrijwillig tot de Commissie heeft gewend, is dus niet voldoende.120

De Hoge Raad concludeert dat de burgerlijke rechter in dergelijke gevallen het geschil niet slechts marginaal dient te toetsen, doch in volle omvang. Het vonnis van de rechtbank wordt derhalve vernietigd.

Hier blijkt dus, dat partijen ondubbelzinnig overeen moeten komen dát een uitspraak als bindend advies geldt.121

 

Wanneer tussen partijen geldt dat zij gehouden zijn hun geschillen te beslechten middels een bindend advies dienen zij, in het geval er daadwerkelijk een geschil ontstaat, eerst de bindend adviesprocedure te volgen. De overheidsrechter zal een partij die dat heeft nagelaten, niet-ontvankelijk dienen te verklaren.122

Wanneer de weg van het bindend advies wel eerst is gevolgd maar een partij zich niet aan de uitspraak houdt, kan de wederpartij, zoals reeds eerder opgemerkt, nakoming vorderen bij de overheidsrechter. Ik wijs in dit verband op de zaak van de ontslagen priester, die in het vorige hoofdstuk werd behandeld.123 Het hof overweegt in die zaak dat partijen, nu zij de geschilbeslechting daaraan hebben opgedragen, zich hebben te houden aan de uitspraak van de kerkelijke rechter, maar dat de hulp van de burgerlijke rechter kan worden ingeroepen wanneer de wederpartij zich niet naar de beslissing van de kerkelijke rechter gedraagt.

 

7.3.3 Arbitrage vergeleken met bindend advies

Wanneer bindend advies en arbitrage naast elkaar worden geplaatst, zien we een aantal belangrijke verschillen.124

120. Zie ook: Snijders, Nederlands Arbitragerecht, p. 41.
121. Zie voor een arrest met dezelfde strekking HR 9 november 2001, NJ 2001, 692 (ontslagen docent/Stichting Hogeschool Brabant), waar de Hoge Raad overweegt dat de ontslagen leerkracht niet verplicht is een arbeidsgeschil bij wege van bindend advies te laten beslechten door een Commissie van Beroep. Ook hier zouden partijen dit ondubbelzinnig moeten overeenkomen.
122. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 567; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 87 en 401; HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 (PAS) (Van Delft/Van Boxtel).
123. Hof ’s-Hertogenbosch 2 januari 1934, NJ 1934, p. 129 (ontslagen priester). Zie § 6.3.1.
124. Zie voor (andere) verschillen ook: I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 72-73; Clavareau (1947), p. 122 e.v.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 39-44; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX; Stein en Rueb, Compendium, p. 272-273.

|127|

Ten eerste levert arbitrage, wanneer er een exequatur is verleend, een executoriale titel op (art. 1062 Rv.).125 Wanneer een bindend advies niet wordt nagekomen, dient men zich tot de burgerlijke rechter te wenden om alsnog nakoming te vorderen.

Ten tweede is de arbitrageregeling veel uitgebreider vastgelegd in de wet dan het bindend advies.

Ten derde kan worden gesteld dat de wens van partijen om hun geschil buiten de overheidsrechter om te beslechten beter tot zijn recht komt bij arbitrage dan bij bindend advies. Anders dan bij arbitrage kan de inhoud van het bindend advies door de overheidsrechter aan een redelijkheidstoetsing wordt onderworpen.126 Het gaat hier om een marginale toetsing.127 Inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis vindt slechts plaats ingeval van eventuele strijd met openbare orde of goede zeden.128

Stein en Rueb merken terecht op, dat het bindend advies minder wettelijke waarborgen en minder onaantastbare uitspraken biedt dan arbitrage.129 Of dat laatste moet worden gezien als een nadeel, kan overigens worden betwijfeld. Volgens Sanders zou het wel eens zo kunnen zijn, dat partijen de mogelijkheid van een marginale toetsing door de burgerlijke rechter op prijs stellen.130

Het voordeel van bindend advies is, dat het door de geringe hoeveelheid vormvoorschriften eenvoudiger te hanteren is. De procedures zijn informeler dan die van arbitrage.131 Met name in het geval van consumentenzaken blijkt daar behoefte aan te bestaan.132 Voorts zal in gevallen waarin tussen partijen een goede verstandhouding bestaat, de bindend adviesprocedure beter voldoen dan die van arbitrage.133

 

Gezien de verschillen tussen beide wijzen van geschilbeslechting is het van belang om duidelijk overeen te komen voor welke vorm men kiest.134

125. Stein en Rueb, Compendium, p. 272; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 41; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX.
126. Stein en Rueb, Compendium, p. 272.
127. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 42; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX.
128. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII.
129. Stein en Rueb, Compendium, p. 269.
130. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIX.
131. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 399. Anders: Heemskerk, die van mening is dat bindend advies niet per definitie eenvoudiger, sneller en goedkoper is dan een arbitrageprocedure (W.H. Heemskerk, Bindend advies of arbitrage, Tijdschrift voor Consumentenrecht 1986, p. 188-191).  Sanders meent dat het bindend advies als wijze van geschilbeslechting niet snel zal verdwijnen (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIX). Polak pleit nadrukkelijk voor handhaving van het bindend advies (J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, nr. 3, p. 764). Van Dunné sluit zich daarbij aan (J.M. van Dunné, In de ban van het bindend advies/Het bindend advies in de ban? In: Overheidsrechter gepasseerd, red. H.J. Snijders e.a., Arnhem 1988, p. 56-57).
132. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 402.
133. Stein en Rueb, Compendium, p. 273.
134. I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 70-72; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 577 (Valk merkt op dat de gehanteerde benaming een belangrijke aanwijzing kan zijn voor hetgeen partijen hebben bedoeld); Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 43; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 4. Sanders wijst erop, dat ➝

|128|

Tot slot zou ik ervoor willen pleiten dat voor het bindend advies in beginsel dezelfde fundamentele beginselen – t.w. een eerlijke behandeling (hoor en wederhoor, gelijkheidsbeginsel en motiveringsvereiste), geschilbeslechting binnen een redelijke termijn en een onpartijdige rechtspraak – hebben te gelden als voor de arbitrage.135

 

7.3.4 Mediation

Naast arbitrage en bindend advies bestaan er diverse andere vormen van alternatieve geschilbeslechting(-oplossing), waaronder mediation.136

Mediation kan worden omschreven als een wijze van bemiddeling waarbij partijen onder leiding van een onafhankelijke derde (mediator) proberen hun conflict op te lossen.137

Bij mediation ligt de nadruk hierop, dat partijen met behulp van een onafhankelijke bemiddelaar (hierna: mediator) zelf werken aan de oplossing. De mediator doet geen uitspraak over het geschil. Een belangrijk kenmerk is dat partijen

➝ de Haviltex-formule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, C.J.H.B.) hier uitkomst kan bieden. Onduidelijkheid over de vraag of het in een bepaald geval om bindend advies of om arbitrage ging, heeft heel wat jurisprudentie opgeleverd. Zie o.m.: HR 11 januari 1924, NJ 1924, p. 293 (Pollaert/Gemeente Heer); Rb. Haarlem 26 maart 1929, NJ 1930 p. 423 (Stokvis/Van den Broek); Rb. Rotterdam 22 juni 1955, NJ 1955, 702 (Neef/Ottevanger); Hof ’s-Gravenhage 24 juni 1960, NJ 1960, 423 (In ’t Veld/Van Dam); Hof ’s-Gravenhage 21 juni 1962, NJ 1963, 22 (Suriname/G.T.M. c.s.); Hof Amsterdam 16 oktober 1964, NJ 1965, 20 (De Graaf/Wilken); Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 1983, NJ 1984, 796 (Van Hoek/Manders); Rb. Amsterdam 26 september 1984, NJ 1985, 392 (Van der Weerdt/Van der Heijden); Pres. Rb. Amsterdam 11 april 1988, ongepubliceerd, besproken in TvA 1988, p. 106-109 (Maas/Lamers), zie hierover ook: P. Sanders, De rechter en arbitrage, ’s-Gravenhage 1996, p. 39; Rb. Amsterdam 18 augustus 1993, ongepubliceerd, besproken in TvA 1994, p. 127 (Arendsman/Marlis c.s.), zie hierover ook: Sanders, t.a.p., p. 240.
135. Zie in gelijke zin: B.J. Broekema-Engelen, Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar Boeken 6, 7 en 8, red. J.H. Nieuwenhuis e.a., Deventer 2001, aant. 2 bij art. 904 Boek 7 BW; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 28; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401, die daarbij opmerken dat de regels die in de wet bij arbitrage uitvoerig zijn uitgewerkt analoog kunnen worden toegepast bij bindend advies.
Met name een partijbeslissing lijkt op gespannen voet te staan met een onpartijdige rechtspraak. Valk wijst er echter op, dat een uitspraak ter beslechting van een geschil, gedaan door (een orgaan van) één van de partijen, geenszins impliceert dat de uitspraak persé partijdig is (Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 528). Zie in gelijke zin: Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
136. Op andere vormen zoals minitrial, med-arb en conciliation zal hier niet verder worden ingegaan. Volgens Sanders zijn de begrippen ‘mediation’ en ‘conciliation’ overigens verwisselbaar (P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 114).
Zie over minitrial P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 115; Jacobs (diss.), p. 228-230; over med-arb: P. Sanders, ADR Principles and Practice, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 2, p. 40-42; Jacobs (diss.), p. 232-235.
Zie over mediation voorts: E.E. Minkjan, ADR: wat en waarom? Advocatenblad 1995, nr. 15, p. 657; M.E. Jonker, NJB 1995/32 p. 1204; L.J. Fillet, NJB 1996/2, p. 58; P.A. Wackie Eysten, NJB 1997/12, p. 542; P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 114;  Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a; Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19; M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 78-86.
137. F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1991, p. 1.

|129|

vrijwillig meewerken aan de procedure. Zowel partijen als mediator kunnen zich op elk moment in de procedure daaruit terugtrekken.138

De vraag of partijen, wanneer zij overeengekomen zijn dat zij in het geval van een geschil een mediator in zullen schakelen hier ook aan gebonden zijn, kwam aan de orde in een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam.139 De kantonrechter oordeelde dat, evenals bij het bindend advies, de eisende partij niet-ontvankelijk is wanneer deze zich ondanks de overeengekomen mediation rechtstreeks tot de burgerlijke rechter wendt.

Een argument om voor mediation te kiezen kan zijn dat men in beginsel snel tot een acceptabele oplossing van het conflict kan komen, zonder ingewikkelde

(kostbare) procedures.140 Bovendien kunnen partijen er belang bij hebben dat de zaak vertrouwelijk afgehandeld wordt.141

Aan het begin van de mediation wordt een mediationovereenkomst gesloten.142 Hierin wordt vastgelegd hoe de procedure er uit zal zien.

De mediator wordt door de partijen gezamenlijk benoemd, waarbij zij te allen tijde het recht hebben deze benoeming in te trekken en een andere mediator te benoemen.143

In de gedragsregels voor mediators die staan ingeschreven in het NMI Register van Mediators wordt bepaald dat een mediator die zelf belang heeft bij de uitkomst van een zaak, zijn benoeming niet aanneemt.144 Ook dient hij niet in een geschil op te treden waarover hij reeds eerder heeft geadviseerd, tenzij partijen, na hierover te zijn geïnformeerd, desondanks voor deze mediator kiezen.145

Partijen en mediator verplichten zich tot geheimhouding, hetgeen tot problemen kan leiden wanneer er toch nog een rechtszaak op volgt: aan mediators is namelijk geen verschoningsrecht toegekend.146

De mediator dient de mediation met voortvarendheid te behandelen.147

In de gedragsregels voor NMI mediators is een bepaling opgenomen dat de mediator zorgt voor een evenwichtige behandeling van het geschil en dient te

138. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001, te vinden op www.nmi-mediation.nl. Hierna zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de voorschriften van het NMI (Stichting Nederlands Mediation Instituut).
139. Ktr. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13 (Wilkens/Kemper). Zie over deze uitspraak ook: P. van Schelven, Mediation in de praktijk. De mediationclausule en het burgerlijk procesrecht, Tijdschrift voor Mediation, 2001, nr. 4, p. 87-90.
140. F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1999, p. 1.
141. E.E. Minkjan, ADR: wat en waarom? Advocatenblad 1995 nr. 15, p. 658; M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 82-83.
142. Het NMI heeft hiertoe een model mediationovereenkomst opgesteld.
143. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001.
144. Art. 2 lid 1 Gedragsregels NMI mediators.
145. Art. 2 lid 2 Gedragsregels NMI mediators.
146. Inleiding NMI-Mediation-Reglement 2001; J. Bosnak, Beroepsgeheim en verschoningsrecht van de mediator, Tijdschrift voor Mediation 2000/1, p. 2-6. Zie in dit kader bijv. art. 165 lid 1 Rv.: “Een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, is verplicht getuigenis af te leggen.”
147. Art. 4 lid 1 Gedragsregels NMI mediators.

|130|

bevorderen dat partijen zoveel mogelijk op gelijkwaardige wijze aan bod komen.148

Indien partijen tot een oplossing van het geschil komen, wordt het resultaat vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.149 Bij niet-nakoming kan men zich tot de burgerlijke rechter wenden, maar men kan ook dit geschil weer aan mediation onderwerpen.150 Mocht men zich in dit geval toch tot de burgerlijke rechter wenden, dan wordt aan de rechter alleen de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst overgelegd. Voor de mediationprocedure zelf blijven de regels van beslotenheid en geheimhouding van kracht.151

Opvallend in de procedure is, dat de mediator bevoegd is tot het voeren van afzonderlijke gesprekken met partijen, zonder dat de daarbij verkregen informatie aan de andere partij wordt verstrekt.152

Mediation staat op dit moment nogal in de belangstelling. Ook van overheidszijde is men geïnteresseerd in deze vorm van geschiloplossing.

In de Beleidsbrief ADR 2000-2002153 worden de volgende doelstellingen van ADR voor de lange termijn genoemd:
1. dejuridisering van geschilafdoening;
2. het op de kwalitatief beste respectievelijk meest effectieve wijze afdoen van geschillen;
3. tegemoet komen aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij partijen (burgers, bedrijfsleven, overheden) in de eerste plaats zelf de verantwoordelijkheid dragen voor de afdoening van hun onderlinge geschillen;
4. het verminderen van de druk op de rechtspraak.

148. Art. 4 lid 3 Gedragsregels NMI mediators.
149. NMI-Mediation-Reglement 2001 art. 14. Hiervoor gelden de bepalingen van titel 7.15 BW (Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 6; F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1999, p. 3).
150. NMI-Mediation-Reglement 2001 art. 15; F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting & Vereniging 1999, p. 2 (noot 5) en p. 3.
151. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001. Zie ook Pres. Rb. Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 65 (ondertekening vaststellingsovereenkomst). Zie voorts Stein en Rueb, Compendium, p. 274 noot 69, waar wordt opgemerkt dat dit als een (negatieve) bewijsovereenkomst kan worden aangemerkt, aangezien bepaalde bewijsmiddelen niet zijn toegelaten. Er valt hier overigens een spanningsveld met art. 21 en 22 Rv. te signaleren. Partijen zijn immers op grond van eerstgenoemd artikel gehouden de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Op grond van art. 22 Rv. kan de rechter partijen bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, al kunnen zij dit weigeren indien zij daarvoor gewichtige redenen hebben. De rechter moet in dat geval beslissen of die weigering gerechtvaardigd is.
152. NMI-Mediation-Reglement 2001, art. 13 lid 4. Zie ook: T.A.W. Sterk, Algemene beginselen en alternatieve geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 26. Volgens Sterk zit hierin ook het verschil tussen arbitrage en bindend advies – waar in beide gevallen een derde beslist – enerzijds en de op consensus gerichte vormen van ADR anderzijds: de fundamentele beginselen werken volgens hem in ieder geval door bij de procedures van arbitrage en bindend advies. Zie voorts: L. Coenraad, Horen, zien en zwijgen, Tijdschrift voor Mediation 2000, nr. 4, p. 70-75.
153. Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7.

|131|

Voor mediation ziet de overheid – naast arbitrage en bindend advies – een belangrijke rol weggelegd om genoemde doelstellingen te bereiken.

Bij de rechterlijke macht wordt momenteel op diverse plaatsen geëxperimenteerd met deze vorm van ADR.154

 

Zoals reeds opgemerkt, is het denkbaar dat mediation ook op kerkelijk terrein zal worden toegepast. Bij bepaalde conflicten zou dat inderdaad een goede mogelijkheid ter beëindiging van het geschil kunnen bieden. Mijns inziens is toepassing evenwel niet aan de orde wanneer het bijvoorbeeld gaat om geschillen omtrent geloof en belijdenis, die zich niet lenen voor onderhandelen en het sluiten van compromissen.155 Mediation zal derhalve als wijze van geschiloplossing ter aanvulling op de kerkelijke geschilbeslechting kunnen gelden.

 

7.4 Samenvattende conclusie

In § 7.3 werd ingegaan op de vraag of de fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht van art. 6 EVRM ook gelden voor alternatieve geschilbeslechting. Naar de letter van het artikel is dat niet het geval. Juist door het overeenkomen van een alternatieve procedure doet men afstand van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter en in beginsel ook op de waarborgen die art. 6 EVRM biedt. Een beroep bij de burgerlijke rechter op het feit dat de waarborgen van art. 6 EVRM in de (vrijwillig gekozen) alternatieve procedure niet zijn geboden, zou derhalve niet mogelijk zijn.156 Ook tegenover de ‘alternatieve geschilbeslechter’ of de wederpartij is een beroep op het artikel niet mogelijk. Aangenomen wordt immers, dat art. 6 EVRM geen horizontale werking heeft.157

Dat wil echter niet zeggen dat die waarborgen bij een alternatieve rechtsgang niet aan de orde zouden zijn.158 Bij de meest geformaliseerde alternatieve procedure, namelijk die van arbitrage, blijkt dat daar veel beginselen van procesrecht terug te vinden zijn in de wettelijke arbitragebepalingen. Bij de wettelijke

154. In Amsterdam, Arnhem, Assen, Utrecht en Zwolle. Het gaat om het Landelijk project Mediation RM: ‘Mediation naast rechtspraak’ (M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 79). Tijdens het project treden rechters binnen de rechtbank op als mediator. Na afloop van het project zal dat niet meer het geval zijn. De rechter-mediator treedt overigens niet op als rechter en mediator in dezelfde zaak (Pel, t.a.p., p. 81 noot 24).
155. Zie in gelijke zin: J.C.E. Rhodius, Mediation: de betere oplossing, maar niet voor alle conflicten, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 75.
156. Jacobs (diss.), p. 68.
157. Jacobs (diss.), p. 64-65. Zie ook § 7.2.
158. Zie hierover ook: A.F.M. Brenninkmeijer, Algemene beginselen van behoorlijke geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 6 e.v.: Brenninkmeijer is in ieder geval van mening dat het beginsel hoor en wederhoor een cruciale rol speelt, al heeft het beginsel bij bijvoorbeeld mediation een andere betekenis dan in het civiele proces. Dit heeft te maken met het feit dat de rol van de mediator een andere is dan die van de burgerlijke rechter: de mediator tracht het achterliggende probleem van het conflict naar voren te halen.
Zie voorts: Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384.

|132|

regeling van het bindend advies is dat beduidend minder, hoewel deze uiteindelijk bij de toetsing door de burgerlijke rechter wél aan de orde kunnen komen.

Bij mediation zien we bijvoorbeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet steeds in acht behoeft te worden genomen. Hier bestaat namelijk de mogelijkheid dat de bemiddelaar buiten aanwezigheid van de ene partij overlegt met de andere partij. Hetgeen daar besproken wordt, behoeft vervolgens niet te worden gemeld aan de eerstgenoemde partij. Op dit punt wordt kennelijk meer nadruk gelegd op de effectiviteit van de procedure dan op de waarborgen.

Zowel bij arbitrage als bij bindend advies geldt een motiveringsvereiste voor de ‘uitspraak’. Bij mediation is dat niet het geval: partijen komen daar, als het goed is, immers in gezamenlijk overleg tot een oplossing van het geschil.

Een snelle rechtspleging is één van de redenen dat er alternatieve procedures zijn ontstaan. Dat de procedures daardoor wellicht minder waarborgen bieden, wordt dan op de koop toegenomen.159

Bij het bindend advies wordt de geschilbeslechting in veel gevallen opgedragen aan een derde. Opvallend is, dat de beslechting van een geschil ook kan worden opgedragen aan (een orgaan van) één van de partijen. Het gaat dan om een bindende partijbeslissing. Juist in dergelijke gevallen is het mijns inziens van groot belang dat er een deugdelijke motivering in de uitspraak wordt opgenomen. Naast de controle die betrokkenen zelf moeten kunnen uitoefenen, dient – mocht het zover komen – de burgerlijke rechter de gronden waarop de beslissing rust, (marginaal) te kunnen toetsen.160

Ten slotte wordt aan het beginsel van de openbaarheid veelal niet voldaan, hetgeen zowel voor- als nadelen heeft.

We zien dus dat bepaalde, doch niet alle fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht van toepassing zijn op alternatieve geschilbeslechting. Aangezien partijen hier in beginsel een keuzemogelijkheid hebben, hoeft dat geen probleem te zijn: art. 17 Grondwet moet hier immers de garantie bieden dat het alleen om een vrijwillig opgeven van bepaalde waarborgen gaat.

 

7.5 Beginselen van procesrecht en de kerkelijke rechtsgang

In paragraaf 3.6, waar het ging over ‘strijd met de wet’ in verband met art. 2:2 lid 2 BW, werd opgemerkt dat naast de normen van redelijkheid en billijkheid er mijns inziens nog andere beginselen zijn die onder normen met ‘voorrangspretentie’ geschaard kunnen worden. Hierbij werd onder andere gewezen op bepaalde (fundamentele) beginselen van procesrecht.161

159. Jacobs (diss.), p. 84.
160. Vgl. Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248 (Sutton/MDS), waarin het hof overweegt dat de schijn van partijdigheid tot een zorgvuldige motivering van het bindend advies noopt.
161. § 3.6.4.

|133|

De President van de Rechtbank Dordrecht162 is in het navolgende geval de mening toegedaan dat art. 6 EVRM op de kerkelijke rechtsgang niet van toepassing is.

Het gaat in deze zaak om een onder tucht gesteld gemeentelid van de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) door wie in kort geding wordt aangevoerd dat de appèlprocedure van art. 31 van de binnen zijn kerkgenootschap geldende kerkorde niet voldoet aan de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een eerlijk proces.

De president overweegt:

“Artikel 6 van het EVRM is slechts van toepassing op procedures waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld of een strafvervolging wordt ingesteld. Dit artikel is mitsdien niet van toepassing op een kerkelijke rechtsgang zoals neergelegd in artikel 31 van de Kerkorde.”

Het is op zich juist dat in dit geval op de waarborgen van art. 6 EVRM geen beroep kan worden gedaan.163 Toch wil ik in dit verband wijzen op het door Jacobs164 gehanteerde begrip ‘reflexwerking’: ook hier hebben (bepaalde) beginselen van art. 6 EVRM hun invloed.165

Opmerkelijk is naar mijn mening hetgeen de president vervolgens stelt:

“Niet ingezien kan worden dat de beginselen van een behoorlijke procesorde ook gelden voor de uitvoering van tuchtmaatregelen.”

Dit standpunt acht ik niet houdbaar. In de rechtspraak over kerkelijke geschillen zien we wel degelijk enkele van de reeds genoemde beginselen van behoorlijk procesrecht terugkomen.166

Hiervóór kwam aan de orde dat bij een alternatieve rechtsgang specifieke kenmerken horen die meebrengen dat niet alle beginselen van procesrecht steeds onverkort van toepassing zijn. Niettemin zijn er bepaalde fundamentele beginselen die zich dusdanig ‘opdringen’ dat naar mijn mening niet spoedig mag worden aangenomen dat de justitiabele er afstand van doet.

Ten aanzien van de kerkelijke rechtsgang meen ik, dat de beginselen van een eerlijke behandeling, een redelijke termijn en onpartijdigheid zo fundamenteel zijn, dat deze in ieder geval in acht genomen dienen te worden.167

162. Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
163. Zie § 7.2 en 7.3. Zie ook het hoofdstuk over tuchtrecht, § 8.6.
164. Jacobs (diss.), p. 64.
165. Zie in gelijke zin: Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 84. Overigens is het eigenlijk merkwaardig om hier te spreken van een reflexwerking van art. 6 EVRM op de kerkelijke rechtsgang. Enkele belangrijke ‘beginselen van behoorlijk procesrecht’ worden al in de bijbel genoemd. Zie voor het beginsel van hoor en wederhoor bijvoorbeeld Deuteronomium 1: 16-17. Zie voor het beginsel van onpartijdigheid: Leviticus 19: 15. Het ligt eerder voor de hand om een zekere reflexwerking van deze bijbelse beginselen aan te nemen op het ontstaan van enkele in art. 6 EVRM genoemde (of daaruit voortvloeiende) beginselen.
166. Zie § 7.2.
167. Als voorbeeld van een kerkgenootschap met het systeem van de ‘meerdere vergaderingen’ waar men naast de kerkorde een handleiding heeft opgesteld waarbij men (mede) fundamentele beginselen van ➝

|134|

Allereerst de eerlijke behandeling. Het gaat hier meer specifiek om de beginselen van hoor en wederhoor, gelijke proceskansen en de motivering van de uitspraak.

Het beginsel van hoor en wederhoor is – zoals uit de reeds aangehaalde rechtspraak in § 7.2 bleek – zonder enige twijfel van toepassing op de kerkelijke rechtsgang. Hiervóór bleek tevens dat dit beginsel ook bij arbitrage en het bindend advies van fundamenteel belang wordt geacht.

 

Voor wat betreft de gelijke proceskansen acht ik het wenselijk dat het rechtsprekend orgaan zich, evenals in het bestuursrecht, actief opstelt.168 In dit verband wil ik erop wijzen dat de te volgen kerkelijke procedure voor de justitiabele soms ondoorzichtig zal zijn, waardoor deze in een nadelige positie verkeert.169

Bij kerkgenootschappen waar de geschilbeslechting via de meerdere vergaderingen loopt, gaat het in de regel om een kerklid dat in beroep gaat tegen een besluit van een kerkelijke vergadering. Binnen die kerkelijke vergadering zelf zal men doorgaans op de hoogte zijn met de gang van zaken omtrent een ingesteld (hoger) beroep. Of dat ook opgaat voor een doorsnee kerklid is nog maar zeer de vraag.170 Hier zou, zoals reeds eerder genoemd in verband met het bestuursprocesrecht, sprake moeten zijn van ‘ongelijkheidscompensatie’ door een laagdrempelige rechtsgang en een actieve opstelling van de geschilbeslechter.

Ik denk in dit verband bijvoorbeeld aan het tijdig instellen van een beroep bij het juiste orgaan.171 Men kan wellicht een voorbeeld nemen aan de Algemene wet bestuursrecht, waar in art. 2:3 lid 1 wordt bepaald dat het bestuursorgaan geschriften die kennelijk aan het verkeerde orgaan zijn gericht, doorzendt naar het juiste orgaan, waarvan mededeling wordt gedaan aan de afzender.172

➝ procesrecht heeft betrokken, noem ik hier de Gereformeerde Gemeenten (zie de reeds genoemde handleiding en toelichting bij de kerkelijke rechtspraak ‘In orde’, Houten 1999). In deze handleiding, die bindend is voor de Gemeenten, is o.a. aandacht besteed aan hoor en wederhoor (p. 37-39), gelijke proceskansen (p. 40), motivering van de uitspraak (p. 50), het redelijke termijnbeginsel      (p. 50) en onpartijdigheid (p. 43).
168. H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 574. Hier wordt echter wel opgemerkt dat in de toekomst die actieve opstelling wellicht zal verminderen.
169. Vgl. het beginsel van de interne toegankelijkheid bij de overheidsrechter, welk recht wel wordt afgeleid uit art. 6 EVRM (Smits (diss.), p. 36 e.v.; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 38). Kort gezegd geldt voor de interne toegankelijkheid volgens Smits in het algemeen: eenvoud en proportionaliteit. Zie in gelijke zin over het belang van een toegankelijke kerkelijke rechtsgang ook: R. Torfs, Canoniekrechtelijke verantwoording en aanbevelingen, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 53 en L.F.M. Besselink, Bestuur en bestuurlijke geschillenbeslechting; mogelijkheden van kerkelijke rechtsbescherming bezien vanuit wereldlijk perspectief in dezelfde publicatie op p. 36.
170. Brugmans wijst er overigens op, dat het – ook bij kerkelijke functionarissen – nog wel eens schort aan kennis omtrent de te volgen kerkelijke procedures (E. Brugmans, De vraag naar rechtsbescherming, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 9).
171. Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Zwolle (nevenvestiging Lelystad) 4 maart 1994, KG nr. 63/1994, ongepubliceerd (losmaking predikante SoW-Kerk Biddinghuizen), waaruit blijkt dat dit niet steeds duidelijk is.
172. Vgl. voor wat het nieuwe burgerlijk procesrecht betreft de bepalingen van art. 69 en 70 Rv. Hier is overigens geen sprake van een ‘doorzendplicht’.

|135|

Voorts zou ik hier willen noemen het recht op bijstand door een persoon naar keuze. Dit zou mijns inziens een advocaat mogen zijn, zonder dat daarbij – zoals bij sommige kerkgenootschappen het geval is – de voorwaarde wordt gesteld dat het iemand uit eigen kring dient te zijn. Bij de Rooms-Katholieke Kerk bijvoorbeeld, dient de advocaat katholiek te zijn, tenzij de diocesane bisschop anders toestaat.173 Bij de Gereformeerde Gemeenten dient degene die beroep instelt en bijstand nodig heeft, iemand te zoeken die óf tot dit kerkgenootschap behoort, óf “in leer en leven daarmee verwantschap heeft.”174

Bij de Nederlandse Hervormde Kerk daarentegen heeft men in 1985 de verplichting dat een raadsman tot de eigen kerkelijke kring dient te behoren, afgeschaft. Men achtte het niet juist dat de kerk het recht op juridische bijstand kon inperken.175 Ordinantie 11 art. 7 lid 1a spreekt dan ook van bijstand door ‘een’ raadsman.176

Ik zie geen valide reden hieromtrent beperkingen op te leggen. Het zou voor de ‘klager’ zelf een voordeel kunnen zijn om zich te laten bijstaan door iemand die op de hoogte is met de gang van zaken binnen het kerkgenootschap, maar het is ook denkbaar dat binnen die kring bijvoorbeeld de vereiste deskundigheid ten aanzien van een specifiek geschil niet aanwezig is.

Het motiveringsbeginsel is naar mijn mening eveneens van groot belang. Ik vind bovendien dat het om een deugdelijke motivering moet gaan. Zodoende is de uitspraak zowel voor betrokkenen als (eventueel) de burgerlijke rechter controleerbaar. Het vereiste van een motivering van de uitspraak zonder dat daaraan de eis wordt gesteld dat deze – bij marginale toetsing – ook deugdelijk dient te zijn, is mijns inziens van weinig waarde.177

 

Ten aanzien van het beginsel van behandeling binnen een redelijke termijn geldt, dat de termijnen waarbinnen uitspraak moet worden gedaan nogal uiteenlopen of zelfs in het geheel niet vastgelegd zijn. Reeds eerder werd opgemerkt dat hier geen absoluut criterium te geven is en dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of het beginsel is geschonden.

Het valt op dat in de meeste regelingen, behalve die van de Rooms-Katholieke Kerk en de Gereformeerde Kerken (synodaal), geen uitgewerkte spoedprocedure

173. Canon 1483.
174. De regel is ingesteld omdat van iemand die op de hoogte is met de identiteit van dit kerkgenootschap wordt verwacht dat deze de meest toegesneden argumenten zal kunnen aanvoeren (In orde, Houten 1999, p. 38). Overigens is het binnen dit kerkgenootschap niet zo, dat men te allen tijde het recht heeft op een ‘voorspraak’ (In orde, Houten 1999, p. 15 en 75).
175. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 441-442.
176. Zie ook ord. 19 art. 10 lid 4, betreffende de behandeling van bezwaren en geschillen. Ook in de ontwerp-ordinanties van de Samen op Weg kerken (Zoetermeer, 1997) wordt gesproken over ‘een’ raadsman (ord. 10 art. 10 lid 1 over het opzicht, ord. 12 art. 8 lid 4 over de behandeling van bezwaren en geschillen). In de toelichting bij deze ontwerp-ordinanties worden geen nadere eisen gesteld aan de raadsman.
177. Bij arbitrage valt echter te verdedigen dat die eis van een deugdelijke motivering niet onverkort gehandhaafd wordt, aangezien de rechter al gauw tot een – zij het wellicht marginale – inhoudelijke toetsing van het vonnis komt. Zie hierover noot 92 van dit hoofdstuk.

|136|

is opgenomen.178 Op de consequentie die het ontbreken van een spoedprocedure – mijns inziens terecht – kan hebben voor de ontvankelijkheid van de eiser bij de burgerlijke rechter werd reeds in hoofdstuk 6 ingegaan.

 

In § 7.2 werd opgemerkt dat onafhankelijkheid een middel is om onpartijdigheid te bereiken. In het statelijke recht is daartoe onder meer art. 117 lid 1 Grondwet opgenomen: leden van de rechterlijke macht die met de rechtspraak zijn belast worden voor het leven benoemd. Bij de regelingen die veel protestantse kerken kennen, bestaat er een mogelijkheid dat predikanten – hetzij in een meerdere vergadering, hetzij in een commissie – als geschilbeslechter optreden. Bij de Rooms-Katholieke Kerk is het zelfs zo, dat rechters als regel clerici zijn, al bestaat er een mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden ook leken als rechter te laten fungeren.179

Dat binnen de kerken het ‘rechtsprekend orgaan’ uit personen uit eigen kring bestaat, ligt voor de hand. Dat komt ook voor bij het tuchtrecht.180 Het is hier van belang dat andere organen van het kerkgenootschap de rechter c.q. geschilbeslechter niet beïnvloeden hoe de uitspraak dient te luiden.181 Ook in dit kader wijs ik nogmaals op het belang van een zorgvuldige motivering van de uitspraak, zodat gecontroleerd kan worden of de gronden waarop de beslissing is genomen, juist zijn.

Ten aanzien van de onpartijdigheid valt bij beroepsprocedures via ‘meerdere vergaderingen’ een ander knelpunt te signaleren. Men kan, om partijdigheid te voorkomen, uiteraard in de eerste plaats ambtsdragers van ‘meerdere vergaderingen’ die vriendschaps- of familiebanden met de appellant hebben, uitsluiten van beraadslaging en/of stemming, waarbij eventueel zelfs hun aanwezigheid kan worden belet.182 Naar mijn mening dient voor dergelijke gevallen ook in de kerkelijke rechtsgang de mogelijkheid tot wraking en verschoning van ‘rechters’ te worden geboden.183

178. Zie voor de ‘spoedprocedure’ binnen de Rooms-Katholieke Kerk de canones 1656-1670, bij de Gereformeerde Kerken (synodaal) art. 32 a en de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen van de kerkorde. Het particulier synodaal deputaatschap voor appèlzaken kan daar een spoedvoorziening treffen totdat op een revisie- of appèlverzoek definitief is beslist. (Overigens kan – indien dit noodzakelijk wordt geacht – ook bij andere kerkgenootschappen met een presbyteriaal-synodale structuur een ‘meerdere vergadering’ buiten de reguliere vergaderingen bij elkaar komen).
De hervormde kerkorde kent geen speciale spoedprocedure. Wel heeft de voorzitter van de commissie voor behandeling van bezwaren en geschillen de bevoegdheid om de tenuitvoerlegging of de werking van een besluit op te schorten totdat de commissie heeft beslist op een tegen dat besluit ingediend bezwaarschrift (ord. 19-9-4).
179. Canon 1421 § 1 en 2. Zie ook: Torfs, Rechtsbescherming, p. 139. Torfs is van mening dat, hoewel een klassiek ‘trias politica-systeem’ voor de bescherming van de – kerkelijke – grondrechten binnen de kerk niet noodzakelijk is, tenminste de rechters onafhankelijk dienen te zijn. Torfs meent evenwel dat dit niet het geval is.
180. Zie hoofdstuk 8, § 8.6. Wel wordt daarbij gewezen op het belang van het hoger beroep, juist vanwege mogelijke partijdigheid.
181. Vgl. Smits (diss.), p. 265, p. 273-274.
182. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 22-23 en p. 43.
183. Vgl. art. 36 (1.4.1) t/m 41 (1.4.7) Rv. In de MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 66 wordt inzake de wraking en verschoning van rechters verwezen naar de parlementaire geschiedenis ➝

|137|

Het structurele probleem schuilt mijns inziens echter veeleer hierin, dat bij ‘meerdere vergaderingen’ afgevaardigden aanwezig kunnen zijn die in een eerder stadium bij dezelfde zaak waren betrokken.

Men kiest bij de Gereformeerde Gemeenten voor de volgende oplossing:

“Indien een aantal afgevaardigden in een eerder stadium bij een zaak betrokken was, wijst de preses zeer nadrukkelijk op de noodzaak van de handhaving van een objectieve benadering. Hij vraagt of in eerste instantie alleen diegenen aan het beraad willen deelnemen, die nog niet eerder bij de zaak betrokken waren. Aan de besluitvorming mag in geen geval worden deelgenomen door de afgevaardigden van de mindere vergadering die als laatste in de zaak heeft geoordeeld. Leden van de commissie van onderzoek worden niet van de besluitvorming uitgesloten.”184

Ter rechtvaardiging van deze oplossing wordt opgemerkt dat het bij een klein kerkgenootschap als dit onontkoombaar is dat men bij ‘meerdere vergaderingen’ een naar verhouding groot aantal afgevaardigden kan aantreffen die ook in een mindere vergadering zitting hadden. Er wordt op gewezen dat het in een enkel geval zou kunnen voorkomen dat slechts een minderheid van de vergadering mag deelnemen aan beraad of stemming. Dit laatste nu acht men onaanvaardbaar.185

Er wordt in bovenstaand citaat bepaald dat aan de besluitvorming in geen geval mag worden deelgenomen door de afgevaardigden van de mindere vergadering die als laatste in de zaak heeft geoordeeld. Van de beraadslaging wordt niemand zonder meer uitgesloten: men wordt, wanneer men eerder bij de zaak betrokken was, alleen verzocht er niet aan deel te nemen. Om (de schijn van) beïnvloeding van anderen te voorkomen, lijkt het mij echter raadzaam om – tenminste – ook deelname aan het beraad zonder meer uit te sluiten. Ik stel hier ‘tenminste’ aangezien ik zelfs meen dat ook de aanwezigheid bij de beraadslaging zou moeten worden uitgesloten. Voorts meen ik dat de uitsluiting van besluitvorming van alleen die vergadering die als laatste instantie direct bij de zaak betrokken was, niet afdoende is om (de schijn van) partijdigheid te voorkomen. In § 7.2 kwam immers aan de orde dat in verband met de vraag of er sprake is van partijdige rechtspraak ook van belang is of de rechter zich reeds eerder over (aspecten) van dezelfde vragen heeft uitgelaten.

Om beïnvloeding van anderen bij de kerkelijke rechtsgang door betrokkenheid van afgevaardigden te voorkomen, hebben de deputaten voor de kerkorde van de

➝ van de Algemene wet bestuursrecht, afd. 8.1.4 (MvT, Tweede Kamer 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 111-115). Daar wordt op p. 111 opgemerkt dat een regeling van procesrecht zonder een sluitende voorziening voor de wraking en verschoning van de rechters niet compleet is, sterker nog: “Om de rechterlijke onpartijdigheid te waarborgen is, zoals gezegd, een regeling van de wraking en de verschoning onmisbaar.”
184. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 23.
185. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 22-23.

|138|

Gereformeerde Kerken (synodaal)186 destijds een naar mijn mening aanbevelenswaardig voorstel gedaan: leden van de kerkelijke vergadering die bij het geschil zijn betrokken, zouden zich bij de behandeling van een appèlzaak door de particuliere synode uit de vergadering terug dienen te trekken.[187] Aansluitend wordt opgemerkt:

“Deputaten beseffen dat dit voorstel een breuk met de kerkorde betekent. Een meerdere vergadering bestaat immers uit ambtsdragers die afgevaardigd zijn door de in haar bijeenkomende mindere vergaderingen. Bij aanvaarding van het voorstel van deputaten wordt de gemeenschap der kerken in die vergadering verbroken. Deputaten zijn echter van mening dat in de huidige tijd bij de behandeling van geschillen aan de onafhankelijkheid van de besluitnemende vergadering voorrang gegeven moet worden boven de gemeenschap der kerken in de betreffende vergadering.”

Dit voorstel is evenwel niet opgenomen in de appèlregeling of de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen.188

Door, zoals de Nederlandse Hervormde Kerk heeft gedaan, de geschilbeslechting in handen te leggen van ‘onafhankelijke’ commissies in plaats van deze te laten lopen via de ‘meerdere vergaderingen’ wordt mijns inziens een betere waarborg geboden om eventuele partijdigheid te vermijden.

 

Het beginsel van openbaarheid hoeft bij de kerkelijke geschilbeslechting niet zonder meer te gelden. We zagen reeds dat dit bij andere vormen van alternatieve geschilbeslechting ook niet noodzakelijk is.189 Een nadeel hiervan is dat het ‘publiek’ geen controle kan uitoefenen op de uitspraken. Voor de bevordering van de rechtseenheid acht ik het wenselijk om alle uitspraken geanonimiseerd centraal te bewaren en toegankelijk te maken.190

 

In het algemeen kan, wanneer een kerkgenootschap geen uitgebreide voorschriften geeft over de procedure, het gevaar bestaan dat er fundamentele beginselen van procesrecht uit het oog worden verloren. Dit hoeft evenwel niet het geval te zijn. Het is heel goed mogelijk dat de procedure de facto met zeer veel

186. Rapport van de deputaten voor de Kerkorde, Naar een herziening van de kerkelijke rechtspraak, D15, december 1998, p. 7.
187. Zie ook D.A.C. Slump, Bijbelse principes voor het (kerkelijk) procesrecht, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 100. Slump haalt met instemming het voorbeeld aan van een classis (Gereformeerd vrijgemaakt) waar dit gebruik wordt gehanteerd.
188. In uitvoeringsbepaling 32.3 lid 12 staat: “Aan de behandeling en besluitvorming in de particuliere synode mag niet worden meegewerkt (curs. ahsw) door ambtsdragers die deel uitmaken van de kerkelijke vergadering wier besluit het betreft of die anderszins bij het geschil zijn betrokken.” Een zelfde voorschrift geldt voor de generale synode (uitvoeringsbepaling 32.6 lid 12). Aanwezigheid bij beraadslaging en besluitvorming wordt dus niet uitgesloten.
189. Zie overigens ook art. 6 lid 1 EVRM: in bepaalde gevallen kan ook bij een geding voor de overheidsrechter de pers en het publiek de toegang tot de terechtzitting worden ontzegd.
190. Vgl. G.R. Rutgers, Het recht op afschrift rechterlijke uitspraak, Ars Aequi 50 (2001) 12, p. 990-995, waar het arrest HR 29 juni 2001, RvdW 2001, 124 (Staat/WORM) besproken wordt.

|139|

waarborgen is omgeven. Toch verdient het aanbeveling – mede ter bevordering van de rechtszekerheid – een uitgewerkte (bindende) procedure vast te leggen.

Dat brengt ons bij het punt van de (eventuele) gehoudenheid om de kerkelijke rechtsgang te volgen.

Bij de behandeling van arbitrage, bindend advies en mediation kwam dit ook reeds aan de orde. In het hoofdstuk over de toegang tot de burgerlijke rechter werd gewezen op enkele rechterlijke uitspraken waarbij de burgerlijke rechter oordeelde dat de eisende partij eerst de kerkelijke rechtsgang diende te volgen.

Mijns inziens kan die gehoudenheid evenwel niet worden aangenomen alleen op grond van het feit dát er een interne kerkelijke rechtsgang bestaat. Zij dient – evenals arbitrage, bindend advies en mediation – ergens op gebaseerd te zijn.

Men kan bijvoorbeeld in het geval van de Nederlandse Hervormde Kerk aannemen dat de door de Kerk zelf in het leven geroepen instanties of haar zelfstandige onderdelen (‘lichamen’) gehouden zijn zich aan de in het statuut voorgeschreven rechtsgang te volgen wanneer er een geschil ontstaat.191

Wat de individuele leden betreft: ook hier is het mijns inziens volstrekt legitiem dat een organisatie – in dit geval een kerkgenootschap – in het statuut vastlegt op welke wijze de besluitvorming plaatsvindt, hoe men deze besluiten eventueel kan aanvechten, welk orgaan uiteindelijk het laatste woord heeft en dat die uitspraak voor partijen dan ook bindend is. Deze mogelijkheid bestaat – indien men, zoals bij de Nederlandse Hervormde Kerk, dit onderscheid hanteert – ook voor geschillen die interne kerkelijke kwesties betreffen.192 Wanneer men er voor kiest om lid te zijn van een bepaald kerkgenootschap – bijvoorbeeld door inschrijving of het afleggen van ‘openbare geloofsbelijdenis’– zal men deze voorgeschreven weg hebben te volgen.193 Als eis moet dan wel gesteld worden dat die interne rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed. Is dat niet het geval, dan kan men zich direct tot de burgerlijke rechter wenden (zie hoofdstuk 6).

 

7.5.1 Conclusie

De beginselen van art. 6 EVRM werken – evenmin als bij andere vormen van alternatieve geschilbeslechting – niet rechtstreeks door in de kerkelijke

191. Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
192. Zie echter ook hoofdstuk 6 over de toegang tot de burgerlijke rechter.
193. Ik zou hier een vergelijking willen maken met de regels binnen verenigingen en stichtingen, zie Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 57-58: “Hetgeen is vastgelegd in de statuten en reglementen is – evenals de toepasselijke wettelijke regels – voor de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen objectief recht. (…) Daarmee wordt bedoeld dat zij die tot de organisatie behoren aan rechtsgeldig tot stand gekomen statuten, reglementen en besluiten zijn gebonden. (…) Door toetreding tot een organisatie onderwerpt een betrokkene zich niet slechts aan de op dat moment bestaande regelingen maar ook aan de wijzigingen die nadien, conform de daarvoor geldende regels door het daartoe bevoegde orgaan van de rechtspersoon, worden aangebracht.”
Zie over het lidmaatschap voorts § 8.5.

|140|

geschilbeslechting. Toch worden veel van die beginselen hier wel degelijk van toepassing geacht.

Betoogd werd, dat voor de kerkelijke rechtsgang in ieder geval de beginselen van een eerlijke behandeling (waaronder hoor en wederhoor, gelijke proceskansen en het motiveringsvereiste), een redelijke termijn en onpartijdigheid in acht genomen moeten worden.

Knelpunten werden gesignaleerd met betrekking tot het beginsel van partijdigheid, met name bij de geschilbeslechting via ‘meerdere vergaderingen’. In verband daarmee werd opgemerkt dat het instellen van onafhankelijke commissies – althans commissies waarvan de leden niet zijn belast met ‘wetgeving’ of ‘bestuur’ – een betere waarborg voor onpartijdige rechtspraak bieden. Aangezien degenen die als geschilbeslechters optreden uit eigen kring zullen komen, bestaat er enerzijds altijd enige kans op (schijn van) partijdigheid, hetgeen anderzijds niet wegneemt dat men moet trachten die partijdigheid zoveel mogelijk te voorkomen. Dit kan onder andere door personen die een bepaald belang bij de zaak hebben, uit te sluiten van beraadslaging en uitspraak. Voorts moet men mijns inziens voorkomen dat personen of instanties die reeds eerder bij de zaak betrokken waren, zich hierover in hoger beroep nogmaals buigen of op andere wijze hun invloed kunnen uitoefenen.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 8

|141|

Hoofdstuk 8

Tuchtrecht

 

 

8.1 Inleiding

Binnen onze samenleving zijn er diverse terreinen aan te wijzen waar tuchtrecht een rol speelt: medici,1 advocaten,2 notarissen3 en voetballers4 kunnen ingeval van wangedrag rekenen op maatregelen als berispingen, geldboetes of schorsingen.

Ook binnen kerkgenootschappen kan men in aanraking komen met het tuchtrecht. Tuchtmaatregelen kunnen met name voor predikanten of pastoors verstrekkende gevolgen hebben: zij kunnen uiteindelijk uit het ambt worden ontzet. Juist naar aanleiding van tuchtmaatregelen heeft de burgerlijke rechter zich herhaaldelijk moeten buigen over de rechtspositie van de predikant.5

In dit deel wordt nader op het tuchtrecht ingegaan. Voor een afzonderlijke behandeling van dit onderwerp is gekozen, omdat het een aantal specifieke kenmerken heeft. Vanuit het tuchtrecht in het algemeen zullen, wanneer daartoe aanleiding is, verbanden worden gelegd met het kerkelijk tuchtrecht.

Aan het eind van het hoofdstuk zal ik ingaan op fundamentele beginselen van procesrecht die op dit terrein gelden.

 

8.2 Wat is tuchtrecht?

Allereerst merk ik op, dat het strikt genomen wellicht niet geheel juist is het tuchtrecht als een vorm van alternatieve geschilbeslechting te behandelen. De

1. Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG) art. 47 t/m 85.
2. Advocatenwet art. 46 t/m 60a.
3. Wet op het notarisambt art. 93-109.
4. Het betreft hier naast profvoetballers ook amateurvoetballers. Zie bijv. Boek 2 art. 35 lid 1 sub d jo. lid 3 en 4 over de ontzetting van een verenigingslid. Zie voorts over mogelijke tuchtmaatregelen binnen verenigingen: Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 223 e.v.
5. Zie bijv. Rb. Winschoten 18 november 1925, NJ 1925, p. 1288 (Van Bentum/Vrije Evangelische Gemeente Winschoten); Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178 (schorsing missionair predikant); Ktr. Utrecht 18 april 1990 rolnr. 5311/89 en Rb. Utrecht 16 oktober 1991, rolnr. 02.20.2172/90, beide ongepubliceerd (predikant Molukse Evangelische Kerk); HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 (HJS) (Kruis/Christelijke Gereformeerde Kerk ’s-Hertogenbosch); Rb. Utrecht 15 december 1999, NJ 2000, 494 (predikant Evangelische Broedergemeente). In het laatste geval wordt in het vonnis niet met zoveel woorden aangegeven dat het om een tuchtmaatregel zou gaan (al kan het m.i. wel als zodanig worden aangemerkt). Toch wil ik in dit verband deze uitspraak niet onvermeld laten, aangezien alleen in deze laatste uitspraak is uitgemaakt dat de predikant werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

|142|

tuchtmaatregelen die op diverse terreinen kunnen worden genomen zijn aan te merken als een bestraffing,6 waardoor er, ten aanzien van de posities van partijen, een zekere mate van ongelijkheid bestaat.

Ik wijs er evenwel op, dat bij een deel van de kerkgenootschappen de aantasting van besluiten die binnen een tuchtprocedure worden genomen, via dezelfde weg loopt als de aantasting van andere besluiten. Dat geldt met name voor de kerkgenootschappen die een kerkorde hanteren die (nauw) aansluit bij de Dordtse Kerkorde.

Het tuchtrecht wordt door Clavareau als volgt omschreven:

“Onder tuchtrecht is een geheel van niet tot het strafrecht behoorende regels te verstaan, dat beoogt te sanctionneeren, dat zij, die behooren tot eenigen socialen groep (dit begrip in beginsel in den meest ruimen zin genomen) de regels van dien groep naleven.”7

Er is dus in elk geval sprake van een groep waarbinnen bepaalde regels gelden. Aangezien dit wel een erg ruime omschrijving is, is het zinvol om het hierna volgende onderscheid te hanteren:8
— verenigingstuchtrecht (het meest vrijwillige tuchtrecht);9
— wettelijk tuchtrecht (hetgeen geldt voor bepaalde beroepsgroepen);10
— tuchtigingsrecht (dit geldt bijvoorbeeld voor gedetineerden).11

6. Vgl. Van der Ploeg, die het tuchtrecht ook niet als een vorm van geschilbeslechting ziet, maar als een soort straf (Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 241).
7. Clavareau (1947), p. 138. Vgl. N.J.H. Huls en M.A. Kleiboer, Is er toekomst voor wettelijk niet hiërarchisch tuchtrecht? Ars Aequi 51 (2002) 2, p. 71. Gemakshalve wordt hierna eveneens de aanduiding ‘groep’ gehanteerd. Hier zijn echter ook weer onderscheidingen in aan te brengen, zie De Doelder (diss.), p. 25 e.v.
Bij de hantering van de term ‘groep’ is voor mij het uitgangspunt de omschrijving die Leijten daaraan geeft: “Een groep is een sociale eenheid, waarbij tussen de leden een band op grond van gemeenschappelijke waarden en normen bestaat. Dit impliceert dat de leden meer dan alleen een kenmerk gemeen hebben en er tevens niet louter een saamhorigheidsgevoel bestaat. Er zal ook sprake moeten zijn van een min of meer duurzame verhouding tussen de leden.” (Leijten (diss. ), p. 31).
M.i. voldoet deze omschrijving ook wanneer het om kerkgenootschappen gaat.
8. De Doelder (diss.), p. 44-46. Het gaat hier om een glijdende schaal, waarbij de drie gebieden als referentiepunt worden gehanteerd. In dit onderzoek zal de nadruk liggen op de eerste groep van tuchtrecht. Zie voor een uitgebreider overzicht van beschouwingen van diverse schrijvers over tuchtrecht: Taat (diss.), p. 1-14; Leijten (diss.), p. 5-30.
9. De Doelder (diss.), p. 44. De Doelder (t.a.p., p. 59) schaart dit onder het ‘contractueel tuchtrecht’. Zie over diverse kenmerken van het verenigingstuchtrecht voorts: H.T. van Staveren, Aspecten van tuchtrecht in de sport, Stichting & Vereniging 1989, p. 110-116.
10. Wettelijk tuchtrecht is volgens De Doelder in de praktijk altijd ‘beroepen’-tuchtrecht, maar andersom hoeft dat niet het geval te zijn: ‘beroepen’-tuchtrecht is niet altijd wettelijk tuchtrecht. Wettelijk tuchtrecht geldt bijvoorbeeld voor medici, notarissen, advocaten en accountants. Niet wettelijk geregeld is het ‘beroepen’-tuchtrecht in het betaalde voetbal (De Doelder (diss.), p. 45).
Huls en Kleiboer (t.a.p., p. 72) maken bij wettelijk tuchtrecht onderscheid tussen hiërarchisch en niet-hiërarchisch tuchtrecht. In het eerste geval wordt het tuchtrecht uitgeoefend door een hoger geplaatste functionaris, in het tweede geval wordt de uitspraak in eerste aanleg gedaan door een college van beroeps- of bedrijfsgenoten, eventueel aangevuld door rechters.
In deze studie zal de indeling van De Doelder worden gevolgd.
11. De Doelder (diss.), p. 45-46. Dit tuchtigingsrecht ligt het dichtst tegen het strafrecht aan. Zie ook de Penitentiaire beginselenwet art. 50-55.

|143|

De indeling is gemaakt aan de hand van het vrijwilligheidscriterium: bij het eerstgenoemde tuchtrecht bestaat er een grote mate van vrijwilligheid, bij het laatste voorbeeld is daar geen sprake van. Naarmate de vrijwilligheid groter is, heeft de overheid minder bemoeienis met het tuchtrecht.12

Kerkelijk tuchtrecht zou hier in beginsel onder de eerste groep vallen. Wel valt daar, met name met het oog op de ingrijpendheid van een tuchtmaatregel, een kanttekening bij te plaatsen. Tuchtmaatregelen kunnen voor betrokkenen zeer ingrijpend zijn. Voor een kerklid zijn de gevolgen van een tuchtrechtelijke sanctie echter geheel anders dan voor bijvoorbeeld een predikant. Indien een kerklid zich niet wil onderwerpen aan de kerkelijke tucht, dan staat het hem – althans civielrechtelijk13 – vrij om uit te treden en zich bij een ander kerkgenootschap aan te sluiten. In zoverre zou dit inderdaad nog vergelijkbaar zijn met het lidmaatschap van een vereniging.

Voor een predikant die schorsing en eventueel daaropvolgend afzetting boven het hoofd hangt, is de overstap naar een ander kerkgenootschap niet zo eenvoudig, althans, indien hij zijn beroep als predikant wil uitoefenen. Hij zal niet zonder meer bij een ander kerkgenootschap in de hoedanigheid van predikant worden toegelaten. Hoewel het bij predikanten dus niet om een wettelijk tuchtrecht gaat, kan hier wel gesproken worden van een vorm van ‘beroepen’-tuchtrecht.14

Tuchtrecht roept associaties op met strafrecht, wellicht in de eerste plaats omdat tuchtmaatregelen ook daadwerkelijk door betrokkenen als een straf worden ervaren.

Bij het strafrecht wordt in het algemeen echter verwacht dat men zich van bepaalde gedragingen onthoudt, terwijl bij het tuchtrecht vaak meer nadruk wordt gelegd op de inspanning die een groepslid moet leveren om aan de doelstelling van de groep mee te werken.15

Voor bepaalde vormen van tuchtrecht kan, zolang er nog gesproken kan worden van een zeker mate van vrijwilligheid bij de groepsleden, een ‘contractmodel’ worden geconstrueerd: enerzijds verplicht een lid van een groep zich in te zetten voor de belangen van die groep (inspanningsverbintenis), anderzijds onderwerpt dit lid zich aan de ‘standaardvoorwaarden’ van de groep waarin tevens een tuchtregeling is opgenomen voor het geval het lid de inspanningsverbintenis niet is nagekomen.16

12. De Doelder (diss.), p. 70.
13. Zie hierover ook § 8.5.
14. Zie noot 10 van dit hoofdstuk.
15. Taat (diss.), p. 4-5, p. 27, p. 46-47; De Doelder (diss.), p. 17-20; H.T. van Staveren, Stichting & Vereniging 1989, p. 111. De Doelder noemt het voorbeeld van een lid van de voetbalvereniging: deze kan worden geacht niet alleen aan de trainingen deel te nemen, maar ook om daar zijn best te doen. Voorts wordt van hem verwacht dat hij zijn club niet tegenover anderen zwart maakt, en het kan zelfs zo zijn, dat hij – binnen bepaalde grenzen – wordt geacht de verplichting te hebben het voor zijn club op te nemen. Het zou dan niet gaan om die gedragingen alleen, maar om de mentaliteit, waarbij hij d.m.v. die gedragingen er van getuigt een goed groepslid te zijn (De Doelder (diss.), p. 19).
16. De Doelder (diss.), p. 19. Zie min of meer in gelijke zin reeds: Taat (diss.), p. 4. ➝

|144|

In de hiervoor aangehaalde omschrijving van Clavareau is sprake van het naleven van regels van de groep.

In het algemeen kan gesteld worden dat binnen het tuchtrecht doorgaans geen duidelijk omschreven bepalingen bestaan waarin wordt aangegeven welke gedragingen worden afgekeurd. Wat dat betreft heeft het tuchtrecht een vrij open karakter.17 Hierdoor ligt het gevaar van willekeur op de loer: het gezag lijkt een grote bevoegdheid te hebben om allerlei niet gewenste gedragingen te sanctioneren. Daar staat tegenover dat de normen van de groep waarvoor het tuchtrecht geldt, overzichtelijker zijn doordat de groep veelal min of meer beperkt van omvang zal zijn.18 Een groepslid kent over het algemeen de normen waaraan hij zich heeft te houden.

Het legaliteitsbeginsel19 zoals dat in het strafrecht wordt gehanteerd, komt in het tuchtrecht derhalve niet in die vorm voor.

Genoemd beginsel is evenwel door De Rooms-Katholieke Kerk in canon 221 § 3 van de CIC opgenomen:

“De christengelovigen hebben het recht dat hun geen canonieke straffen opgelegd worden tenzij volgens de wet.”

Opvallend is in dit licht de ‘algemene norm’ in canon 1399 waaruit blijkt, dat terzijdestelling van het legaliteitsbeginsel mogelijk is:

Naast (curs. ahsw) de gevallen die in deze of andere wetten bepaald zijn, kan de uiterlijke schending van een goddelijke of canonieke wet slechts dan met een rechtvaardige straf gestraft worden, wanneer de bijzondere ernst van de schending bestraffing eist en de noodzaak dringend aanwezig is om ergernis te voorkomen of te herstellen.”

➝ E.e.a. geldt bijvoorbeeld voor het verenigingstuchtrecht, maar volgens De Doelder (diss.), p. 87, zien we die inspanningseis bij het wettelijk tuchtrecht (waarmee hier wordt bedoeld het ‘beroepen’-tuchtrecht), waar nog sprake is van een zekere mate van vrijwilligheid, ook terug.
17. Taat (diss.), p. 26-29; De Doelder (diss.), p. 87: de norm op zich moet wel gelden op het moment van overtreding, maar er bestaat veelal geen codificatie van de ‘delictsomschrijvingen’. De Doelder ziet in dat laatste het voordeel van de flexibiliteit. Overigens dient hier wel onderscheid te worden gemaakt: naarmate het tuchtrecht dichter bij het strafrecht komt te liggen (het ‘tuchtigingsrecht’), gaat naast de ‘geldingseis’ van de norm ook de codificatie-eis ervan zwaarder wegen (De Doelder (diss.), p. 87 e.v.); Volgens Wassing heeft het legaliteitsbeginsel bij het voetbaltuchtrecht slechts een beperkte strekking (Wassing (1978), p. 105-106). Zie voorts Leijten (diss.), p. 326-344 over het legaliteitsbeginsel in het wettelijk tuchtrecht.
Kollen stelde in eerste instantie ten aanzien van de codificatie-eis dat bij verenigingen de overtreding in de statuten, reglementen of bij besluit van bestuur of algemene vergadering strafbaar dient te zijn gesteld (Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 221). In een latere publicatie is hij echter de mening toegedaan dat ook schending van omgangsvormen die gebaseerd zijn op ongeschreven groepsnormen voor de vereniging een reden kunnen zijn tot bestraffing (F.C. Kollen, Verenigingsrechtelijke aspecten van het tuchtrecht in de sport, in: Tuchtrecht in de sport, Haarlem 1998, p. 4).
18. De Doelder (diss.), p. 16. Die overzichtelijkheid gaat voor kerkgenootschappen in meerdere of mindere mate ook op. Er bestaat overigens wel een verschil in de wijze van hantering van de regels: binnen sommige denominaties worden ten aanzien van hun leden de geldende normen veel duidelijker gesteld dan bij andere. Overigens verdient opmerking dat zowel bij de uitleg van de koran als bij de uitleg van de bijbel de leefregels verschillend worden geïnterpreteerd.
19. Zie bijv. art. 1 lid 1 Wetboek van Strafrecht, art. 16 Gw., art. 7 EVRM; De Doelder (diss.), p. 77-79.

|145|

Hoe één en ander met elkaar te rijmen valt, is onduidelijk.20

 

7.2.1 Samenvatting

De verschillende terreinen waarop het tuchtrecht een rol speelt, zijn in te delen aan de hand van het ‘vrijwilligheidscriterium’. Al naar gelang de (afnemende mate van) vrijwilligheid kan de volgende indeling worden gemaakt: het verenigingstuchtrecht, het wettelijk tuchtrecht (waarmee hier bedoeld wordt het ‘beroepen’-tuchtrecht, al valt niet ál het ‘beroepen’-tuchtrecht – bijvoorbeeld dat van profvoetballers – onder dit wettelijk tuchtrecht) en het tuchtigingsrecht.

Bij sommige vormen van tuchtrecht (waar nog sprake is van een zekere mate van vrijwilligheid) is het mogelijk een ‘contractmodel’ te construeren: enerzijds bestaat er de inspanningsverbintenis om zich in te zetten voor de belangen van de groep, anderzijds onderwerpt men zich aan de sancties die op grond van het tuchtreglement kunnen worden getroffen wanneer de inspanningsverbintenis niet is nagekomen.

Voor de kerkelijke tucht kan in beginsel aansluiting worden gezocht bij de eerstgenoemde categorie tuchtrecht (het verenigingstuchtrecht, i.c. het meest vrijwillige tuchtrecht). De mate van vrijwilligheid zegt echter niets over de vergaande gevolgen die tuchtmaatregelen binnen een kerkgenootschap kunnen hebben. Als voorbeeld werd gewezen op de ontzetting van de predikant uit het ambt. In die zin kan er de facto gesproken worden van een ‘beroepen’-tucht- recht, doch niet van een wettelijk tuchtrecht.

Tot slot is erop gewezen dat het tuchtrecht doorgaans een vrij open karakter heeft wat betreft de regels die de groepsleden moeten naleven.21 Dit hoeft op zich echter niet tot problemen te leiden, aangezien de groep beperkt van omvang is waardoor de daarbinnen geldende normen veelal overzichtelijker zijn.

 

8.3 Tuchtmaatregelen binnen kerkgenootschappen

In de inleiding was er, met het oog op tuchtmaatregelen binnen diverse (beroeps)groepen, sprake van berispingen, geldboetes en schorsingen.

Ook kerkgenootschappen kunnen verschillende tuchtmaatregelen treffen.22 De redenen daarvoor kunnen uiteenlopen: er kan sprake zijn van het afwijken van de officiële leer van de kerk (‘leertucht’), maar ook van een handeling of gedraging die men binnen de kerk afkeurenswaardig acht.

20. Huysmans (Het recht van de leek, p. 55) vindt de bepaling van canon 1399 onaanvaardbaar. Ook Demeester is kritisch over genoemde bepaling en merkt in verband daarmee op: “Helaas: het strafrecht in de Kerk, gezien in zijn noodzakelijke combinatie met de strafprocedure, is een kaas met zeer grote gaten.” (Demeester, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 124). Volgens Torfs betekent canon 221 § 3 door de ontkrachting van canon 1399 in werkelijkheid dan ook niets (Torfs, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 163).
21. Zie echter ook noot 17 van dit hoofdstuk m.b.t. het tuchtigingsrecht.
22. Zie ook: Taat (diss.), p. 218 e.v.

|146|

Bij de Rooms-Katholieke Kerk – waar men spreekt van strafrecht 23 – wordt in canon 1312 § 1 onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten sancties.24]

Tot de ‘strafsancties’ rekent men in de eerst plaats de ‘verbeteringsstraffen’ of ‘censuren’. Hierbij gaat het om excommunicatie,25 interdict (een beperkte excommunicatie),26 en suspensie, welke alleen clerici kan treffen.27 Deze maatregelen hebben tot gevolg dat men wordt beperkt in bepaalde bevoegdheden, rechten of taken.

Bij excommunicatie gaat het niet om uitsluiting van een lid uit de kerk, maar om het uitsluiten van deelname aan sacramenten en kerkelijke ambten.28 Het is de vraag of dit onderscheid ook zo wordt ervaren door degene die erdoor wordt getroffen. Wanneer iemand wordt uitgesloten van deelname aan de eucharistieviering zal diegene zich daardoor ook buitengesloten voelen van de gemeenschap.29

Voorts behoren tot de strafsancties de ‘uitboetingsstraffen’. Deze kunnen zowel tijdelijk als voor het leven gelden. Het kan bijvoorbeeld gaan om het verbod zich

23. In deze studie wordt de benaming ‘tuchtrecht’ gehanteerd. Binnen de Rooms-Katholieke Kerk wordt echter gesproken van ‘strafrecht’, hetgeen historisch te verklaren is. Taat (diss.), p. 220, wijst in dit verband op de verhouding tussen staat en kerk in de middeleeuwen. Zie voorts: T.J. van der Ploeg, Verleidingen van de rechtspersoon, Deventer 1993, p. 9-10; T. Meijers, Wie vreest wie? Utrecht 1999, p. 25-43.
24. Zie voor een overzicht van de strafrechtbepalingen in de CIC en een commentaar daarop: Demeester, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 119-129. Overigens heeft het kerkelijk strafrecht volgens Torfs tegenwoordig weinig praktische betekenis (Torfs, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 163). Dat zou kunnen gelden voor de kerkleden c.q. de leken binnen de kerk. Binnen diverse kerkgenootschappen, waaronder de Rooms-Katholieke Kerk, is evenwel niet zonder reden de behoefte ontstaan aan een procedure voor klachten van seksueel misbruik binnen pastorale relaties. Zo kent de Rooms-Katholieke Kerk de ‘Procedure bij klachten van seksueel misbruik’ (Utrecht 2002). De Nederlandse Hervormde Kerk heeft in ord. 11 (de ‘Ordinantie voor het opzicht’) bij art. 13 een bepaling betreffende seksueel misbruik gevoegd. Bij de Gereformeerde Kerken (synodaal) is in de uitvoeringsbepaling bij art. 116 van de kerkorde een klachtenprocedure inzake seksueel misbruik in pastorale relaties opgenomen.
25. Zie voor de gevolgen hiervan canon 1331.
26. Zie ook canon 1332.
27. Canon 1333.
28. Walf (1988), p. 60-61.
Huysmans merkt over dergelijke uitsluitingen op, dat het niet tot de dagelijkse werkelijkheid in het leven van de kerk behoort (Huysmans, Het recht van de leek, p. 108).
Overigens is ook een automatische excommunicatie mogelijk, d.w.z. van rechtswege, zonder dat er een kerkelijke uitspraak aan voorafgaat (canon 1364 § 1). Dit geldt voor ‘ketters’ (gedoopte personen die inhouden van het geloof afwijzen), voor schismatici (gedoopten die wel de geloofsinhouden geloven en de sacramenten erkennen, maar die niet de leiding van de kerk door de paus en/of de bisschoppen erkennen) alsmede afvalligen (gedoopten die het geloof geheel afzweren) (Walf (1988), p. 60).
Een ander voorbeeld zien we in canon 1370 § 1: degene die fysiek geweld tegen de paus gebruikt, wordt van rechtswege geëxcommuniceerd (canon 1370 § 1).
29. Hoezeer de inzichten aangaande het avondmaal bij de protestantse kerken en de eucharistieviering bij de Rooms-Katholieke Kerk ook verschillen, hier is toch een vergelijking mogelijk op het punt van de gemeenschap met andere gelovigen die men beleeft bij de viering van het avondmaal en de eucharistie als een teken van de “volle en zichtbare kerkelijke eenheid.” (Huysmans over de eucharistie in: Het recht van de leek, p. 105. Zie over het avondmaal: Nauta, (1971), p. 383-384).

|147|

op een bepaalde plaats te bevinden of een overplaatsing naar een ander ambt bij wijze van straf.30

Ten slotte bepaalt § 3 van canon 1312 dat bovendien ‘strafmaatregelen’ en ‘boetedoeningen’ kunnen worden aangewend. De strafmaatregelen hebben volgens de CIC als voornaamste doel het voorkomen van misdrijven.31 De boetedoeningen dienen ter vervanging of verzwaring van een straf. Over de strafmaatregelen wordt in de CIC niet veel vermeld. In ieder geval vallen een ‘vermaning’ en een ‘berisping’ eronder.32 Onder boetedoening dienen we te verstaan: het verrichten van werk van ‘godsdienstige of vrome of caritatieve aard.’33

Bij veel protestantse kerken kent men doorgaans als tuchtmaatregel de uitsluiting van het sacrament van het avondmaal.34 Een uiterste maatregel die men kan hanteren, is uitsluiting als lid van de kerk (ook wel ‘afsnijding’ of ‘de ban’ genoemd).35

Vervolgens zijn er maatregelen die alleen ambtsdragers kunnen treffen. Te denken valt aan een schorsing voor een bepaalde periode36 of de ontzetting uit het ambt.37

 

8.4 Het doel van tuchtrecht

Spreken we over het ‘doel’ van het tuchtrecht, dan kan in het algemeen gesteld worden dat het gericht is op normhandhaving.38

Het tuchtrecht is gericht op het groepsbelang. Afhankelijk van het terrein waarop het wordt toegepast speelt ook het algemeen belang een rol, hetgeen bijvoorbeeld geldt voor het medisch tuchtrecht.39 Het tuchtrecht is derhalve in eerste instantie niet bedoeld om de klager genoegdoening te verschaffen. Het gaat immers allereerst om het groepsbelang: de groepsnormen dienen te worden gehandhaafd.40

30. Canon 1336.
31. ‘Misdrijven’ kunnen zich volgens de CIC o.m. voordoen op het gebied van godsdienst en het geloof (bijvoorbeeld in het geval van ‘ketterij’, canones 1364-1369). Ook geweldsmisdrijven jegens kerkelijke gezagsdragers (canon 1370) en andere personen (canon 1397) vallen eronder.
32. Canon 1339. De berisping of vermaning geschiedt door de ordinaris zelf of iemand die dat namens hem doet. Onder ordinaris dient men volgens canon 134 o.a. te verstaan: de paus, de diocesane bisschoppen, bisschoppelijke vicarissen.
33. Canon 1340.
34. Zie bijvoorbeeld de DKO art. 76; de hervormde kerkorde ord. 11-6-1 sub 2; de gereformeerde kerkorde (synodaal) art 111 lid 1.
35. Zie bijvoorbeeld de DKO art. 77; de hervormde kerkorde ord. 11-6-1 sub 6, de gereformeerde kerkorde (synodaal), art. 112-113 en de uitvoeringsbepaling bij art. 109 lid 1 sub 3, waaruit blijkt dat hier ook volwassen doopleden kunnen worden afgesneden.
36. Zie bijvoorbeeld de DKO art. 79 en 80; de hervormde kerkorde ord. 11-6-1 sub 3; de gereformeerde kerkorde (synodaal), art. 115 en 116.
37. Zie bijvoorbeeld de DKO art. 79 en 80; de hervormde kerkorde ord. 11-6-1 sub 5, de gereformeerde kerkorde (synodaal ), art. 116.
38. Taat (diss.), p. 48-49; De Doelder (diss.), p. 8.
39. De Doelder (diss.), p. 20-22 en p. 30.
40. N.J.H. Huls en M.A. Kleiboer, Is er toekomst voor wettelijk niet hiërarchisch tuchtrecht? Ars Aequi 51 (2002) 2, p. 72. Zie over de positie van de klager ook De Doelder (diss.), p. 30.

|148|

Ten aanzien van kerkgenootschappen kan hier worden opgemerkt, dat men zich door toetreding als lid onderwerpt aan de grondslag van het kerkgenootschap. Vermeulen merkt in dat verband op:

“In deze interne sfeer is de organisatie als totaliteit, gerepresenteerd door de leiding, krachtens de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging bevoegd de belijdenis te organiseren en zonodig door disciplinaire maatregelen conformiteit af te dwingen.”41

Bij de kerkelijke tucht speelt het algemeen belang geen rol. In tegenstelling tot andere beroepsgroepen waarop wettelijk tuchtrecht van toepassing is, blijven misstappen van bijvoorbeeld een predikant in de uitoefening van zijn functie in beginsel beperkt tot een tamelijk ‘besloten’ groep. Van een misstap door een medicus kan in beginsel iedereen het slachtoffer worden, de maatschappelijke uitwerking is anders.42

Door de protestantse kerken zelf wordt straf (in de zin van vergelding) of afschrikking van oudsher niet als het voornaamste doel van de tucht gezien.43

Over het verschil tussen gereformeerd tuchtrecht en wereldlijk strafrecht schrijft Roodenburg:

“Terwijl de rechters (wereldlijke strafrechters, ahsw) niet geïnteresseerd waren, althans niet in hun dagelijkse routine, in een redding van de ziel en het hen doorgaans koud liet of de delinquent zijn straf ook innerlijk, voor zijn eigen geweten aanvaardde, streefden predikanten en ouderlingen voortdurend naar een bekering, naar een innerlijke hervorming van de zondaar. (…) Zelfs als het lidmaat gebannen was, kon het altijd terugkeren in de kerk, als het maar tot inkeer gekomen was.”44

Binnen de Rooms-Katholieke Kerk maakt men, zoals reeds genoemd, onderscheid tussen verbeteringsstraffen (‘censuren’) die als doel hebben de dader te

41. Vermeulen, De Grondwet, p. 106.
42. Vgl. De Doelder (diss.), p. 86. Dit wil uiteraard niet zeggen dat de misdragingen van de predikant of pastor minder ernstig en afkeurenswaardig zouden zijn, maar ze werken minder door naar de ‘buitenwereld’. Overigens is in de procedures inzake klachten van seksueel misbruik binnen pastorale relaties van de Rooms-Katholieke Kerk (Procedure bij klachten van seksueel misbruik, Utrecht 2002) en de Gereformeerde Kerk (synodaal) (uitvoeringsbepaling bij art. 116 van de kerkorde) wel veel aandacht voor de positie van de klager. Dat geldt eveneens voor de regeling van de Nederlandse Hervormde Kerk (zie met name ord. 11-13 jo. 11-7), die overigens niet alleen is toegesneden op gevallen van seksueel misbruik. Zie over de verschuiving van de positie van de klager binnen deze kerk ook: Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 224.
43. Zie m.n. over de tucht als middel tot verzoening: Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 607; Nauta (1971), p. 353; H. Roodenburg, Onder censuur, de kerkelijke tucht in de gereformeerde gemeente van Amsterdam, 1578-1700, diss. VU Amsterdam, Hilversum 1990, p. 14.
Zie voorts uitgebreid over de kerkelijke tucht: Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 595 e.v.; Nauta (1971), p. 348-448; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 352-389. Zie over tucht binnen de Nederlandse Hervormde Kerk: G.D.J. Dingemans, Kerkorde als ecclesiologische vormgeving, in: Inleiding tot de studie van het kerkrecht, red. W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Kampen 1992, p. 224-226; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 210 e.v.
44. Roodenburg, t.a.p., p. 126-127.

|149|

verbeteren en ‘boetestraffen’, die bedoeld zijn om overtredingen te sanctioneren.45

 

8.5 De onderworpenheid aan het tuchtrecht

De vraag rijst, op welke grond de onderworpenheid aan het (kerkelijk) tuchtrecht moet worden aangenomen. Mijns inziens geldt allereerst dat – evenals bij de (overige) alternatieve geschilbeslechting – hier het statuut te dien aanzien duidelijk moet zijn.46

Wanneer iemand lid wordt van een vereniging, mag worden aangenomen dat deze persoon zich vrijwillig onderwerpt aan het in de statuten (of reglementen) opgenomen tuchtreglement.47 Dat dient naar mijn mening ook het uitgangspunt voor het kerkelijk tuchtrecht te zijn. Dat betekent dat in ieder geval aangegeven moet worden voor wie het tuchtrecht geldt, door wie welke maatregelen kunnen worden getroffen en welke instantie of persoon uiteindelijk het laatste woord heeft zodat partijen daar dan ook aan zijn gebonden.

In een kortgedingvonnis waar een kerkelijke tuchtmaatregel door het betrokken gemeentelid wordt aangevochten, overweegt de president van de rechtbank:

“X heeft zich bij het afleggen van zijn geloofsbelijdenis verplicht om zich aan de kerkelijke tucht te onderwerpen en zoals hiervoor is overwogen komt de president geen oordeel toe over de vraag of die tucht terecht is toegepast.”48

Bij veel protestantse kerken zou het lidmaatschap en de daaruit voortvloeiende onderworpenheid van de – in het statuut vastgelegde – tuchtregeling kunnen worden aangenomen op grond van de openbare geloofsbelijdenis (al of niet in combinatie met volwassendoop). Hiermee geeft iemand, zo rond het bereiken van de meerderjarige leeftijd, aan deel uit te willen maken van een kerkgenootschap. Bij bepaalde kerkgenootschappen gebeurt dat zelfs met de belofte zich te zullen onderwerpen aan de kerkelijke tucht.49

45. Demeester, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 123; Huysmans, Het recht van de leek, p. 108.
46. In hoofdstuk 7 werd op diverse plaatsen op de gebondenheid aan de alternatieve rechtsgang ingegaan (zie bijv. § 7.3.1 en 7.3.2).
47. Zie ook Wassing (1978), p. 100: het lidmaatschap van de KNVB en de daaruit voortvloeiende lidmaatschapsverhoudingen vormt de grondslag van het voetbaltuchtrecht; De Doelder (diss.), p. 19; Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 228 (Van der Ploeg stelt in dit verband: “Het verschillende karakter van de organisatierechtelijke betrekking en het contract verzet zich er niet tegen om het toetreden tot de organisatie-rechtspersoon te zien als het sluiten van een overeenkomst tussen de aspirant-deelnemer en de rechtspersoon met als rechtsgevolg dat men lid van een vereniging, aangeslotene van een stichting of bestuurder wordt en daarmee zich onderwerpt aan de statuten, reglementen en besluiten van de vereniging of stichting. De inhoud van de statuten wordt impliciet of expliciet als deel van die overeenkomst beschouwd.”); N.J.H. Huls en M.A. Kleiboer, Is er toekomst voor wettelijk niet hiërarchisch tuchtrecht? Ars Aequi 51 (2002) 2, p. 72.
48. Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
49. Zie bijvoorbeeld de handleiding bij de kerkelijke rechtspraak van de Gereformeerde Gemeenten ‘In orde’, Houten 1999, p. 9. Evenals bij de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) en de Christelijke ➝

|150|

Bij de Rooms-Katholieke Kerk is het maken van die bewuste keuze echter wat lastiger aan te wijzen: hier kent men niet, zoals veel protestantse kerken, een moment rond de volwassenheid waarop men belijdenis van het geloof aflegt. Wel kent men bij de Rooms-Katholieke Kerk het sacrament van het vormsel (canon 879), waarvoor geldt dat dit aan gelovigen kan worden toegediend “rond het bereiken van de jaren van het verstand” (canon 891). In de praktijk vindt dit plaats rond de leeftijd van twaalf jaar.50 Gezien deze jonge leeftijd kan mijns inziens daaraan niet hetzelfde gewicht worden toegekend als aan het afleggen van geloofsbelijdenis bij veel protestantse kerken. Canon 1323 sub 1 bepaalt evenwel dat niemand onder de 16 jaar gestraft wordt.

In dit verband moet worden opgemerkt dat binnen de Rooms-Katholieke Kerk geldt dat men zich vergeleken bij de protestantse kerken niet zo eenvoudig kan laten ‘uitschrijven’ als kerklid.51

Naar burgerlijk recht staat uittreden evenwel vrij. In hoofdstuk 3 kwam reeds aan de orde dat zowel de vrijheid van toetreding tot het kerkgenootschap

➝ Gereformeerde Kerken wordt daar bij het afleggen van de openbare geloofsbelijdenis expliciet gevraagd of men zich zal onderwerpen aan de kerkelijke tucht.
Volgens Bouwman vallen strikt genomen ook de minderjarige doopleden onder de tucht, maar zijn de maatregelen jegens hen beperkt tot “waarschuwing, onderwijzing, vermaning en bestraffing.” (H. Bouwman, De kerkelijke tucht, Kampen 1988, p. 148). Voorts zijn er binnen kerkgenootschappen ook meerderjarige doopleden actief, die geen openbare geloofsbelijdenis wensen af te leggen. Zie hierover: Nauta (1971), p. 369-374. In noot 35 werd reeds opgemerkt dat volgens de gereformeerde kerkorde (synodaal) ook volwassen doopleden kunnen worden afgesneden.
50. Volgens canon 11 hebben kinderen na het voltooien van het zevende levensjaar “voldoende gebruik van het verstand”. Over doop en lidmaatschap wordt in canon 96 bepaald: “Door het doopsel wordt de mens ingelijfd in de Kerk van Christus en daarin tot persoon gemaakt met de plichten en rechten die aan christenen, gelet evenwel op hun positie, eigen zijn, voor zover ze in de kerkelijke gemeenschap zijn en als een wettig opgelegde sanctie dit niet verhindert.”
Zie over doop, belijdenis en lidmaatschap binnen de Nederlandse Hervormde Kerk: G.D.J. Dingemans, Een huis om in te wonen, ’s-Gravenhage 1987, p. 141-151.
51. Canon 849: door de doop wordt men met een onuitwisbaar teken ingelijfd in de kerk. Een ‘vreedzaam’ uittreden uit de kerk – d.w.z. zonder dat men direct geldt als afvallige, ketter of schismaticus – wordt door het kerkelijk recht volgens Walf niet geboden. In de canones 1086 § 1, 1117 en 1124 wordt gewag gemaakt van de mogelijkheid de kerk ‘bij formele akt’ te verlaten, maar hoe deze procedure precies in zijn werk gaat, vermeldt de CIC niet. Volgens Walf gaat het bij een ‘formele akt’ bijvoorbeeld om een verklaring van uittreden ten overstaan van een overheidsinstantie of een notaris (Walf (1988), p. 61-62).
Zie voorts: Torfs, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 137-138. Volgens Torfs (t.a.p., p. 138) maakt de kerk het haar leden niet concreet moeilijk om uit te treden. Het is niet zo dat de kerk iemand wil dwingen tegen zijn geweten in het rooms-katholieke geloof aan te hangen, maar het gaat er bij het voorschrijven van een ‘formele akt’ veeleer om het formele vertrek van kerkleden juridisch te ‘kanaliseren.’
Lemmens stelt dat een zekere afstand van grondrechten door de leden van de kerk mogelijk wordt geacht, maar dat dit dan wel vrijwillig en ondubbelzinnig dient te geschieden. De leden moeten dan ook de vrijheid hebben om de kerk te verlaten, zodra zij niet langer akkoord kunnen gaan met de beperking van die grondrechten (Lemmens, Het nieuwe kerkelijk recht, p. 169-170).
Huysmans merkt op: “Het ‘eenmaal katholiek, altijd katholiek’ heeft in het (canonieke, ahsw) recht als achtergrond, dat het basislidmaatschap van de katholieke kerk met de doop, veelal als baby, verbonden is. Dit staat op zich los van enige daarop volgende eigen beaming of persoonlijke betrokkenheid.” De schrijver plaatst overigens vraagtekens bij de mogelijkheid tot het opleggen van allerlei verplichtingen aan niet-participerende leden door de kerk (Huysmans, Algemene normen, p. 82-83).

|151|

(weliswaar met inachtneming van bepaalde voorwaarden die gesteld kunnen worden) als de vrijheid van uittreden daaruit tot de fundamentele dwingende normen van Nederlands recht kunnen worden gerekend.52

Karagül en Wagtendonk wijzen met betrekking tot het lidmaatschap van de traditionele kerkgenootschappen op een verschil met de islam. Bij de traditionele kerkgenootschappen in Nederland is het gebruikelijk zich als lid aan te sluiten wanneer men zich tot een bepaalde geloofsgemeenschap aangetrokken voelt. Voor de islam geldt dat een moskee in de eerste plaats als ruimte dient waarin het gezamenlijk gebed plaatsvindt. Uitschrijving zou derhalve niet aan de orde zijn:

“Moslim is men eerder door geboorte dan door het aanhangen van een bepaalde levensovertuiging of wereldbeschouwing. En wie niet practiserend is blijft toch moslim. Het zich laten uitschrijven zoals kerkleden in Nederland dat doen kan zich in de islam niet voordoen.”53

Naar Nederlands recht bestaat echter wel de mogelijkheid om, wanneer de islamitische geloofsgemeenschap zich heeft georganiseerd als vereniging, zich als

52. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 222; zie in gelijke zin ook: W.J.A.J. Duynstee en M.C. Punt, Stenographisch verslag Algemene Vergadering Broederschap van Candidaat-Notarissen 1935, p. 39; Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940), p. 127-128; Diepenhorst (1946), p. 220-221; Scholten, Ad Personam, p. 300 en 308. (Volgens Scholten (t.a.p., p. 300) geldt dat, wanneer het kerkelijk recht iets niet regelt (bijvoorbeeld het opzeggen van het lidmaatschap), de materie wordt beheerst door algemene regels van Nederlands recht. Hij neemt aan dat de regels van verenigingsrecht dan analoog toegepast dienen te worden); Labuschagne (diss.), p. 81-82; J.W. van Ee, In strijd met de wet, RM Themis 1996/5, p. 176, voetnoot 114. Anders: Van Lennep (diss.), p. 179-180. Er ontstaat volgens Van Lennep een rechtsband tussen een gedoopt lid en de R.K. Kerk wanneer deze geloofsbelijdenis aflegt ter gelegenheid van de Eerste Heilige Communie of door zich te laten opnemen in de priesterstand. Vervolgens merkt Van Lennep (t.a.p., p. 180) op: “Naar de leer der Kerk is ontbinding van den eens door den doop gelegden band onmogelijk. Ook de ban ontheft den getuchtigde niet van de gehoorzaamheid aan de kerkelijke wetten. Is er dus een rechtsgeldige band ontstaan, dan zal de rechter eenzijdige opheffing niet kunnen gedoogen.”
Vgl. HR 29-12-1911, W 9272 (E.M.M.) (Boele van Hensbroek): “O. dat hieruit, in verband met het boven aangestipte eindigen van het opvoedingsrecht met de meerderjarigwording, in ieder geval volgt dat, al bracht de opvoeder de inlijving van zijn kind in de Ned. Herv. Kerk bevoegdelijk tot stand, de daardoor ontstane in de eerste plaats op geloofsgemeenschap gerichte band noch deze werking vermocht te behouden, noch de daarmee onafscheidelijk verbonden burgerlijke werking ingevolge de artt. 1690 en 1697 B.W., nu niet is gebleken, dat hij, meerderjarig geworden, door latere handelingen den band in stand hield;”
53. A. Karagül en K Wagtendonk, De Imâms, Islamitische Raad Nederland, Den Haag 1994, p. 9. Het is overigens wel mogelijk om het kerklidmaatschap te vergelijken met het lidmaatschap van een sufi-orde (mystiek genootschap) (idem, p. 10-12). Vgl. Shadid en Van Koningsveld, Moslims in Nederland, p. 36, waar wordt opgemerkt dat ook bij de islam secularisatie lijkt plaats te vinden. Volgens Slomp (2000), p. 346, zijn in Nederland een kwart van de moslims lid van een moskeevereniging. Veel gelovigen steunen de moskee wel financieel, maar hebben er geen behoefte aan om lid te worden.
Zie over de vraag – die aan de orde kwam bij de totstandkoming van art. 18 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 1948 – of moslims de vrijheid hebben om van geloof te veranderen: B.C. Labuschagne, Godsdienstvrijheid en Islam, in: Recht van de Islam, red. S. Rutten, Maastricht 1997, p. 28-30. Enkele islamitische staten hebben zich destijds fel tegen de opname van dit recht verzet. Zie voorts: Vestdijk-van der Hoeven (diss.), p. 163; D. Beke, Islam-recht en geloofsafval, in: Recht van de Islam, red. S. Rutten, Maastricht 1996, p. 89-110.

|152|

lid uit te laten schrijven.54 Ook de opzegging of ontzetting van een lid is wel degelijk mogelijk.55

Gaat het evenwel om een stichting, dan is er geen sprake van een lidmaatschap en derhalve ook niet van gebondenheid aan een tuchtreglement op grond van een lidmaatschapsverhouding (art. 2:285 lid 1 BW). Gebondenheid zou alleen mogelijk zijn indien hiervoor een contractuele grondslag bestaat.56

 

8.5.1  Conclusie

Evenals andere alternatieve rechtsgangen dient de tuchtregeling in het statuut van het kerkgenootschap te zijn opgenomen om onderworpenheid daaraan aan te kunnen nemen. Iemand die er voor kiest om lid te zijn van een bepaald kerkgenootschap, mag geacht worden zich ook aan deze tuchtregeling te onderwerpen. Wenst men dat – mocht het zover komen – niet, dan staat het naar burgerlijk recht vrij om uit te treden.

 

8.6 Beginselen van procesrecht bij het tuchtrecht

Het lijdt geen twijfel, dat ook op het gebied van het tuchtrecht bepaalde beginselen van procesrecht van toepassing zijn. Een voorbeeld daarvan komt aan de orde in een arrest van het Hof ’s-Gravenhage, waar wordt gesproken over “de eisen van een behoorlijke tuchtrechtspraak.”57

54. Art. 2:36 BW.
55. Art. 2:35 BW. Volgens art. 2:35 lid 4 BW kan een lid van een vereniging worden ontzet door het bestuur, tenzij de statuten dit aan een ander orgaan opdragen. Ontzetting kan volgens lid 3 alleen worden uitgesproken wanneer een lid in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de vereniging handelt, of de vereniging op onredelijke wijze benadeelt. Dit is een maatregel met een tuchtrechtelijk karakter, en het is tegelijk ook de zwaarste sanctie die getroffen kan worden.
De ontzetting (royement), heeft een ander karakter dan de in art. 35 lid 2 BW genoemde opzegging van het lidmaatschap. Dit laatste valt aan te merken als een beleidsmaatregel waarbij geen sprake hoeft te zijn van een overtreding (Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 223 en 230). Een andere sanctiemogelijkheid is de schorsing: zie art. 2:35 lid 4 en art. 2:38 lid 1 voor wat betreft de leden, zie voor de schorsing van bestuursleden art. 2:37 lid 6 BW (Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 223-225).
56. Vgl. Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 240; F.C. Kollen, Verenigingsrechtelijke aspecten van het tuchtrecht in de sport, in: Tuchtrecht in de sport, Haarlem 1998, p. 5.
57. Hof ’s-Gravenhage 28 mei 1975, NJ 1976, 210 (Van Duivenbode/KNVB). In dit geval zou door de Commissie van Beroep van de KNVB zonder dat dit van tevoren bekend gemaakt was, een andere koers worden gevaren inzake de vormvoorschriften rond het indienen van een appèl. Hierdoor wordt een voetballer – die in beroep gaat in verband met een tegen hem getroffen tuchtmaatregel – door de Commissie van Beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het hof oordeelt dat het op zich toelaatbaar is dat door het orgaan van een vereniging dat een geschil moet beslechten of met de tuchtrechtspraak is belast, de uitleg en toepassing van reglementen wordt gewijzigd. Voorwaarde is echter wel, dat zo’n wijziging in opvatting over toepasselijke vormvoorschriften ook wordt aangekondigd. Is dat niet het geval, dan voldoet men niet aan “de eisen van een behoorlijke tuchtrechtspraak.”
Zie ook Pres. Rb. Breda 11 maart 1998, KG 1998, 123 (A.J.F.R./NAC) waar sprake is van schending van elementaire beginselen van tuchtrechtspraak (i.c. schending van het beginsel hoor en wederhoor).

|153|

Met het oog op eventuele toepasselijkheid van art. 6 EVRM op tuchtrecht rijzen er twee vragen:
— gaat het bij tuchtrecht om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen, en/of
— kan een tuchtrechtelijke vervolging gelden als een strafvervolging?58

 

Op grond van de jurisprudentie kan worden gesteld dat art. 6 EVRM bijvoorbeeld van toepassing is wanneer een medicus bij wijze van tuchtmaatregel wordt verboden zijn beroep als arts voor korte of langere tijd uit te oefenen.59 Let wel: het gaat hier om wettelijk geregeld tuchtrecht. Inzake het verenigingstuchtrecht (het ‘vrijwillige’ tuchtrecht) wordt toepasselijkheid van art. 6 EVRM niet aangenomen.60

Wat het antwoord op de tweede vraag betreft, kan er van worden uitgegaan dat dit voor de meeste vormen van tuchtrecht niet het geval is. De Doelder meent dat voor een toetsing aan het criterium ‘criminal charge’ van art. 6 EVRM slechts het hierboven genoemde tuchtigingsrecht in aanmerking kan komen.61 Bij kerkelijk tuchtrecht is dit derhalve niet aan de orde.62

Dit wil echter niet zeggen dat er niet bepaalde fundamentele beginselen van straf- of burgerlijk procesrecht63 van toepassing zouden zijn op het overige (meer vrijwillige) tuchtrecht.

In het kader van een eerlijk proces worden op het tuchtrecht in ieder geval de hierna genoemde beginselen van toepassing geacht: degene die beschuldigd wordt dient tijdig te worden opgeroepen en behoort een redelijke termijn te krijgen om zijn verdediging voor te bereiden.64

Voorts wordt hij voor onschuldig gehouden zolang zijn schuld niet is komen vast te staan.65

De beschuldigde hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling66 en dient de kans te krijgen om zich uit te laten over de beschuldigingen (hoor en wederhoor),

58. De Doelder (diss.), p. 50.
59. De Doelder (diss.), p. 55 e.v. Als voorbeeld wordt hier genoemd de zaak König, EHRM 28 juni 1978, NJ 1980, 54 (König/Bondsrepubliek Duitsland). In dit geval was er in de tuchtprocedure sprake van schending van het redelijke termijnbeginsel.
60. De Doelder (diss.), p. 59 en 72-73; zie ook hoofdstuk 7, § 7.2, 7.3 en 7.5. Zie voorts: Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt), eerder aangehaald in § 7.5.
61. De Doelder (diss.), p. 65. Of dat in een concreet geval aan de orde is, hangt volgens hem af van de zwaarte van de straf. Zie ook: Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 418-419.
62. Zie ook Lemmens, Rechtsbescherming, p. 70.
In § 7.2. werd er reeds op gewezen, dat art. 6 EVRM geen horizontale werking heeft. Zie (met het oog op tuchtrecht) voorts: De Doelder (diss.), p. 69-72.
63. Vgl. E.J. Dommering, Preadvies NJV, Zwolle 1983, p. 232: “Gezien de eigen aard van het tuchtrecht kan men zich bij die (rechterlijke, ahsw) controle overigens zowel door de beginselen van straf- als van het civiele proces laten leiden.”
64. De Doelder (diss.), p. 132. Vgl. art. 6 lid 3 sub b EVRM.
65. De Doelder (diss.), p. 132. Vgl. art. 6 lid 2 EVRM.
66. Vgl. art. 29 Sv.

|154|

waartoe hij alle processtukken mag inzien en verklaringen mag overleggen.67

Het horen van de aangeklaagde kan worden gezien als de meest elementaire eis, die aan een tuchtprocedure gesteld wordt.68 In het vorige hoofdstuk is dat ook voor de kerkelijke tucht reeds duidelijk geworden.69

Evenals voor het strafrecht wordt voor het tuchtrecht de gelding van het ne bis in idem beginsel aangenomen.70

De beschuldigde moet de mogelijkheid hebben zich desgewenst te laten bijstaan door een raadsman.71 Bij het ‘vrijwillige’ tuchtrecht kan de groep als eis stellen dat de verdediger zelf ook groepslid is.72 Voorbeelden daarvan zagen we ook bij enkele kerkgenootschappen. Zelf meen ik, dat het recht op bijstand niet op zodanige wijze beperkt zou moeten worden.73

We zagen dat bij een eerlijke behandeling ook het motiveringsbeginsel werd genoemd. Dit zal ook voor het tuchtvonnis hebben te gelden.74

Het beginsel openbaarheid is op tuchtrechtspraak niet zonder meer van toepassing.75 Taat pleit ervoor, om als regel de behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden,76 terwijl de argumenten tegen een openbare uitspraak volgens hem iets minder zwaarwegend zijn.77

Aangaande de openbaarheid van de behandeling merkt De Doelder op dat dit niet zonder meer op het tuchtrecht van toepassing is. Ten eerste omdat men in beginsel geacht kan worden afstand van het recht te hebben gedaan, maar belangrijker vindt hij het argument dat men bij tuchtrecht met name moet denken aan openbaarheid jegens de groep en niet aan openbaarheid jegens de hele maatschappij, die niets te maken heeft met de tuchtrechtspraak van bijvoorbeeld een plaatselijke vereniging. Door openbaarheid jegens de groep te betrachten, kan er door de leden controle worden uitgeoefend op de tuchtrechtspraak. 78

67. De Doelder (diss.), p. 132.
68. Taat (diss.), p. 66; H.T. van Staveren, Aspecten van tuchtrecht in de sport, Stichting & Vereniging 1989, p. 112. Vgl. art. 6 lid 3 sub c EVRM.
69. Zie hoofdstuk 7, § 7.2.
70. De Doelder (diss.), p. 132 en 144-181. Zie ook Wassing (1978) aangaande het voetbaltuchtrecht,    p. 105-106; zie voor een arrest hierover op het gebied van het medisch tuchtrecht: HR 29 november 1991, NJ 1992, 587 (C) (medische fout assistent). Vgl. art. 68 Sr.
71. Vgl. art. 6 lid 3 sub c EVRM. Zie ook Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
72. De Doelder (diss.), p. 133.
73. Zie hoofdstuk 7, § 7.5.
74. Taat (diss.), p. 81; De Doelder (diss.), p. 137; H.T. van Staveren, Aspecten van tuchtrecht in de sport, Stichting & Vereniging 1989, p. 116. Zie ook Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
75. Vgl. art. 6 lid 1 EVRM, waarin ook enkele uitzonderingen worden genoemd.
76. Taat (diss.), p. 77.
77. Taat (diss.), p. 81.
78. De Doelder (diss.), p. 134.

|155|

Voor dit laatste valt op zich wel iets te zeggen. Toch blijft er naar mijn mening, zowel wat betreft de behandeling als de uitspraak, altijd nog een zeker recht op privacy bestaan ook al blijft de zaak ‘binnen de groep.’79

Kerkgenootschappen gaan verschillend met het beginsel van openbaarheid om. We zagen bij kerkgenootschappen met een congregationalistische structuur, dat het mogelijk is dat de gemeente direct bij tuchtzaken wordt betrokken.80 Bij veel andere protestantse kerkgenootschappen wordt de tuchtprocedure zelf ‘achter gesloten deuren’ afgehandeld,81 zoals dat ook het geval is bij de Rooms-Katholieke Kerk.82

 

De beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn op het tuchtrecht niet zonder meer toe te passen. Dit heeft te maken met de vereiste deskundigheid van de tuchtrechter:83 de kring waaruit deze wordt gerecruteerd, is daardoor beperkt.84

In dit verband moet voorts worden gewezen op de mogelijkheid, dat wanneer bijvoorbeeld het bestuur van een vereniging als tuchtcollege optreedt, deze zich nog meer door de normschending gekrenkt voelt dan de andere leden. De benadeelde treedt dan dus op als ‘rechter’.85

Het argument van deskundigheid kan ook in verband met kerkelijke tucht worden aangevoerd. Wanneer de burgerlijke rechter niet bekend is op kerkelijk terrein, zal het voor hem niet eenvoudig zijn een helder beeld van de intern-kerkelijke verhoudingen en gebruiken te krijgen. Dit behoeft echter geen doorslaggevend argument te zijn om de voorkeur te geven aan een intern-kerkelijke geschilbeslechting. Die ondeskundigheid van de burgerlijke rechter doet zich ook voor op andere terreinen. In zo’n geval kan art. 194 Rv., waarin wordt bepaald dat het oordeel van deskundigen gevraagd kan worden, uitkomst bieden.86

79. Vgl. Taat (diss.), p. 76, die ook enigszins aarzelend staat tegenover een openbare behandeling binnen de groep.
80. Hoofdstuk 4, § 4.3.
81. Wel is het zo, dat bij die kerken die een kerkorde hanteren die sterk lijkt op de Dordtse Kerkorde, op enig moment mededelingen worden gedaan aan de gemeente, evenwel zonder inhoudelijk uitgebreid op de zaak in te gaan. (Zie bijvoorbeeld het Hof ’s Hertogenbosch 11 februari 1992, KG 1992, 96 (publicatie tuchtmaatregel Kruis), waarbij Kruis juist openbaarmaking van de gronden voor het nemen van de tuchtmaatregel vordert, hetgeen door het hof wordt afgewezen. Zie hierover reeds hoofdstuk 3, § 3.6.5.)
82. Canon 1728 § 1 jo. canon 1470 § 1. Zie over de geheimhoudingsplicht van rechters en medewerkers van de rechtbank in een strafgeding: canon 1455.
83. Taat (diss.), p. 60; De Doelder (diss.), p. 127. Beide schrijvers achten het van belang dat de tuchtrechter deskundig is op het gebied waarop hij rechtspreekt, zodat een betere beoordeling mogelijk is of een bepaalde tuchtnorm daadwerkelijk is overschreden.
84. Taat (diss.), p. 89.
85. De Doelder (diss.), p. 32. Zie ook: H.T. van Staveren, Aspecten van tuchtrecht in de sport, Stichting & Vereniging 1989, p. 112: de hoogste feitelijke instantie dient niet door beroeps- of bedrijfsgenoten te worden bezet; L.F.D. ter Kuile, Terreinverlies voor de rechterlijke macht? In: De rechter aan de kant, Zwolle 1992, p. 149. Ter Kuile acht de kans groot dat de beroepsgenoten zich bij hun oordeelsvorming te eenzijdig laten leiden door in de beroepsgroep levende normen, waaronder die van de beroepsethiek. Hij vraagt zich af of het rechtsgevoel van de klager (niet-beroepsgenoot) wel voldoende aan bod komt.
86. Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer bij het Hasselt-arrest (HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201).

|156|

Wel kan het praktisch gezien een voordeel zijn wanneer de tuchtrechters zelf deskundig zijn.87

Het argument om voor een interne kerkelijke rechtsgang te kiezen, wordt binnen de kerkgenootschappen zélf in de eerste plaats gebaseerd op bijbelse gronden.88

Het uitgangspunt dat men geschillen zoveel mogelijk intern wil oplossen, geldt overigens niet alleen op kerkelijk terrein. Op het gebied van het sportrecht is een zorgvuldige tuchtprocedure volgens Kollen niet alleen van belang voor de sporters, maar ook voor de sportbonden:

“Ieder ingrijpen van buitenaf – ongeacht of dit geschiedt door de wetgever of door de rechter – draagt immers voor de sportwereld het risico in zich dat van buitenaf het interne normeringsproces nadelig wordt beïnvloed of versneld. Hierbij geldt als extra risico dat niet of in onvoldoende mate rekening wordt gehouden met het ‘sport-eigen’ karakter van veel conflicten.”89

Een recht op uitspraak door de overheidsrechter in twee voorzieningen kan niet worden ontleend aan art. 6 EVRM, maar is wel op diverse andere plaatsen in de wet vastgelegd.90

Juist bij tuchtzaken valt evenwel te verdedigen dat de mogelijkheid moet worden geboden in hoger beroep te gaan, waardoor eventuele tekortkomingen waarvan in eerste instantie sprake was, kunnen worden gecorrigeerd. Door deze mogelijkheid kan men in de ‘eerste lijn rechtspraak’ genoegen nemen met juridische onvolkomenheden ten behoeve van andere voordelen zoals een snelle rechtspleging en deskundigheid.91

Voorts moet in ogenschouw worden genomen dat, zoals reeds opgemerkt, het bij het tuchtrecht veelal om een betrekkelijk kleine groep gaat waaruit de tuchtrechters zijn gerecruteerd. Hierdoor is het gevaar voor partijdigheid groter dan in het strafrecht.92

87. Vgl. G.E. Langemeijer, Tuchtrechtspraak, in: Tuchtrecht, G.E. Langemeijer e.a., Zwolle 1975, p. 4: “Natuurlijk kan men zeggen dat toch ook tal van strafzaken op ander terrein voorlichting van de rechter door een deskundige of zelfs meer deskundigen nodig maken. Dit neemt niet weg dat wanneer in alle zaken van een bepaalde soort deskundigheid onmisbaar is, het praktisch kan zijn de deskundigen in het college te hebben.”
88. Zie bijvoorbeeld 1 Corinthiërs 6: 1-7. Voor de islam wordt wel aangenomen dat dit uitgangspunt kan worden gebaseerd op de koran (sura 4, (62) 59 en sura 4, (68) 65) (F.A. van Bakelen, De status van de imam in het Nederlandse arbeidsrecht, in: Recht van de Islam, Groningen 1984, red. F.A. van Bakelen, p. 67-68).
89. F.C. Kollen, Tuchtrechtspleging in de sport, fair play? In: Tuchtrecht en fair play, Zwolle 1984, p. 221.
90. Zie hierover Smits (diss.), p. 43; zie voorts Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 422.
91. De Doelder (diss.), p. 139 acht de mogelijkheid van hoger beroep van fundamenteel belang. Ook Wassing (1978), p. 172, acht het instellen van hoger beroep “zinvol en niet zonder betekenis.” Vgl. art. 2:35 lid 4 BW: in geval van royement door het bestuur bestaat er een mogelijkheid tot het instellen van beroep bij de algemene vergadering of bij een daartoe bij de statuten aangewezen orgaan of derde. Voor de gevallen waarin het royement door de algemene ledenvergadering wordt uitgesproken, wordt door de wet geen recht op beroep voorgeschreven. Zie hierover ook: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 286.
92. Taat (diss.), p. 89.

|157|

Genoemde argumenten gelden naar mijn mening ook voor het kerkelijk tuchtrecht. Ik wijs in dit verband wederom op het voorbeeld van de predikant die bij wijze van tuchtmaatregel uit het ambt wordt ontzet. Zeker in gevallen met dergelijke verstrekkende gevolgen is de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep van belang,93 waarbij ook het motiveringsbeginsel weer een belangrijke rol speelt.

Mijns inziens dient in beginsel ook de klager de mogelijkheid te hebben hoger beroep in te stellen. Er kan sprake zijn van dusdanige misstanden, dat het ook voor hem van belang is de mogelijkheid te hebben tot het instellen van hoger beroep.94

Tot slot zij erop gewezen dat er een mogelijkheid bestaat om na de tuchtprocedure alsnog een beroep te doen op de burgerlijke rechter, die de tuchtrechtprocedure kan toetsen aan “de eisen van een behoorlijke tuchtrechtspraak.”95

 

8.6.1 Samenloop van tucht- en strafrechtelijke procedure

Het is mogelijk, dat naar aanleiding van een bepaalde gedraging van een groepslid zowel een tucht- als een strafrechtelijke procedure wordt gestart. Dit roept de vraag op of het terecht is dat iemand door twee afzonderlijke instanties wordt afgerekend op één en dezelfde gedraging, hetgeen strijd met het ne bis in idem beginsel zou kunnen opleveren.

Volgens Taat is samenloop van beide procedures op zich mogelijk, maar ze dienen niet geheel onafhankelijk van elkaar plaats te vinden. De rechter die het laatst over de zaak beslist, moet rekening houden met het voorafgaande vonnis. In de regel zou het tuchtvonnis vóór het strafvonnis moeten worden uitgesproken, aangezien de strafrechter, al naar gelang de omstandigheden, over meer mogelijkheden beschikt om de straf te variëren. Hierbij moet echter het volgende worden opgemerkt: wanneer, in het geval van een misdrijf, volgens het strafrecht een zware straf moet worden opgelegd zal een tuchtmaatregel als uitstoting uit de groep daarbij in het niet vallen. In dat geval heeft het geen zin het tuchtvonnis vóór te laten gaan.96

93. Daarbij dient wel het beginsel van een onpartijdige rechtspraak in het oog te worden gehouden. Op het knelpunt van mogelijke partijdigheid bij de geschilbeslechting via ‘meerdere vergaderingen’ werd in hoofdstuk 7 § 7.5 reeds ingegaan.
94. Richten we ons bijvoorbeeld op de klachtenprocedure rond seksueel misbruik in pastorale relaties, dan bieden de regelingen van de Rooms-Katholieke Kerk (art. 14.3 van de Procedure bij klachten van seksueel misbruik, Utrecht 2002) en de Nederlandse Hervormde Kerk (zie ord. 11-8-1, welke bepaling overigens niet beperkt is tot klachten over seksueel misbruik) de klager de mogelijkheid om in beroep te gaan. Bij de procedure van de Gereformeerde Kerken (synodaal) wordt deze mogelijkheid niet genoemd (zie over de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep de uitvoeringsbepaling bij art. 116 van de kerkorde, art. 10, lid 6 en 7).
95. De Doelder (diss.), p. 140. De Doelder verwijst hier naar uitspraken over een tuchtzaak in het betaalde voetbal: Hof ’s-Gravenhage 28 mei 1975, NJ 1976, 210 (Van Duivenbode/KNVB) en Hof ’s-Gravenhage 2 juni 1976, NJ 1977, 271 (Van Duivenbode/KNVB).
96. Taat (diss.), p. 97-99. Ook Wassing (1978), p. 103, is van mening dat tucht- en strafrechtprocedure naast elkaar mogelijk zijn. Zie in gelijke zin: Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 234. ➝

|158|

De Doelder merkt – mijns inziens terecht – met het oog op de samenloop van tuchtrecht en strafrecht op, dat het strafrecht nooit voor het tuchtrecht wijkt: het strafrecht blijft, naast het tuchtrecht, toepasbaar.97 Dit zal voor het kerkelijk tuchtrecht niet anders zijn.

Ook op kerkelijk terrein kunnen tucht- en strafrechtelijke procedure samenlopen. De uitgangspunten en de uitkomsten van beide procedures zullen echter verschillen.98

Naar aanleiding van een strafrechtelijk vonnis99 is in de media veel aandacht besteed aan het feit dat een predikant voor de duur van twee jaar een verbod werd opgelegd zijn beroep uit te oefenen.100

In dit geval had de predikant ontucht gepleegd met enkele personen – waaronder een minderjarige – die aan zijn pastorale zorg waren toevertrouwd.

In verband met de genoemde strafzaak werden kamervragen gesteld aan de Minister van Justitie vanwege de spanning tussen het interne kerkelijke recht en de (bijkomende) straf die de strafrechter hier had opgelegd. De minister sprak uit, dat beide procedures – strafrecht en kerkelijke tucht – naast elkaar konden bestaan. Het openbaar ministerie zou bij het formuleren van de eis rekening houden met de maatregelen die de kerk zelf zou treffen of al getroffen had.101

➝ Kollen wijst erop dat er eventueel tussen officier van justitie en de vereniging overlegd kan worden over de vervolging en de strafmaat.
Evenals Taat meent De Doelder dat de tuchtzaak in geval van samenloop bij voorkeur aan de strafzaak vooraf zou moeten gaan, aangezien de strafrechter, zowel door zijn grote ervaring als door de mogelijkheden tot het horen van getuigen en deskundigen, beter in staat mag worden geacht rekening te houden met de maatregel(en) van de tuchtrechter (De Doelder (diss.), p. 181).
97. De Doelder (diss.), p. 145-146.
98. Nauta (1971), p. 407; In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 68-69; De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 373.
99. Rb. Dordrecht 26 november 1998, parketnr. 11/005100-98, ongepubliceerd (ontucht Nederlands Gereformeerde predikant). De (bijkomende) straf werd opgelegd op grond van de art. 251 jo. 28 Sr.
100. Zie o.m.: Nederlands Dagblad 27 november 1998; Trouw 1 december 1998; Volkskrant 13 januari 1999. Zie voorts: D.A.C. Slump, Dordrecht: kerkrecht of strafrecht? De Reformatie, 17 juli 1999, p. 900-902; E.C.M. Jurgens, Godsdienstvrijheid bedreigd? Ars Aequi 48 (1999) 4, p. 252-253.
Zie over deze strafzaak ook het artikel van W. van ’t Spijker (emeritus hoogleraar kerkgeschiedenis en kerkrecht aan de Theologische Universiteit van de Christelijke Gereformeerde Kerken) in het Nederlands Dagblad van 5 december 1998: het doel van de kerkelijke tucht is een andere dan het doel van het strafrecht. Straf is in beginsel geen middel tot verzoening, het kerkelijk tuchtrecht wel. Van ’t Spijker merkt in dit verband op: “Als twee hetzelfde doen, is het nog niet hetzelfde.”
101. Tweede Kamer, 1998-1999, Aanhangsel van de Handelingen, p. 1623.
Er werd tevens aan de orde gesteld dat het hier om een volledige ontzetting van het recht van de predikant zijn beroep uit te oefenen ging, en niet slechts een gedeelte – namelijk de pastorale werkzaamheden – ervan. De minister reageerde hierop met de opmerking dat een gedeeltelijke ontzetting uit een beroep niet mogelijk was.
Jurgens (t.a.p., p. 253), is van mening dat de strafrechter hier wél een verbod tot uitoefening van pastorale werkzaamheden had kunnen opleggen, doch geen verbod tot preken. Door hier geen scheiding aan te brengen bij het verbod tot uitoefening van het beroep van predikant, zou er strijd bestaan met de godsdienstvrijheid.
Overigens zien we in de CIC (canon 1344 aanhef en sub 2) dat de kerkelijke rechter, ook indien volgens het kerkelijk recht de oplegging van een sanctie geboden is, naar eigen geweten ‘en wijs oordeel’ zich mag onthouden van het opleggen van een straf (of strafvermindering mag toepassen) indien de schuldige reeds door het ‘burgerlijk gezag’ voldoende bestraft is of nog zal worden.

|159|

Tuchtrecht en strafrecht kunnen dus ook in dit geval samenlopen. Behalve het feit dat kerkelijke tucht en strafrecht een ander doel nastreven, vallen er mijns inziens nog andere argumenten aan te voeren om de mogelijkheid open te laten beide procedures naast elkaar te laten plaatsvinden. Het lijkt mij noodzakelijk dat, ondanks het nemen van interne maatregelen – bijvoorbeeld schorsing van een predikant – daarnaast ook de strafrechter een verbod tot het uitoefenen van het beroep van predikant moet kunnen opleggen wanneer het gaat om strafbare feiten volgens het Nederlandse strafrecht. Een kerkgenootschap zou namelijk ook naar eigen inzicht de bij wijze van tuchtmaatregel opgelegde schorsing weer kunnen opheffen. De taak van de overheid is onder meer om de (zwakkere) individuen in de maatschappij te beschermen tegen personen die ten opzichte van hen, strafrechtelijk gezien, over de schreef gaan. Naar aanleiding van de hiervoor behandelde strafzaak werd in de media wel gesuggereerd een scheiding aan te brengen tussen het pastorale werk en de ‘prediking’, zodat de predikant door de strafrechter partieel geschorst kon worden. Ik ben daar geen voorstander van. Doorgaans rekent men – althans tot nu toe – binnen de kerkgenootschappen zelf beide onderdelen tot de taak van de predikant. Het is dan niet consequent om nu, vanwege een vermeende schending van vrijheid van godsdienst, wél een scheiding aan te brengen.

Overigens hebben kerkgenootschappen ook hier hun eigen verantwoordelijkheid. Indien er serieuze aanwijzingen zijn dat een ambtsdrager zich bijvoorbeeld schuldig maakt aan seksueel misbruik, moeten de leden ook beschermd worden. Binnen deze kring moeten dan ook op zeer korte termijn of zelfs onmiddellijk maatregelen genomen kunnen worden.

 

8.7 Samenvattende conclusie

Tuchtrecht kent verschillende verschijningsvormen, waarbij onderscheid valt te maken naar de mate van vrijwilligheid. Voor de kerkelijke tucht geldt in dit verband een hoog ‘vrijwilligheidsgehalte’: uitgangspunt is dat een kerklid zich vrijwillig aan de in het statuut vastgelegde kerkelijke tuchtregeling onderwerpt. Wanneer men zich daar niet meer aan wenst te onderwerpen, staat – naar burgerlijk recht – uittreden vrij.

Binnen de kerkgenootschappen kunnen maatregelen genomen worden om personen die zich niet gedragen volgens de normen zoals die binnen deze gemeenschappen gelden, ‘buiten te sluiten’. Veel protestantse kerken kunnen, als uiterste maatregel, formeel kerkleden uitsluiten. Bij de Rooms-Katholieke Kerk is dat niet het geval, al kan men daar bijvoorbeeld wel worden uitgesloten van de bediening van sacramenten. Voor beide maatregelen geldt overigens dat zij niet spoedig worden genomen.

Aangenomen mag worden, dat de strekking van art. 6 EVRM niet zover gaat dat ook het kerkelijk tuchtrecht jegens kerkleden daar materieel onder zou vallen. Het gaat daarbij immers in beginsel noch om een strafvervolging in de zin van genoemd artikel, noch om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen.

|160|

Dat laatste is echter wel aan de orde in het geval de predikant of pastoor bij wijze van tuchtmaatregel uit het ambt ontzet wordt.102

De argumentatie die geldt met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 6 EVRM op andere alternatieve procedures, geldt evenwel ook voor het kerkelijk tuchtrecht: men wordt geacht afstand te hebben gedaan van de waarborgen die art. 6 EVRM biedt, zodat directe toepassing daarvan op het kerkelijk tuchtrecht niet aan de orde is.103

Toch zijn er in dit hoofdstuk bepaalde beginselen genoemd die zich – ook bij het verenigingstuchtrecht – dermate opdringen dat zij in het kader van een eerlijk tuchtproces van toepassing worden geacht:
— de beschuldigde dient tijdig te worden opgeroepen en behoort een redelijke termijn te krijgen om zijn verdediging voor te bereiden;
— de beschuldigde wordt voor onschuldig gehouden zolang zijn schuld niet is komen vast te staan;
— de beschuldigde hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling;
— de beschuldigde dient de kans te krijgen zich uit te laten over de beschuldigingen, waartoe hij alle processtukken mag inzien en verklaringen mag overleggen;
— het ne bis in idem beginsel;
— in het kader van gelijke proceskansen moet de beschuldigde zich kunnen laten bijstaan door een raadsman;
— het motiveringsbeginsel.

Mijns inziens dienen de hier opgesomde beginselen ook in acht te worden genomen bij het kerkelijk tuchtrecht.

Het beginsel van openbare rechtspraak is op het tuchtrecht niet zonder meer van toepassing. Het is wellicht mogelijk om aan dit bezwaar gedeeltelijk tegemoet te komen door openbaarheid van rechtspraak voor de eigen groep te hanteren, zodat er toch enige controle plaats kan vinden.

Wanneer het gaat om kerkelijk tuchtrecht, meen ik dat in de regel de privacy van betrokkenen zwaarder dient te wegen.

Het tuchtrecht, inclusief het kerkelijk tuchtrecht, kent in beginsel geen strikt onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. Daar tegenover staat dat de ‘rechter,’ doordat deze veelal tot de eigen groep behoort, geacht mag worden een grote mate van deskundigheid te hebben. Aan het bezwaar van eventuele partijdigheid die dat mee kan brengen, kan men enigszins tegemoet komen door de mogelijkheid van hoger beroep te bieden.

Alleen al vanwege de ingrijpendheid van tuchtmaatregelen dient naar mijn mening zeer zorgvuldig te worden omgegaan met de belangen van betrokkenen. Mijns inziens dient ook om die reden bij het kerkelijk tuchtrecht de mogelijkheid te bestaan om in hoger beroep te gaan, waarbij overigens ook weer het belang van een deugdelijke motivering van de uitspraak een rol speelt.

102. Zie hierover reeds hoofdstuk 7, § 7.2.
103. Zie hoofdstuk 7, m.n. § 7.3 en § 7.5.

|161|

Tot slot werd ingegaan op een mogelijke samenloop van een strafrechtelijke en een tuchtrechtprocedure. Betoogd werd, dat ook ten aanzien van tuchtrechtelijke geschillen op kerkelijk terrein dit tot de mogelijkheden dient te behoren. Wel heeft hier – evenals bij andere vormen van tuchtrecht – te gelden, dat het strafrecht niet voor het tuchtrecht wijkt.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 9

|163|

Hoofdstuk 9

De wijze van toetsen

 

 

9.1 Inleiding

Bij de toetsing van kerkelijke geschillen door de burgerlijke rechter spelen uiteenlopende aspecten een rol. Enkele daarvan zullen in dit hoofdstuk worden belicht.

Allereerst wordt aandacht besteed aan het begrip marginale toetsing. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de kwalificatie van de kerkelijke geschilbeslechting van invloed is op de wijze van toetsen. Ten slotte wordt nader ingegaan op een inhoudelijk aspect van de kerkelijke geschilbeslechting dat in grote mate bepalend is voor de opstelling van de burgerlijke rechter, namelijk de vraag of het geschil gaat over een ‘geloofskwestie’.

 

De burgerlijke rechter zal zich – afhankelijk van de aard van het geschil – bij de toetsing van in rechte bestreden uitspraken van kerkelijke instanties veelal terughoudend opstellen.1 Bij deze opstelling spelen de eerder genoemde beginselen van de scheiding tussen kerk en staat en de vrijheid van godsdienst (art. 6 Grondwet) een grote rol.

In een arrest van de Hoge Raad uit 1991,2 waar het gaat om de rechtsverhouding tussen een kerkgenootschap en een predikant, is een uitgebreide beschouwing van de rechtbank over die terughoudende opstelling opgenomen:

“De rechtbank stelt voorop dat de beginselen van vrijheid van godsdienst en scheiding van Kerk en Staat met zich mede brengen dat uiterste terughoudendheid3 geboden is bij het toepasselijk verklaren van regelingen van

1. Zie bijvoorbeeld: Pres. Rb. Groningen 12 oktober 1944, NJ 1944/45, 744 (schorsing gereformeerde predikanten); Hof Arnhem 27 november 1956, NJ 1957, 256 (schorsing hervormde predikant); HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 (HJS) (Kruis/Christelijke Gereformeerde Kerk ’s-Hertogenbosch); Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente); Pres. Rb. Roermond 23 oktober 1997, KG 1998, 30 en Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1998, rolnr. 1117/97/Ro, ongepubliceerd (ongeldigverklaring huwelijk). Zie voorts de jurisprudentie genoemd in noot 94 van dit hoofdstuk. Zie ook: B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsheidsrechter, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 85-88.
2. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 (HJS) (Kruis/Christelijke Gereformeerde Kerk ’s-Hertogenbosch). Zie hierover ook: Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 303-313.
3. “Uiterste terughoudendheid” is volgens de conclusie van A-G Asser bij het arrest niet juist. Dit standpunt vindt volgens hem geen steun in het recht als het gaat om rechtsverhoudingen, maar volgens de A-G bedoelt de rechtbank dat gezien de context ook niet zonder meer: het gaat hier om regels van arbeidsrecht die niet zijn geschreven voor kerkelijke situaties.

|164|

materieel burgerlijk recht op de rechtsverhoudingen tussen de verschillende organen en onderdelen van een kerkgenootschap. De regeling van dergelijke verhoudingen in het eigen statuut van een kerkgenootschap wordt veelal in hoge mate bepaald door aspecten van leerstellig karakter die een vaak eeuwenlange ontwikkeling hebben doorgemaakt. Het resultaat daarvan doet zich vaak voor als een voor leken moeilijk te doorgronden weefsel waarin die verhoudingen op subtiele wijze zijn vervlochten. Het in dergelijke verhoudingen oordelen met toepassing van burgerlijk recht houdt licht het gevaar in zich, dat daarbij tevens wordt ingegrepen in en een oordeel wordt gegeven over de leerstellingen die aan het eigen statuut van het kerkgenootschap ten grondslag hebben gelegen.”

In enkele rechterlijke uitspraken inzake kerkelijke geschillen wordt met zoveel woorden aangegeven dat de burgerlijke rechter marginaal toetst.4 Ook in andere organisaties en verbanden waar een bepaalde soevereiniteit geldt, komt marginale toetsing door de burgerlijke rechter voor.5

In de volgende paragraaf zal eerst meer in het algemeen worden ingegaan op deze wijze van toetsen.

 

9.2 Marginale toetsing

Volgens Borst6 gaat het bij marginale toetsing om een behoorlijkheidscontrole die, als aanvulling op de wetmatigheidscontrole, plaatsvindt op grond van (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen.7

4. De term ‘marginale toetsing’ werd geïntroduceerd door H.D. van Wijk, Voortgaande terugtred, Alphen aan den Rijn 1959, p. 3. Zie over de herkomst voorts: P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4735 (1962), p. 377 e.v. Zie over marginale toetsing ook: Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 93-106.
Zie t.a.v. kerkgenootschappen bijvoorbeeld de volgende rechtspraak: Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen); Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878 ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk); Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt); Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, rolnr. 99/2487 en Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, beide gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nrs. AA 7602 en AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
Zie voorts over de (marginale) toetsing door de burgerlijke rechter in kerkelijke geschillen: Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 312; Labuschagne (diss.), p. 45-46; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 217; Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 72; B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsheidsrechter, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 88.
5. P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5027 (1969), p. 61-65.
Zie over de soevereiniteit in eigen kring: H. Dooyeweerd, De strijd om het souvereiniteitsbegrip in de moderne rechts- en staatsleer, Amsterdam 1950, p. 50 e.v.; Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 92-109.
6. P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4735 (1962), p. 379 en P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5024 (1969), p. 25-26.
7. Volgens Borst zijn de algemene rechtsbeginselen naar hun aard evident: zij dringen zich vanuit een algemeen rechtsbewustzijn op. In dit licht dient het woord ‘kennelijk’ te worden gehanteerd wanneer de rechter toetst of (een besluit of) een bindend advies ‘kennelijk onredelijk’ is. De evidentie wordt aangeduid door het woord ‘kennelijk’. ‘Kennelijk’ slaat dus op het algemeen rechtsbeginsel ➝

|165|

Wiarda noemt in zijn omschrijving van marginale toetsing enkele toetsingscriteria:

“Marginale toetsing betekent dat aan een justitiabele, wiens houding of gedrag aan normen als redelijkheid, billijkheid of betamelijkheid moet worden getoetst, ‘the benefit of the doubt’ wordt gegund, zolang onredelijkheid, onbillijkheid of onbetamelijkheid er niet dik bovenop liggen.”8

Dit betekent overigens niet, dat de burgerlijke rechter geen nader onderzoek naar de feiten zou behoeven te verrichten: pas na het onderzoek kan de rechter beoordelen of er een algemeen rechtsbeginsel is geschonden.9

In een concreet geval kan bij de marginale toetsing de communis opinio een belangrijk hulpmiddel zijn:

“De gebruikelijke formule in Nederland luidt ongeveer: ‘zó onjuist, dat geen redelijk mens tot die beslissing (handeling) kan komen.’
Niet iedereen behoeft de onrechtvaardigheid in te zien. In N.J. 1962, 78, zegt Langemeijer: Het is teveel geëist, dat een ieder de onrechtvaardigheid moet inzien, omdat er altijd wel mensen zullen zijn, wier oordeel van de overgrote meerderheid afwijkt; men moet die dus interpreteren met de stilzwijgende toevoeging: voorzover niet van een minder dan normaal gevoel voor redelijkheid en billijkheid sprake is.
De formule ‘geen verschil van mening tussen redelijke mensen’ is een poging tot objectivering, het voorkomen van de overheersing van de subjectieve opinie van de rechter, wat zou neerkomen op bevoogding van de getoetste.”10

Borst wijst er evenwel op, dat de communis opinio van redelijke mensen niet als een absoluut criterium voor de juistheid heeft te gelden, aangezien het denkbaar is dat het individu het bij het rechte eind heeft, en niet de massa. Toch acht hij het een waardevol criterium dat doorgaans houvast zal kunnen bieden.11

➝ (Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4736 (1962), p. 391).
In een latere publicatie formuleert Borst het aldus: “(…) algemene rechtsbeginselen zijn evident, onherleidbaar, onweerstaanbaar. Communis opinio en onweerstaanbaarheid zijn een invloedrijk instrument van de M.T.; daarom zijn algemene rechtsbeginselen bij de toepassing van M.T. het middel bij uitnemendheid.” (P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5025 (1969), p. 38. Op de betrekkelijkheid van het begrip ‘evidentie’ gaat de schrijver op p. 39 verder in).
Van Gerven merkt op dat het een misverstand is te menen dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur slechts gelding hebben op het terrein van het publiekrecht. Als voorbeelden die ook van toepassing zijn op het privaatrecht, noemt hij o.a. ‘zuiverheid van oogmerk’ (ook wel: verbod op détournement de pouvoir) en het gelijkheidsbeginsel (W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent 1983, p. 6). Anders: Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 92.
Zie over het opsporen van rechtsbeginselen voorts: Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 87-92.
8. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 102-103.
9. P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4736 (1962), p. 391, die in dat verband ook verwijst naar de Handelingen van de Nederlandse Juristenvereniging, Zwolle 1950, tweede deel, p. 87.
10. P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5025 (1969), p. 37.
11. P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5025 (1969), p. 38.

|166|

Wanneer er geloofsopvattingen in het geding zijn, is dit criterium mijns inziens niet zonder meer toe te passen. In de rechtspraak kwam dat aan de orde bij de zaak Goeree.12 Het echtpaar Goeree had aan een bijbeltekst13 een uitleg gegeven – en ook naar buiten toe uitgedragen – dat de Joden zelf schuld zouden hebben aan het leed dat hen in de Tweede Wereldoorlog is aangedaan. In het kort geding, dat naar aanleiding daarvan door o.a. het Centrum voor Informatie en Documentatie Israël en enkele Nederlands Israëlitische Gemeenten tegen de Goerees wordt aangespannen, overweegt de president van de rechtbank:

“Ondanks het feit dat – naar ook gedaagden behoren te weten – inmiddels de overgrote meerderheid van de christelijke kerken uitdrukkelijk afstand heeft genomen van de gedachte als zou er causaal verband bestaan tussen de hiervoorgerelateerde uitroep (Matth. 27: 25) en hetgeen de Joden nadien aan leed is overkomen (…) durven gedaagden het aan een standpunt te blijven innemen dat, als reeds gezegd, in het verleden reeds tot vele Jodenvervolgingen heeft geleid.”

Naar aanleiding van deze overweging spreekt het hof – dat onder wijziging van de gronden het vonnis van de president bekrachtigt – echter uit dat het getal hier niet bepalend is:

“Appellanten behoeven zich geenszins te richten naar een (overgroot) meerderheidsstandpunt bij hun godsdienstverkondiging.”14

Juist bij geloofsopvattingen zou die aanpassing bij het meerderheidsstandpunt en de formule ‘geen verschil van mening tussen redelijke mensen’ in de knel komen met de vrijheid van godsdienst. Of dat echter een vrijbrief is om die geloofsopvattingen op alle mogelijke manieren uit te dragen, zal in het volgende hoofdstuk aan de orde komen.15

 

9.3 Wanneer wordt marginale toetsing toegepast?

Marginale toetsing is aan de orde wanneer er sprake is van een organisatie (of verband) met een zekere vrijheid op een bepaald terrein.16

12. HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (EAA) (Goeree/CIDI c.s.). Voor de behandeling van dit arrest verwijs ik naar hoofdstuk 10, § 10.5.1.
13. Matth. 27:25, waar in verband met de berechting van Jezus wordt geroepen: “Zijn bloed kome over ons en onze kinderen.”
14. Vgl.: I. Kisch, Het eerste zevental, RM Themis 1955, p. 151. Zie over de geciteerde overwegingen van de president van rechtbank en van het hof ook: F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5870 (1988), p. 232.
15. Zie § 10.5.1.
16. P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 4736 (1962), p. 390. Ook Van Gerven stelt dat er tal van privaatrechtelijke situaties zijn waarin marginale toetsing door de burgerlijke rechter gebruikelijk is, al dienen daar wel bijzondere redenen voor te zijn. Het is bijvoorbeeld aan de orde wanneer het gaat om iemand met een bepaalde gezagspositie die binnen de formele grenzen van zijn recht handelt (W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent 1983, p. 12 en p. 14). Anders: Schoordijk, die überhaupt niet veel voor het hanteren van het begrip ➝

|167|

Die vrijheid geldt als de rechtsgrond voor de marginale toetsing. Het gaat hier om samenlevingsverbanden als gezin, kerk en bedrijf. Men kan in die gevallen spreken van een ‘juridische soevereiniteit in eigen kring’ inzake het opstellen en toepassen van het interne recht:

“(…) zij kennen een eigen gezag, een eigen intern bedrijfsrecht, eigen organisatiebeleid. Maar de bevoegdheden zijn niet onbeperkt, er zijn grenzen. Het is met name de taak van de burgerlijke rechter de grenzen van die vrijheid vast te stellen. Dat is in wezen dezelfde taak als de administratieve rechter heeft tegenover de publieke administratie, dit is M.T.”17

De rechter ontziet dus in geval van marginale toetsing de vrijheid die bepaalde instanties krachtens overeenkomst, wet of statuut hebben om beslissingen te nemen. Deze instanties komt een eigen beoordelingsvrijheid toe.18 Ik wijs erop, dat die beoordelingsvrijheid ook aan de orde is bij het reeds behandelde bindend advies.19

Alleen wanneer evident is, dat deze vrijheid geen eerbiediging verdient, zal de burgerlijke rechter ingrijpen door het besluit of het bindend advies te vernietigen.20

De rechter dient derhalve altijd de (prealabele) vraag te stellen, hoe ver het gezag van het verbandsorgaan reikt, aangezien daaruit weer volgt hoever de marginale toetsing reikt. Daarbuiten geldt volledige toetsing.21

➝ ‘marginale toetsing’ voelt (H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en privaatrecht, een interne rechtsvergelijking, Deventer 1984, p. 37-38).
17. P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4736 (1962), p. 390. In gelijke zin: H.J. van Eikema Hommes, De elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap, Deventer 1983, p. 455. Zie m.n. over marginale toetsing bij kerkelijke geschillen zijn Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 99-100.
18. Zie over de vrijheid in verenigingsverband en de wijze van toetsen door de burgerlijke rechter: Asser-Scholten, Inleiding-Personenrecht (1923), p. 683-684: “De rechter zal de vereeniging hebben te volgen in haar uitspraak over al datgene waarbij subjectief verschil van gevoelen plaats is, maar hij heeft niet te aanvaarden wat feitelijk ongegrond of met het recht in klaarblijkelijken strijd is, in het aangehaalde voorbeeld van ontzetting (van een verenigingslid, ahsw), indien het lid de handeling (die de goede naam van de vereniging heeft geschaad, ahsw) niet heeft verricht of de handeling door niemand redelijkerwijs als schadelijk voor den goeden naam der vereeniging kan worden beschouwd.”
Zie voorts: Wassing (1978), p. 110; Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 196; Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 98; Vermeulen, De Grondwet, p. 106.
Voor voorbeelden uit de rechtspraak zie: HR 21 mei 1943, NJ 1943, 484 (Baus/De Koedoe), over de winstvaststelling binnen een vennootschap; HR 2 december 1983, NJ 1984, 583 (Ma.) (KNMP/Hubert c.s.).
19. Zie ook P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5026 (1969), p. 51, die ook bij het bindend advies en de bindende partijbeslissing van beleidsvrijheid spreekt. Zie voorts: W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent 1983, p. 8 en 14; Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 99 en 105. Terecht merkt Wiarda (p. 105) op: “Zijn toezicht (van de rechter op het bindend advies, ahsw) zal zich dan in inhoudelijk opzicht – d.w.z. los van vragen als bevoegdheid en regelmatigheid van de gevolgde procedure – moeten beperken tot een marginale beoordeling.”
20. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 99-100; Zie in gelijke zin: Van Gerven, t.a.p., p. 7.
21. P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5024 (1969), p. 27; Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 105.

|168|

In dat kader is het ook steeds van belang om te weten hoever de bevoegdheid van een kerkelijke instantie eigenlijk gaat.22

Clavareau hierover:

“In een aantal andere processen had de beroepsrechter alleen over de legitimatie te oordelen; steeds ging de rechter, de Hooge Raad voorop, er dan toe over die te contrôleeren (…) De rechtspraak bleek zich bij deze bepaalde situatie dus een recht van onderzoek toe te kennen. En dat was steeds een onderzoek ad fundum; nimmer werd overwogen, dat de kerkelijke autoriteit (te goeder trouw) had kunnen oordeelen, gelijk zij had gedaan. Hieruit mag men intusschen niet te veel gevolgtrekkingen maken, want heeft de rechter – zij het ook zonder dat in zijn uitspraak te zeggen, en wellicht zelfs onbewust – zich niet mede laten leiden door de overweging, dat in deze procedures ook van gewicht was de vraag, hoeveel zeggenschap de kerkelijke instanties over het betrokken kerkelijk college of over den betrokken predikant konden uitoefenen, en dat het een praealabele vraag was, waarvan de beantwoording steeds geheel tot de taak van den Overheidsrechter moet behooren? (Curs. ahsw)” [23]

Aansluitend bij dit laatste, meen ik dat er aangaande de ‘vrijheid in eigen kring’ een kanttekening moet worden geplaatst.

Wanneer de rechter over een geschil moet oordelen kan onder andere in het statuut een begrenzing van de vrijheid worden gevonden.

Maeijer merkt met het oog op de totstandkoming van besluiten op:

“Die marge (voor eigen beoordeling die aan het besluitvormend orgaan wordt gelaten, ahsw) is er in aanzienlijk mindere mate, en m.i. onder omstandigheden in het geheel niet, wanneer het gaat over het naleven van een min of meer geconcretiseerde norm die de wijze van totstandkoming van het besluit betreft.” 24

De Rechtbank ’s-Gravenhage hanteert bij de toetsing – naast enkele andere – dit aanknopingspunt met betrekking tot een kerkelijk geschil:25

“Aan de Kerk moet worden toegegeven dat de wetgever aan kerkgenootschappen een grote vrijheid heeft gelaten bij hun inrichting en het stellen van eigen regels. Die vrijheid wordt niet alleen begrensd door dwingend recht en de openbare orde, maar ook door het statuut van het kerkgenootschap.

22. Zie bijv. ook Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk) en 12 april 2000, rolnr. 99/2487, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AA 7602, (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
23. Clavareau (1947), p. 211. Zie over de ontwikkelingen in de jurisprudentie uit de 19e eeuw: Clavareau, t.a.p., p. 210-212.
24. Noot van Maeijer bij HR 18 juni 1982, NJ 1983, 200 (Ma.) (De Vries/Biologische Tuinbouwvereniging Elderveld). Zie in dezelfde zin: Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 89; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art 15 aant. 5.
25. Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).

|169|

Dat betekent dat de burgerlijke rechter (het besluit tot) de Kerkordewijziging 1991, voor zover in geschil (…), mag toetsen wat betreft de totstandkoming: aan het statuut van de Kerk, en wat betreft de inhoud: aan dwingend recht, de openbare orde en het statuut van de Kerk. Als (het besluit tot) de Kerkordewijziging 1991 die toets heeft doorstaan, resteert voor het overige slechts een marginale toetsing, (curs. ahsw) namelijk die of de Generale Synode in redelijkheid tot de Kerkordewijziging 1991, voorzover in geschil, heeft kunnen besluiten, waarbij rekening moet worden gehouden met het bijzondere karakter van de Kerk als kerkgenootschap.”

Men mag op zijn minst verwachten dat een rechtspersoon – dus ook een kerkgenootschap – zich bij de (procedures rond) besluitvorming aan het eigen statuut houdt.26 Daarmee wordt de rechter een belangrijk toetsingskader geboden wanneer de geldigheid van een besluit in rechte wordt aangevochten.

 

9.4 Voorbeelden van marginale toetsing bij kerkelijke geschillen

In het voorgaande kwam aan de orde dat marginale toetsing ook bij kerkelijke geschillen kan worden toegepast. Een voorbeeld daarvan is een kort geding27 naar aanleiding van een geschil tussen een geschorste predikant en de leden van een ‘commissie voor het opzicht’ van de Nederlandse Hervormde Kerk. In hoger beroep wordt door de predikant aangevoerd, dat de president van de rechtbank had moeten beoordelen wie van de partijen er nu eigenlijk gelijk had in het ‘bodemgeschil’ (waarmee hier gedoeld wordt op het geschil dat tot de schorsing door de commissie voor het opzicht heeft geleid).

Het hof overweegt:

“dat echter appellant ten onrechte verlangt, dat de President zijn eigen oordeel in het ‘bodemgeschil’ aan zijn beslissing betreffende de schorsing ten grondslag zal leggen; dat immers de President de beslissing over de schorsing, genomen door geïntimeerden als orgaan, daartoe aangewezen in de Kerkelijke Ordinantie, waaraan beide partijen zijn onderworpen, behoort te eerbiedigen, tenzij deze apert onredelijk is (curs. ahsw), anders gezegd, tenzij deze, hetzij wat de wijze van totstandkomen betreft, hetzij wat betreft de inhoud zodanig is, dat geïntimeerden in strijd met de goede trouw zouden handelen door appellant daaraan te houden, en dat die onredelijkheid in verband met de te verwachten uitleg van het tuchtgeding slechts kan worden aangenomen, indien stellig te verwachten is, dat het kerkelijk orgaan, dat uiteindelijk zal beslissen, niet tot een veroordeling zal (kunnen) komen;
O. dat naar deze maatstaf zal moeten worden beoordeeld, of de door de President gegeven beslissing juist is;”

26. Zie ook art. 2:14 lid 1 en 2 en art. 2:15 lid 1 sub a BW.
27. Hof Arnhem 27 november 1956, NJ 1957, 256 (schorsing hervormde predikant).

|170|

We zien hier in dit citaat een zelfde formulering als bij de toetsing van het bindend advies.28

 

Het verdient opmerking, dat de mate van terughoudendheid bij kerkelijke geschillen kan variëren. De kerkgenootschappen mogen dan een ruime interne organisatievrijheid hebben, ook zij dienen, zowel bij ‘intern’ als ‘extern’ optreden, de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

In een kort geding inzake een tuchtmaatregel jegens een gemeentelid wordt een verband gelegd tussen een terughoudende toetsing en de gevolgen die een tuchtmaatregel voor het betrokken gemeentelid heeft.

De president van de rechtbank overweegt:29

“Bij het toetsen van besluiten en andere gedragingen van een kerkgenootschap ten opzichte van zijn leden die slechts gevolgen beogen te hebben voor de mate waarin de leden deel mogen hebben aan de door het kerkgenootschap uitgeoefende godsdienstige activiteiten, past de wereldlijke rechter de grootst mogelijke terughoudendheid. Slechts bij willekeur, kwade trouw of aperte schending van grondrechten of van wezenlijke interne regels van totstandkoming van besluiten is hier voor de rechter een taak weggelegd.”30

Even later wordt er – mijns inziens terecht – een uitzondering op dit uitgangspunt aangebracht, en wel met het oog op de externe werking die de gang van zaken rond de genomen tuchtmaatregel heeft:

“De noodzaak tot een terughoudende, marginale toetsing door de wereldlijke rechter van het handelen van een kerkgenootschap is veel minder aanwezig, wanneer het handelen niet de eigen godsdienstbeoefening en de verdere interne gang van zaken betreft, doch zich naar buiten richt door aan derden mededelingen te doen die voor het betrokken lid van de kerk schade kunnen opleveren.”31

Tot slot wil ik in deze paragraaf nog ingaan op de mogelijkheid van een beduidend minder terughoudende opstelling van de burgerlijke rechter.

Clavareau merkt op dat, vooral wanneer het om een geval van leertucht gaat, de rechter niet spoedig tot het niet bindend verklaren van de uitspraak over zal gaan, al blijft volgens deze schrijver het toetsingsrecht ook dan in beginsel bestaan.32

28. Zie bijvoorbeeld het Huize Lydia arrest zoals besproken in § 7.3.2.
29. Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen).
30. Zie voor een soortgelijke overweging Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
31. Vgl. de conclusie van A-G Leijten bij het in hoofdstuk 10 § 10.5.1 te behandelen Goeree-arrest, HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (EAA) (Goeree/CIDI c.s.).
32. Clavareau (1947), p. 290.

|171|

Mijns inziens geldt dat in ieder geval voor wat betreft de gevolgde (besluitvormings)procedure. De rechter dient deze allereerst aan de hand van het statuut te toetsen. Wat de inhoudelijke toetsing betreft, zal de burgerlijke rechter – terecht – doorgaans zeer terughoudend zijn: tuchtmaatregelen hangen veelal samen met geloofskwesties.

Als voorbeeld noem ik hier een rechtszaak betreffende een predikant van een Oud Gereformeerde Gemeente die zich niet houdt aan een door de kerkenraad uitgesproken schorsingsmaatregel.33 De tuchtmaatregel is genomen omdat de predikant – overigens geheel in overeenstemming met de geldende kerkorde – heeft geweigerd de naam van een gemeentelid dat onder de zogenaamde ‘stille censuur’ was geplaatst, van de kansel af te kondigen.

In eerste aanleg oordeelt de president van de rechtbank, die er overigens ten onrechte van uitgaat dat deze gemeente geen ‘reglement’ heeft, dat de predikant zich aan het schorsingsbesluit heeft te houden. In hoger beroep wordt echter aan de hand van de van toepassing zijnde kerkorde door het hof geoordeeld dat de schorsingsgrond van de predikant daarin geen steun vindt. Art. 79 van de kerkorde bepaalt namelijk dat een predikant geschorst wordt wanneer deze een openbare grove zonde bedrijft. In art. 80 wordt vervolgens aangegeven dat onder die grove zonde onder andere te verstaan is:

“(…) al de zonden en grove feiten, die den bedrijver voor de wereld eerloos maken, en in een ander gemeen lidmaat der Kerk der afsnijding waardig zouden gerekend worden;”

Het hof overweegt daaromtrent dat het schorsingsbesluit weliswaar met algemene stemmen door de kerkenraad is genomen, maar dat de schorsingsgrond geen steun vindt in genoemd art. 80 van de kerkorde, aangezien het gedrag van de predikant dat tot de schorsing heeft geleid niet wordt genoemd in dat artikel en dat het ook niet gerekend kan worden tot “die zonden en grove feiten, die den bedrijver voor de wereld eerloos maken.” Het hof is derhalve van oordeel dat de schorsing onrechtmatig is.34

In feite vindt hier een integrale toetsing op grond van het statuut plaats. In een geval als dit acht ik een inhoudelijke toetsing van de burgerlijke rechter mogelijk en toelaatbaar. Ik merk daarbij op, dat als uitgangspunt zonder meer geldt dat de kerkenraad hier beoordelingsvrijheid heeft óf iemand onder tucht moet worden gesteld. Het is echter in dit geval – zonder dat de rechter zich bezig moet houden met geloofsvragen – evident dat de gronden van art. 79 en 80 DKO niet

33. Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 1955, NJ 1955, 600 (schorsing predikant Oud Gereformeerde Gemeente). In rechte staat tussen partijen vast, dat deze gemeente buiten enig verband met andere gemeenten staat. Normaliter zou volgens de DKO art. 79 het besluit tot een dergelijke schorsing (i.c. gedurende een periode van drie maanden zodat hier geen sprake is van een zeer tijdelijke noodmaatregel) samen met de kerkenraad van een naastgelegen gemeente moeten worden genomen. Zie ook De Gier, De Dordtse Kerkorde, p. 398.
34. Het hof spreekt uit dat het vonnis van de rechtbank te zijner tijd vernietigd zal moeten worden, maar het zal eerst trachten partijen tot een minnelijke schikking te bewegen.

|172|

aan de orde zijn. In een geval als dit kan mijns inziens gesproken worden van ‘willekeur of kwade trouw’.35

 

9.5 Toetsing bindend advies en besluit

In hoofdstuk 5 zijn enkele typen van interne rechtsgangen bij kerkgenootschappen onderscheiden. Behalve in het – weinig voorkomende – geval de kerkelijke rechtsgang als arbitrage wordt aangemerkt,36 is niet steeds duidelijk hoe de verschillende regelingen juridisch kunnen worden gekwalificeerd.

De achterliggende vraag is, of de keus van belang is voor de wijze van toetsen door de burgerlijke rechter.37

We zien bij de kerkelijke geschilbeslechting zowel de aanduiding ‘besluit’ (een besluit van een orgaan van een rechtspersoon in de zin van Boek 2 BW)38 als het

35. Vgl. ook het hierna in § 9.7 nog te bespreken Hasselt-arrest (HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201). Het hof acht zich daar niet bevoegd uitspraak te doen over dogmatische en theologische kwesties – i.c. de vraag of het kerkverband is afgeweken van de ‘geestelijke grondslagen’ van het verband – behoudens in gevallen van willekeur of kwade trouw.
Vgl. voorts: Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente); Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen), hiervoor geciteerd in § 9.4; Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
36. Overigens wordt in de literatuur betwist dat tuchtrecht middels arbitrage mogelijk is. Zie hierover W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, p. 249; W. Nolen, Een koe met een vlekje? NJB 1957, p. 553-554; W.J. Slagter, Zelfregulering als basis voor privaatrechtelijk tuchtrecht, in: Overheidsrechter gepasseerd, Snijders e.a., Arnhem 1988, p. 99. (Slagter maakt daarbij wel onderscheid tussen enerzijds tuchtrecht als substituut voor strafrecht – waaronder de maatregelen schorsing en royement vallen – in welk geval volgens hem geen arbitrage mogelijk is omdat het niet gaat om een privaatrechtelijk geschil, en anderzijds privaatrechtelijke sancties, bijvoorbeeld schadevergoeding. In dat laatste geval kan volgens deze schrijver gekozen worden tussen arbitrage of bindend advies). Zie over deze materie voorts: Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 235 e.v. Van der Ploeg acht het aangaande het tuchtrecht binnen vrijwillige organisaties wel mogelijk dat vermogensrechtelijke sancties middels arbitrage worden opgelegd (Van der Ploeg, t.a.p., p. 241-242). Zie in gelijke zin R. van Delden, Arbitragerecht, A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Zwolle 1992, p. 35.
37. Op de ‘verlegenheidsoplossing’ zoals Vermeulen de kwalificatie ‘sui generis’ aanduidt, zal hier niet expliciet worden ingegaan. (B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsheidsrechter, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 85.) De kwalificatie biedt op zich weinig houvast voor het toetsen door de burgerlijke rechter. (Vgl. met betrekking tot het tuchtrecht als ‘sui generis’: Slagter, t.a.p., p. 100.)
38. Hier wordt onder besluit verstaan een beslissing van een orgaan van een rechtspersoon, die rechtsgevolg heeft voor die rechtspersoon en/of de rechtsbetrekkingen daarbinnen (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 125 en 127; vgl. Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 78. Voorbeelden die daar genoemd worden, zijn o.m. het vaststellen van de contributie, wijziging van statuten en het opzeggen van het lidmaatschap. Zie voorts: Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 183-186). Het begrip orgaan wordt hier gezien als een instantie die op grond van de wet of de statuten bepaalde bevoegdheden heeft met betrekking tot de besluitvorming of het beleid van de rechtspersoon, waarbij doorgaans sprake zal zijn van een zekere autonomie van deze instantie (Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 33; vgl. P.L. Dijk e.a., Verenigingsrechtelijke knelpunten in de sport, Haarlem 1979, p. 23; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997) nr. 37; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 75; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 14 aant. 3). Aangenomen wordt, dat ook een ‘buitenstaande’ instantie die op grond van het statuut beslissingsbevoegdheden heeft, als een orgaan van de rechtspersoon kan worden aangemerkt (Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 35; Dijk/Van ➝

|173|

‘bindend advies’39 de revue passeren. Deze begrippen zullen derhalve in dit kader naast elkaar worden geplaatst.

Daaraan voorafgaand zij opgemerkt, dat de tegenstelling in eerste instantie wellicht groter lijkt dan zij uiteindelijk is. Wanneer geschilbeslechting plaatsvindt middels een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, kan er in feite worden gesproken van een bindende partijbeslissing.40

De belangrijkste toetsingsgrond voor het bindend advies wordt weergegeven in art. 7:904 lid 1 BW:41

➝ der Ploeg (2002), p. 75-76; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 14 aant. 3. Anders: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 37).
Overigens wordt in de MvA inzake art. 2:15 BW (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 172), met zoveel woorden gemeld dat de regeling omtrent vernietiging van besluiten niet van toepassing is wanneer het gaat om besluiten die een orgaan van een rechtspersoon neemt ter vaststelling van diens verhouding tot een bepaalde persoon. In dat geval zouden de vernietigingsbepalingen van titel 7.15 BW (thans art. 7:904 BW) van toepassing zijn (zie ook: Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1149-1150). In de literatuur wordt dit standpunt niet gevolgd door A.L.G.A. Stille, Rechtspersonen, art. 27 aant. 7 en art. 35 aant. 7 (waarbij wordt verwezen naar HR 18 juni 1982, NJ 1983, 200 (Ma.), De Vries/Biologische Tuinbouwvereniging Elderveld) en Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 122. Zie echter Maeijer, die (met name op grond van de wetsgeschiedenis betreffende het oorspronkelijke art. 2:35 BW) aangaande verenigingen nog weer onderscheid maakt tussen enerzijds een beslissing tot ontzetting van een lid genomen door de algemene vergadering in eerste en hoogste instantie (in dat geval is vernietiging mogelijk op grond van 2:15 BW) en anderzijds een beslissing in beroep, die hetzij genomen wordt door een ‘buitenstaande’ instantie (bijv. een tuchtcommissie) hetzij door een orgaan van de vereniging (in dat geval is vernietiging mogelijk op grond van art. 7:906 lid 1 jo. 904 BW). Wel wordt bij dit laatste (dus wanneer het gaat om een orgaan van een vereniging) door Maeijer opgemerkt dat dit, onder het thans heersende regime van art. 7:906 lid 1 jo. 904 BW, zeer waarschijnlijk mag worden aangenomen (Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 288). Zie ook het artikel van Maeijer in NV 75 (J.M.M. Maeijer, Het beroep tegen royement of opzegging van een lid van de vereniging; de aantasting in rechte van een in beroep gegeven beslissing, NV 75, september 1997, p. 238). In de vorige druk duidde Van der Grinten dat niet ‘zeer waarschijnlijk’ doch ‘twijfelachtig’. Van der Grinten voert in dat verband mijns inziens terecht aan, dat er geen goede gronden zijn om een besluit tot royement van de algemene vergadering in eerste instantie anders te behandelen dan een besluit in beroep (Asser-Van der Grinten II, De Rechtspersoon (1991), nr. 288).
39. Zie hoofdstuk 7, § 7.3.2.
40. Clavareau (1947), p. 121; Van Rossem-Cleveringa (1972), aant. 3 bij art. 620, p. 1316 en noot 40 op p. 1322; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 551 (waar schrijvers met uiteenlopende meningen worden genoemd); Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 236 en 239. Volgens Meijers hangt het van de onderlinge verhouding tussen het orgaan en de rechtspersoon af of het gaat om een bindend advies of een partijbeslissing. Is het orgaan onafhankelijk (niet nauw bij het geschil betrokken), dan staat de uitspraak gelijk aan die van een derde (E.M.M. Meijers, Aanvulling en uitlegging van overeenkomsten door een der partijen, WPNR 2422 (1916), p. 263). Tegen dit standpunt van Meijers keert zich Sanders, die meent dat er dan nog steeds sprake is van een partijbeslissing: “Nimmer immers zal men in een orgaan van een der partijen een persoon kunnen zien, die volkomen vreemd is aan het punt in geschil (…). Zoolang dit laatste niet het geval is kan men m.i. geen derde genoemd worden.” (P. Sanders, Aantasting van arbitrale vonnissen, diss. Leiden, Zwolle 1940, p. 108). Zie ook noot 104 van hoofdstuk 7.
41. Op 1 september 1993 is titel 7.15 BW (over de vaststellingsovereenkomst) in werking getreden. Met de invoering daarvan is niet beoogd verandering aan te brengen in de wijze van toetsen zoals die zich in de jurisprudentie had ontwikkeld. Zie hierover MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 41; Hof Leeuwarden 18 september 1996, NJ 1998, 27 (Intereffekt/Wielenga). Hier wordt bij het bindend advies en de bindende partijbeslissing van dezelfde toetsingsgronden uitgegaan (zie noot 104 van hoofdstuk 7).

|174|

“Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (curs. ahsw), is die beslissing vernietigbaar.”

Kijken we naar de toetsingsgronden van art. 2:15 lid 1 BW (over de vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan) dan zien we onder b dat de burgerlijke rechter een besluit kan vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 8 van boek 2 BW wordt geëist.42 In art. 2:8 lid 1 BW wordt bepaald dat de rechtspersoon en degenen die op grond van de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar hebben te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Het tweede lid, waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde komt, bevat vervolgens een bekende zinsnede:

“Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (curs. ahsw).”

Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer er niet voldoende reden is tot vernietiging van een besluit of indien de termijn tot aantasting van een besluit is verstreken.43

Zowel bij de vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW als bij de vernietiging van een bindend advies op grond art. 7:904 lid 1 BW is er sprake van een marginale toetsing door de burgerlijke rechter.44

Vernietiging van een besluit is volgens art. 2:15 lid 1 onder a BW voorts mogelijk op grond van strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen45 en, onder c, wegens strijd met een reglement.46

42. Zie hierover o.a. Asser-Van der-Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 133; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 87-89; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 15 aant. 4.
43. MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 725, nr. 3, p. 56-57. De MvT noemt met betrekking tot het eerste geval het voorbeeld dat er een reglementaire boete is opgelegd. In het tweede geval kan bijvoorbeeld een lid zijn gedupeerd wanneer deze het besluit niet heeft vernietigd omdat de rechtspersoon binnen de daarvoor gestelde termijn (zie art. 2:15 lid 5 BW) het besluit nog niet “te zijnen nadele heeft uitgevoerd.” De gedupeerde kan, indien aan de vereisten is voldaan, een beroep doen op art. 2:8 lid 2 BW; de regel blijft dan ten opzichte van hem buiten toepassing. Zie voorts: J.M.M. Maeijer, De corrigerende werking van de goede trouw, in het bijzonder binnen rechtspersonen, in: Goed en trouw, red. E.A.A. Luijten e.a., Zwolle 1984, m.n. p. 41-43; T.J. van der Ploeg, De verbintenis in het rechtspersonenrecht, in: Met recht verenigd (Dijk-bundel), red. Gr. van der Burght e.a., Arnhem 1986, m.n. p. 198-203; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 8 aant. 1 en 3.
44. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 288. Zie specifiek over het besluit: Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 196; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 133; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 15 aant. 5.
45. Zie hierover Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 86-87; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 15 aant. 3. Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan voorschriften met betrekking tot het oproepen voor een vergadering en de wijze van stemmen.
46. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 132; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 89-90; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 15 aant. 1 en 6. Bij een vereniging gaat het veelal om een huishoudelijk ➝

|175|

Dit lijkt mij een voor de hand liggende toetsingsgrond. Een rechtspersoon zal zich hebben te houden aan de wet, de eigen statuten en eventuele reglementen.47 Dit geldt naar mijn mening evenwel niet alleen voor de besluiten van een rechtspersoon. Ook bij betwisting van gebondenheid aan het bindend advies als wijze van geschilbeslechting kan de rechter in volle omvang toetsen of bij de totstandkoming ervan de in het statuut (of reglement) voorgeschreven procedure is gevolgd.48

Tot nu toe ging het over de vernietiging van een besluit of een bindend advies. Er zijn evenwel voor beide figuren ook voorbeelden aan te wijzen waarbij sprake is van nietigheid.

Ten aanzien van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon wordt in art. 2:14 lid 1 BW bepaald dat het, wanneer het in strijd is met de wet of de statuten, nietig is, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit.

Het kan hier bijvoorbeeld gaan om het nemen van een besluit door een orgaan waartoe het volgens de wet of de statuten niet bevoegd was. In dat geval heeft het besluit geen enkele rechtskracht en wordt het geacht niet te zijn genomen.49

Ook een bindend advies kan nietig zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien partijen nimmer zijn overeengekomen dat eventuele geschillen middels bindend advies beslecht zouden worden.50

➝ reglement. Zie hierover: T.J. van der Ploeg, Reglementen bij verenigingen; een duik in troebel water, WPNR 5929 (1989) p. 521-526. Zie voorts: Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 63-69.
47. De wet biedt overigens naast de expliciet genoemde toetsingsgronden in art. 2:14 BW (nietigheid van een besluit) en art. 2:15 BW (vernietiging van een besluit) nog andere mogelijkheden. In de aanhef van art. 2:15 lid 1 BW wordt namelijk bepaald dat een besluit vernietigbaar is op andere, in de wet genoemde gronden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan art. 3:44 BW (bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden). Zie ook Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 134; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 15 aant. 2.
48. Zie in gelijke zin Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 105. Zie voorts de volgende uitspraken: Pres. Rb. Utrecht 14 april 1978, NJ 1978, 496 (Van Kan/KNVB), waar een tuchtrechtelijke beslissing van de KNVB wordt aangemerkt als een bindend advies. (Overigens heeft de KNVB nadien de statuten zodanig aangepast dat een tuchtcollege als een orgaan (in de zin van Boek 2 BW) van de KNVB heeft te gelden, zie F.C. Kollen, Tuchtrecht in de sport, in: Sport en recht, Haarlem 1998, p. 9-10.) Zie ook: Hof Amsterdam 10 juli 1980, NJ 1982, 105 (X/KNAU), waar door het hof zowel naar het huishoudelijk reglement van de KNAU als naar beginselen van behoorlijk procesrecht wordt gekeken; Pres. Rb. Amsterdam 17 mei 1990, KG 1990, 193 (J.G.F./KNVB), waar de president de tuchtuitspraak aanmerkt als een bindend advies, hoewel het volgens de statuten van de KNVB om een besluit van een orgaan gaat. Ook hier toetst de president o.a. aan het tuchtreglement; Pres. Rb. Utrecht 9 juli 1996, KG 1996, 259 (Handbalvereniging Zeeman/Vereniging Nederlands Handbal Verbond), waarin allereerst wordt gekeken of de statuten en de reglementen aanknopingspunten bieden.
Overigens geldt evenals bij het bindend advies (zie noot 113 bij § 7.3.2), dat bij een eventuele vernietiging van het besluit het uitgangspunt is dat de schending m.b.t. de totstandkoming ook daadwerkelijk nadeel heeft toegebracht. Zie bijvoorbeeld HR 6 juni 1969, NJ 1969, 317 (G.J.S.) (Curaçaose club).
49. Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 127; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nrs. 128 en 129; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 85.
50. Van Rossem-Cleveringa (1972), aant. 3 bij art. 620, noot 17 p. 1318; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 581 en 582. Zie voor overeenkomstige toepassing van titel 7:15 BW thans ook art. 7:906 lid 1 BW.

|176|

Zowel een bindend advies als een besluit is nietig indien het door inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden.51 Voor het besluit geldt zonder meer dat strijd met een dwingende wetsbepaling – afhankelijk van de strekking ervan – ook nietigheid kan meebrengen.52 Ten aanzien van een bindend advies geldt echter hetgeen in art. 7:902 BW bepaald wordt, namelijk dat een vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk terrein ook geldig is als zij in strijd blijkt te zijn met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde en de goede zeden.53

Tot zover enkele vergelijkingen tussen het bindend advies en het besluit.54 In de volgende subparagrafen zal worden gekeken hoe de kerkelijke geschilbeslechting kan worden gekwalificeerd.

 

9.5.1 Kerkelijke geschilbeslechting middels bindend advies

Aan de hand van jurisprudentie uit de 19e eeuw laat Clavareau zien dat de burgerlijke rechter kerkelijke conflicten op dezelfde wijze behandelt als bindende adviezen.55 Door de, zoals hij dat aanduidt, grote ‘speelruimte’ die de kerk op eigen terrein heeft zal de burgerlijke rechter niet snel tot het niet bindend verklaren van zo’n kerkelijke uitspraak komen.56

Ook Asser-Van der Grinten-Maeijer maakt met betrekking tot de kerkelijke rechtspraak een verwijzing naar het bindend advies:

“Bindende uitspraken in eigen kring (hier wordt gedoeld op een kerkgenootschap, ahsw) zullen naar civielrechtelijke maatstaven op gelijke voet door de burgerlijke rechter moeten worden geaccepteerd als door partijen

51. Zie aangaande het bindend advies: art. 7:902 jo. 3:40 lid 1 BW; Toelichting Meijers, (Boek 7), p. 1140-1142 en 1147; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 25-28; zie voor wat betreft het besluit: art. 3:40 lid 1 BW; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 128; Dijk/Van der Ploeg (2002) p. 84; Rechtspersonen, J.B.Huizink, art. 14 aant. 4.
52. Art. 3:40 lid 2 en 3; Asser-Van der-Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 128; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 84.
53. Wanneer men bij het bindend advies bewust een regel van dwingend recht buiten toepassing laat, zal dit strijd met de openbare orde en de goede zeden opleveren. Dat is ook het geval wanneer bij de uitleg, toepassing of niet-toepassing van een regel van dwingend recht een standpunt wordt ingenomen waartoe men in redelijkheid niet had kunnen komen. Daarbij maakt het geen verschil of het buiten toepassing laten bewust dan wel door onoplettendheid is geschied (Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1141-1142). Zie over deze bepaling ook reeds § 7.3.2.
54. Het accent lag hierbij op de wijze van toetsen. Zie over enkele verschillen die meer betrekking hebben op de wijze waarop de vernietiging plaatsvindt de Toelichting van Meijers (Boek 7), p. 1150; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 62-63; zie specifiek over de vernietiging van besluiten: Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 140 en Parl Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 169-170 en 172, zie inzake het bindend advies: Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1146-1148.
55. Clavareau (1947), p. 217, zie daarvan ook p. 138 jo. p. 121.
56. Clavareau (1947), p. 290. Dat geldt volgens Clavareau vooral wanneer het om een geval van leertucht gaat.

|177|

bij voorbaat geaccepteerde beslissing (-en, ahsw) c.q. bindende adviezen. De rechterlijke toetsing zal derhalve een marginaal karakter hebben.”57

Bij het ontwerp van het Nieuw Burgerlijk Wetboek is in ieder geval rekening gehouden met de mogelijkheid dat kerkelijke geschilbeslechting als bindend advies zou worden behandeld. In de Toelichting van Meijers58 was bij de regeling van de vaststellingsovereenkomst voor kerkgenootschappen een uitzondering opgenomen met betrekking tot de vernietigingsbepalingen van bindende adviezen. Wel werd analogische toepassing mogelijk geacht. Deze uitzonderingsbepaling is echter in een later stadium geschrapt omdat het huidige lid 4 van art. 7:906 BW de burgerlijke rechter voldoende ruimte biedt om met de bijzondere aard van kerkgenootschappen rekening te houden.59

De vraag of de kerkelijke rechtsgang heeft te gelden als een bindend advies, komt aan de orde in een rechtszaak die door een aantal ‘oud toezicht- en vrij beheer gemeenten’ (hierna: Gemeenten) tegen de Nederlandse Hervormde Kerk (hierna: Kerk) is aangespannen.60

Nadat de Gemeenten naar aanleiding van een uitspraak van het Hof ’s-Gra- venhage61 de kerkelijke rechtsgang hebben doorlopen – waarbij hun vorderingen tot vernietiging althans het jegens hen onverbindend verklaren van synodebesluiten van 1991 zijn afgewezen62 – wenden ze zich opnieuw tot de burgerlijke rechter.

De Gemeenten vorderen een verklaring voor recht dat ze niet gebonden zijn aan de GCBG-beslissing, dat de synodebesluiten van 1991 (waarin bij kerkordewijziging werd bepaald dat per 1 januari 1996 één vorm van beheer binnen het kerkverband zou bestaan) nietig en onverbindend zijn en dat het hiervoor gestelde in ieder geval geldt voor de colleges van kerkvoogden van deze gemeenten.

De Gemeenten stellen onder meer dat de Kerk niet bevoegd is regels te stellen met betrekking tot beheer van en toezicht op hun vermogen, althans dat zij deze bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze was gegeven.63

De Kerk meent dat de bevoegdheid van de generale synode en de motieven voor de besluiten van 1991 in dit geding niet in volle omvang dienen te worden getoetst. Volgens de Kerk is de beslissing van de GCBG namelijk aan te merken als een bindend advies zodat slechts ruimte bestaat voor een marginale toetsing.

De Gemeenten daarentegen stellen dat het geschil wél in volle omvang door de burgerlijke rechter dient te worden getoetst. Volgens hen is de geschillencommissie

57. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 216. Zie in dezelfde zin: B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsrechter, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 87-88. Slump duidt het kerkelijk recht aan als zijnde ‘van eigen aard’ (Kerk, recht en samenleving, p. 75).
58. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1151.
59. MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 42.
60. Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, rolnr. 99/2487, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AA 7602, (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
61. Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76.
62. Beslissing GCBG 18/97, 3 december 1998.
63. Hier wordt slechts aan de orde gesteld hetgeen in verband met de wijze van toetsen van belang is.

|178|

geen onafhankelijk orgaan en is er geen hoger beroep mogelijk. Derhalve is de kerkelijke rechtsgang ontoereikend.

De rechtbank oordeelt dat het geschil in volle omvang beoordeeld dient te worden op grond van het volgende:

“Weliswaar kan als juist worden aanvaard, zoals de Kerk stelt, dat de Gemeenten als zelfstandige onderdelen van de Kerk in beginsel aan de regelgeving van de Kerk zijn gebonden, doch hieruit vloeit niet zonder meer voort dat de Gemeenten dan ook zijn gebonden aan de beslissingen van de generale commissie. Uit Ordinantie 19, waarin de behandeling van bezwaren en geschillen door onder meer de generale commissie is geregeld, blijkt niet ondubbelzinnig (curs. ahsw) dat de beslissingen van die commissie voor de Gemeenten bindend en onaantastbaar zijn (met het gevolg dat de bevoegdheid om een daarvoor in aanmerking komend geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen, aldus zeer sterk wordt ingekort). Het gaat immers om de vraag of de weg naar de burgerlijke rechter – behoudens een marginale toetsing – is afgesloten. Derhalve kan niet worden gezegd dat de Gemeenten zich middels deze ordinantie hebben geconformeerd aan de bindende kracht – met genoemd gevolg – van de beslissing van de generale commissie. Dit kan niet zonder uitdrukkelijke afspraak (curs. ahsw), of in dit geval uitdrukkelijke kerkelijke regelgeving, worden aangenomen.”64

Vervolgens onderzoekt de rechtbank aan de hand van de kerkorde of de generale synode bevoegd is om regels te stellen aangaande het beheer en het vermogen van de Gemeenten, alsmede het toezicht op dat beheer.

Aangaande de wijze van gebruik van de bevoegdheid tot het vaststellen van de synodale besluiten overweegt de rechtbank dat haar daar wél slechts een marginale toetsing toekomt:

“Hier gaat het immers om de toetsing van het beleid van het bevoegde orgaan (de generale synode) van een rechtspersoon (de Kerk) (…)
De rechtbank is hieromtrent van oordeel dat het streven naar uniformiteit in de vermogensrechtelijke sfeer en het voorkomen van misstanden de Kerk valide redenen heeft gegeven en dat de generale synode aldus bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om te komen tot een bindende regeling ten aanzien van beheer en toezicht als neergelegd in de Besluiten van 1991. Beide desiderata heeft de Kerk zich kunnen aantrekken als van belang voor de Kerk als geheel. Aldus kan ook niet worden gezegd dat zij haar bevoegdheid heeft misbruikt. De wijze van totstandkoming komt evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De Gemeenten hebben gedurende lange tijd de gelegenheid gehad zich aan te passen.”

64. Titel 7.15 BW schrijft geen schriftelijke overeenkomst voor. Volgens R. van Delden (Arbitragerecht, A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Zwolle 1992, p. 29) is voor een bindend advies weliswaar een overeenkomst of beding vereist, maar deze behoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd of door geschrift te worden bewezen.

|179|

De rechtbank wijst de vorderingen van de Gemeenten af.

De Gemeenten gaan in hoger beroep; door de Kerk wordt incidenteel hoger beroep ingesteld.65

In één van de grieven in het incidentele appèl wordt door de Kerk aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte – namelijk omdat van gebondenheid aan de uitspraak niet ondubbelzinnig zou blijken – de beslissing van de GCBG in volle omvang heeft getoetst. Volgens de Kerk had de rechter marginaal moeten toetsen. Deze grief slaagt.

Het hof overweegt:

“Het hof is evenwel met de Kerk van oordeel dat de geschillenregeling zoals neergelegd in Ordinantie 19 (…) mede bezien in het licht van de artikelen 8 lid 5 en 17 van die Ordinantie,66 bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat ingevolge artikel 2 van die geschillenregeling door de Generale Commissie gegeven beslissing de partijen bij dat geschil bindt op de wijze als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW. Een dergelijke beslissing kan dan ook slechts op de in die bepaling aangegeven gronden worden aangetast.”

Het hof overweegt dat de meeste grieven van de Gemeenten de inhoudelijke kant van het geschil betreffen en daarmee tevens de inhoud van de door de GCBG genomen beslissing. Nu het hof heeft geoordeeld dat hier een marginale toetsing is aangewezen, kunnen slechts ernstige gebreken in de inhoud leiden tot vernietiging van de beslissing van de GCBG:

“Het hof heeft dan ook te beoordelen of de beslissing van de Generale Commissie, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, naar maatschaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Het hof gaat onder andere in op de door de Gemeenten bestreden bevoegdheid van de generale synode tot het nemen van de besluiten van 1991. Daarbij richt het hof zich op de – breed gemotiveerde – beslissing van de GCBG van 1998. Volgens het hof is het oordeel van de GCBG – namelijk de verwerping van de stelling van de Gemeenten dat de generale synode niet bevoegd zou zijn tot het invoeren van een uniforme regeling inzake het vermogensbeheer – niet onaanvaardbaar. Hierbij verwijst het hof tevens naar de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 29 november 1995,67 waarin de totstandkomingsgeschiedenis en de betekenis van de bepalingen van de (huidige) kerkorde van 1951 aan de orde kwamen. Voorts verwijst het hof naar diverse bepalingen uit de kerkorde

65. Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907, (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
66. Art. 8 lid 5 biedt de mogelijkheid tot het nemen van een tuchtmaatregel wanneer men zich niet bij een uitspraak van een provinciale of de generale commissie wenst neer te leggen, art. 17 handelt over de mogelijkheid tot herziening van een eindbeslissing.
67. Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).

|180|

waarop de Kerk bij pleidooi heeft gewezen. Uit deze bepalingen blijkt de bevoegdheid van de generale synode.

Eén van de grieven van de Gemeenten in het principale appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aangenomen mocht worden dat de Kerk deugdelijke redenen had tot het nemen van de besluiten van 1991. Het hof oordeelt evenwel dat de Kerk niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door deze besluiten te nemen. Het hof toetst ook hier – evenals de rechtbank al deed – marginaal.

Uiteindelijk wijst het hof het principale appèl af. Het incidentele appèl wordt slechts ten dele gegrond geacht, hetgeen echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt. Het hof bekrachtigt het in het principale appèl bestreden vonnis en verwerpt het beroep in het incidentele appèl.

Inzake de gebondenheid aan de uitspraak die de interne rechtsgang oplevert, valt op dat de rechtbank de lijn volgt van het reeds besproken arrest over de Commissie van Beroep bij het bijzonder onderwijs.68 Ook daarin overweegt de rechtbank dat de eisen om tot de kwalificatie van bindend advies – hetgeen een marginale toetsing door de burgerlijke rechter meebrengt – te komen streng zijn: men moet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig overeenkomen dat een uitspraak bindende kracht heeft.

Er valt echter wel een verschil te constateren: in laatstgenoemd arrest wordt in het van toepassing zijnde art. 40 lid 3 van de Wet op het Basisonderwijs bepaald dat ‘het bevoegd gezag’ gebonden is aan de uitspraak van de Commissie van Beroep. De Hoge Raad overweegt daar dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat de leerkracht óók zonder meer aan de uitspraak gebonden zou zijn. Voorts was i.c. niet overeengekomen dat de leerkracht die beroep instelde bij deze Commissie, gebonden zou zijn aan de uitspraak.

In een recenter arrest69 is nadrukkelijk uitgemaakt dat een ontslagen leerkracht bij een bijzondere Hogeschool niet eerst de interne beroepsgang behoeft te volgen, maar dat deze zich direct tot de burgerlijke rechter kan wenden. Ook hier wordt overwogen dat de uitspraak van de Commissie van Beroep niet heeft te gelden als een bindend advies.

Met betrekking tot de ‘oud toezicht- en vrij beheer gemeenten’ binnen de Nederlandse Hervormde Kerk had het Hof ’s-Gravenhage eerder geoordeeld dat de Gemeenten de interne rechtsgang dienden te volgen alvorens men het geschil eventueel aan de burgerlijke rechter zou kunnen voorleggen.70 Thans oordeelt de rechtbank dat die gehoudenheid niet impliceert dat partijen gebonden zijn aan de uitspraak van een geschilbeslechtende instantie.

Ik meen dat dit standpunt niet juist is. Anders dan bij de beroepscommissies bij het onderwijs moet bij de Nederlandse Hervormde Kerk op grond van art. XXIV

68. HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693 (PAS) (ontslagen leerkracht/Vereniging). Zie ook hoofdstuk 7, § 7.3.2.
69. HR 9 november 2001, NJ 2001, 692 (ontslagen docent/Stichting Hogeschool Brabant).
70. Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk). Zie ook hoofdstuk 6 over de toegang tot de burgerlijke rechter.

|181|

van de kerkorde71 en de uitwerking daarvan in ordinantie 19 wél worden aangenomen dat in beginsel eerst de kerkelijke rechtsgang dient te worden gevolgd, hetgeen overigens ook duidelijk uit de overwegingen van een eerder gewezen arrest van het Hof ’s-Gravenhage blijkt.72

Met het oog daarop rijst vervolgens de vraag, wat de zin ervan is de Gemeenten te verplichten de interne rechtsgang eerst te benutten, wanneer zij die uitspraak vervolgens naast zich neer kunnen leggen om het geschil (nogmaals) in volle omvang door de burgerlijke rechter te laten toetsen. Ik wijs in dit verband op een uitspraak van de President van de Rechtbank ’s-Gravenhage73 waar met betrekking tot genoemd arrest van het Hof ’s-Gravenhage wordt overwogen:

“Het Hof heeft met zoveel woorden de kerkelijke rechtbank voorrang gegeven. Aan het oordeel van dat college moet daarom grote betekenis worden toegekend.”

Dit laatste dient de burgerlijke rechter naar mijn mening dan ook tot uitdrukking brengen door dat oordeel marginaal te toetsen.

Dat er bij de kerkelijke rechtsgang van de Nederlandse Hervormde Kerk gebondenheid aan de uitspraak bestaat valt inderdaad, zoals het hof ook overweegt, mede op te maken uit ord. 19 art. 8 lid 5, waar de mogelijkheid tot het nemen van tuchtmaatregelen wordt genoemd wanneer men zich weigert neer te leggen bij een beslissing van een provinciale of de generale commissie.

Hoe het ook zij, in dit geval valt te constateren dat, hoewel de rechtbank de beslissing van de GCBG niet aanmerkt als een bindend advies, er in ieder geval terecht – zowel door de rechtbank als door het hof – een marginale toetsing plaatsvindt aangaande de wijze van gebruik van de bevoegdheid van de generale synode.

Voor wat betreft de betwisting van de Gemeenten dat de generale synode de bevoegdheid zou hebben tot het stellen van regels meen ik dat – ook bij de marginale toetsing van een bindend advies74 – de burgerlijke rechter niet om het statuut heen kan. Hier moet namelijk vastgesteld worden of de GCBG in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen of die betwisting al of niet gegrond is. Terecht verwijst het hof dan ook naar de artikelen van de kerkorde waaruit de bevoegdheid van de generale synode tot het stellen van regels inzake het vermogensbeheer moet blijken. Reeds eerder werd immers opgemerkt dat, wanneer er binnen een organisatie sprake is van een beoordelingsvrijheid van

71. Art. XXIV van de kerkorde luidt: “Bezwaren en geschillen voor de behandeling van welke in de orde van de Kerk niet een afzonderlijke of een bijzondere wijze van behandeling is aangegeven, worden (curs. ahsw) voorgelegd aan commissies voor de behandeling van bezwaren en geschillen.”
72. Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76. Hier werd geoordeeld dat de Gemeenten eerst de kerkelijke rechtsgang dienden te volgen.
73. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 1999, KG 99/863, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Ouddorp/Nederlandse Hervormde Kerk).
74. In feite gaat het hier om een bindende partijbeslissing, zie ook het standpunt van Sanders in noot 40 van dit hoofdstuk.

|182|

een instantie of persoon, dat niet betekent dat de rechter geen nader onderzoek naar de feiten zou behoeven te verrichten.75

 

9.5.2 Kerkelijke geschilbeslechting middels besluit

Richten we ons op het ‘besluit’ als middel tot geschilbeslechting, dan blijkt in de praktijk dat het hanteren van dit begrip bij kerkelijke geschillen niet ongebruikelijk is.76 Met name bij kerkgenootschappen waar de geschilbeslechting via de meerdere vergaderingen loopt en waar men (een afgeleide van) art. 31 DKO77 hanteert, is de rechtsgang gericht op de toetsing van besluiten die door kerkelijke vergaderingen worden genomen.

Uit de parlementaire geschiedenis (inzake – destijds – art. 2:11 BW, zie thans art. 2:15 BW) blijkt dat de wetgever bewust de mogelijkheid open heeft willen laten om een besluit van een kerkelijk orgaan ter vernietiging aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Ik citeer de minister:

“Ik erken, dat hier mogelijk weleens een inmenging door de rechter zou kunnen plaatsvinden, die door een kerkgenootschap als een ongerechtvaardigde inmenging in haar zaken zou kunnen worden beschouwd, met name wanneer het kerkgenootschap een eigen orgaan zou bezitten ter beslechting van dergelijke geschillen. Aan de andere kant moet men voorzichtig zijn met het uitdrukkelijk niet toepasselijk verklaren van deze bepaling (waarin de mogelijkheid is opgenomen een besluit door de burgerlijke rechter te laten vernietigen, ahsw). Dit zou ertoe kunnen leiden, dat er geen enkel redres mogelijk zou zijn in gevallen, waarin een kerkelijk orgaan onjuist zou hebben gehandeld, zelfs in de gevallen van de derde grond, de strijd met de goede trouw.”78

Hoewel art 2:2 lid 2 BW bepaalt dat de artikelen van titel 1 Boek 2 BW (uitgezonderd art. 5) niet van toepassing zijn op kerkgenootschappen, leert een in het

75. Zie § 9.2. Ook met betrekking tot het bindend advies wijst Borst erop, dat de rechter bij de toetsing daarvan een nader onderzoek naar de feiten moet verrichten (P. Borst, Enige beschouwingen over marginale toetsing in publiek- en privaatrecht, WPNR 4736 (1962), p. 391).
76. Aan (sport)verenigingen wordt wel geadviseerd om tuchtcommissies aan te duiden als organen, waarbij als één van de voordelen wordt genoemd dat de tuchtrechtelijke uitspraak wordt aangemerkt als besluit in de zin van Boek 2 BW in plaats van als bindend advies (P.L. Dijk e.a., Verenigingsrechtelijke knelpunten in de sport, Haarlem 1979, p. 23-25; Kollen, De vereniging in de praktijk, Deventer 1995, p. 111, p. 219-220; F.C. Kollen, Tuchtrecht in de sport, in: Sport en recht, Haarlem 1998, p. 9). Dit gebeurt in de praktijk echter niet altijd: soms wordt de tuchtrechtelijke uitspraak (‘besluit’) toch als bindend advies aangemerkt. Zie F.C. Kollen, Tuchtrecht in de sport, in: Sport en recht, p. 9-10. Zie ook P.L. Dijk e.a., Verenigingsrechtelijke knelpunten in de sport, Haarlem 1979, p. 23, waar erop wordt gewezen dat de burgerlijke rechter niet gebonden is aan het feit dat de statuten bepaalde commissies als orgaan betitelen.
Van der Ploeg merkt op, dat het bedenkelijk is dat voor de vraag of er al of niet sprake is van een orgaan een bepaling in de statuten moet worden opgenomen. Op zich zou de bevoegdheidstoedeling aan een commissie om tuchtmaatregelen te nemen voldoende moeten zijn om die commissie als orgaan aan te merken (Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 239).
77. Zie hoofdstuk 5 § 5.3.
78. Parl. Gesch. Vaststelling Boek 2, p. 84.

|183|

volgend hoofdstuk nog te behandelen arrest uit 198579 dat er ruimte is voor analogische toepassing: besluiten van kerkelijke organen kunnen worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid als genoemd in het huidige art. 2:15 lid 1 sub b jo. art. 8 van Boek 2 BW. Voorts blijkt uit de rechtspraak dat een besluit van een kerkelijk orgaan nietig kan zijn op grond van art. 2:14 BW.

Een voorbeeld van een rechtszaak80 over de aantasting van een besluit handelt over een tuchtmaatregel binnen de presbyteriaal-synodaal81 georganiseerde Molukse Evangelische Kerk. Het gaat hier om de vraag of het synodebestuur bevoegd is om, bij wijze van tuchtmaatregel, ambtsdragers van een plaatselijke gemeente uit hun functie te ontheffen. Deze ambtsdragers stellen echter dat de synodevergadering en niet het synodebestuur volgens de kerkorde het bevoegde orgaan is om dergelijke maatregelen te treffen. De rechtbank oordeelt – inderdaad vanwege de onbevoegdheid van het synodebestuur – dat het betreffende besluit op grond van art. 2:13 BW (oud) nietig is. Het hof bekrachtigt dit oordeel.82

De synodevergadering van de Molukse Evangelische Kerk wil zich bij deze uitspraak niet neerleggen en tracht uiteindelijk het probleem op te lossen door het volgende besluit te nemen:

“(…) dat alle besluiten door het synodebestuur genomen in de jaren 1970 tot en met 1992 – na voorgelezen te zijn – heden opnieuw besloten zijn en in werking zijn getreden met ingang van de in die besluiten vermelde data.”

Naar aanleiding van dit besluit wenden de ontslagen ambtsdragers zich opnieuw tot de burgerlijke rechter.83

De rechtbank overweegt dat de in de kerkorde gegeven procedurevoorschriften voor tuchtmaatregelen door deze ‘oplossing’ niet in acht zijn genomen:

79. HR 15 maart 1985, NJ 1986, 191 (Ma) (Pesulima/Molukse Evangelische Kerk), zie hoofdstuk 10,   § 10.4 en hoofdstuk 3, § 3.7 over analogische toepassing.
80. Rb. Rotterdam 22 maart 1991, rolnr. 5132/90, ongepubliceerd en Hof ’s-Gravenhage 30 juli 1992, rolnr. 91/993, ongepubliceerd (aantasting besluit Molukse Evangelische Kerk).
81. In beide instanties wordt gesproken over een ‘synodale structuur’. Volgens de kerkorde die destijds van toepassing was (van 1966) is er echter onmiskenbaar ook de presbyteriale component aanwezig. In de huidige kerkorde (Hoofdstuk 2 Algemeen Reglement van de Geradja Indjili Maluku 1996) is thans met zoveel woorden vermeld dat het kerkgenootschap een presbyteriaal-synodale structuur heeft.
82. De tekst van art. 2:13 BW luidde destijds: “De vorige artikelen zijn van overeenkomstige toepassing op besluiten, genomen door andere organen van rechtspersonen, met dien verstande dat het besluit nietig is indien het orgaan niet bevoegd was het besluit te nemen.”
Ook bij anders georganiseerde kerkgenootschappen kan er sprake zijn van een nietig besluit, zie bijv. Pres. Rb. Groningen 21 december 1990, KG 1991, 90, waar het gaat om het ontslag van de predikant van een Vrije Evangelische Gemeente (georganiseerd naar congregationalistisch model). De president van de rechtbank oordeelt in dat geval dat het besluit van de kerkenraad tot ontslag van de predikant nietig is omdat op grond van het statuut de ledenvergadering toestemming had dienen te geven, hetgeen i.c. niet was geschied.
83. Rb. Utrecht 9 april 1997, rolnr. 28616/HA ZA 94-338, ongepubliceerd (tuchtmaatregelen Molukse Evangelische Kerk).

|184|

“Nu GIM (de Molukse Evangelische Kerk, ahsw) niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zij voormelde regels heeft gerespecteerd, staat in rechte vast dat GIM bij de totstandkoming van het BESLUIT NO. 2 (het hierboven aangehaalde ‘correctiebesluit’, ahsw) heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, nader uitgewerkt in meergenoemd hoofdstuk III van haar eigen kerkorde.
Dit betekent dat het BESLUIT NO. 2 voorzover dit besluit ertoe strekte kerkelijke ambtsdragers te ontslaan en aan hen kerkelijke rechten te ontnemen op de voet van artikel 2:15 lid 1 BW dient te worden vernietigd.”

Hier worden de besluiten inzake tuchtmaatregelen dus aangemerkt als besluiten van een orgaan van een rechtspersoon.84

Tot slot wijs ik in dit verband op een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogen- bosch85 waarin een predikant (ds. Kruis) de geldigheid van het besluit van de classis (van Christelijke Gereformeerde Kerken) tot ontzetting uit het ambt aanvecht.

De predikant vordert onder andere een verklaring voor recht dat er geen besluit tot afzetting door de Kerk van ’s-Hertogenbosch is genomen. Het afzetten van een predikant kán volgens art. 79 van de kerkorde van de Christelijke Gereformeerde Kerken echter ook niet door de plaatselijke kerk geschieden: een eventuele afzetting staat ter beoordeling van de classis.

De rechtbank oordeelt dat de classis geen orgaan is van ‘De Kerk’, waarmee in dit geval gedoeld wordt op de Christelijke Gereformeerde Kerk van ’s-Hertogenbosch. De kerk te ’s-Hertogenbosch stelt evenwel dat zij, nu zij deel uitmaakt van de classis, dit besluit mede heeft genomen.

De rechtbank overweegt:

“Wat er ook zij van de materiële betekenis en rechtsgevolgen van bedoeld classisbesluit en hoezeer De Kerk er ook blijk van heeft gegeven het met dat classisbesluit van harte eens te zijn, formeel is en blijft het een classisbesluit en het is niet een besluit van enig orgaan van de Kerk zelf, als

84. Zie ook: Rb. Dordrecht 19 november 1997, rolnr. 15359, HA ZA 2090/97 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt), en het hoger beroep bij het Hof ’s-Gravenhage 3 juni 1999, rolnr. 98/625, beide ongepubliceerd. Vgl. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 125, waar nadrukkelijk wordt gesteld dat een beslissing van een met tuchtrechtspraak belast college van een vereniging of stichting niet als een besluit van een rechtspersoon moet worden aangemerkt, doch dat het daar gaat om een bindend advies: het gaat om een onafhankelijke instantie, waarvan de leden niet handelen namens de rechtspersoon.
Van der Ploeg ziet geen bezwaar om, wanneer in de statuten van dergelijke organisaties wordt verwezen naar instanties die belast zijn met uitspraken op het gebied van tuchtrecht, van besluiten te spreken omdat zij behoren tot de middelen waarmee de organisatie haar doel verwezenlijkt (Van der Ploeg, Heemskerk-bundel p. 240; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 122). Ook Kollen wijst het standpunt van Asser-Van der Grinten-Maeijer af (Kollen, De vereniging in de praktijk, p. 111 noot 3).
Mijns inziens is het – met name met het oog op hetgeen in deze paragrafen over de toetsing is gezegd – onnodig dat er voor het tuchtrecht een andere kwalificatie (i.c. bindend advies) zou moeten gelden dan voor overige geschillen (i.c. ‘besluiten’).
85. Rb. ’s-Hertogenbosch 12 mei 1989, rolnr. 1649-87, ongepubliceerd (aantasting besluit tot afzetting ds. Kruis).

|185|

waarvan Kruis op grond van artikel 13 boek 2 (oud BW, ahsw) de vernietiging in rechte tegen de Kerk vordert.
Hieraan doet niet af dat De Kerk uitdrukkelijk heeft gesteld dat het classisbesluit mede namens haar is genomen en aan Kruis medegedeeld, omdat De Kerk daarbij kennelijk doelt op de materiële betekenis van het classisbesluit als wilsuiting van mede haarzelf. De Kerk stelt ook niet met zoveel woorden dat zijzelf formeel een besluit tot ontzetting van Kruis heeft genomen, nog daargelaten dat, waar zij ingevolge artikel 79 van de Kerkorde daartoe niet bevoegd was, een dergelijk besluit niet voor vernietiging vatbaar, maar ingevolge artikel 13 boek 2 BW nietig zou zijn.”

De vordering van Kruis tot vernietiging van het besluit van de Kerk van ’s-Hertogenbosch wordt door de rechtbank afgewezen omdat de rechtbank van oordeel is dat het eigen besluit van de Kerk niet bestaat.

In het vonnis komt niet aan de orde waarom de classis niet als orgaan van de Kerk kan worden aangemerkt. In de kerkorde is voor dergelijke gevallen de classis aangewezen als bevoegde instantie om een (bindende) uitspraak te doen. Ik zie hier geen zwaarwegende belemmeringen om de classis in die hoedanigheid als orgaan van de plaatselijke kerk aan te merken.86

 

9.6 Samenvattende conclusie

Personen of instanties binnen organisaties kunnen op grond van overeenkomst, wet of statuten aangaande bepaalde zaken een zekere beoordelingsvrijheid

86. Vgl. M.G. Rood, TVVS 1991, 91/11, p. 297-298 die – in dit geval naar aanleiding van HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 (HJS) (Kruis/Christelijke Gereformeerde Kerk ’s Hertogenbosch) – opmerkt: “Ik kan niet inzien dat het de werkgever (de Kerk te ’s-Hertogenbosch) niet vrij zou staan het opleggen van de tuchtrechtelijke straf van ontzetting, over te laten aan een ‘meerdere vergadering’ als de classis (…). Mijns inziens is Kruis op de wijze als in de Kerkorde voorzien, tuchtrechtelijk gestraft met de straf van ontslag.”
Zie voorts: Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (1979), p. 35, die stelt dat, mits rechtspersonen zich aan de voorgeschreven basisstructuur houden, zij de vrijheid hebben zoveel organen te creëren als zij willen. Mijns inziens hebben kerkgenootschappen zéker die vrijheid, nu die voorgeschreven basisstructuur voor hen in het geheel niet bestaat.
Ik sluit me voorts aan bij Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 75-76, waar alle organisatorische eenheden – ook ‘buitenstaanders’ – aan wie statutair beslissingsbevoegdheden zijn toebedeeld tot de organen van de rechtspersoon worden gerekend. In gelijke zin: Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 14 aant. 3.
Vgl. ook de situatie bij stichtingen, waar het mogelijk wordt geacht dat buiten de organisatie van de stichting staande personen overwegende zeggenschap aangaande bepaalde zaken binnen de stichting hebben, zie: Asser-Van der Grinten-Maeijer, 2-II (1997), nr. 472; J.M. Polak, De Wet op Stichtingen, IJmuiden 1956, p. 74. (Met de inwerkingtreding van Boek 2 BW is de Wet op Stichtingen ingetrokken.)
Overigens merkt naar mijn mening de rechtbank in één van de zaken Kruis (HR 14 juni 1991 NJ 1992, 173 (HJS), Kruis/Christelijke Gereformeerde Kerk ’s-Hertogenbosch) de predikant ten onrechte aan als een orgaan. De predikant heeft hier namelijk ten aanzien van besluitvorming en beleid geen zelfstandige (beslissings)bevoegdheid. Hij maakt deel uit van de kerkenraad, die als college besluiten neemt. Dit college kan mijns inziens wél als een orgaan worden aangemerkt. In genoemd vonnis wordt ook art. 16 van de kerkorde geciteerd, waarin onder andere bepaald is dat de predikant tucht uitoefent met de ouderlingen. Met andere woorden: het is geen zelfstandige bevoegdheid van de predikant. Zie ook: J. Plomp, De kerkorde van Emden, in: De synode van Emden 1571-1971, D. Nauta e.a., Kampen 1971, p. 90.

|186|

hebben. Ook bij het bindend advies is dat aan de orde. Door marginaal te toetsen wordt die vrijheid door de burgerlijke rechter gerespecteerd.

Voor kerkgenootschappen moet de rechtsgrond voor deze marginale toetsing mede gezocht worden in het beginsel van scheiding tussen kerk en staat, de vrijheid van godsdienst (art. 6 Grondwet) en de grote mate van organisatievrijheid die kerkgenootschappen bij de wet wordt toegekend (art. 2:2 BW).

Hoe ver de marginale toetsing door de burgerlijke rechter gaat, hangt af van de (prealabele) vraag hoe ver het gezag van de desbetreffende instantie reikt. Er werd op gewezen dat de eigen beoordelingsvrijheid in ieder geval begrensd wordt door statutair vastgelegde voorschriften die de totstandkoming van besluiten regelen. Betoogd werd, dat dit ook heeft te gelden voor totstandkomingsvoorschriften met betrekking tot het bindend advies.

Wanneer vervolgens evident is, dat de eigen beoordelingsvrijheid geen eerbiediging verdient, bestaat er voor de rechter aanleiding in te grijpen door het besluit of het bindend advies te vernietigen.

Een grens werd voorts gelegd op grond van de interne en de externe werking van een tuchtmaatregel: waar deze werking niet meer louter intern (binnen het kerkgenootschap) werkt, maar ook daarbuiten (bijvoorbeeld wanneer er schade ontstaat doordat aan derden buiten de kerk mededelingen over de tuchtmaatregel worden gedaan), kan dit voor de burgerlijke rechter aanleiding zijn tot een minder terughoudende toetsing.

Een inhoudelijke toetsing door de burgerlijke rechter van een door een kerkelijk orgaan genomen tuchtmaatregel is niet snel aan de orde. In het geval van de schorsing van de predikant van de Oud Gereformeerde Gemeente87 waarin de burgerlijke rechter toetst of een tuchtmaatregel wel in overeenstemming is met de gronden die de kerkorde daarvoor aangeeft, lijkt een dergelijke toetsing mij geen bezwaar. In dit geval was het – zonder dat de rechter zich over geloofsvragen hoefde uit te laten – evident dat de gronden voor het nemen van tuchtmaatregelen niet aan de orde waren.

Vervolgens is gekeken naar de kwalificatie van de kerkelijke rechtspraak. Het bleek dat, of het nu gaat om een besluit of om een bindend advies, dit voor de wijze van toetsen in feite geen verschil maakt.88 In beide gevallen is er sprake van een marginale toetsing door de burgerlijke rechter. Zowel het bindend advies als het besluit kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid:89 voor

87. Zie § 9.3.
88. Zie ook J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, p. 758: “Wat de rechter hier te doen heeft (bij de toetsing van een bindend advies, ahsw) wijkt immers niet af van wat in vergelijkbare situaties als de toetsing van besluiten van organen van de overheid en van privaatrechtelijke rechtspersonen te gelden heeft.” Ook volgens Van Staveren maakt het voor de inhoudelijke beoordeling van een tuchtmaatregel door de burgerlijke rechter niet veel uit of het om een bindend advies of om een besluit gaat (H.T. van Staveren, Aspecten van tuchtrecht in de sport, Stichting & Vereniging 1989, p. 115). In gelijke zin: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 288.
89. Volgens Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr. 288, zal zowel in het geval van een bindend advies als een besluit de grond waarop de beslissing wordt bestreden veelal zijn dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

|187|

het bindend advies wordt dat bepaald in art. 7:904 lid 1 BW. Indien het besluit vernietigd wordt op grond van art. 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW gelden dezelfde maatstaven. Toetsing aan deze normen is voor kerkgenootschappen niet nieuw: deze beginselen hebben ook daar hun werking.90

Bij kerkelijke geschilbeslechting is in beginsel zowel de kwalificatie ‘besluit’ als ‘bindend advies’ mogelijk. Er werd overigens op gewezen dat, wanneer geschilbeslechting plaatsvindt middels een besluit van een (orgaan van) de rechtspersoon, dit in feite neerkomt op een bindende partijbeslissing.

Nu het bij een kerkgenootschap gaat om een rechtspersoon met organen91die besluiten nemen, ligt het – voor zover het kerkgenootschap zelf niet uitdrukkelijk in het statuut anders aangeeft – meer voor de hand ook met betrekking tot de geschilbeslechting aansluiting te zoeken bij de regeling die in titel 1 van Boek 2 wordt geboden.92 Er zijn enkele voorbeelden uit de rechtspraak genoemd waarbij dit in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurde. Bij deze analogische toepassing dient – zoals het slot van art. 2:2 lid 2 BW ook al aangeeft – rekening te worden gehouden met de eigen aard van het kerkgenootschap.

Enige voorzichtigheid is hier evenwel geboden: mogelijkerwijs kiest men binnen het kerkgenootschap voor geschilbeslechting middels bindend advies. Mijns inziens moet die keuze dan wel gerespecteerd worden. Een andersluidend standpunt zou in strijd zijn met de organisatievrijheid van art. 2:2 BW.

Ik acht de kwalificatie voor de toetsing echter niet van doorslaggevend belang. Zelfs in het geval de vraag of het om een bindend advies of om een besluit gaat in het geheel niet aan de orde is, stelt de burgerlijke rechter zich doorgaans terughoudend op.

Een factor die met het oog op de houding van de burgerlijke rechter wél van groot belang is, is de vraag of het in een bepaald geval om een geloofskwestie gaat. De rechter zal zich daarover niet uitlaten, hetgeen hierna met name aan de hand van het Hasselt-arrest uiteen zal worden gezet.

 

9.7 Geloofskwesties

Tot nu toe heeft de nadruk gelegen op de wijze van toetsen in samenhang met de vorm waarin de geschilbeslechting is gegoten. Thans zal worden ingegaan op de invloed die de inhoud van de kerkelijke uitspraak heeft op de wijze van toetsing door de burgerlijke rechter.

Het zal geen verbazing wekken dat kerkelijke geschillen te maken kunnen hebben met verschil van inzicht op het gebied van het geloof. De burgerlijke rechter

90. Zie ook hoofdstuk 10, § 10.4.
91. Vgl. de noot van P. Scholten bij HR 13 mei 1938, NJ 1939, 247 (classis ’s-Hertogenbosch): het is noodzakelijk dat een rechtspersoon organen heeft; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997) nr. 37: iedere rechtspersoon heeft organen.
92. Vgl. Van der Ploeg (Heemskerk-bundel, p. 242) met betrekking tot het tuchtrecht bij verenigingen en stichtingen, waarover hij opmerkt dat hij de noodzaak om met de constructie van een bindend advies te werken niet inziet; Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 122, over tuchtrechtspraak bij verenigingen.

|188|

zal zich over geloofskwesties niet uitlaten. Van Lennep zei hierover reeds in 1909:

“Slechts het geloofsoog kan uitmaken of eene verandering in de belijdenis van eenen Kerk verkeerd dan wel noodzakelijk is. Op het gebied van het recht hebben wij dezen factor dan ook in het geheel niet in aanmerking te nemen, maar slechts te onderzoeken of formeel, voor het uiterlijke, wijziging in overeenstemming is met de daaromtrent geldende bepalingen. Voor het recht geldt niet de vraag: ‘Is de verandering overeenkomstig Gods wil?’, maar: ‘Strijdt de wijziging niet met eenig wettelijk of statutair voorschrift?’ Bij elk kerkgenootschap zal men hieromtrent tot eene verschillende beslissing kunnen komen.”93

In de jurisprudentie zien we het standpunt dat de burgerlijke rechter zich niet uitspreekt over geloofskwesties herhaaldelijk terugkomen.94 In dit verband is de uitspraak van de Hoge Raad inzake de kerkscheuring binnen de Gereformeerde Kerk van Hasselt bekend geworden.95

De casus luidt als volgt: de meerderheid van de kerkenraad van de Gereformeerde Kerk van Hasselt heeft het besluit genomen uit het synodale verband te treden. De kerk die binnen het synodale verband van de Gereformeerde Kerken is gebleven, stelt dat degenen die zijn uitgetreden een nieuwe kerk vormen. De Gereformeerde Kerk (synodaal) vordert derhalve in rechte ontruiming van het kerk- en schoolgebouw door de uitgetreden groep, te weten de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt). Laatstgenoemde kerk stelt echter dat zij de voortzetting is van de oorspronkelijke Gereformeerde Kerk en daarmee eigenares van genoemde gebouwen.

93. Van Lennep (diss.), p. 201. Vgl. Vermeulen, De Grondwet, p. 97. Vermeulen heeft het daar over ‘interpretatieve terughoudendheid’: de gelovige geeft in beginsel zèlf aan hoe hij (het belijden van) zijn geloof dient in te vullen, dit is niet aan buitenstaanders (waaronder de burgerlijke rechter).
94. Zonder hier uitputtend te zijn, verwijs ik in dit verband naar de volgende uitspraken: Rb. Maastricht 30 mei 1930, NJ 1930, p. 1499 (ontslagen priester); Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 1938, NJ 1939, 201 (scheuring Oud Gereformeerde Gemeente Scheveningen); Pres. Rb. Maastricht 20 oktober 1945, NJ 1944/45, 746 (scheuring Gereformeerde Kerk Maastricht); Hof Amsterdam 15 november 1945, NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie); HR 23 januari 1948, NJ 1948, 432 (scheuring Gereformeerde Kerk Vleuten-De Meern); Hof Amsterdam 24 juni 1948, NJ 1948, 569 (scheuring Gereformeerde Kerk Eemdijk); Hof Arnhem 10 januari 1950, NJ 1950, 539 (scheuring Gereformeerde Kerk Daarlerveen); HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201 (scheuring Gereformeerde Kerk Hasselt); Hof ’s-Gravenhage 28 november 1958, NJ 1960, 7 (scheuring Gereformeerde Gemeente Berkenwoude); Pres. Rb. Haarlem 17 februari 1989, KG 1989, 134 (joods-kerkelijke echtscheiding); Hof ’s-Hertogenbosch 22 december 1989, NJ 1990, 487 (beëindiging beheer moskee); Rb. Groningen 5 maart 1993, NJ 1994, 417 (scheuring Gereformeerde Kerk Boerakker); HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 (EAA) (Van Asseldonk c.s./Bisschop Ter Schure); Pres. Rb. Zwolle 10 december 1998, KG nr. 43562/KG ZA 98-416 en 43564/KG ZA 98-417, ongepubliceerd (geschil moskee Zwolle); HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439 (geschil moskee Lelystad).
95. HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201 (scheuring Gereformeerde Kerk Hasselt). Zie over dit arrest o.a.: L. Roeleveld, Gereformeerde Kerken in het privaatrecht, Zeist 1958, p. 9 e.v.; Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 56 e.v.; H.J. van Eikema Hommes, De transcendentaal-empirische methode, haar betekenis voor de juridische vakwetenschappen, Ars Aequi 28 (1979) 11, p. 91/727; J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 827-833.

|189|

De rechtbank ontzegt eiseres (Gereformeerde Kerk synodaal) de vordering, waarop deze in hoger beroep gaat.

In één van de grieven wordt aangevoerd, dat de rechtbank heeft miskend dat er een theologische gebondenheid van de plaatselijke gemeente bestaat: de Gereformeerde Kerken vormen volgens de Gereformeerde Kerk (synodaal) een theologisch geheel welke in stand wordt gehouden door gezamenlijk overleg op synodaal niveau over theologische geschilpunten. De plaatselijke kerk zou gebonden zijn aan de uitspraken van de synode daarover. Wanneer de plaatselijke kerkenraad van mening is dat er sprake is van een valse leer en zich vervolgens uit die theologische eenheid losmaakt, is er volgens appellante sprake van kerkverandering.

Het hof acht het nodig dat er omtrent deze problematiek duidelijkheid wordt verschaft door deskundigen, waarbij de volgende vragen dienen te worden beantwoord:

“1. Moet krachtens de instellingen, overeenkomsten en reglementen der Gereformeerde Kerken in Nederland en in het bijzonder krachtens de Dordtse Kerkenordening het deel uitmaken van het Verband van de Gereformeerde Kerken in Nederland worden beschouwd als te behoren tot het wezen van een Gereformeerde Kerk?
2. Kan volgens de instellingen, overeenkomsten en reglementen der Gereformeerde Kerken in Nederland en in het bijzonder volgens de Dordtse Kerkenordening een kerkeraad van een Gereformeerde Kerk onder bepaalde omstandigheden die kerk uit het Verband der Gereformeerde Kerken losmaken en, zo ja, onder welke omstandigheden?
3. Handelt een kerkeraad van een Gereformeerde Kerk in strijd met het wezen van die kerk of met een theologische gebondenheid van die kerk in een verband van (Gereformeerde) kerken, wier kerkeraden op dezelfde gronden geen deel van eerstgenoemd Verband willen uitmaken, te besluiten op grond, dat hij voor zichzelf bewezen acht, dat bepaalde uitspraken van de Synode, als die van de Synode van Utrecht 1905 en de Synode van Sneek-Utrecht van 1942 betreffende de doop en het genadeverbond, met de Heilige Schrift, de Gereformeerde Belijdenis en de Liturgische Formulieren strijden, en als hij zich wil onttrekken aan tuchtmaatregelen, die hij als gevolg van zijn opvatting vreest?”

De ingeschakelde deskundigen96 zijn van mening dat de bevoegdheid tot losmaking van het synodaal verband inderdaad bestaat,

“indien dit Verband door zijn bevoegd orgaan afwijkt van de grondslag der gemeenschap, zoals deze grondslag kenbaar is gemaakt in de Drie Formulieren van Enigheid (de Nederlandse Geloofsbelijdenis, de Heidelbergse Catechismus en de Dordtse artikelen), of de Kerkenorde schendt en ook na het inroepen van revisie, zoals in art. 31 van de Dordtse

96. Dit waren: J.N. Bakhuizen van den Brink, H.F.W.O. Fischer en S.J. Fockema Andreae.

|190|

Kerkenorde bedoeld, daarvan niet afstaat (dus wanneer het verband bij het afwijken van de grondslag blijft, ahsw);”

Volgens de deskundigen is uittreding uit het verband in beginsel mogelijk. Er bestaat slechts een beperkte theologische gebondenheid van de plaatselijke kerk aan het verband. Het hof neemt dit oordeel over.

De deskundigen hadden tevens het ‘gevoelen geuit’ dat bij de vraag of een kerkenraad van een plaatselijke kerk slechts tot losmaking bevoegd kon worden geacht, een vermoeden ten voordele van het verband behoorde te worden erkend, in die zin, dat die kerkenraad alleen bevoegd was tot losmaking wanneer deze aantoonde dat het verband inderdaad van de grondslag was afgeweken of de kerkorde had geschonden.

Het hof meent echter dat de burgerlijke rechter niet in alle gevallen bevoegd zal zijn om zich over de zaak uit te spreken:

“O. dat echter naar het oordeel van het Hof dit vermoeden voor de burgerlijke rechter alleen dán kan worden ingeroepen, wanneer het aan deze vrijstaat over de vraag, waaromtrent pp. van mening verschillen, een oordeel uit te spreken en voor de betrokken kerkeraad dus in beginsel de mogelijkheid bestaat het vermoeden te ontzenuwen, zoals het geval kan zijn bij een beweerdelijke schending van de Kerkenorde (curs. ahsw);
O. dat het vermoeden derhalve in rechte niet van kracht kan zijn in die gevallen, waarin het, gelijk ten deze, gaat om de vraag, of het Verband van de geestelijke grondslagen van de gemeenschap, t.w. de Drie Formulieren van Enigheid, is afgeweken, aangezien de beantwoording van deze vraag – behoudens in gevallen van willekeur of kwade trouw – niet ter kennisneming staat van de burgerlijke rechter, wie het niet vrijstaat over dogmatische en theologische twistvragen te oordelen (curs. ahsw);”

Allereerst overweegt het hof hier dus dat de burgerlijke rechter vrij is om zich uit te spreken over een gestelde schending van de kerkorde. Voorts zien we dat dat niet het geval is wanneer het gaat om dogmatische en theologische kwesties, behoudens wanneer er sprake is van willekeur of kwade trouw.

Het hof komt tot de conclusie dat de kerkenraad van de plaatselijke kerk bevoegd is onder omstandigheden – zie het citaat van de deskundigen hiervóór – een besluit tot uittreding uit het synodale verband te nemen, tenzij er hierbij sprake is van willekeur of kwade trouw. Het hof overweegt dat dat laatste niet is aangevoerd door appellante, en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

De Gereformeerde Kerk (synodaal) gaat in cassatie. Zij voert onder andere aan, dat het hof wél tot taak had om te onderzoeken of het verband van de geestelijke grondslagen van de gemeenschap was afgeweken. De Hoge Raad overweegt echter onder verwijzing naar de artikelen 181 t/m 183 van de Grondwet97 en art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen:

97. De artikelen 181 t/m 183 Grondwet luidden: ➝

|191|

“dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet, al behoort de beslissing over prejudiciële geschilpunten in het algemeen tot zijn taak, zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat;”

Het cassatieberoep wordt vervolgens verworpen.

 

9.7.1 Kanttekeningen bij ‘Hasselt’

Hoewel het hierboven behandelde arrest op het eerste gezicht de heldere regel lijkt te geven dat de burgerlijke rechter zich niet uitlaat over geloofskwesties, valt daarbij toch wel een kanttekening te plaatsen. Het is niet eenvoudig om hier duidelijke grenzen te trekken: wanneer is er sprake van ‘dogmatische en theologische twistvragen ?’

Roeleveld98 benadrukt dat het gaat om ‘zuivere geloofskwesties’. Hij leidt uit het Hasselt-arrest af dat de burgerlijke rechter zich niet dient uit te spreken over zuivere geloofsvragen. Direct volgt daarop de nuancering dat een absolute scheiding tussen recht en geloof niet mogelijk is: de ‘sferen’ overlappen elkaar.

Roeleveld wil de burgerlijke rechter naar aanleiding van het Hasselt arrest niet al te snel buiten spel zetten: hij stelt dat indien een gereformeerde synode een leeruitspraak doet die regelrecht in strijd komt met de voor ieder duidelijke woorden van de Nederlandse Geloofsbelijdenis,99 de rechter deze uitspraak voor nietig zal moeten houden.

Dit kan mijns inziens niet als uitgangspunt dienen. Geen van de kerken ontkomt er uiteindelijk aan dat in een periode van jaren, decennia of zelfs eeuwen bepaalde inzichten over de interpretatie van de bijbel en daarmee ook dogma’s veranderen. Van de burgerlijke rechter kan men onmogelijk verwachten dat deze

➝ “181. Ieder belijdt zijn godsdienstige meningen met volkomen vrijheid, behoudens de bescherming der maatschappij en harer leden tegen de overtreding der strafwet.
182. Aan alle kerkgenootschappen in het Rijk wordt gelijke bescherming verleend.
183. De belijders der onderscheidene godsdiensten genieten allen dezelfde burgerlijke en burgerschapsrechten, en hebben gelijke aanspraak op het bekleden van waardigheden, ambten en bedieningen.”
98. L. Roeleveld, Gereformeerde Kerken in het privaatrecht, Zeist 1958, p. 10.
99. Roeleveld ziet de Nederlandse Geloofsbelijdenis als kerkrecht. (De Nederlandse Geloofsbelijdenis behoort tot de zgn. ‘drie formulieren van enigheid’, die door diverse – maar niet alle – protestantse kerkgenootschappen worden onderschreven. De overige twee formulieren zijn de Heidelbergse Catechismus en de Dordtse Leerregels.) Hij staaft deze bewering door te verwijzen naar art. 53 van de kerkorde (Gereformeerde Kerk vrijgemaakt) waarin onder andere de ‘drie formulieren van enigheid’ als bindend worden verklaard (Roeleveld, t.a.p., p. 10 en 15-16).
Op zich is dat laatste mijns inziens geen reden om de formulieren zelf tot het kerkrecht te rekenen. In deze formulieren wordt een uitleg gegeven van de bijbel, er is ooit systematisch in vastgelegd wat men (formeel) gelooft. Zie ook het Rapport voor de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk ‘Om de eenheid en heelheid van de kerk’ van 16 maart 2001, p. 13, waarin wordt betoogd dat de belijdenisgeschriften niet fungeren als juridisch statuut.

|192|

een oordeel velt over de vraag wanneer er in dat verband een (uiterste) grens is overschreden. Overigens zij opgemerkt dat in het Hasselt-arrest het hof – en mijns inziens ook terecht – nu juist van oordeel is dat het géén uitspraak mag doen over de vraag of het kerkverband van de zgn. ‘drie formulieren van enigheid’ is afgeweken, behalve wanneer er sprake zou zijn van ‘willekeur of kwade trouw’.

Oldenhuis meent dat het onderscheid tussen rechtsvragen en geloofsvragen niet juist is, omdat naar zijn opvatting geloofsvragen uit kunnen groeien tot rechtsvragen, die de burgerlijke rechter kan beoordelen aan de hand van het kerkrecht.100

Van Ee, die zich tegen genoemde opvattingen van Roeleveld en Oldenhuis keert,101 maakt onderscheid tussen enerzijds vragen betreffende de juridische organisatie (dus rechtsvragen) waarover de burgerlijke rechter kan oordelen, en anderzijds geloofsvragen waarover deze niet kan oordelen.102 Dit onderscheid is niet nieuw: in het Hasselt-arrest werd het ook gemaakt.

Volgens Van Ee bestaat het gevaar dat partijen hun conflict als zijnde een godsdienstige kwestie presenteren, zodat het geschil ‘juridisch onbeheersbaar’ wordt gemaakt.103 Dit probleem zou niet bestaan indien een geloofsvraag door het kerkgenootschap wordt geformuleerd als rechtsregel.104

Mijns inziens is het onaanvaardbaar en onjuist dat een kerkgenootschap, wil het er zeker van zijn dat de (door de leden) aangehangen geloofsstandpunten worden gerespecteerd door de rechter, deze als rechtsregels zou moeten opnemen in het statuut.

100. Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 64 en 73.
101. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996) , p. 830-831.
102. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 830 en 832. Van Ee gaat in dit artikel tevens in tegen het standpunt van Oldenhuis over conflicten rond geloofsvragen die kunnen leiden tot een kerkscheuring. Oldenhuis stelt daaromtrent: “Indien de rechter de rechtsvragen die partijen verdeeld houden – wie de voortzetting van de ongedeelde kerk is en aan wie derhalve de kerkelijke goederen behoren – niet kan beoordelen zonder te treden in een beoordeling van de geloofsvragen, dan is het niet juist dat de rechter bij de oplossing van de rechtsvraag gebruik maakt van de zgn. meerderheidsregel en de vertegenwoordigingsgedachte, die daaraan ten grondslag ligt. Indien de aloude ongedeelde kerk in twee groepen uiteen is gevallen om zuivere geloofskwesties, terwijl beide groepen pretenderen de voortzetting te zijn van de ongedeelde kerk, behoren de kerkelijke goederen in dat geval aan beide en moeten worden verdeeld naar verhouding van het ledental, waaruit beide groepen bestaan ten tijde van de kerkbreuk.” (Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 73-74). Van Ee ziet niet in waarom bij aanspraken op de kerkelijke goederen na een scheuring het statuut de doorslag geeft als geloofsvragen uitgroeien tot rechtsvragen, en waarom bij echte geloofskwesties verdeling geboden is (Van Ee, t.a.p., p. 831). Zie hierna ook hoofdstuk 10 § 10.2.
103. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 830. Deze veronderstelling wordt overigens niet gestaafd door de beschikbare jurisprudentie. Zie bijv. het Katwijker arrest dat in het volgende hoofdstuk wordt behandeld. Partijen hadden kunnen stellen dat het om een geloofskwestie ging, maar dat is niet gebeurd: men had belang bij een rechterlijke uitspraak omdat men het niet eens kon worden over een verdeling van de kerkelijke goederen. Zie ook Diepenhorst, NJB 1978, nr. 28, p. 583: “(…) het ‘bodemgeschil’ betreft slag op slag geloofsvragen (…)”.
104. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 829 en 830. Als voorbeeld haalt de schrijver hier canon 1024 van de CIC aan, waarin wordt bepaald dat alleen gedoopte mannen als priester kunnen worden gewijd.

|193|

In de praktijk zal dit overigens lang niet altijd mogelijk zijn: niet alle geloofsinzichten laten zich als rechtsregel formuleren. Bovendien meen ik dat het statuut niet bedoeld is om allerlei geloofswaarheden in op te nemen: het uitgangspunt dient te zijn dat er in het statuut ‘bepalingen van inrichting en bestuur’ worden opgenomen.105

Een ander groot nadeel dat dit zou meebrengen is, dat het de helderheid van het statuut bepaald niet ten goede zal komen.106

Het ligt zonder meer voor de hand, dat de burgerlijke rechter altijd zal proberen het probleem ‘juridisch beheersbaar’ te maken door aanknopingspunten te zoeken bij het statuut.

Voor de gevallen waarin door de burgerlijke rechter vastgesteld moet worden óf het daadwerkelijk om een geloofskwestie gaat, komt Van Ee met de oplossing van de marginale toetsing:

“Een gepretendeerde vraag van geloof of belijdenis kan niet als zodanig worden aangemerkt tenzij het ten enenmale ondenkbaar is dat een redelijke rechter haar niet als een vraag van geloof of belijdenis aanmerkt.” 107

Ik wijs erop, dat hier de marginale toetsing vanuit een ‘negatief’ uitgangspunt wordt verwoord. Van Ee merkt zelf dan ook al op dat een dergelijke marginale toetsing het kerkgenootschap een kleine speelruimte geeft. Hij meent dat dat terecht is “omdat uit godsdienstwetenschappelijk oogpunt vrijwel alles als godsdienstig fenomeen kan worden beschouwd.”108

Mijns inziens biedt dat echter niet voldoende reden om, in geval van een kerkelijk geschil, bij voorbaat de ruimte – met name de vrijheid van godsdienst – van kerkgenootschappen te beperken. Derhalve meen ik dat hier wel marginale toetsing kan worden toegepast, maar dat de formulering van Van Ee aldus dient te worden gewijzigd: een in verband met een kerkelijk geschil gepretendeerde vraag van geloof of belijdenis wordt als zodanig aangemerkt, tenzij het ten

105. Zoals destijds aangeduid in art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen 1853. Zie ook hoofdstuk 4, § 4.7.
106. Aan het eind van zijn artikel noemt Van Ee ook zelf het belang van een helder geformuleerd statuut dat niet gelardeerd is met theologische uitspraken (J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 832-833). Op p. 829 merkt Van Ee overigens terecht al op: “Een kerkelijk statuut, geformuleerd en geïnterpreteerd als religieuze tekst is dan ook niet geschikt voor zijn taak. Het statuut is een juridische tekst en de achterliggende religieuze en theologische noties veranderen dat niet, ondanks de vaak aanwezige theologische legitimering.”
107. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 832. De schrijver verwijst in dit verband naar het arrest HR 19 januari 1962, NJ 1962, 107 (processieverbod), waarin door de Hoge Raad wordt overwogen dat hier niet gesteld kan worden dat de grondwetgever van 1848 heeft gekozen voor een maatstaf (t.w. een beperking van de vrijheid van openbare godsdienstoefening buiten gebouwen en besloten plaatsen tot die plaatselijke gemeenten waar deze destijds gebruikelijk en toegelaten waren) “waarvan onvoorstelbaar zou moeten heten dat deze door een redelijk wetgever die gesteld wordt voor de noodzaak het houden van dergelijke godsdienstoefeningen ter bescherming van de openbare orde te beperken, gedaan zou kunnen worden (…)”.
108. J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 832. Het is natuurlijk de vraag of de burgerlijke rechter per definitie dat ‘godsdienstwetenschappelijk oogpunt’ heeft te volgen. Zie ook hoofdstuk 3, § 3.2.

|194|

enenmale ondenkbaar is dat een redelijke rechter haar als vraag van geloof of belijdenis aanmerkt.

Zoals we in het volgende hoofdstuk nog zullen zien, zal de rechter evenwel beginnen met het toetsen aan de hand van andere aanknopingspunten. Een voorbeeld daarvan zien we in een zaak waarin een onder tucht gesteld gemeentelid de tuchtmaatregelen aanvecht voor de burgerlijke rechter.109 Het hof overweegt:

“De Gereformeerde Gemeente voert met juistheid aan dat de vraag of onderhavige tuchtmaatregelen al dan niet terecht zijn genomen, beoordeeld dient te worden aan de hand van binnen het betreffende kerkgenootschap aangehangen godsdienstige opvattingen en normen. Naar het voorlopig oordeel van het hof sluit dit evenwel niet uit dat de burgerlijke rechter in een geschil waarin de eiser vraagt om in een burgerlijk recht beschermd te worden, toetst of bij dergelijke besluiten van kerkgenootschappen geen sprake is van willekeur of kwade trouw danwel of de regels ten aanzien van de wijze van totstandkoming van besluiten niet zijn geschonden.”110

De burgerlijke rechter dient zich bij de toetsing niet direct te richten op eventuele geloofskwesties die bij het geschil een rol spelen, maar zal eerst moeten kijken naar hetgeen hij wél kan toetsen. Op het moment dat de zaak zover is ‘afgepeld’ dat hij uiteindelijk op een geloofskwestie stuit, dient de rechter zich daar niet over uit te spreken.111

 

9.8 Conclusie

De burgerlijke rechter laat zich niet uit over geloofskwesties. In welke mate die in een concreet geval het geschil beheersen, is op het eerste gezicht niet altijd duidelijk.

Gedeeltelijk vooruitlopend op het volgende hoofdstuk, zou ik als uitgangspunten willen hanteren dat de burgerlijke rechter bij een kerkelijk geschil allereerst toetst aan de hand van het statuut: in beginsel moet dat dermate helder zijn geformuleerd dat dit uitkomst kan bieden.

Voorts kan de wijze van totstandkoming van besluiten (c.q. uitspraken) aan fundamentele beginselen worden getoetst.112

Betreft het een beleidskwestie – waarbij het kerkelijk orgaan een discretionaire bevoegdheid heeft – dan dient de burgerlijke rechter marginaal te toetsen.

Gaat het geschil over de uitleg van bijbel of belijdenisgeschriften, dus om de invulling van het geloof, dan moet de rechter zich daaromtrent van een oordeel onthouden.

Is dat laatste niet geheel duidelijk, dan kan marginale toetsing óf het hier i.c. om een (gestelde) geloofskwestie gaat, een hulpmiddel zijn.

109. Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente).
110. Vgl. het citaat van Maeijer in § 9.3.
111. Zie in gelijke zin: Scholten, Ad Personam, p. 307-308.
112. Hieronder worden in dit verband zowel fundamentele beginselen van procesrecht (zie hoofdstuk 7 en 8) als normen van redelijkheid en billijkheid (zie hoofdstuk 3, § 3.6.4) begrepen.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Hst. 10

|195|

Hoofdstuk 10

Aanknopingspunten voor de toetsing

 

 

10.1 Inleiding

Met de bepaling van art. 2:2 lid 2 BW dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet, zijn reeds twee belangrijke aanknopingspunten voor de toetsing van kerkelijke geschillen gegeven.1

Naast het statuut en de wet worden in de rechtspraak inzake kerkelijke geschillen nog andere criteria genoemd. In het vorige hoofdstuk werd gewezen op een uitspraak in verband met het geschil tussen de hervormde ‘oud toezicht- en vrij beheer gemeenten’ en de Nederlandse Hervormde Kerk. Hier wordt in eerste aanleg door de Rechtbank ’s-Gravenhage2 overwogen dat de burgerlijke rechter het bestreden besluit (tot de kerkordewijziging van 1991) mag toetsen wat betreft de totstandkoming: aan het statuut van de kerk, en wat betreft de inhoud: aan dwingend recht, de openbare orde en het statuut van de kerk.

Het Hof ’s-Gravenhage3 overweegt in een arrest waarin een tuchtmaatregel wordt aangevochten:

“(…) dat de rechter besluiten van (organen van) het kerkgenootschap mag toetsen aan de wet, interne reglementen en de redelijkheid en billijkheid (curs. ahsw), voor zover een en ander valt te verenigen met het statuut van het kerkgenootschap en de aard van de onderlinge verhoudingen.”4

1. Op het primaat van de wet zal ik in dit hoofdstuk niet verder ingaan: zie hierover hoofdstuk 3, § 3.6.
2. Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk). De rechtbank overweegt vervolgens: “Als (het besluit tot) de Kerkordewijziging 1991 die toets heeft doorstaan, resteert voor het overige slechts een marginale toetsing, namelijk die of de Generale Synode in redelijkheid tot de Kerkordewijziging 1991, voor zover in geschil, heeft kunnen besluiten, waarbij rekening moet worden gehouden met het bijzondere karakter van de Kerk als kerkgenootschap.”
In hoger beroep komt het hof echter niet aan een eventuele marginale toetsing toe: het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en de gemeenten worden alsnog niet-ontvankelijk verklaard, aangezien zij, alvorens zich tot de burgerlijke rechter te wenden, de kerkelijke rechtsgang dienen te volgen (Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76).
3. Hof ’s-Gravenhage 3 juni 1999, rolnr. 98/625, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
4. Vgl. HR 18 december 1936, NJ 1937, 450 (P.S.) (Nederlandse Israëlitische Gemeente Naarden/Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap), waarin het hof overweegt dat de Gemeente niet is overgeleverd aan de willekeur van hogere kerkelijke organen, aangezien de burgerlijke rechter kan toetsen of het gewraakte besluit (tot ontbinding van de Gemeente te Naarden) in strijd is met het ➝

|196|

In het Katwijker-arrest5 is, naar aanleiding van een geschil over de eigendom van kerkelijke goederen na een kerkscheuring, als toetsingcriterium ‘de wil van partijen’ gehanteerd.

Ten slotte is er een categorie van rechterlijke uitspraken waarbij aan de vordering een onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan situaties waarin sprake is van aantasting van de eer en goede naam of schending van de privacy van kerkleden of predikanten.

In de volgende paragrafen zullen achtereenvolgens vier toetsingscriteria aan de orde komen: het statuut, de wil van partijen, de redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheidsnormen.

 

10.2 Het statuut

Algemeen kan worden aangenomen dat organen van rechtspersonen zich dienen te houden aan de bepalingen van hun eigen statuut.

Van Eikema Hommes merkt daarover op dat het een fundamenteel beginsel is, dat de rechtsvormende organen van kerken en corporaties zich stipt houden aan hun eigen recht in statuten en reglementen.6 De schrijver wijst in dat verband op het beginsel ‘pacta sunt servanda’, dat onder het oude recht te vinden was in art. 1374 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek:

“Alle wettig gemaakte overeenkomsten strekken degene die dezelve hebben aangegaan, tot wet.”7

Het lijdt geen twijfel dat het statuut van het kerkgenootschap voor de burgerlijke rechter als een zeer belangrijk aanknopingspunt geldt: wanneer een besluit van (een orgaan van) een kerkgenootschap wordt aangevochten, zal de burgerlijke rechter in ieder geval dienen na te gaan of bij de besluitvorming conform het kerkelijk statuut is gehandeld.8

➝ statuut of met de ‘regelen van redelijkheid en goede trouw’, hetgeen volgens het hof i.c. niet aan de orde is.
5. HR 22 februari 1974, NJ 1977, 219, Hof Amsterdam 4 april 1975, NJ 1977, 220 en HR 5 november 1976, NJ 1977, 221 (G.J.S.) (scheuring Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) Katwijk).
6. Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 101. Zie ook Wiarda: “Dat besluiten van de organen van rechtspersonen aan de voorschriften van de wet en van de statuten moeten beantwoorden spreekt vanzelf.” (Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 97).
7. De bepaling als zodanig is in het huidige Burgerlijk Wetboek niet meer opgenomen. Volgens Meijers zou daaraan geen behoefte bestaan. Bovendien achtte hij de formulering niet gelukkig: het tussen partijen overeengekomene mag niet met de wet op één lijn worden gesteld (Toelichting Meijers (Boek 6), p. 759).
8. Zie Rb. Maastricht 30 mei 1930, NJ 1930, p. 1499 en Hof ’s-Hertogenbosch 2 januari 1934, NJ 1934, p. 129 (ontslagen priester); HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Houwerzijl); Pres. Rb. Almelo 25 oktober 1944, NJ 1946, 54 (scheuring Gereformeerde Kerk Enschede); Pres. Rb. Zwolle 23 juni 1945, NJ 1944/45, 745 (scheuring Gereformeerde Kerk IJsselmuiden); Pres. Rb. Leeuwarden 13 juli 1945, NJ 1946, 52 (scheuring Gereformeerde Kerk Holwerd); Pres. Rb. Leeuwarden 18 oktober 1945, NJ 1946, 53 (scheuring Gereformeerde Kerk Murmerwoude); Pres. Rb. Maastricht 20 oktober 1945, NJ 1944/45, 746 (scheuring Gereformeerde Kerk Maastricht); Hof Amsterdam 15 november 1945, NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie); HR 23 januari 1948, NJ 1948, 431 (scheuring Gereformeerde Kerk ➝

|197|

Van belang is bijvoorbeeld de bevoegdheid van het orgaan om bepaalde besluiten te nemen. We zagen dit bij de kerkscheuring binnen Gereformeerde Kerken in 1944 (de verhouding tussen de generale synode en de plaatselijke kerken) maar ook, meer recent, bij enkele uitspraken met betrekking tot de ‘oud toezicht- en vrij beheer gemeenten’ binnen de Nederlandse Hervormde Kerk.9

Voorts wordt gekeken of er bepaalde fundamentele beginselen zijn geschonden bij de totstandkoming van het besluit.10

 

In de rechtspraak naar aanleiding van de kerkscheuring binnen de Gereformeerde Kerken in 1944 wordt, wanneer de burgerlijke rechter uitspraak doet over geschillen omtrent de eigendom van kerkelijke goederen, in veel gevallen de zogenaamde meerderheidsregel toegepast. Daarbij is doorslaggevend, of de

➝ Giessendam-Neder-Hardinxveld); HR 23 januari 1948, NJ 1948, 432 (scheuring Gereformeerde Kerk Vleuten-De Meern); HR 23 januari 1948, NJ 1948, 433 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Ureterp); Hof Leeuwarden 11 februari 1948, NJ 1949, 23 (schorsing predikant Gereformeerde Kerk Opende); HR 30 maart 1948, nr. 8070, ongepubliceerd (scheuring Gereformeerde Kerk Kornhorn); Hof Amsterdam 24 juni 1948, NJ 1948, 569 (scheuring Gereformeerde Kerk Eemdijk); Hof Arnhem 10 januari 1950, NJ 1950, 539 (scheuring Gereformeerde Kerk Daarlerveen); Hof Arnhem 7 februari 1950, NJ 1950, 702 (scheuring Gereformeerde Kerk Bruchterveld); Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 1951, NJ 1952, 329 (scheuring Gereformeerde Kerk Vrouwenpolder); Hof Leeuwarden 24 december 1952, NJ 1953, 679 (scheuring Gereformeerde Kerk Bedum); HR 9 januari 1953, NJ 1953, 463 (scheuring Gereformeerde Kerk Onnen); Hof Leeuwarden 29 april 1953, NJ 1954, 101 (scheuring Gereformeerde Kerk Leens); Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 1955, NJ 1955, 600 (schorsing predikant Oud Gereformeerde Gemeente); HR 20 april 1956 NJ 1956, 303 (scheuring Gereformeerde Kerk Kantens); HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201 (scheuring Gereformeerde Kerk Hasselt); Hof ’s-Gravenhage 28 november 1958, NJ 1960, 7 (scheuring Gereformeerde Gemeente Berkenwoude); Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178 (schorsing missionair predikant); Rb. Zwolle 7 januari 1970, NJ 1970, 159 (besluitvorming Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) te Zwolle); Hof Amsterdam 3 april 1970, rolnr. 201/69, ongepubliceerd (scheuring Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) Beverwijk); Pres. Rb. Zwolle 27 juli 1979, NJ 1981, 529 (conflict Vrije Hervormde Gemeente IJsselmuiden); Pres. Rb. Breda 11 juni 1987, KG 1987, 265 (conflict Noodgemeente Protestantse Molukse Kerk in Nederland); Rb. ’s-Hertogenbosch 12 mei 1989, rolnr. 1649-87, ongepubliceerd (aantasting besluit tot afzetting ds. Kruis); Rb. Maastricht 19 september 1991, NJ 1992, 490 (armbestuur); Rb. Rotterdam 22 maart 1991, rolnr. 5132/90 en Hof ’s-Gravenhage 30 juli 1992, rolnr. 91/993, ongepubliceerd (aantasting besluit Molukse Evangelische Kerk); Rb. Groningen 5 maart 1993, NJ 1994, 417 (scheuring Gereformeerde Kerk Boerakker); Rb. Utrecht 9 april 1997, rolnr. 28616/HA ZA 94-338, ongepubliceerd (tuchtmaatregelen Molukse Evangelische Kerk). Zie m.b.t. islamitische geloofsgemeenschappen: Pres. Rb. ’s-Gravenhage 25 maart 1985 KG 1985, 118 (bestuurscrisis Ver- eniging Noeroel Islam); Pres. Rb. Zwolle 2 juli 1992, KG 1992, 294 (geschil Stichting Verenigde Moslims Lelystad); Pres. Rb. Zwolle 10 december 1998 KG nr. 43562/ KG ZA 98-416 en 43564/KG ZA 98-417 (geschil moskee Zwolle), ongepubliceerd; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439 (geschil moskee Lelystad).
Zie ook: Diepenhorst (1946), p. 207. Overigens merkt Diepenhorst op p. 210 wel op dat, wanneer het statuut “naar ons gangbaar rechtsbestel” zèlf grove onbillijkheden bevat, de burgerlijke rechter zich daaraan niet gebonden zal achten (p. 210); Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen rechtssociologie, p. 101; Scholten, Ad Personam, p. 307-308; J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 832.
9. Rb. ’s-Gravenhage 29 november 1995, rolnr. 92/6878, ongepubliceerd; Hof ’s-Gravenhage 18 september 1997, rolnr. C96/149, NJkort 1997, 76; Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, rolnr. 99/2487, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AA 7602 (bij genoemde uitspraken gaat het om de Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
10. Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 102. Zie hierover ook reeds de hoofdstukken 7 en 9.

|198|

meerderheid van de kerkenraad van de oorspronkelijke kerk vóór of tegen de uittreding heeft gestemd. Samen met de gemeenteleden die met deze meerderheid meegaan, vormen ze de voortzetting van de oorspronkelijke kerk. Dit brengt mee dat deze groep wordt aangemerkt als eigenaar van de kerkelijke goederen.11

In dergelijke gevallen zou men de vraag kunnen stellen of een kerkenraad niet op zijn minst eerst de ‘achterban’ (c.q. de kerkelijke gemeente) moet raadplegen alvorens een dergelijk ingrijpend besluit tot uittreding uit het kerkelijk verband te nemen. Dat is, zoals ook blijkt uit de jurisprudentie, niet het geval.12

Illustratief is in dat verband de rechtspraak inzake de Gereformeerde Kerk te Kornhorn.13 De kerkenraad van de Gereformeerde Kerk van Kornhorn heeft met meerderheid van stemmen besloten uit het synodale verband van de Gereformeerde Kerken te treden. Tussen beide groepen – de Gereformeerde Kerk

11. Zie o.m.: Pres. Rb. Almelo 25 oktober 1944, NJ 1946, 54, bekrachtigd door het Hof Arnhem 28 mei 1946, NJ 1946, 428 (scheuring Gereformeerde Kerk Enschede); Pres. Rb. Leeuwarden 13 juli 1945, NJ 1946, 52 (scheuring Gereformeerde Kerk Holwerd); HR 23 juli 1946, NJ 1947, 1 (D.J.V.) (scheuring Gereformeerde Kerk Houwerzijl); Hof Arnhem 7 februari 1950, NJ 1950, 702 (scheuring Gereformeerde Kerk Bruchterveld. Overigens viel in dit geval binnen de kerkenraad voor geen van beide standpunten een meerderheid aan te wijzen, derhalve oordeelde het hof dat beide partijen hadden te gelden als de voortzetting van de oorspronkelijke kerk en dat hier sprake was van mede-eigendom van de kerkelijke goederen); Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 1951, NJ 1952, 329 (scheuring Gereformeerde Kerk Vrouwenpolder); Hof Leeuwarden 24 december 1952, NJ 1953, 679 (scheuring Gereformeerde Kerk Bedum); Hof Leeuwarden 29 april 1953, NJ 1954, 101 (scheuring Gereformeerde Kerk Leens). Het hof vernietigt in laatsgenoemd geval het vonnis van de Rb. Groningen 8 februari 1952, NJ 1952, 770. De rechtbank had kennelijk moeite met het – zoals dat werd aangeduid – ‘neuzen tellen’ en oordeelde derhalve dat bij een dergelijke geestelijke strijd het meerderheidsbeginsel van art. 1696 BW (oud) niet van toepassing was, en dat de nieuw gevormde kerken gezamenlijk de voortzetting van de oorspronkelijke kerk vormden. Het Hof overweegt echter: “O. dat toch het Hof – in tegenstelling met de Rb. – voor het vormen van besluiten door de Kerkeraad of zijne leden het meerderheidsbeginsel aanvaardt, niet alleen op grond van art. 1696 B.W., doch ook omdat de Kerkenordening dit beginsel voor de meerdere vergaderingen uitdrukkelijk voorschrijft (art. 31) en dus bijgevolg ook voor de vergaderingen van de Kerkeraad moet worden toegepast, wordende zulks bevestigd door art. 23 Caput II van de Acta van de Nationale Synode van Dordrecht van 1578, voorschrijvende, dat het gevoelen der meerderheid moet worden aangenomen, hetgeen blijkens het opschrift op alle Kerkelijke verzamelingen betrekking heeft.” Anders: HR 23 januari 1948, NJ 1948, 431, Gereformeerde Kerk Giessendam-Neder-Hardinxveld, waar we een voorbeeld zien van een geval waarin de meerderheidsregel – althans in hoger beroep – voor de burgerlijke rechter niet doorslaggevend is. Door het hof wordt hier aangenomen dat de kerkenraad – na het nemen van een meerderheidsbesluit van de kerkenraad daartoe – niet bevoegd is uit het synodale verband te treden, welk oordeel door de Hoge Raad in stand wordt gelaten.
Zie over de ‘meerderheidsregel’ voorts: Oldenhuis, Rechtsvinding, m.n. p. 60-61; Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 102.
12. Binnen het presbyteriaal-synodale stelsel heerst de opvatting, dat de ambtsdragers geen verantwoording verschuldigd zijn aan de gemeente, maar aan Christus. De kerkenraad wordt daar dan ook niet aangemerkt als een soort ‘volksvertegenwoordiging’ van de gemeente (Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 100; Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 32). De Dordtse Kerkorde, zoals die destijds voor de Gereformeerde Kerken gold, schrijft voor belangrijke zaken geen raadpleging van de gemeente voor. In de huidige kerkorde van de Gereformeerde Kerkorde (synodaal) is wel een dergelijke bepaling opgenomen (art. 43 lid 1). Zie hierover ook: Nauta (1971), p. 174-175.
13. Pres. Rb. Groningen 24 februari 1947, rolnr. 16/47, ongepubliceerd; Hof Leeuwarden 28 mei 1947, rolnr. 79, ongepubliceerd; HR 30 maart 1948, rolnr. 8070, ongepubliceerd (scheuring Gereformeerde Kerk Kornhorn). Bron: verzameling stukken d.d. 26 november 1951 van de Kerkenraad van de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) te Kornhorn.

|199|

(vrijgemaakt) en de Gereformeerde Kerk (synodaal) – ontstaat er vervolgens onenigheid over de eigendom en het gebruik van de pastorie en het kerkgebouw.

In kort geding vordert de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) een voorlopig oordeel dat zij eigenares is van de pastorie.14 Daarnaast vordert ze dat de gedaagde Gereformeerde Kerk (synodaal) wordt veroordeeld tot onthouding van het gebruik van het kerkgebouw en de pastorie, onder verbeurte van een dwangsom.

De president van de rechtbank wijst, mede op grond van de meerderheidsregel, de vorderingen toe. De Gereformeerde Kerk (synodaal) gaat in hoger beroep. Zij voert onder meer aan, dat er weliswaar een meerderheid van de kerkenraad vóór het besluit tot vrijmaking heeft gestemd, maar dat het merendeel van de gemeenteleden tégen die vrijmaking was. Het besluit van de kerkenraad zou derhalve niet te goeder trouw zijn genomen.

Naar voorlopig oordeel van het hof geldt de groep gemeenteleden die is meegegaan met de meerderheid van de kerkenraad als de voortzetting van de oorspronkelijke Gereformeerde Kerk te Kornhorn. De Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) moet derhalve worden beschouwd als eigenares van de plaatselijke kerkelijke goederen. Dat de meerderheid van de gemeente niet achter het besluit van de kerkenraad staat, acht het hof niet van belang:

“Overwegende naar aanleiding van deze grief, dat blijkens de Kerke-ordening en het Bevestigingsformulier der ouderlingen en diakenen in elke plaatselijke Gereformeerde Kerk de Kerkeraad de gemeente ‘representeert en regeert’, zodat een besluit van dat college met meerderheid van stemmen genomen om de plaatselijke Kerk uit het Generaal verband der Gereformeerde Kerken los te maken, de gemeente bindt, ook al zijn de leden van de plaatselijke gemeente er in meerderheid tegen en dat derhalve een beroep op de goede trouw dit reglementair beginsel van de regeermacht van de Kerkeraad niet terzijde kan stellen noch een besluit van de Kerkeraad, dat geen steun vindt bij de meerderheid van de gemeenteleden, nietig maakt;”

De Hoge Raad verwerpt het door de Gereformeerde Kerk (synodaal) ingestelde cassatieberoep.

Binnen de Gereformeerde Kerk van Onnen heeft zich een soortgelijke situatie voorgedaan:15 ook hier is het besluit tot uittreding uit het synodale kerkverband door de meerderheid van de kerkenraad genomen, terwijl de meerderheid van de gemeente tegen die uittreding was.

Voor het hof wordt door de Gereformeerde Kerk (synodaal) onder andere als grief aangevoerd, dat er aan de zijde van de kerkenraad die het besluit tot vrijmaking heeft genomen, sprake is van misbruik van bevoegdheid en strijd met billijkheid en goede trouw, waardoor het besluit ongeldig zou zijn. De meerderheid

14. Op zich is dit opmerkelijk, aangezien er in beginsel in kort geding géén declaratoir wordt uitgesproken. Zie § 6.3.2, m.n. noot 37. In dit geval moesten er echter – zij het in beginsel ‘voorlopig’ – knopen worden doorgehakt.
15. HR 9 januari 1953, NJ 1953, 463 (scheuring Gereformeerde Kerk Onnen).

|200|

van de kerkenraad heeft namelijk besloten uit het synodale verband te treden, terwijl de kerkenraadsleden wisten, althans redelijkerwijze hadden kunnen en moeten weten, dat de meerderheid van de gemeente niet achter dat besluit stond.

Het hof overweegt:

“dat uitgaande van de stelling, dat in de plaatselijke Kerk de regeermacht bij de Kerkeraad berust (wat tengevolge kan hebben, dat de meerderheid van de Kerkeraad een besluit neemt, dat niet de instemming van de meerderheid van de gemeente heeft), aangenomen moet worden, dat de Kerkeraad inmenging van de zijde van de gemeente bij de uitoefening van zijn bestuur zich alleen heeft te laten welgevallen, voorzover dergelijk recht bij K.O. of ander Kerkelijk Statuut aan de gemeente is toegekend, hetgeen in casu niet het geval is; dat de Kerkeraad wel – hetgeen uit haar positie van zelfstandig bestuurslichaam voortvloeit – uit eigen vrije wil de gemeente over bepaalde onderwerpen, zo hij daaraan behoefte heeft, kan raadplegen, doch een nalaten daarvan geenszins misbruik van bevoegdheid of strijd met goede trouw of billijkheid jegens de gemeente oplevert, aangezien deze bewering zou ingaan tegen bovengenoemd uitgangspunt, dat de Kerkeraad volgens Kerkelijke Reglementen als het bestuurslichaam van de plaatselijke Kerk is aangewezen;”

Het hof verwerpt deze grief en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, die de vordering van de Gereformeerde Kerk (synodaal) had afgewezen, waarop deze in cassatie gaat. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

 

De voorbeelden laten zien, dat het besluit van de kerkenraad deze gemeenten bindt, ook al stemt de meerderheid van de gemeenteleden daar niet mee in.16 Het raadplegen van de ‘achterban’ bij een dergelijk ingrijpend besluit is – zolang dit niet is voorgeschreven in het statuut – niet vereist.

Eveneens in verband met de kerkscheuring van 1944, worden in de Gereformeerde Kerk van Groningen drie predikanten geschorst. In kort geding17 spreekt de president van de rechtbank uit, dat hij niet inhoudelijk zal ingaan op hetgeen de aanleiding is geweest tot de schorsingen, aangezien dit niet tot zijn bevoegdheden behoort. Vervolgens overweegt de president dat ieder kerkgenootschap een privaatrechtelijk zedelijk lichaam volgens art. 1690 e.v. BW (oud) is, waarvan de reglementen binden zoals dat bij andere zedelijke lichamen het geval is,

“terwijl het kerkgenootschap niet suo iure een recht heeft, waarvoor de burgerlijke wet moet wijken, zoodat Wij Ons bevoegd achten om te

16. Zie ook: Hof Arnhem 10 januari 1950, NJ 1950, 539 (scheuring Gereformeerde Kerk Daarlerveen); Hof Leeuwarden 29 april 1953, NJ 1954, 101, inzake de scheuring van de Gereformeerde Kerk te Leens. De rechtbank had hier in eerste aanleg beslist dat de nieuw gevormde kerken gezamenlijk de voortzetting waren van de oude kerk, waardoor er een mede-eigendom van de kerkelijke goederen bestond (Rb. Groningen 8 februari 1952, NJ 1952, 770). Het hof vernietigt dit vonnis en hanteert de ‘meerderheidsregel’ zoals die ook in de zaken Kornhorn en Onnen gold.
17. Pres. Rb. Groningen 12 oktober 1944, NJ 1944/45, 744 (schorsing gereformeerde predikanten).

|201|

oordelen over den grondslag der ingestelde vorderingen, en dus zullen nagaan, of de genomen besluiten genomen zijn met inachtneming van de Kerkenordening en regelingen van de Gereformeerde Kerk te Groningen.”

Als laatste voorbeeld noem ik hier een rechterlijke uitspraak in verband met de wijziging van de hervormde kerkorde die in 1951 van kracht is geworden. De wijziging wordt door een aantal lidmaten aangevochten bij de Rechtbank ’s-Gravenhage.18

Eisers stellen onder meer dat de generale synode van de Nederlandse Hervormde Kerk (hierna: Kerk) belijdenisbepalingen in art X van de nieuwe kerkorde heeft opgenomen die in strijd zijn met de taakomschrijving die haar in art. 1 van het Algemeen Reglement van de Kerk is gegeven.

De rechtbank overweegt hieromtrent:

“(…) dat echter in die taakomschrijving, ook v.z.v. in bedoeld art. 1 bepaald is, dat de Synode deze zal moeten uitvoeren ‘in gehoorzaamheid aan de Heilige Schrift en staande op den bodem der belijdenisgeschriften’, niets concreets is te lezen omtrent het resultaat, waartoe zij t.a.v. de belijdenis en/of het belijden zou moeten komen, en dit resultaat – dat zich, v.z.v. het de leer der Kerk betreft, aan beoordeling door de burgerlijke rechter onttrekt – alleen aanleiding tot een burgerlijk rechtsgeschil kan geven, v.z.v. is gesteld, dat het als besluit onreglementair zou zijn genomen of als zodanig in strijd zou zijn met redelijkheid en goede trouw; (…)”19

In deze voorbeelden zien we dat de burgerlijke rechter niet inhoudelijk op kwesties omtrent geloof en belijden ingaat, maar wel op de gevolgde kerkelijke procedures, waarbij het statuut een grote rol speelt.

 

Er werd op gewezen, dat bij de rechterlijke uitspraken naar aanleiding van de kerkscheuring van 1944 veelal de meerderheidsregel wordt toegepast.

Het behoeft geen betoog, dat deze oplossing in de praktijk tot onbevredigende situaties kan leiden. De mogelijkheid bestaat namelijk, dat de meerderheid van de gemeenteleden uiteindelijk met lege handen staat. Dorren wijst dan ook terecht op de schaduwzijde van de regel: de kerkelijke goederen zijn immers mede door de (financiële) bijdragen van die meerderheid bijeengebracht en/of instandgehouden.20

Oldenhuis is van mening dat de meerderheidsregel en de daaraan ten grondslag liggende vertegenwoordigingsgedachte niet zou moeten gelden indien er sprake is van een geschil over een zuivere geloofskwestie. De rechtsgrond voor het toepassen van de vertegenwoordigingsregel is volgens Oldenhuis vervallen, nu de oorspronkelijke kerk door twee kerkgenootschappen (rechtspersonen) wordt

18. Rb. ’s-Gravenhage 18 april 1951, NJ 1951, 596 (Frima c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
19. In hoger beroep komt het hof aan de vraag of er ruimte is voor toetsing aan de hier genoemde ‘redelijkheid en goede trouw’ niet toe (Hof ’s-Gravenhage 25 oktober 1951, NJ 1951, 624).
20. K.H.J. Dorren, Op de grens van recht en theologie, NJB 1954, p. 714.

|202|

voortgezet. In dat geval zou de verdeling van de kerkelijke goederen moeten plaatsvinden naar verhouding van het aantal leden waaruit beide groepen bestaan ten tijde van de scheuring.[21]

Ik kan hier niet mee instemmen. Zoals in het vorig hoofdstuk reeds aan de orde kwam, is het niet steeds duidelijk óf het in een bepaald geval om een geloofskwestie gaat.22 De mogelijkheid werd zelfs genoemd, dat een partij pretendeert dat het geschil een geloofskwestie betreft. Ik heb in dat verband betoogd dat de rechter zich bij de toetsing van een kerkelijk geschil niet direct dient te richten op eventuele geloofskwesties die bij het geschil een rol spelen, maar dat hij eerst zou moeten zoeken naar punten die hij wél kan toetsen. Dat zal allereerst het statuut zijn, waarbij het in het geval van een kerkscheuring gaat om het statuut van de ongedeelde kerk.

Indien op grond van het statuut de meerderheidsregel kan worden toegepast,23 dient dat naar mijn mening óók te geschieden wanneer het gaat om geschillen inzake geloofskwesties.24

Ik onderken dat de uitkomst van de hiervoor geschetste meerderheidsregel te betreuren is voor een (mogelijk aanzienlijk) deel van de achterban. Mijns inziens stelt G.J. Scholten in dat verband evenwel terecht het volgende:

“Een zuivere geloofsvraag beslissen kan en mag de overheidsrechter inderdaad niet. In rechte moet de overheidsrechter dus de formele, juridische maatstaven toepassen, dat wil vooral zeggen de wijze van besluitvorming controleren. De geestelijke vrijheid is rechtens gewaarborgd door het recht van uittreden, dat onvervreemdbaar is, en door het recht een kerkgenootschap op te richten. Wie zich daartoe geroepen voelt kan – bij uitzondering – geestelijk gelijk hebben; maar wie geestelijk gelijk heeft kan juridisch ongelijk moeten krijgen, d.w.z. het deelhebben aan de

21. Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 68-70.
22. Zie hoofdstuk 9, § 9.7.1.
23. Bij de kerkgenootschappen waarbij volgens de kerkorde de kerkenraad de gemeente vertegenwoordigt, is dat het geval. Bij anders georganiseerde kerkgenootschappen, bijvoorbeeld naar congregationalistisch model, zou deze regel niet gelden. De ‘kerkenraad’ heeft daar immers een andere positie dan bij de presbyteriaal-synodaal georganiseerde kerkgenootschappen. In gemeenten met een dergelijke structuur is het wel denkbaar dat er een verdeling plaatsvindt naar het aantal gemeenteleden. (Zie ook het Rapport voor de Generale Synode van de Nederlandse Hervormde Kerk, ‘Om de eenheid en heelheid van de kerk’, 16 maart 2001, p. 15).
Ook voor moskeeorganisaties die zijn georganiseerd als vereniging of als stichting gaat de hierboven geschetste regel niet op. Zie over verenigingen en stichtingen A.G. Lubbers, Van kleine mensen, dingen die niet voorbijgaan, in: Non sine causa, red. P. Abas e.a., Zwolle 1979, p. 227. Lubbers merkt over verenigingen op: “(…) men kan daar wel opzeggen, doch het lijkt niet mogelijk dat zo’n opzegging gepaard gaat met voorbehoud van aanspraken op het vermogen der verlaten vereniging.” Over stichtingen: “Voor de stichting, die immers geen leden kent, geldt dat niemand zich, in welk stadium ook, statutaire of wettelijke aanspraken (in tegenstelling tot erfrechtelijke en contractuele aanspraken) op het vermogen der stichting kan verwerven.”
24. Zie in gelijke zin: Labuschagne (diss.), p. 145: de rechter dient zich te houden aan de uitleg die de bevoegde instantie (bijvoorbeeld de kerkenraad) geeft aan de grondslag van de organisatie. Zie ook: Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen der rechtssociologie, p. 102-103.
Anders: L. Hardenberg, Gemeente, kerk en kerkverband in de rechtspraak, WPNR 6467 (2001), p. 1005. Hardenberg is tegen toepassing van de meerderheidsregel wanneer het gaat om de belijdenis.

|203|

materiële goederen van de kerk te verliezen. Of dat geestelijk ook een verlies is, is een andere vraag. Zo wordt bovendien, anders dan door Oldenhuis, een debat vermeden óf een kwestie een echte geloofskwestie is.”25

Acht men binnen kerkgenootschappen deze consequentie onaanvaardbaar, dan bestaat er uiteraard de mogelijkheid een bepaling in het statuut op te nemen dat voor dergelijke gevallen – bijvoorbeeld – een arbitrageregeling van kracht is.26 Hoewel het doorgaans de bedoeling zal zijn om als kerkgenootschap een eenheid te (blijven) vormen, is de realiteit nu eenmaal dat kerkscheuringen plaatsvinden.

Juist voor deze situatie wijs ik op de arbitrageregeling met het oog op een onderscheidend kenmerk daarvan, dat eerder genoemd werd in vergelijking met het bindend advies: wanneer het zover komt dat er verdeeld moet worden, is het mijns inziens een voordeel dat, wanneer er een exequatur is verleend, men ook beschikt over een executoriale titel (art. 1062 Rv.). Bovendien kan het arbitragevonnis door de burgerlijke rechter slechts op een beperkt aantal gronden worden vernietigd (art. 1065 Rv.). Een inhoudelijke toetsing vindt slechts plaats ingeval er sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden.27 Hiermee wordt recht gedaan aan de wens om kerkelijke geschillen – waarbij in het geval van kerkscheuringen veelal godsdienstige kwesties een rol zullen spelen – zoveel mogelijk in eigen kring te beslechten.

 

10.3 De wil van partijen

Het is denkbaar, dat de burgerlijke rechter van oordeel is dat het statuut in een bepaald geschil geen uitkomst biedt.

In het Katwijker arrest,28 waar het gaat om een geschil over de kerkelijke eigendommen na een kerkscheuring, wordt door de Hoge Raad aanknoping gezocht bij een in dit verband geheel nieuw criterium: de wil van partijen om zich los te maken.

De casus zal tamelijk gedetailleerd uiteen worden gezet, aangezien het hier van belang is om een goed beeld te krijgen van de feiten. Zowel de rechterlijke

25. Scholten, Ad Personam, p. 307-308. Zie ook I.A. Diepenhorst, NJB 1978, p. 593: “het ‘bodemgeschil’ betreft slag op slag geloofsvragen en dan behoort volgens hem (Oldenhuis, ahsw) een verdeling der gemeenschappelijke eigendom plaats te vinden. Ik meen dat de rechter bijna steeds het statuut in verband met de voorgedragen twistpunten zal laten spreken en dat de rechter ook niet anders mag doen.”
Zie voor een kritische beschouwing over het standpunt van Oldenhuis voorts: J.W van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR 6245 (1996), p. 830-831.
26. Zie ook Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 82.
Men zou hiervoor zelf niet eens een uitgebreide procedure hoeven uitwerken. Wanneer wordt aangegeven om welke situaties het gaat, kan in beginsel, wat de arbitrageregeling zelf betreft, worden verwezen naar het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.
27. Zie hoofdstuk 7, § 7.3.1 en § 7.3.3.
28. HR 22 februari 1974, NJ 1977, 219; Hof Amsterdam 4 april 1975, NJ 1977, 220; HR 5 november 1976, NJ 1977, 221 (G.J.S.) (scheuring Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) Katwijk).

|204|

instanties als de verschillende schrijvers leggen namelijk bij hun oordeel over deze kwestie het accent op uiteenlopende aspecten.

Binnen de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) in Katwijk bestaan er twee stromingen: de vrijere en de minder vrije stroming. Ten tijde van het ontstaan van het conflict bestaat de kerkenraad uit drie personen (waaronder de predikant, tevens voorzitter) van de minder vrije stroming en vier personen van de wat vrijere stroming.

Bij de periodieke verkiezing van ambtsdragers is de uitkomst dat Van Middelkoop (van de minder vrije richting) de plaats zal innemen van De Vries (van de wat vrijere richting). Feenstra (van de vrijere richting) zal de plaats innemen van Hollebrands (van de minder vrije richting). Dit betekent dat per saldo beide stromingen gelijkelijk vertegenwoordigd blijven in de kerkenraad.

Tegen Feenstra zijn echter door de ‘groep van drie’ bezwaren ingebracht zodat deze nog niet in zijn ambt bevestigd kan worden. Van Middelkoop heeft zelf (schriftelijk) nog enkele vragen ingediend die hij (eveneens schriftelijk) beantwoord wenst te zien, alvorens hij een eventuele benoeming in overweging wil nemen. Er vinden diverse gesprekken plaats tussen Van Middelkoop en de kerkenraad, en Van Middelkoop stuurt vervolgens een brief aan de kerkenraad dat hij zich voldoende acht ingelicht en dat schriftelijk antwoord niet meer nodig is. De ‘groep van vier’ heeft echter wél behoefte om nog eens met Van Middelkoop van gedachten te wisselen over dit laatste, voor hen onverwachte, schrijven.

Op de kerkenraadsvergadering op 25 januari 1961 wordt dit dan ook door de vier aangegeven. De ‘groep van drie’ is echter van mening dat tot bevestiging van Van Middelkoop dient te worden overgegaan.

Eén persoon van de ‘groep van vier’ verlaat voortijdig de vergadering omdat hij zich onheus bejegend voelt door de voorzitter. Nadat rond middernacht in stemming is gebracht of de vergadering al of niet moet worden voortgezet – waarbij de stemmen staken – verlaten twee personen van de ‘groep van vier’ (die zich niet in staat achten nog verder door te vergaderen) de vergadering. De vierde brengt hen naar huis en keert vervolgens terug naar de vergadering, waarop deze wordt voortgezet. Het besluit om Van Middelkoop die zondag daaropvolgend te bevestigen, wordt aangenomen (met één stem tegen).

De ‘groep van vier’ probeert de bevestiging te voorkomen door nóg weer een vergadering te beleggen, en wel op 27 januari 1961.

De voorzitter weigert echter het omstreden besluit opnieuw in stemming te brengen en verklaart de vergadering te sluiten. Vervolgens verlaat ‘de groep van drie’ de vergadering voortijdig. De ‘groep van vier’ herroept in deze vergadering het genomen besluit van 25 januari 1961.

De zondagmorgen daarop wordt vóór aanvang van de kerkdienst nogmaals, doch zonder succes, bij de ‘groep van drie’ aangedrongen op uitstel van de bevestiging.

Een diaken uit de ‘groep van vier’ meldt de gemeente, voorafgaand aan de geplande kerkdienst, dat de dienst deze zondag elders zal plaatsvinden omdat de bevestiging niet mag plaatsvinden, maar dat de predikant die toch wil doorzetten.

|205|

Hij wijst erop, dat de bevestigingsdienst plaatsvindt buiten verantwoordelijkheid van de kerkenraad.

Beide groepen houden sindsdien hun kerkdiensten en andere kerkelijke activiteiten afzonderlijk, ondanks het verzoek van eiseres aan gedaagde om zich weer bij hen te voegen.

Uiteindelijk komt de zaak voor de burgerlijke rechter: voor de rechtbank vordert eiseres (voortgekomen uit de ‘groep van vier’) primair dat de rechter voor recht verklaart dat zij eigenares is van genoemde goederen, subsidiair dat de kerkelijke goederen haar en gedaagde (voortgekomen uit de ‘groep van drie’) in gezamenlijk eigendom toebehoren en dat gedaagde veroordeeld wordt zich te onthouden van iedere inbreuk op de rechten van eiseres als mede-eigenares, onder verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank overweegt dat het besluit tot bevestiging tijdens de vergadering van 25 januari 1961 niet te goeder trouw is genomen:

“Gedaagde (dat is de ‘groep van drie’, ahsw) kan zich voor het doorzetten van de bevestiging van Van Middelkoop op die zondag 29 jan. 1961 echter niet te goeder trouw beroepen op dit aldus tot stand gekomen besluit, te minder nu tijdens een alsnog op vrijdag 27 jan. 1961 gehouden kerkeraadsvergadering de vier van de meerderheid er nog eens op onmiskenbare wijze van hebben doen blijken, dat naar hun oordeel het onderzoek met betrekking tot de bevestigingsvraag nog niet voltooid was, ook al weigerde de voorzitter ds. Breen om het punt (nog eens) in stemming te brengen en sloot hij tegen de wens van de meerderheid in de vergadering en vertrok hij vervolgens met zijn medestanders Hollebrands en Van Egmond.”

De rechtbank overweegt vervolgens:

“Gelet op al het vorenstaande is de Rb. van oordeel, dat op zondag 29 jan. 1961 vóór de onderwerpelijke kerkdienst de gereformeerde kerk (vrijgemaakt) van Katwijk diende te handelen naar het inzicht van en werd vertegenwoordigd door de meerderheidsgroep van vier en dat de minderheid deze situatie niet tijdens die dienst rechtsgeldig heeft kunnen wijzigen door een bevestiging als ouderling van Van Middelkoop ter vervanging van De Vries. De eigendom van de litigieuze goederen komt derhalve toe aan die gereformeerde kerk (vrijgemaakt) van Katwijk zoals deze thans wordt gepresenteerd (gerepresenteerd, ahsw) door eiseres, voortzettend de toenmalige meerderheidsgroep van vier.”

De primaire vordering van eiseres (de ‘groep van vier’) wordt toegewezen.

De in het ongelijk gestelde partij gaat in hoger beroep bij het Hof ’s-Gravenhage. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank: de ‘groep van vier’ zou met haar aanhangers haar eigen weg zijn gegaan. Het hof ziet als de onmiddellijke aanleiding tot de scheuring het verijdelen van de bevestiging van Van Middelkoop op zondag 29 januari 1961 door de ‘groep van vier’.

Het hof overweegt vervolgens:

|206|

“(…) dat, geheel in het midden latende of de groep van vier tegen de bevestiging van Van Middelkoop in het ambt van ouderling en de daaraan voorafgaande besluitvorming redelijkerwijs bezwaar kon maken – waarbij valt op te merken dat zij het op 25 jan. 1961 met meerderheid van stemmen genomen besluit aan zichzelve te wijten had doordat drie hunner die vergadering ontijdig hadden verlaten – zij in geen geval het (vermeende) recht in eigen hand hadden mogen nemen door op bovenomschreven wijze te werk te gaan, waardoor de kerkdienst dreigde te worden verstoord en waarmede beoogd werd de predikant van de kansel te weren; dat door dit eigenmachtig en onrechtmatig – immers niet steunend op enig door een daartoe bevoegd kerkelijk orgaan genomen besluit – optreden van de groep van vier teweeggebrachte scheuring ten gevolge heeft gehad dat deze groep met haar aanhangers onder de gemeenteleden haar eigen weg is gegaan en deswege moet worden aangenomen, dat zij is getreden uit en zich heeft afgescheiden van de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) van Katwijk en mitsdien niet als voortzetting van die kerk kan worden beschouwd.”

Het hof neemt dus aan dat de ‘groep van vier’ is uitgetreden uit de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) te Katwijk en ze wordt derhalve niet aangemerkt als de voortzetting van die kerk.

De ‘groep van vier’ gaat in cassatie, waarbij de Hoge Raad overweegt dat het hof:

“(...) niet behoefde te beslissen, of het besluit van de kerkeraadsvergadering van 25 jan. in strijd met de goede trouw tot stand was gekomen en of er op 27 jan. geldige besluiten van de kerkeraad waren genomen, omdat deze feiten wél van belang konden zijn voor de beoordeling van het gedrag van de pp. in het geschil dat hen vóór de scheuring verdeelde, maar niet bepalend was voor het antwoord op de vraag of de gedragingen van de ‘groep van vier’ met haar aanhang op en na 29 jan. moet worden gezien als een zich afscheiden van het bestaande kerkgenootschap; dat immers een bevestigend antwoord op die vraag niet impliceert dat vóór de scheuring het gelijk aan de kant van de andere partij (de ‘groep van drie’ met haar aanhang) lag;”

De Hoge Raad overweegt aangaande het oordeel van het hof dat de ‘groep van vier’ haar eigen weg zou zijn gegaan en zich daarmee heeft afgescheiden:

“(...) dat immers het feit – zoals vastgesteld door het Hof – dat het optreden van de ‘groep van vier’ op 29 jan. eigenmachtig was en niet steunde op enig door een daartoe bevoegd kerkelijk orgaan genomen besluit, en dat dit optreden de aanleiding tot de scheuring is geweest, nog niet uitsluit dat het de ‘groep van drie’ is geweest die zich in die situatie met haar aanhang heeft afgescheiden van de andere (meerderheids-)groep;”

|207|

De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam met de volgende aanwijzing:

“(...) alsnog zal moeten worden onderzocht, of de wil om zich los te maken van de andere partij in het geschil en aldus als een zelfstandig kerkgenootschap een eigen weg te gaan, uitsluitend bij de groep van vier met haar aanhang aanwezig is geweest en zich in daden heeft geopenbaard, dan wel uitsluitend bij de ‘groep van drie’ met haar aanhang, of gelijkelijk bij beide pp.; dat, mocht een van de laatste twee gevallen zich hebben voorgedaan, hetzij de primaire vordering van het eisende kerkgenootschap, hetzij de subs. vordering zal moeten worden toegewezen;”

Het Hof Amsterdam29 beslist op grond van de gedragingen van de ‘groep van drie’ na de kerkdienst van 29 januari 1961, dat zich bij hen de wil tot losmaking heeft geopenbaard. De gedragingen bestaan hieruit, dat deze groep steeds geheel haar eigen gang is gegaan en dat ze niet ingegaan is op uitnodigingen van de ‘groep van vier’ om de breuk te herstellen.

Het hof stelt – zij het nogal moeizaam – aan de hand van de gedragingen van de ‘groep van vier’ vast dat ook daar de wil om zich los te maken heeft geopenbaard door, nadat de groep van drie niet op haar uitnodigingen inging, haar eigen weg is gegaan.30

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, ontzegt geïntimeerde haar primaire vordering en verklaart voor recht dat de desbetreffende kerkelijke goederen aan geïntimeerde en appellante toebehoren in mede-eigendom.

De Hoge Raad31 verwerpt het door de ‘groep van drie’ ingestelde cassatieberoep.

 

10.3.1 Kritiek op ‘Katwijk’

Bovenstaand arrest heeft heel wat losgemaakt, waarbij zowel kritiek is geleverd op de uitkomst32 als op het toetsingscriterium dat de Hoge Raad hier hanteert.

In zijn noot zoekt G.J. Scholten naar de juridische basis voor de mede-eigendom.33 Hij overweegt dat hier een ander uitgangspunt – namelijk de vraag

29. Hof Amsterdam 4 april 1975, NJ 1977, 220.
30. De wijze waarop het hof tot deze conclusie komt, komt mij wel erg gekunsteld voor: de groep van vier heeft in ieder geval gepoogd om de breuk te herstellen. Uiteindelijk bleef er voor de vier, nu de groep van drie nergens op inging, niet veel anders over dan met hun aanhangers hun eigen weg te gaan.
31. HR 5 november 1976, NJ 1977, 221 (G.J.S.).
32. De uitkomst – mede-eigendom – zal niet uitvoerig behandeld worden. De nadruk ligt hier op het toetsingscriterium zelf.
33. Scholten noemt in zijn noot de uitkomst abnormaal en onbegrijpelijk. Hij vraag zich af wat de titel van dat mede-eigendom dan wel is: “Ruzie tussen twee groepen in een rechtspersoon, die niet meer bij elkaar willen horen, brengt toch niet van rechtswege mede-eigendom bij beide groepen mee?”
Zie over dit punt ook: A.G. Lubbers, Van kleine mensen, dingen die niet voorbijgaan, in: Non sine causa, red. P. Abas e.a., Zwolle 1979, p. 223 e.v. Lubbers (t.a.p., p. 242-243) acht het wenselijk dat de Hoge Raad bij een volgende gelegenheid aangeeft op welke rechtsgrond de mede-eigendom gefundeerd is. Bovendien vindt hij dat, wanneer beide partijen na een scheuring pretenderen de ➝

|208|

of partijen de wil hadden zich van de andere los te maken – dan het kerkelijk statuut wordt gevolgd, waarmee de vrijheid van kerkgenootschappen om hun eigen regelingen te treffen wordt geschonden.

Oldenhuis is van mening dat de vraag wie van beide partijen zich van de ander heeft losgemaakt, niet doorslaggevend dient te zijn om vast te stellen aan welke partij de kerkelijke goederen toebehoren. Hiermee zou het ‘losmaken’ op zich worden veroordeeld. ‘Losmaken’ sluit volgens Oldenhuis het ‘wettig voortzetten’ niet uit.34 De schrijver sluit toepassing van het criterium ‘de wil van partijen’ overigens niet geheel uit.35

In tegenstelling tot hetgeen P-G Van Oosten in zijn conclusie betoogt, meent Lubbers dat de besluitvorming tijdens de vergadering van 25 januari dient te worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid:

“Geen presidiale ordebevoegdheid kan ooit meebrengen, dat volwassen burgers, die dezelfde ochtend weer aan hun dagelijkse bezigheden moeten, tot in het diepe holst van de nacht pro deo aan het vergaderen moeten blijven, willen zij een beslissende stemming niet missen.
Dát en geen ander is naar mijn mening de quintessence van het gemis aan rechtmatigheid, redelijkheid, billijkheid, goede trouw of hoe men dat begeert te kwalificeren, van het zgn. in de op 25 jan. 1961 aangevangen kerkeraadsvergadering genomen besluit en ik heb geen artikel uit Kerkorde of wat ook nodig voor die conclusie.”36

G.J. Scholten wijst erop, dat de verhouding tussen organen en leden van rechtspersonen wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid. Hij vindt dat de houding van de ‘groep van drie’ tijdens de vergadering in de nacht van 25 op 26 januari daarmee zeker in strijd is.37

Van Eikema Hommes38 uit zijn ongenoegen over de aanwijzing van de Hoge Raad dat het Hof Amsterdam moet nagaan bij welke partij(en) de wil om zich los te maken zich in daden heeft geopenbaard. Deze auteur wijst op de merkwaardige uitkomst dat beide groepen de wil om zich af te scheiden door daden

➝ voortzetting te zijn van de oude ongedeelde kerk, ze er recht op hebben dat de rechter zich over dát vraagstuk buigt. De rechter dient niet af te glijden naar “ogenschijnlijk gemakkelijke delingsuitkomst der paneelzagerij.”
34. Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 76-77.
35. Oldenhuis, Rechtsvinding, p. 68: “We menen dat bij een kerkscheuring in geval dat de rechter de rechtsvraag die partijen hem voorleggen niet kan beantwoorden zonder te treden in de beoordeling van geloofsvragen er geen grond is voor toepassing van de meerderheidsregel – dat de goederen van de plaatselijke (ongedeelde) kerk het meerderheidsbesluit volgen – , indien vaststaat dat de wil om zich los te maken van de andere partij in het geschil en aldus als een zelfstandig kerkgenootschap een eigen weg te gaan bij beide partijen gelijkelijk of bij een van hen aanwezig is.” Voor het toepassen van de vertegenwoordigingsregel, die ten grondslag ligt aan de meerderheidsregel, bestaat dan geen rechtsgrond meer; voor het recht zal de rechter beide partijen als voortzetting van de ongedeelde kerk moeten beschouwen, aldus Oldenhuis.
36. Lubbers, t.a.p., p. 235.
37. Scholten, Ad Personam, p. 298. Zie in gelijke zin: J.W. van Ee, Kerkelijke conflicten en de Katwijk- en Hasseltregel, WPNR (1996), p. 828.
38. H.J. van Eikema Hommes, De transcendentaal-empirische methode, haar betekenis voor de juridische vakwetenschappen, Ars Aequi 28 (1979) 11, p. 93/729.

|209|

hebben geopenbaard, terwijl de ‘groep van vier’ toch heeft getracht om de breuk te herstellen. Hieruit zou nu juist kunnen worden afgeleid, dat deze groep niet de wil had om zich af te scheiden.

Van Eikema Hommes:

“Tot deze capriolen werd het Hof gedwongen door de onjuridische uitspraak van de H.R. Dit was alles het gevolg hiervan dat de gedragingen van de ‘groepen’ feitelijke gedragingen werden, los van de vraag of zij in het kader van het interne kerkrecht rechtsvormende wilsverklaringen waren van een competent rechtsorgaan.”39

Ook Van der Ploeg heeft kritiek op de door de Hoge Raad gevolgde methode. Volgens hem is de Hoge Raad tot deze oplossing gekomen omdat hij zich niet over geloofskwesties wilde uitspreken. Dat was echter ook niet nodig, aangezien – overigens zonder dat de schrijver daar in dat verband verder op ingaat – het statuut voldoende oplossing bood.40

 

Noch het statuut, noch de redelijkheid en billijkheid geven in het Katwijker arrest de doorslag. Naar mijn mening is het hier gehanteerde criterium ‘de wil van partijen’ te subjectief en voor de rechter niet bruikbaar.

Uiteindelijk gaat het hier om geloofskwesties, aangezien de problemen zijn ontstaan rond twee stromingen die elkaar kennelijk geen ruimte kunnen (of willen) laten. Dat wil echter niet zeggen dat – mocht een partij zich daarop beroepen, hetgeen i.c. niet het geval was – het probleem juridisch onbeheersbaar zou zijn. De burgerlijke rechter moet, ook wanneer het onderliggende geschil een geloofskwestie betreft, eerst oordelen of het statuut is gevolgd (zie ook art. 2:2 lid 2 BW) en vervolgens of bij de besluitvorming bepaalde beginselen zijn geschonden.41

Het hof laat mijns inziens ten onrechte in het midden of de ‘groep van vier’ redelijkerwijs bezwaar kon maken tegen de besluitvorming rond de bevestiging van Van Middelkoop. Het accent wordt vervolgens gelegd op de dienst waarin de ‘groep van vier’ – naar zij zelf stelt om ordeverstoring te voorkomen – heeft gezegd dat de dienst niet onder haar verantwoordelijkheid doorgang zal vinden doch elders zal plaatsvinden. Het hof merkt dit gedrag aan als uittreding.

De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage dat het gedrag van de ‘groep van vier’ tijdens de dienst van 29 januari 1961 de aanleiding tot de scheuring is geweest, niet uitsluit dat de ‘groep van drie’ zich in die situatie met haar aanhang heeft afgescheiden van de andere groep, zodat moet worden onderzocht hoe het nu precies zit met de wil om zich los te maken.

39. H.J. Van Eikema Hommes, De transcendentaal-empirische methode, haar betekenis voor de juridische vakwetenschappen, Ars Aequi 28 (1979) 11, p. 94/730.
40. T.J. van der Ploeg, Fusie, federatie en splitsing van kerken en burgerlijk recht, in: Kerk, recht en samenleving, red. G.R. Rutgers, Deventer 1997, p. 63-64.
41. Zie in gelijke zin: Scholten, Ad Personam, p. 307-308; Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen rechtssociologie, p. 100-103.

|210|

Er zijn mijns inziens in dit geval rond de besluitvorming door de ‘groep van drie’ middelen gehanteerd die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft zich hier naar mijn mening terecht op gericht, zodat de ‘groep van vier’ kon worden aangemerkt als de meerderheid van de kerkenraad en de primaire vordering derhalve kon worden toegewezen.

 

Wanneer we naar de tot nu toe besproken jurisprudentie kijken, rijst de vraag of er voor wat betreft de civielrechtelijke toetsing van de kerkelijke besluitvorming wel een rol van betekenis is weggelegd voor de beginselen van redelijkheid en billijkheid. In het Katwijker arrest is dat, althans in hoger beroep en cassatie, naar mijn mening ten onrechte niet het geval.

Hierna zal ik een tweetal uitspraken behandelen waar – in meerdere of mindere mate – de toetsing aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid aan de orde komt.

 

10.4 De redelijkheid en billijkheid

In de rechtspraak inzake kerkelijke geschillen die in de loop van de vorige eeuw verscheen, zien we enkele voorbeelden van uitspraken waaruit blijkt dat, hoe zwaarwegend de bepalingen van het statuut ook mogen zijn, de redelijkheid en billijkheid (onder het oude recht veelal aangeduid als ‘goede trouw’) als poortwachter kunnen fungeren.42

Een mooie verwoording van dit uitgangspunt is te vinden in een overweging van het Hof Amsterdam:43

“(…) dat de Kerkeraad dit uiterst gewichtig besluit (tot uittreding uit het kerkverband, ahsw) voor eigen verantwoording zal hebben te nemen;
dat deze opvatting uiteraard niet ad absurdum mag worden doorgevoerd en een plaatselijke Kerk niet gebonden geacht zou mogen worden aan een volstrekt willekeurig en lichtvaardig besluit van haar orgaan tot afscheiding der Kerk uit het groote Synodaal Verband, daar redelijkheid en goede trouw ook hier als elders grenzen stellen.”

Een voorbeeld van een wat oudere uitspraak (uit 1936) waarin de burgerlijke rechter – althans in eerste aanleg – de redelijkheid en billijkheid de doorslag laat geven, handelt over een kerkscheuring binnen de Oud Gereformeerde Gemeente van Scheveningen.44

Hier doet zich het geval voor, dat er op voorstel van de kerkenraad door de gemeente met grote meerderheid van stemmen een besluit wordt genomen om zich

42. Zie bijvoorbeeld: Hof ’s-Gravenhage 23 februari 1931, NJ 1931, p. 1133 (Nederduitse Hervormde Gemeente Ouddorp/Nederlandse Hervormde Kerk); Hof Amsterdam 15 november 1945, NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie); Hof Amsterdam 24 juni 1948, NJ 1948, 569 (scheuring Gereformeerde Kerk Eemdijk); Hof ’s-Gravenhage 28 november 1958, NJ 1960, 7 (scheuring Gereformeerde Gemeente Berkenwoude).
43. Hof Amsterdam, 15 november 1945 NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie).
44. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 1936, NJ 1936, 795.

|211|

los te maken van het verband van Oud Gereformeerde Gemeenten en zich aan te sluiten bij het verband der Gereformeerde Gemeenten in Nederland.

Vervolgens ontstaat er een geschil over de eigendom van het kerkgebouw: gedaagde (de Gereformeerde Gemeente Scheveningen, gevormd door de meerderheid van de gemeenteleden) beweert dat zij de voortzetting is van de gemeente zoals die vóór het besluit tot afscheiding bestond.

Eiseres (de Oud Gereformeerde Gemeente Scheveningen, gevormd door de minderheid van de gemeenteleden) voert aan, dat het genomen besluit neerkomt op kerkverandering. Hiertoe kan volgens haar niet bij meerderheid van stemmen besloten worden. Deze achtergebleven gemeenteleden hebben een nieuwe kerkenraad gekozen, zij houden hun afzonderlijke kerkdiensten en nemen deel aan de classicale bijeenkomsten van de Oud Gereformeerde Gemeenten.

De gedaagde partij voert onder meer aan, dat verandering geen strijd oplevert met de statuten van het kerkgenootschap, aangezien het ook in de gewijzigde situatie om een kerk met dezelfde beginselen en hetzelfde doel gaat. Wel erkent gedaagde dat er tussen beide kerkgenootschappen verschillen in ‘theologischen graad’ zijn aan te wijzen.

De rechtbank overweegt:

“ten aanzien van het geschil ten principale: dat wanneer geen fusie van de Kerk-verbonden (verbanden, ahsw) tot stand is gekomen, maar deze zelfstandig naast elkaar blijven voortbestaan, en eene gemeente overgaat, door losmaking van het eene verband en aansluiting aan het andere, grond en doel van het in het leven roepen en voortbestaan dier gemeente worden aangetast;
dat eene meerderheid, die eene dusdanige aantasting tegen den zin der minderheid, die aan het bestaande blijft vasthouden, doorvoert en aldus die minderheid zedelijk zou dwingen de gemeente te verlaten, handelt in strijd met de regelen van billijkheid en redelijkheid, welke, geschreven of ongeschreven, een ieder bij zijne handelingen in acht moet nemen en tot welker afwijking geen enkel reglement de bevoegdheid kan geven (curs. ahsw); dat een en ander zich ten deze heeft voorgedaan;”

De rechtbank overweegt vervolgens dat de vraag of iedere minderheid zich met vrucht op die regels van redelijkheid en billijkheid kan beroepen, niet behoeft te worden onderzocht, nu het besluit weliswaar is genomen met een grote meerderheid, maar dat dit te wijten was aan het feit dat een deel van de stemgerechtigde leden niet aanwezig kon zijn vanwege werkzaamheden in de visserij.

Uiteindelijk wordt eiseres (dus de achtergebleven groep, die de minderheid vormt) door de rechtbank in het gelijk gesteld.45

45. In hoger beroep (Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 1938, NJ 1939, 201) laat het hof zich door deskundigen (J.N. Bakhuizen van den Brink, H.H. Kuyper en G. Seventer) voorlichten of het aansluiten bij de Gereformeerde Gemeenten al dan niet in strijd is met het wezen van de Oud Gereformeerde Gemeenten. Volgens de deskundigen is dat inderdaad het geval, zodat de uitgetreden meerderheidsgroep ➝

|212|

In een arrest van de Hoge Raad uit 1985 komen de in acht te nemen normen van redelijkheid en billijkheid bij de besluitvorming door een orgaan van een kerkgenootschap zeer nadrukkelijk aan de orde.46

Het gaat in deze zaak om een predikant (Pesulima) die het besluit – genomen door het synodebestuur van de Molukse Evangelische Kerk – tot oneervolle ontheffing uit zijn functie van predikant en onttrekking van zijn rang van dominee aanvecht.

Pesulima heeft eerder de Kerk gedagvaard voor de rechtbank, waarbij hij nietigverklaring van een besluit heeft gevorderd vanwege strijd met de goede trouw.

Rechtbank en hof hebben Pesulima niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, aangezien art. 2:18 BW (oud)47 geen ruimte zou bieden voor analogische toepassing:

“Het hof is met de Rb. van oordeel, dat, nu art. 2:18 BW de art. 10-17 van dat Boek uitdrukkelijk niet van toepassing verklaart op – voor zover hier van belang – kerkgenootschappen, geen ruimte aanwezig is voor analogische toepassing van die artikelen.
Met name moet dit naar ’s hofs oordeel gelden voor de in art. 11 van genoemd Boek 248 wat andere rechtspersonen betreft aan de rechter gegeven bevoegdheid de genomen besluiten te toetsen aan de goede trouw, aangezien juist een dergelijke toetsing de rechter bij besluiten van kerkgenootschappen

➝ geacht wordt zich te hebben afgescheiden. Deze groep wordt derhalve ook door het hof niet als voortzetting van de oorspronkelijke gemeente aangemerkt.
Van Eikema Hommes, Hoofdlijnen rechtssociologie, p. 100, vindt deze aanpak niet juist: het hof had moeten toetsen aan de kerkorde en burgerrechtelijke principes.
L. Hardenberg (Gemeente, kerk en kerkverband in de rechtspraak, WPNR 6467 (2001), p. 1002-1003) gebruikt (mede) dit vonnis om aan te tonen dat de hervormde gemeenten die niet willen deelnemen aan de fusie tussen de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken en de Evangelisch Lutherse Kerk, hier met medeneming van de kerkelijke goederen buiten kunnen blijven. Hij gaat daarbij niet in op het feit dat de situatie in Scheveningen anders is: het gaat daar namelijk juist niet om een fusie, hetgeen kennelijk door de rechtbank ook van belang wordt geacht (zie de inleiding van het citaat hierboven).
Voorts komt de rechtbank in het geval van Scheveningen niet toe aan de vraag of iedere minderheid een beroep kan doen op de redelijkheid en billijkheid bij het uittreden uit het verband, aangezien duidelijk is dat een groot deel van de leden de stemming heeft gemist in verband met werkzaamheden in de visserij.
46. HR 15 maart 1985, NJ 1986, 191 (Ma) (Pesulima/Molukse Evangelische Kerk). Zie over dit arrest ook: F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5869 (1988), p. 211-212.
47. Dit artikel luidde: “De artikelen 10-17 zijn niet van toepassing op kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen en andere genootschappen op geestelijke grondslag.” Dit betekende dat o.a. art. 11, waarin de bevoegdheid tot vernietiging van besluiten door de rechter wegens strijd met de statuten en/of de goede trouw was vastgelegd, niet van toepassing zou zijn op kerkgenootschappen.
48. “Een besluit van de algemene vergadering van een vereniging, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met een beperkte aansprakelijkheid kan door een rechterlijk vonnis worden vernietigd:
a. wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de bevoegdheid van de algemene vergadering en de wijze van totstandkoming van besluiten regelen;
b. wegens strijd met de statuten;
c. wegens strijd met de goede trouw.”
Het beginsel van art. 2:11 lid 1 sub c wordt in het huidige BW weergegeven in art. 2:15 lid 1 sub b, waarbij het begrip ‘goede trouw’ is vervangen door ‘redelijkheid en billijkheid’. In de aanhef wordt in dat artikel thans gesproken over ‘een rechtspersoon’.

|213|

zeer licht kan noodzaken zich te begeven op terreinen waar hij zich naar de aan art. 18 voornoemd ten grondslag liggende ratio buiten dient te houden.”

Pesulima gaat daarop in cassatie.

A-G Franx gaat in zijn conclusie uitvoerig in op de wetsgeschiedenis van art. 2:18 BW (oud). Volgens Franx is de rechter niet verplicht de bepaling van art. 11 lid 1 sub c toe te passen. Op basis van de wetshistorie is het volgens hem duidelijk de bedoeling van de wetgever geweest om de rechter de vrijheid te geven de artikelen 2:10-17 BW (oud) analogisch toe te passen op kerkgenootschappen.49

Enkele passages uit deze conclusie zal ik hier weergeven:

“Het is nu kennelijk de bedoeling van de wetgever van Boek 2, titel 1 BW geweest de rechter wel vrij te laten tot toetsing voor zover het niet om geloofs- maar om rechtsvragen gaat. Hoewel die bedoeling op gebrekkige wijze in de wettekst is neergelegd, moet m.i. de wet, en dan met name art. 2:18 BW, overeenkomstig die bedoeling worden uitgelegd.
(…)
De rechter mag niet, met toepassing van art. 2:11 lid 1 sub c, een kerkelijk besluit vernietigen indien daartoe beantwoording van een geloofsvraag noodzakelijke voorwaarde is. Aan de rechter moet ten deze, anders dan bij rechtstreekse toepasselijkheid van art. 11 lid 1 sub c jo. art. 13, een zekere discretionaire vrijheid worden gelaten. Anderzijds moet hij terughoudend te werk gaan. Zijn toetsing dient marginaal te blijven. Voor de cassatiecontrole geldt, naar mijn inzicht, een gekwadrateerde marginaliteit. Dit is echter thans niet aan de orde.”

De Hoge Raad komt – overeenkomstig de conclusie van de A-G – tot een ander oordeel dan rechtbank en hof:

“Uitgangspunt moet zijn dat art. 2:11 lid 1 aanhef en onder c van overeenkomstige toepassing is op besluiten van organen van kerkgenootschappen. Maar deze toepassing is, evenals vóór de invoering van Boek 2 gold, uitgesloten voor zover zij niet te verenigen is met het statuut van het kerkgenootschap of de aard van de onderlinge verhoudingen.”

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar een ander hof.

 

Werd bij het Katwijker arrest uit 1974 door P-G Van Oosten nog betoogd dat er op grond van de wet en de rechtspraak geen ruimte was voor toetsing van een kerkenraadsbesluit aan de redelijkheid en billijkheid, thans zien we dus, dat een dergelijke toetsing wél mogelijk is. De Hoge Raad houdt echter nog wel een slag om de arm door te overwegen dat de toepassing van art. 2:11 lid 1 aanhef en

49. Zie over de analogische toepassing ook hoofdstuk 3, § 3.7.

|214|

onder c is uitgesloten “voor zover zij niet te verenigen is met het statuut van het kerkgenootschap of de aard van de onderlinge verhoudingen.”

Genoemd art. 2:18 BW (oud) in dit arrest is als zodanig niet terug te vinden in het huidige BW. Dat wil echter niet zeggen dat de strekking van de uitspraak daarmee verloren gaat: de bepaling van art. 2:2 lid 2 BW gaat zelfs zover, dat analogische toepassing van de volgende artikelen van titel 150 geoorloofd is, “voor zover deze te verenigen is met hun statuut en de aard der onderlinge verhoudingen.”

In zijn noot onder het arrest gaat Maeijer in op de houding van de burgerlijke rechter wanneer er fundamentele dwingende regels door een kerkgenootschap worden geschonden:

“Als fundamentele dwingende regels, c.q. normen met voorrangspretentie kan men echter o.m. beschouwen: de ongeschreven normen van de goede trouw die zich zodanig opdringen dat zij in de gegeven situatie ook op het kerkgenootschap moeten worden toegepast of welker grove schending niet kan worden genegeerd. De overigens door de burgerlijke rechter in acht te nemen terughoudendheid waarover ook de A-G spreekt, is dan niet langer verantwoord.”51

Ik ben van mening dat deze beginselen inderdaad zo fundamenteel voor ons privaatrecht zijn, dat ze zeker ook doorwerken in de rechtsbetrekkingen binnen een kerkgenootschap.52

Wiarda schrijft over het hanteren hiervan door de rechter:

“(…) hij moet daarmee rekening houden, omdat zulke beginselen rechtswaarden vertegenwoordigen die in de rechtsgemeenschap waarvan de rechter exponent is, gelding hebben, zij het dat die gelding geen absolute maar slechts een relatieve is.
Zij vormen richtlijnen, wegwijzers die kunnen worden gevolgd, voor zover geen redenen aanwezig zijn om daarvan af te wijken. Zulke redenen kunnen bestaan in de persoonlijke of maatschappelijke omstandigheden die bij het geval zijn betrokken en die zich tegen de toepassing van het desbetreffende beginsel in dat geval verzetten; (…)”53

50. Waaronder art. 2:15 lid 1 sub b BW, waarin wordt bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid.
In hoofdstuk 3 is reeds opgemerkt dat art. 5, anders dan de overige artikelen van titel 1 boek 2, wél rechtstreeks van toepassing is.
51. Zie ook hoofdstuk 3, § 3.6.
52. L. Hardenberg (Gemeente, kerk en kerkverband in de rechtspraak, WPNR 6467 (2001), p. 1006) ziet een gevaar bij de toepassing van redelijkheid en billijkheid. De rechter zou zijn oordeel over hetgeen redelijk en billijk is in de plaats kunnen stellen van het toepasselijke kerkrecht. Mijns inziens is – op grond van art. 2:2 lid 2 BW – het uitgangspunt, dat de rechter het statuut heeft te respecteren, al blijven ook daarbij de normen van redelijkheid en billijkheid als ‘poortwachter’ fungeren. Ik meen echter dat geloofskwesties nooit inhoudelijk aan de redelijkheid en billijkheid kunnen worden getoetst. Zie ook HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439 (geschil moskee Lelystad).
53. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 91.

|215|

Hoe ver gaat echter de werking van dergelijke beginselen? Wanneer er strijd met de redelijkheid en billijkheid bestaat bij de totstandkoming van besluiten, is dat in beginsel door de rechter vast te stellen. Gaan er echter inhoudelijke aspecten een rol spelen, dan plaatst dat de kwestie in een ander perspectief.54

Oldenhuis55 is van mening dat zelfs wanneer het statuut afwijkt van hetgeen in onze samenleving als algemeen geaccepteerd geldt, dat nog geen vrijbrief geeft om een besluit van een kerkgenootschap ‘open te breken’.

We zagen reeds eerder dat volgens Diepenhorst56 de rechter niet aan het statuut gebonden is wanneer dat “naar ons gangbare rechtsbestel grove onbillijkheden” bevat. Ik sluit me daar bij aan. De rechter dient er in dat geval echter wel voor te waken dat hij – indirect – tóch een uitspraak doet over geloofskwesties. Bepalingen van een statuut van een kerkgenootschap kunnen worden gebaseerd op theologische beginselen, hetgeen echter niet steeds het geval behoeft te zijn.

Ik wijs in dit verband op het reeds in hoofdstuk 3 genoemde arrest over de vrouw die voor de burgerlijke rechter toelating tot de diakenopleiding van de Rooms-Katholieke Kerk eiste.57 Nu in dit geval in de Wet gelijke behandeling juist voor dergelijke situaties een uitzondering gemaakt is, kon de eis tot toelating in ieder geval al niet worden toegewezen. Zou, indien deze uitzondering niet bij wet was geregeld, het standpunt van Diepenhorst met zich brengen dat de kerk wél tot toelating kon worden veroordeeld?

Hoezeer men ook over dergelijke opvattingen van kerkgenootschappen van mening kan verschillen, naar mijn idee zou daarmee de vrijheid van godsdienst en de daaruit voortvloeiende organisatievrijheid van kerkgenootschappen niet worden gerespecteerd.

Tot slot acht ik het mogelijk dat de burgerlijke rechter ingrijpt in die gevallen waarin er, hoewel er bij de besluitvorming volgens de voorschriften van het statuut is gehandeld, strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid bestaat. Ook hier geldt weer, dat die strijd evident moet zijn.58

Naar mijn mening bestaat deze mogelijkheid wanneer er een belangrijke stemming plaatsvindt, terwijl de gemeente niet wordt ingelicht waarover gestemd zal worden59 of wanneer een groot deel van de stemgerechtigden daarbij niet aanwezig kan zijn.60

54. Zie bijvoorbeeld hoofdstuk 9, § 9.7.
55. F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht, WPNR 5869 (1988) p. 212.
56. Diepenhorst (1946), p. 210.
57. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 (EAA) (Van Asseldonk c.s./Bisschop Ter Schure).
58. Zie de paragrafen 9.2, 9.3 en 9.5.
59. Vgl. Pres. Rb. Zwolle 27 juli 1979, NJ 1981, 529 (conflict Vrij Hervormde Gemeente IJsselmuiden), waar gestemd moest worden over het al of niet toetreden tot het kerkelijk verband van de Gereformeerde Gemeenten in Nederland. Van te voren was door de kerkenraad niet gemeld dat er over deze – voor de gemeente ingrijpende – kwestie zou worden gestemd. Was dat wel het geval geweest, dan zouden er wellicht meer lidmaten aanwezig zijn geweest bij de stemming, waardoor de uitkomst mogelijk anders was geweest. De kerkenraad had hier echter geheel volgens het statuut gehandeld; de president van de rechtbank achtte het besluit bindend.
60. Vgl. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 1936, NJ 1936, 795 (scheuring Oud Gereformeerde Gemeente Scheveningen), waar bij een stemming over het al of niet toetreden tot een ander kerkverband een groot deel van de stemgerechtigden afwezig was i.v.m. werkzaamheden in de visserij. M.i. kan een ➝

|216|

Voorts kan in dit verband gewezen worden op het geval waarin een predikant vanwege een tuchtmaatregel met onmiddellijke ingang uit het ambt is ontzet.61 Hoewel er i.c. geen arbeidsovereenkomst tussen predikant en gemeente wordt aangenomen, gaat het toch in ieder geval om een overeenkomst met een in beginsel duurzaam karakter. Zo’n overeenkomst kan weliswaar worden opgezegd, maar men dient daarbij – bijzondere omstandigheden daargelaten – een redelijke termijn in acht te nemen. Nu de gemeente dat naliet, gedroeg zij zich volgens de rechtbank niet in overeenstemming met de eisen van de redelijkheid en billijkheid.62

In dit laatste geval bood het statuut geen voorschriften en werd er door de rechter aansluiting gezocht bij het civiele recht. Hier hebben de normen van redelijkheid en billijkheid een aanvullende werking.63

Als hoofdregel blijft evenwel overeind staan dat, voor zover het statuut wél uitkomst kan bieden, dit als uitgangspunt heeft te gelden.

 

10.5 Zorgvuldigheidsnormen

In het vorige hoofdstuk zagen we, dat toetsing aan normen van redelijkheid en billijkheid kan plaatsvinden wanneer een besluit van een rechtspersoon voor de burgerlijke rechter wordt aangevochten. Ook zonder dat daar sprake van is, geldt in het algemeen de norm dat men tegenover de ander de ‘zorgvuldigheid in acht dient te nemen welke in het maatschappelijk verkeer betaamt.’64

Met de kanttekening dat er hier van uit wordt gegaan dat het verschil tussen normen van redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheidsnormen niet van fundamentele aard is,65 worden zij in deze paragraaf toch afzonderlijk behandeld. Hierbij wordt uitgegaan van hetgeen eisers aan hun vordering ten grondslag leggen, namelijk een onrechtmatige daad.

In dit verband kan het dan bijvoorbeeld gaan om een inbreuk op de privacy of de aantasting van de eer en goede naam van betrokkene.66

➝ besluit dat daarop gebaseerd is, vernietigd worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, zoals thans geregeld is in art. 2:15 lid 1 sub b BW.
61. Ktr. Utrecht 18 april 1990, rolnr. 5311/89, ongepubliceerd, Rb. Utrecht 16 oktober 1991, rolnr. 02.20.2172/90, ongepubliceerd (predikant Molukse Evangelische Kerk).
62. Zelfs indien het onmiddellijk opzeggen van de overeenkomst noodzakelijk zou zijn, is het niet geoorloofd om met onmiddellijke ingang ook iedere vergoeding aan de predikant stop te zetten. De rechtbank wijst derhalve de door de predikant gevorderde schadevergoeding, naar analogie van art. 1639o e.v. BW (oud), toe.
Zie ook Rb. Winschoten 18 november 1925, NJ 1925, p. 1288 (Van Bentum/Vrije Evangelische Gemeente Winschoten). De rechtbank laat zich niet uit over de tuchtmaatregel op zich, maar acht een onmiddellijk gegeven ontslag zonder enige financiële tegemoetkoming “niet naar de regelen van goede trouw.”
63. Zie met het oog op de verhoudingen binnen de rechtspersoon art. 2:8 lid 1 BW; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 8 aant. 2; vgl. art. 6:2 lid 1 jo. art. 6: 248 lid 1 BW. Zie hierover: Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 307 e.v.
64. Thans gecodificeerd in art. 6:162 BW.
65. Zie hiervóór hoofdstuk 3 (§ 3.6.4, voetnoot 142) over het al of niet maken van onderscheid tussen de normen van redelijkheid en billijkheid enerzijds en de zorgvuldigheidsnormen anderzijds.
66. Zie ook Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 234 e.v.

|217|

Ik wijs er (nogmaals) op dat, evenals dat voor de normen van redelijkheid en billijkheid geldt, zorgvuldigheidsnormen niet statisch en absoluut zijn. Schoordijk merkt daarover op, dat een handelen niet altijd zonder meer rechtmatig of zonder meer onrechtmatig behoeft te zijn.67

In de volgende subparagrafen zal een aantal rechterlijke uitspraken worden behandeld waarbij de vraag een rol speelt of er in deze gevallen zorgvuldigheidsnormen zijn geschonden.

 

10.5.1 De zaak Goeree

Allereerst de zaak Goeree.68 Het echtpaar Goeree heeft op diverse plaatsen huis aan huis een evangelisatieblad verspreid welke uitlatingen bevat die inhouden dat de Joden zelf schuld zouden hebben aan de verschrikkingen die hen zijn overkomen in de Tweede Wereldoorlog, aangezien ze Jezus niet als hun Messias hebben aangenomen. In het blad zijn onder meer foto’s opgenomen van gevangenen in een concentratiekamp.

De Stichting ‘Centrum voor Informatie en Documentatie Israël’ (CIDI) spant, tezamen met enkele andere stichtingen, Nederlands Israëlitische Gemeenten en particulieren, een kort geding aan tegen Lucas en Jenny Goeree en de Stichting Evangelieprediking Lucas en Jenny Goeree.69]

Eisers (hierna: Stichting CIDI c.s.) vorderen een verbod aan gedaagden (hierna: de Goerees) om het evangelisatieblad met de gewraakte uitlatingen verder te verspreiden, alsmede een verbod om in de toekomst in het openbaar dergelijke uitlatingen te doen.

Stichting CIDI c.s. stellen dat het gedrag van de Goerees jegens hen onrechtmatig is, aangezien de teksten van de evangelisatiebladen zowel naar vorm, inhoud en doel beledigend, onzorgvuldig en suggestief zijn en omdat ze aanzetten tot verwarring, vooroordelen en discriminatie.

De Goerees stellen dat zij zich bij hun uitlatingen hebben gebaseerd op de bijbel en dat ze niet de bedoeling hebben gehad om de Joden te grieven.

De president van de rechtbank gaat allereerst in op de grondwettelijke rechten:

“Een ieder heeft het grondwettelijk recht zijn/haar godsdienst of levensovertuiging in vrijheid te kiezen, vrij te belijden en te verkondigen en daarbij zijn/haar mening vrij te uiten, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet (art. 6 en 7 van de Gr.w.); onder welke verantwoordelijkheid ook is begrepen de eerbiediging van het grondwettelijk recht van anderen gevrijwaard te blijven van ongeoorloofde discriminatie wegens o.m. ras en godsdienst (art. 1 van de Gr.w.).”

67. H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en privaatrecht, Deventer 1984, p. 9. Zie ook § 3.6.5.
68. HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (EAA) (Goeree/CIDI c.s.). Het gaat hier om de uitlatingen jegens Joden. In een later gewezen arrest HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 (EAA) (Goeree/Van Zijl) gaat het om onrechtmatig geachte uitlatingen jegens homoseksuelen.
69. Pres. Rb. Zwolle 13 september 1985, KG 1985, 301 (CIDI c.s./Goeree).

|218|

Vervolgens wordt echter overwogen:

“(…) Door middels deze stelling op een ongenuanceerde wijze oorzakelijk verband te leggen tussen bedoelde uitroep (‘zijn bloed kome over ons en onze kinderen’) van enkelen en het leed dat een heel volk sedertdien door de eeuwen heen en met name gedurende de tweede wereldoorlog is aangedaan, stellen gedaagden in feite dat de Joden zelf verantwoordelijk zijn voor alle leed dat hen door anderen werd en wordt aangedaan (...)
Hoezeer ook gedaagden beweren dat zij nimmer de bedoeling hebben gehad de Joden te kwetsen, toch hebben zij zulks – naar objectieve maatstaven gerekend – wél gedaan en hebben zij bij de verkondiging van hun geloofsovertuiging de grenzen van het rechtens toelaatbare overschreden.”

De president acht de uitlatingen van de Goerees dermate grievend, denigrerend en onverdraagzaam jegens het Joodse volk, dat de gevraagde voorzieningen worden gegeven, onder verbeurte van een (vanwege de geringe draagkracht gematigde) dwangsom.

De Goerees gaan in hoger beroep. Het hof stelt voorop dat er vrijheid van godsdienst (art. 6 lid 1 Grondwet) en vrijheid van drukpers (art. 7 lid 1 Grondwet) bestaat. Dat wil niet zeggen dat er geen beperkingen kunnen gelden:

“Wel wordt bedoelde vrijheid ingevolge genoemde grondwetsbepalingen beperkt door ieders verantwoordelijkheid volgens de wet, welke ten aanzien van appellanten, naar ’s hofs voorlopig oordeel, medebrengt dat zij genoemd evangelie niet op voor anderen nodeloos kwetsende of grievende wijze mogen verkondigen en zich jegens hun dusdoende niet aan een onrechtmatige daad mogen schuldig maken.”

Het hof overweegt dat de Goerees er rekening mee hadden moeten houden dat ze met het huis aan huis verspreiden van de bladen anderen zouden kunnen grieven, kwetsen en onrecht aandoen. In zoverre treft hen dan ook schuld. Het hof spreekt uit dat de Goerees onrechtmatig hebben gehandeld doordat ze ‘hun verantwoordelijkheid volgens de wet’ (art. 6 lid 1 en art. 7 lid 1 Grondwet), waaronder ook te verstaan art. 1401 BW,70 hebben verzaakt.

Het hof bekrachtigt – onder wijziging van de gronden71 – het vonnis van de rechtbank.

De Goerees gaan in cassatie.

A-G Leijten merkt in zijn conclusie op:

“Het gaat hier niet om:
a. geloofsovertuiging, maar om het naar buiten (onder het publiek) brengen van zodanige overtuiging;
b. botsing van grondrecht, maar om de vraag of dit grondrecht – het belijden van de godsdienstige overtuiging – een absoluut karakter heeft.”

70. Thans art. 6:162 BW.
71. Dit had te maken met een ander oordeel van het hof aangaande het innemen van een meerderheidsstandpunt bij het uitdragen van de geloofsovertuiging door de Goerees (zie hierover § 9.2).

|219|

Leijten acht het van belang om met betrekking tot de horizontale werking van grondrechten onderscheid te maken tussen de godsdienstbelijdenis binnen de kerkmuren (“meer vrijheid om tekeer te gaan tegen het slechte in de toehoorders, die tenslotte gekomen zijn om te luisteren en beleerd te worden”) en het op pad gaan buiten de kerkelijke gemeenschap om anderen te bekeren. Die ander heeft volgens de A-G namelijk ook recht op respectering van zijn eigen, door hem gekoesterde, waarden.

Over onrechtmatigheid in verband met vrijheid van godsdienst zegt Leijten:

“Maar bij dat uitdragen van eigen geloofsovertuiging – ook wanneer dat als aan die overtuiging verbonden plicht wordt beschouwd – zullen in het verkeer tussen de mensen geen andere normen voor het wereldlijk recht mogen gelden dan in profane zaken. Met geldzucht, naijver en trouweloosheid heeft de godsdienstige overtuiging nogal eens gemeen dat zij haar eigen grenzen niet kent en dus te buiten gaat. Wie uit oprechte godsdienstige overtuiging dingen zegt tegen een ongelovige die – in een ander verband – zouden worden opgevat als niet passend in het maatschappelijk verkeer handelt – ook in deze context – onrechtmatig. De wereldlijke rechter is dom in dit opzicht, hij heeft geen maatstok waarmee hij de intrinsieke waarde van de godsdienstige overtuiging kan meten, laat staan dat hij haar absolute waarde zou kunnen vaststellen.”

Het cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.

 

Het gaat in deze zaak om een buitenkerkelijke situatie. Toch zien we – met name in de conclusie van Leijten – hier een onderscheid dat ook op kerkgenootschappen wel wordt toegepast, namelijk het verschil tussen ‘intern’ (binnenkerkelijk of binnen een bepaalde kring van gelovigen) en ‘extern’ (buiten de kerkelijke kring) optreden.72

In dit geval is de grens redelijk scherp. In het hierna te bespreken vonnis is deze echter lastiger aan te geven.

 

10.5.2 Een onrechtmatig gebed?

Een voorbeeld van het verbinden van consequenties aan het – in dit geval overigens moeilijk te maken – onderscheid tussen een ‘intern’ en een ‘extern’ optreden, is te vinden in een uitspraak van de President van de Rechtbank Arnhem.73

Het gaat hier om een gemeentelid (hierna te noemen: R.) van de Christelijke Gereformeerde Kerk te Ede. R. wenst te worden uitgeschreven als dooplid van deze kerk. Hij geeft daarbij uitdrukkelijk (schriftelijk) aan de kerkenraad te kennen, dat die uitschrijving niet impliceert dat dit een breuk met God en zijn gebod oplevert:

72. Zie ook hoofdstuk 3, § 3.6.4.
73. Pres. Rb. Arnhem 24 februari 1989, KG 1989, 114 (uitschrijving dooplid).
Zie bijvoorbeeld ook het aangehaalde vonnis in § 9.4, Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen).

|220|

“Met klem zou ik U erop willen wijzen dat uitschrijving als dooplid voor mij niet betekent dat er ook automatisch een breuk met God en zijn gebod op volgt omdat God en zijn geboden op wel meer dan één (geografisch bepaalde) plaats te vinden is.”

De kerkenraad laat R. weten dat het niet mogelijk is zonder meer aan het verzoek te voldoen. Wel is men bereid om, op grond van art. 82 van de van toepassing zijnde kerkorde, zijn doopattest te verzenden naar de kerk van zijn huidige woonplaats.

R. schakelt een advocaat in om de uitschrijving te bewerkstelligen, en ontvangt vervolgens van de kerkenraad een brief waarbij een verklaring is gevoegd dat hij is uitgeschreven als dooplid.

In de brief stelt de kerkenraad dat, op basis van het feit dat R. rechtskundige bijstand heeft ingeroepen, het hier niet alleen gaat om een breuk met de Christelijke Gereformeerde Kerk te Ede, maar ook dat hij zijn doop als teken en zegel van Gods verbond niet acht.

Op 25 december 1988 wordt in de morgendienst in neutrale bewoordingen afgekondigd dat R. als lid is uitgetreden. In de avonddienst (een doopdienst waarbij minstens 400 aanwezigen zijn) staat de predikant in het gebed stil bij de uitschrijving van R., die “U en het teken van Uw verbond de rug toekeert wanneer hij zich van Uw verbond en woorden niets meer aantrekt.” Vrijwel aansluitend wordt dan, onder aanhaling van de gelijkenis van de verloren zoon, gebeden om bekering, berouw en terugkeer. R. eist vervolgens in kort geding onder meer rectificatie en schadevergoeding.74 Door het gebed van de gedaagde predikant zou er een ernstige inbreuk zijn gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van R. Hij werd naar zijn beleving in dat gebed afgeschilderd als goddeloos en heeft dat als een ernstige krenking ervaren.

Gedaagden beroepen zich op de vrijheid van (het belijden van) godsdienst. In het gebed werd volgens hen uiting gegeven aan hetgeen tot de binnen deze kerk beleden godsdienst of heersende godsdienstovertuiging gerekend dient te worden.

De president van de rechtbank kan daarin meegaan: het gebed is op zichzelf niet onrechtmatig. Hier is echter wel sprake van een botsing van (grond)rechten. Het gebed is namelijk uitgesproken in het bijzijn van honderden toehoorders waarvan R. in meerdere of mindere mate een bekende was. De president twijfelt er niet aan of het gebed heeft bij menig kerkganger negatieve gevoelens ten opzichte van R. opgewekt. Het gebed heeft derhalve ernstig inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van R. Dit leidt echter nog niet direct tot de onrechtmatigheid. De president overweegt namelijk dat het uitmaakt of betrokkene een nauwe relatie heeft met de kerk of niet:

74. Gedaagden in dit geding zijn de predikant (zowel pro se als q.q., d.w.z. als predikant en als voorzitter van de kerkenraad), de kerkenraad en de Christelijke Gereformeerde Kerk te Ede. Terecht wordt eiser zowel voor zover de vorderingen zich richten tegen de gedaagde predikant in zijn hoedanigheid als voorzitter van de kerkenraad als tegen de kerkenraad vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid niet-ontvankelijk verklaard (zie hoofdstuk 3, § 3.3).

|221|

“Bij de vraag wat rechtens is in gevallen waarin het belijden van godsdienst of godsdienstige overtuiging door een kerk of predikant leidt tot botsingen met het recht van anderen op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, komt veel gewicht toe aan de relatie van de betrokken anderen tot die kerk. Ingeval betrokkenen leden van de kerk zijn zal in het algemeen het recht tot het vrij belijden van godsdienst of godsdienstige overtuiging – tegenover het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een relatief sterke werking hebben. Als dat niet aanvaard zou worden, zou het functioneren van de kerk ernstig ondermijnd worden.
Naarmate betrokkenen echter met de kerk (een, ahsw) minder juridische en feitelijke band hebben, zullen zij zich van de zijde van de kerk (steeds) minder inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer behoeven te laten welgevallen.
Eiser is als dooplid van de kerk grootgebracht. Zijn uittreden uit de kerk werd pas enige dagen voor 25 december 1988 een feit. De (kerkelijke) gemeente werd van dat uittreden eerst op de dag zelf waarop het gebed werd uitgesproken, op de hoogte gesteld. In die situatie is de werking van het grondrecht waarop gedaagden zich beroepen – nog steeds – relatief sterk. Dat betekent dat met de in rechtsoverweging 9 gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van eiser nog geen onrechtmatig handelen van gedaagden is gegeven.”

In dit geval is er volgens de president echter wel om een andere reden sprake van onrechtmatigheid. R. is namelijk van meet af aan duidelijk geweest inzake zijn standpunt dat uitschrijving voor hem geen breuk met God en zijn gebod impliceert. Door tegenover de gemeente niet op enigerlei wijze van het standpunt van R. gewag te maken, is op R. een vertekend licht geworpen. Op deze grond wordt het optreden van gedaagden onrechtmatig geoordeeld.75

R.’s eis tot rectificatie – welke dient plaats te vinden middels publicatie in het gemeenteblad onder verbeurte van een dwangsom – wordt toegewezen, alsmede een deel van de gevorderde schadevergoeding.

 

In het uitgebreide citaat hierboven zien we dat de president van de rechtbank, zij het enigszins moeizaam, een scheiding probeert aan te brengen tussen de ‘interne’ en de ‘externe’ situatie. In het eerste geval gaat het daarbij om verhoudingen tussen personen die tot de kerkelijke gemeenschap behoren, in het tweede geval gaat het om de houding van de kerk jegens ‘buitenstaanders’. Vervolgens probeert de president daaraan bepaalde gevolgen te verbinden met het oog op de vrijheid van godsdienst enerzijds en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Naar mijn mening leidt dat op zich nog niet tot een bevredigende oplossing. Wanneer iemand er voor kiest om lid te zijn van een kerkgenootschap, zal hij zich doorgaans hebben aan te passen aan de daar geldende regels en gebruiken. Toch is in dat verband – dus ook binnen de kerk – de eerbiediging

75. Voor zover niet tot onrechtmatig gedrag van de kerk geoordeeld kan worden, geldt het onrechtmatig gedrag van de predikant, gezien zijn positie, als onrechtmatig gedrag van de kerk.

|222|

van de persoonlijke levenssfeer van de leden niet zonder meer ondergeschikt te achten aan de vrijheid van godsdienst waarop de kerk zich beroept.

In dit geval gaat het om de wijze waarop (c.q. het geheel van omstandigheden waaronder) het uittreden aan de gemeente bekend gemaakt wordt. Het zou te ver gaan om de inhoud van het gebed als onrechtmatig aan te merken. Bij de wijze waarop de uittreding bekend wordt gemaakt, dient evenwel terdege rekening te worden gehouden met de persoonlijke levenssfeer van betrokkene zelf. De omstandigheden als hierboven geschetst in aanmerking genomen, meen ik dat de president in dit geval tot dit oordeel heeft kunnen komen.76

 

10.5.3 Allemanshoes

De doorwerking van zorgvuldigheidsnormen binnen een kerkgenootschap komt met zoveel woorden in het hierna te bespreken vonnis van de President van de Rechtbank Groningen aan de orde.77 Enkele leden van diverse hervormde gemeenten hebben samen een project (‘Allemanshoes’) opgezet. Hiertoe wordt een verenigingsgebouw gehuurd dat valt onder het beheer van de kerkvoogdij (twee ouderling-kerkvoogden) van één van de participerende gemeenten. Van de ene op de andere dag wordt echter door de kerkvoogden de huur opgezegd. De enige ‘reden’ die daarbij wordt opgegeven, is het belang van gemeente en predikant. Tegen dit besluit is door één van de leden van de initiatiefgroep bezwaar aangetekend bij de commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen van de kerkprovincie Groningen en Drenthe. Deze commissie heeft vervolgens de twee kerkvoogden gehoord. Op verzoek van deze kerkvoogden heeft dit horen buiten aanwezigheid van de bezwaarde plaatsgevonden. De commissie is verder niet ingegaan op de beweegredenen van de kerkvoogden om de huur op te zeggen, aangezien deze volgens haar überhaupt niet bevoegd waren om de huur op te zeggen. Het enige wat de commissie erover meldt, is dat het zou gaan om ‘blijken van onzedelijk gedrag’.

Onder de leden van de participerende gemeenten is door deze situatie onrust ontstaan. In kort geding wordt door deze gemeenten gevorderd dat de kerkvoogden openheid van zaken geven omtrent de beschuldigingen jegens de vrijwilligers.

De president van de rechtbank is van mening dat gedaagden zeer behoedzaam met de aan hen verstrekte informatie hadden moeten omgaan. Ze hebben niet, alvorens de huur op te zeggen, kritisch onderzoek gedaan naar de beschuldigingen. Het lag voor de hand dat het plotseling opzeggen van de huur vragen zou oproepen waar ze een gedetailleerd antwoord op zouden moeten geven.

Betrokkenen hebben er belang bij om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de beschuldigingen. Dit belang weegt zwaarder dan de gestelde geheimhoudingsplicht van de gedaagden.

De president overweegt vervolgens:

76. Anders: Oldenhuis, Brunner-Bundel, p. 313.
77. Pres. Rb. Groningen 27 augustus 1992, rol nr. 189/92, ongepubliceerd (Allemanshoes).

|223|

“Los daarvan moet niet uit het oog worden verloren dat kerkleden zoals gedaagden ook binnen het verband van de kerk gehouden zijn aan de normen van zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer gelden en dit beginsel slechts uitzondering lijdt indien speciale bepalingen in de kerkorde op het punt van onderlinge verplichtingen afwijkende regels geven. Van dit laatste is echter niet gebleken.”

Ook binnen de kerk zijn zorgvuldigheidsnormen van toepassing. In zoverre ben ik het met de president van de rechtbank eens. Anders dan uit de hierboven aangehaalde overweging wellicht zou kunnen worden afgeleid, meen ik echter dat een kerkgenootschap niet zonder meer de vrijheid heeft op grond van de kerkorde af te wijken van de normen van zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer gelden.78

 

10.5.4 De ongeldigverklaring van een huwelijk

Uit de volgende uitspraak blijkt dat, hoewel op zich mag worden aangenomen dat de kerk zich aan haar eigen statuut houdt, er bij de uitvoering daarvan toch een grens wordt overschreden.79

Het gaat in deze zaak om een ongeldigverklaring van een huwelijk tussen mevrouw X (hierna: X) en de heer Z (hierna: Z) voor de rooms-katholieke rechtbank.

Het burgerlijk huwelijk tussen genoemde personen is inmiddels ontbonden door echtscheiding, thans wenst Z echter ook beëindiging van het huwelijk naar kerkelijk recht. Ontbinding is binnen de Rooms-Katholieke Kerk evenwel niet mogelijk, wél kan het huwelijk ongeldig worden verklaard. Een verzoek hiertoe wordt – met instemming van X – ingediend bij de kerkelijke rechtbank van het Bisdom Roermond door Z. Om vast te stellen of er psychische belemmeringen aanwezig zijn bij X om de ‘wezenlijke verplichtingen van het huwelijk op zich te nemen’, zijn diverse getuigen gehoord, waaronder Z en X zelf.

Door de voorzitter van de kerkelijke rechtbank wordt – zoals de CIC (canon 1680) voorschrijft in dergelijke gevallen – een psychiater ingeschakeld. Deze stelt, uitsluitend op basis van de door de kerkelijke rechtbank verstrekte schriftelijke getuigenverklaringen, een rapport op omtrent de psychische gesteldheid van X. Hierbij wordt X niet zelf door de psychiater onderzocht en is zij evenmin op de hoogte gesteld van het onderzoek.

De psychiater vermeldt vervolgens in haar rapport over X:

“Wij hebben hier zeer waarschijnlijk te maken met een niet al te intelligente infantiele neurotische vrouw met een geringe diepgang, (...) een oppervlakkige levensinstelling en een beperkte gewetensvorming (...)”

78. Vgl. ook hetgeen is opgemerkt naar aanleiding van de opvatting van Diepenhorst in het slot van § 10.4.
79. Pres. Rb. Roermond 23 oktober 1997, KG 1998, 30 en Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1998, rolnr. 1117/97/Ro, ongepubliceerd (ongeldigverklaring huwelijk).

|224|

Vervolgens wordt door de psychiater geconcludeerd dat X inderdaad niet in staat was de wezenlijke verplichtingen van het huwelijk op zich te nemen.

In een kort geding voor de rechtbank, waarbij het Bisdom Roermond, de voorzitter van de kerkelijke rechtbank (hierna: Van der Meer) en de psychiater (hierna: Bausch) gedaagden zijn, eist X dat gedaagden in een aantal dagbladen publiceren dat ze onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat ze, in diezelfde publicatie, hun excuses aanbieden. Daarnaast vordert ze schadevergoeding voor geleden en nog te lijden schade.

Als grondslag voor de vorderingen voert X aan, dat gedaagden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Hiervan zou sprake zijn vanwege het – zonder toestemming of medeweten van X – opdracht geven tot het opstellen van het rapport, het verstrekken daarvan aan derden en het gebruik ervan om het kerkelijk huwelijk ongeldig te verklaren, de inhoudelijke kwalificaties over X in het rapport en het citeren daarvan in (officiële) stukken.

Over de reikwijdte van de toetsing overweegt de president van de rechtbank:

“De president stelt voorop dat de beoordeling van de vraag of er in dit geval sprake is van onrechtmatig handelen jegens X niet tevens de toetsing van de procedure voor de Kerkelijke Rechtbank inhoudt. De vraag die aan de president in kort geding is voorgelegd heeft betrekking op de beantwoording of bepaald handelen naar burgerlijk recht onrechtmatig is. Hierbij oordeelt de rechter niet over (het karakter van) het kader waarbinnen dit handelen heeft plaatsgevonden – in het onderhavige geval de procedure voor de kerkelijke rechtbank – en geeft dus geen waardeoordeel over de regels van kerkelijk procesrecht. Anderzijds kunnen de door deze regels in het leven geroepen specifieke omstandigheden wel van belang zijn bij de beoordeling of het verweten handelen een onrechtmatig karakter heeft. Het verweer van gedaagden dat de president bij beoordeling in deze zaak in strijd zou komen met de vrijheid van godsdienst, zoals wordt gewaarborgd door de Grondwet en de mensenrechtenverdragen, gaat om deze reden reeds niet op.”

Bovenstaande lijkt mij een juist standpunt, dat als algemeen geldend moet worden beschouwd wanneer het gaat om de houding van de burgerlijke rechter inzake kerkelijke geschillen.

De president overweegt dat met betrekking tot het verlenen van de opdracht aan Bausch tot het opstellen van het rapport de voorgeschreven kerkelijke procedure tot ongeldigverklaring gevolgd is, en stelt vast dat Van der Meer, het bisdom en de kerkelijke rechtbank niet onrechtmatig jegens X hebben gehandeld.

Ook het handelen van Bausch wordt niet aangemerkt als onrechtmatig:

“Hoewel X, kennisnemende van de uitlatingen in het rapport zich kennelijk gegriefd kan achten, levert dit niet zonder meer een onrechtmatige daad jegens X op. Dit is eerst zo indien Bausch, gelet op de behoorlijke zorgvuldigheid die zij in acht behoort te nemen in het maatschappelijk

|225|

verkeer tegenover een ander, deze uitlatingen niet of niet in deze vorm had mogen verrichten. Zo kan sprake zijn van onrechtmatigheid indien de uitlatingen in een onnodig grievende vorm zijn gedaan, of indien Bausch louter uit eigen materieel belang of persoonlijke animositeit zou hebben gehandeld. Daarnaast zijn van belang de mate van openbaarheid die aan de mededeling is gegeven en de vraag of de uitlatingen gevraagd of ongevraagd zijn gedaan.”

De president overweegt dat het rapport van Bausch op grond van deze uitgangspunten niet aangemerkt kan worden als onrechtmatig.

Vervolgens wordt nog ingegaan op de openbaarheid van het rapport en het feit dat het Medisch Tuchtcollege Bausch bij wijze van tuchtmaatregel een geldboete heeft opgelegd, maar ook dat leidt niet tot het vaststellen van onrechtmatigheid aan de zijde van Bausch.80

De vorderingen van X worden afgewezen, waarop zij in hoger beroep gaat.

Het hof stelt vast dat Van der Meer als voorzitter van de kerkelijke rechtbank niet persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, aangezien er bij hem geen sprake is van opzet of grove schuld.

Vervolgens wordt gekeken of de kerkelijke rechtbank – en dus het bisdom – onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof overweegt:

“Het Hof is het met het Bisdom eens, dat zulks (t.w. of Z een gerechtvaardigd beroep op dwaling in de persoon van zijn huwelijkspartner kan doen vanwege gebreken in de psyche van zijn partner, ahsw) een deskundig onderzoek rechtvaardigt, zoals trouwens ook het kerkelijk wetboek dwingend voorschrijft.”

Het hof stelt vast dat de manier waarop vervolgens dat onderzoek in opdracht van het bisdom is uitgevoerd (de beoordeling van X uitsluitend op grond van getuigenverklaringen) in feite al bij voorbaat het deskundig karakter aan het onderzoek ontneemt.

Op dit punt geldt evenwel een zekere vrijheid:

80. Het Medisch Tuchtcollege heeft de klacht die X had ingediend over het handelen van Bausch gegrond verklaard, waarbij de maatregel van een geldboete van f. 2000,00 is opgelegd. De president overweegt daaromtrent: “Hieraan doet niet af dat het Medisch Tuchtcollege heeft geoordeeld dat Bausch door het opstellen van het rapport zonder X gesproken te hebben wezenlijk heeft afgeweken van de professionele standaard. De professionele standaard beoogt, mede gelet op de uitspraak van het Medisch Tuchtcollege, het vertrouwen in de beroepsgroep te beschermen zodat handelen in afwijking van de standaard niet ipso facto een onrechtmatige daad oplevert jegens X.”
Overigens wordt de klacht die tegen Bausch is ingediend ook in hoger beroep gegrond verklaard. Ze wordt hier zelfs voor een periode van vier maanden geschorst (Hof ’s-Hertogenbosch 24 februari 1998, NJ 1998, 927).

|226|

“Of een kerkelijke rechtbank zich met het product van een dergelijk onderzoek tevreden mag stellen, als zij zich deskundig voorgelicht wenst te zien, staat alleen ter beoordeling van de kerkelijke rechtbank en niet van het Hof.”

Vervolgens stelt het hof dat het door de psychiater uitgebrachte rapport als volstrekt ongefundeerd moet worden aangemerkt. De bewoordingen en de conclusie tasten, gezien het ongefundeerde karakter van het rapport, de eer en goede naam van X aan. Hiervoor draagt de psychiater in eerste instantie de verantwoordelijkheid.

Daarnaast acht het hof het bisdom en de psychiater gezamenlijk verantwoordelijk voor de schending van de privacy van X: het onderzoek door de psychiater is op verzoek van de kerkelijke rechtbank gestart naar de psyche van X, zonder dat ze daarvan op de hoogte was gesteld en zonder dat ze daarbij zelf werd betrokken. De ongefundeerde bevindingen van de psychiater zijn vervolgens deel gaan uitmaken van de processtukken die ingebracht waren om het huwelijk ongeldig te laten verklaren en zijn zo ook ter kennis gekomen van onder anderen Z. Tevens is het aannemelijk dat het rapport deel is gaan uitmaken van de stukken die zijn doorgestuurd naar de kerkelijke rechtbank in Utrecht en Münster (appèlinstanties van de kerkelijke rechtbank in Roermond).

Het hof overweegt vervolgens:

“Aldus hebben zowel het Bisdom als Bausch, naar het voorlopig oordeel van het Hof, onrechtmatig tegenover X gehandeld, waarbij de aantasting van de eer en goede naam van X en de schending van haar privacy het gevolg zijn van de onzuivere wijze, waarop meerbedoeld onderzoek is gestart en voltooid, waarbij het er naar uitziet, dat de persoonlijkheid van X slechts is beschouwd als een voorwerp van onderzoek.”

Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. De gevorderde publicatie acht het hof geen passende vorm van schadevergoeding, wel wordt aan X een symbolisch bedrag toegekend als schadevergoeding vanwege de geleden immateriële schade.

 

De hiervoor aangehaalde overweging van het hof dat de kerkelijke rechtbank zelf bepaalt of zij tevreden is met het ‘deskundigenonderzoek’ is in beginsel juist. Hier is sprake van een eigen beoordelingsvrijheid: hoe het onderzoek moet worden ingevuld, staat ter beoordeling van de kerkelijke rechtbank. Wordt daar in dit geval echter een marginale toetsing op toegepast, dan kan zonder meer gesteld worden dat het evident is dat bij de uitvoering van de bepaling waarin het betreffende voorschrift is opgenomen, de zorgvuldigheidsnormen jegens X niet in acht zijn genomen.81

81. Vgl. de genoemde jurisprudentie met betrekking tot ‘deskundigenonderzoek’ bij partijbeslissingen in Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 533.

|227|

10.5.5 Tuchtmaatregelen

Tot slot wil ik hier nog aandacht besteden aan de bescherming van de privacy wanneer het om tuchtmaatregelen gaat. Vooropgesteld dient te worden, dat het bij kerkelijke tuchtprocedures niet gebruikelijk is om aan de gemeente in detail bekend te maken wat in een concreet geval de aanleiding is geweest om tot het nemen van een tuchtmaatregel over te gaan.

De maatregelen kunnen voor betrokkenen zeer ingrijpend zijn. Het in acht nemen van de nodige zorgvuldigheid is dan ook van groot belang.82

De President van de Rechtbank Groningen83 overweegt in een vonnis inzake een tuchtmaatregel waardoor betrokkene schade had ondervonden:

“De noodzaak tot terughoudende, marginale toetsing door de wereldlijke rechter van het handelen van een kerkgenootschap is veel minder aanwezig, wanneer het handelen niet de eigen godsdienstbeoefening en de verdere interne gang van zaken betreft, doch zich naar buiten richt door aan derden mededelingen te doen die voor het betrokken lid van de kerk schade kunnen opleveren.”84

Ook het tegenovergestelde is mogelijk: soms heeft degene die onder tucht gesteld is – om allerlei geruchten en gissingen in de kiem te smoren – er juist belang bij om de gronden openbaar te laten maken.

Dit komt aan de orde in een uitspraak over het afzetten van een predikant.85 Hier is onderwerp van geschil of de berichtgeving van de afzetting in het dagblad

82. Zie bijvoorbeeld het Hof Arnhem 14 september 1993, rolnr. 92/142 KG, ongepubliceerd (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Gemeente). Hier was de tuchtmaatregel ook buiten het kerkgenootschap bekend geworden, waardoor het gemeentelid schade zou hebben geleden. In dit geval was het bekend worden echter niet aan de Gereformeerde Gemeente te wijten.
Zie ook Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken). De president overweegt – na te zijn ingegaan op de ingrijpende gevolgen voor ds. De B. – dat, nu er bij de procedure rond de schorsing van de betrokken predikant essentiële rechtsbeginselen als hoor en wederhoor niet in acht zijn genomen, er in wezen sprake is van willekeur waardoor het schorsingsbesluit als onrechtmatig jegens De B. moet worden aangemerkt. Het moet volgens de president ernstig worden betwijfeld of het besluit in stand zal worden gelaten door de daartoe bevoegde instantie(s). De president heft derhalve de schorsing op, waarbij o.a. wordt overwogen dat nergens (impliciet) is gesteld dat te vrezen valt dat de predikant in woord en daad zal ingaan tegen de gangbare en aanvaarde leer van de kerk.
83. Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen). Het vonnis kwam hiervoor reeds aan de orde in hoofdstuk 9, § 9.4.
84. De President van de Rechtbank Groningen overweegt dat het aannemelijk is, dat door de bestuurders van de Gemeenschap ongevraagd mededelingen over de tuchtmaatregel aan andere instellingen zijn gedaan. Het betreffende gemeentelid placht voor die instellingen namelijk geestelijke arbeid te verrichten tegen betaling of onkostenvergoeding en ondervindt nu schade omdat deze instellingen hem niet toestaan genoemde werkzaamheden nog langer te verrichten. Nu het gemeentelid onder tucht is gesteld bij wijze van preventieve maatregel (terwijl niet vaststaat of hij de misdragingen waarvan hij beschuldigd wordt ook daadwerkelijk heeft begaan) en voorts niet aannemelijk is gemaakt dat op grond van een interne regeling van de Gemeenschap een dergelijke bekendmaking is geboden, acht de president de mededelingen aan andere instellingen onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig.
85. Rb. ’s-Hertogenbosch 3 april 1987, rolnr. 2035/85 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 1989, rolnr. 588/87/He, ongepubliceerd (berichtgeving afzetting predikant).

|228|

‘Trouw’ en het kerkelijke blad ‘De Wekker’ al of niet onrechtmatig jegens de afgezette predikant is. De predikant vordert openbaarmaking van de gronden voor de afzetting, zodat de indruk dat er wellicht meer aan de hand is dan alleen een leergeschil wordt weggenomen.

Het hof overweegt:

“De burgerlijke rechter kan niet treden in de vraag wat kerkelijk gewoonterecht inhoudt, noch in vragen van schriftuurlijk/theologische aard, noch in vragen de interne aangelegenheden de Christelijk Gereformeerde Kerken betreffende. Beoordeeld moet worden of de Classis resp. de secretaris jegens Kruis (de desbetreffende predikant, ahsw) in strijd gehandeld hebben met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij is van belang of de mededelingen van de Classis resp. de secretaris onjuist of onvolledig en daardoor misleidend waren, terwijl mede rekening gehouden moet worden met de opvattingen, die leven in de kringen, waarvoor die mededelingen waren bestemd.”

In dit geval acht het hof de publicaties c.q. mededelingen niet onnodig grievend en derhalve niet onrechtmatig.

De eerste opmerking in bovenstaand citaat snijdt naar mijn mening geen hout: ik zie niet in waarom de burgerlijke rechter niet kan nagaan wat het kerkelijk gewoonterecht inhoudt.86 De tweede opmerking lijkt mij wel juist: ook binnen het kerkgenootschap moet men zorgvuldigheidsnormen in acht nemen, zij het dat hier een nuancering wordt aangebracht. Er moet namelijk rekening worden gehouden met de opvattingen die leven in kringen waarvoor de mededelingen zijn bestemd. Dat is niet uitzonderlijk. Het sluit aan bij hetgeen reeds eerder werd opgemerkt in verband met de invulling van vage normen.87

 

In de door dezelfde persoon aangespannen gerechtelijke procedure naar aanleiding van zijn afsnijding als kerklid (een uiterste tuchtmaatregel) vordert hij publicatie van de gronden van de tuchtmaatregel in een aantal bladen.88 Kruis stelt

86. Problemen zouden wel kunnen rijzen, zodra er iets geïnterpreteerd moet worden. In de jurisprudentie over de kerkscheuring binnen de Gereformeerde Kerken van 1944 zien we soms dat ook de geschriften van kerkrechtdeskundigen (G. Voetius, F.L. Rutgers) worden meegenomen in het oordeel van de burgerlijke rechter. Zie bijvoorbeeld het Hof Amsterdam 24 juni 1948, NJ 1948, 569 (scheuring Gereformeerde Kerk Eemdijk) en Hof Arnhem 10 januari 1950, NJ 1950, 539 (scheuring Gereformeerde Kerk Daarlerveen), waarbij in het laatste geval overigens wel door het hof wordt opgemerkt dat deze schrijvers bij beide partijen als gezaghebbend gelden. Het Hof ’s-Gravenhage is evenwel inzake de scheuring van de Gereformeerde Kerk te Giessendam-Neder-Hardinxveld terughoudender met het te rade gaan bij deskundigen: “O. dat het Hof er den voorkeur aan geeft om niet te treden in de beschouwingen, die pp. hebben ontleend aan de Kerkgeschiedenis en aan de studies, die wetenschappelijke beoefenaars daarvan hebben uitgegeven, waarin evenzovele argumenten vóór als tegen ieders standpunt te vinden zijn, doch om zelfstandig aan de hand van de Kerkenordening na te gaan, welke de verhouding is van een plaatselijke Gereformeerde Kerk tot het verband der Gereformeerde Kerken in Nederland;” (Hof ’s-Gravenhage 23 juni 1947, NJ 1947, 622).
87. Zie § 3.6.5.
88. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 22 oktober 1990 en Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 1992, KG 1992, 96. Vgl.: Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt), waar o.a. het niet bekendmaken van de gronden voor de genomen ➝

|229|

daarbij onder meer dat de kerk onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft door de feitelijke gronden van de maatregel niet openbaar te maken. Kruis zou schade ondervinden doordat men bij zijn sollicitaties naar theologische functies meent, dat de kerk de tuchtmaatregel niet voor niets genomen zal hebben. De president van de rechtbank onderkent dat Kruis schade lijdt door de verzwijging van de gronden, maar:

“Een en ander brengt echter nog niet met zich mee dat de Kerk kan worden gedwongen de feiten te publiceren waarop de maatregel is gebaseerd. Daarvoor is noodzakelijk dat het handelen (of liever gezegd het nalaten) van de Kerk in strijd is met de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid. Bij de beoordeling van hetgeen maatschappelijk betamelijk is, dient rekening te worden gehouden met het feit dat partijen deel uitmaken van een specifiek onderdeel van de Nederlandse samenleving, dat eigen regels kent. In deze gemeenschap is de wijze van bekendmaken van een beslissing als de onderhavige door de Kerk volkomen aanvaard, immers kerkrechtelijk gebruik. Daartoe zijn ook goede redenen, omdat voorzichtig met privacygevoelige gegevens dient te worden omgegaan.
Van bijzondere omstandigheden, die desondanks tot de conclusie zouden moeten leiden dat de Kerk onzorgvuldig heeft gehandeld, is geen sprake.”

De president meent dat Kruis heeft kunnen voorzien dat de kerk een dergelijke maatregel zou treffen. Voorts overweegt de president dat er ook inhoudelijke bezwaren zijn om niet tot publicatie over te gaan. Het gaat namelijk om een beslissing van een college, en het is heel goed mogelijk dat er bij ieder lid afzonderlijk bijzondere overwegingen een rol hebben gespeeld bij het nemen van de beslissing. Nu Kruis zelf om publicatie van de gronden vraagt, hoeft dat op zich niet bezwaarlijk te zijn. Het gaat echter bij de verwijten die Kruis worden gemaakt ook over zijn omgang met een bepaald gemeentelid; ook diens privacy dient te worden beschermd. Noch van de kerk, noch van de classis kan worden geëist medewerking te verlenen aan de bekendmaking van de gronden.

In hoger beroep bekrachtigt het hof het vonnis van de president van de rechtbank, waarbij wordt overwogen dat het hof zich geheel met de kernoverweging zoals hierboven geciteerd, kan verenigen.89

 

10.6 Conclusie

Een belangrijk aanknopingspunt voor de burgerlijke rechter in kerkelijke geschillen is het statuut. Organen van rechtspersonen – dus ook van kerkgenootschappen – dienen zich bij de besluitvorming te houden aan het eigen statuut. Betoogd werd dat, wanneer het statuut uitgaat van de vertegenwoordigingsgedachte

➝ tuchtmaatregel aan de orde komt. Ook hier richt de burgerlijke rechter zich naar hetgeen (op grond van de kerkorde) gebruik is.
89. Het hof voegt daar nog aan toe, dat Kruis wel een brief van de kerkenraad heeft ontvangen waarin de gronden van de afsnijding staan vermeld. Bij eventuele sollicitaties zou hij deze brief kunnen laten zien.

|230|

van de kerkenraad, ook wanneer het gaat om geschillen over geloofskwesties het standpunt van de meerderheid van de kerkenraad de doorslag moet geven. Acht men dat onbillijk, dan is het raadzaam om voor dergelijke gevallen een bepaling in het statuut op te nemen dat eventuele geschillen over de eigendom beslecht zullen worden middels arbitrage.

In het Katwijker arrest is, om te komen tot een oordeel aan welke partij na een kerkscheuring de kerkelijke eigendommen toegewezen moesten worden, door de Hoge Raad het criterium van de wil van partijen om zich af te scheiden als uitgangspunt genomen. Hierop is, mijns inziens terecht, veel kritiek geleverd. Een dergelijk subjectief criterium is voor de burgerlijke rechter lastig – zo niet onmogelijk – te hanteren.

Ook binnen kerkgenootschappen hebben fundamentele beginselen die in onze maatschappij gelden, hun doorwerking. Hier is sprake van een zekere wisselwerking. Normen van redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheidsnormen zijn niet absoluut.90 Gesteld werd, dat de rechter in beginsel niet gehouden is het statuut te volgen wanneer dat grove onbillijkheden bevat.

Hoewel het huidige art. 2:15 lid 1 sub b BW niet rechtstreeks van toepassing is op kerkgenootschappen, is in het Pesulima-arrest uit 1985 uitgesproken dat een besluit genomen door een orgaan van een kerkgenootschap door de burgerlijke rechter kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.91

Het kan voorkomen dat, ook wanneer het orgaan van het kerkgenootschap zich bij de besluitvorming strikt genomen aan het statuut houdt, er i.c. strijd met de redelijkheid en billijkheid bestaat. Hoewel de procedurele bepalingen van het statuut zeer zwaar wegen, meen ik toch dat in dat geval het besluit aantastbaar is.

Ten slotte is gewezen op de mogelijkheid dat er bij de uitvoering van een (statutair voorgeschreven) kerkelijke procedure zorgvuldigheidsnormen worden geschonden.92

Er bestaat in Nederland vrijheid van godsdienst en vrijheid van organisatie van kerkgenootschappen, maar deze vrijheden zijn niet onbeperkt: ze kunnen botsen met andere grondrechten. Een hulpmiddel om af te wegen welk beginsel het zwaarst moet wegen, kan het maken van onderscheid tussen ‘intern’ en ‘extern’ (de binnenkerkelijke verhoudingen resp. de verhouding tussen kerk en ‘buitenstaanders’) zijn. Het vonnis over het uittreden van het dooplid R. laat zien dat die grens tussen ‘intern’ en ‘extern’ niet gemakkelijk is te trekken. Toch is het onder omstandigheden mijns inziens aanvaardbaar dat, wanneer enerzijds een beroep gedaan wordt op de vrijheid van godsdienst en anderzijds op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, een dergelijk onderscheid wordt gemaakt. Wanneer men er voor kiest om lid te zijn van een bepaalde geloofsgemeenschap, zal men zich wel eens iets moeten laten welgevallen dat niet geheel strookt met de eigen opvattingen. Het vrijwillig aangesloten zijn speelt hierbij een grote rol.

90. Zie hoofdstuk 3, § 3.6.5.
91. Zie thans het slot van art. 2:2 lid 2 BW.
92. Zie bijv. de inleiding en het slot van § 10.4 en het besproken arrest in § 10.5.4.

|231|

Nadrukkelijk wil ik daarbij echter stellen, dat het onderscheid niet betekent dat men binnen het kerkgenootschap de zorgvuldigheidsnormen niet zou hoeven na te leven. Het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer mag binnen de kerk niet met voeten getreden worden, ook niet met een beroep op de vrijheid van godsdienst.

In de uitspraak over de ongeldigverklaring van een kerkelijk huwelijk wordt, hoewel volgens het hof door het bisdom in beginsel conform het statuut is gehandeld (deskundig onderzoek is geboden), door dit optreden toch een grens overschreden. Hier wordt door het hof niet over het statuut zelf geoordeeld, maar over de wijze waarop een door het statuut voorgeschreven onderzoek betreffende mevrouw X is gestart en voltooid.

 

De conclusie moet zijn dat, van de vier toetsingscriteria die in dit hoofdstuk zijn behandeld, er uiteindelijk drie over blijven die de burgerlijke rechter houvast moeten kunnen bieden. Het zwaartepunt ligt bij het statuut. Voorts kan de burgerlijke rechter, ook bij geschillen op kerkelijk terrein, toetsen aan normen van redelijkheid en billijkheid en aan zorgvuldigheidsnormen.

Santing-Wubs, A.H. (2002) Sv.

|233|

Hoofdstuk 11

Samenvatting

 

 

Met dit onderzoek is getracht inzicht te verschaffen in de toetsing van kerkelijke geschillen door de burgerlijke rechter.

Na de inleiding (hoofdstuk 1) is in hoofdstuk 2 een korte schets gegeven van de verhouding tussen kerk en staat in Nederland. Hierbij is uitgegaan van de periode na de Bataafse omwenteling van 1795, welke heeft geleid tot een scheiding tussen kerk en staat.

Niettegenstaande dit laatste beginsel, heeft er na de omwenteling nog wel degelijk een (intensieve) overheidsbemoeienis met kerkelijke aangelegenheden plaatsgevonden. Heden ten dage is dat niet meer het geval, al blijkt uit diverse wetten en regelingen dat kerkgenootschappen in Nederland ook in juridisch opzicht nog steeds een speciale positie innemen.

De vrijheid van godsdienst is vastgelegd in – onder andere – art. 6 van de Grondwet. Op grond van de anti-discriminatiebepaling van art. 1 van de Grondwet mag van de overheid verwacht worden dat de verschillende godsdiensten in Nederland gelijk(waardig) worden behandeld.

De scheiding tussen kerk en staat betekent niet, dat de overheid zich geheel afzijdig dient te houden. Een geheel afzijdige overheid zou overigens ook in het nadeel werken van de ‘nieuwe’ godsdiensten die zich in Nederland willen institutionaliseren. Er dienen, om de vrijheid van godsdienst ook daadwerkelijk te kunnen realiseren, bepaalde randvoorwaarden te worden geschapen, waarbij een actieve opstelling van de overheid noodzakelijk is.

 

Art. 2:2 BW kan worden gezien als een uitwerking van de beginselen van godsdienstvrijheid en de scheiding tussen kerk en staat. In hoofdstuk 3 is aan de hand van dit artikel ingegaan op de verschillende begrippen die daarin voorkomen.

Allereerst werd het begrip ‘kerkgenootschap’ behandeld. Tijdens de parlementaire behandeling van genoemd artikel heeft men ervoor gekozen van dit begrip geen nadere omschrijving in de wet op te nemen. De rechter zal in voorkomende gevallen moeten beoordelen òf er daadwerkelijk sprake is van een kerkgenootschap. Nadrukkelijk is daarbij evenwel gesteld, dat het bij een kerkgenootschap niet slechts gaat om christelijke en joodse geloofsgemeenschappen (de ‘traditionele’ godsdiensten hier in Nederland), maar dat het bijvoorbeeld ook om islamitische en boeddhistische geloofsgemeenschappen kan gaan. In de praktijk zijn deze gemeenschappen doorgaans georganiseerd als vereniging of stichting.

In de doctrine zijn intussen wel allerlei mogelijke omschrijvingen van het begrip ‘kerkgenootschap’ geopperd. Naarmate de verscheidenheid aan godsdiensten in

|234|

Nederland zal toenemen, zal mijns inziens de mogelijkheid om tot een heldere formulering te komen, afnemen. Wellicht kan een selectie van eigenschappen, mits men er niet te star aan vasthoudt, als referentiekader dienen voor de burgerlijke rechter.

Kerkgenootschappen zijn rechtspersonen. Dat betekent dat een kerkgenootschap subject kan zijn van rechten en verplichtingen. Een rechtspersoon kan, evenals een natuurlijke persoon, als procespartij optreden in een rechtszaak.

Aan de ‘zelfstandige onderdelen’ van kerkgenootschappen wordt een zelfde bijzondere positie toegekend als aan de kerkgenootschappen zelf. Ook deze zelfstandige onderdelen hebben rechtspersoonlijkheid.

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 2 rees reeds de vraag, wanneer er nog gesproken kan worden van een zelfstandig onderdeel. Door verschillende schrijvers wordt thans aanvaard dat het zelfstandig onderdeel niet rechtstreeks betrokken behoeft te zijn bij de godsdienstuitoefening. In het in 1987 gewezen arrest De Locht c.s./Stichting Sint Laurensziekenhuis overweegt de Hoge Raad dat, wil het om een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap gaan, in ieder geval vereist is dat het kerkgenootschap die instelling zélf als een zelfstandig onderdeel aanmerkt.

Een rechtstreekse betrokkenheid van het zelfstandig onderdeel bij de godsdienst- uitoefening acht ik niet noodzakelijk. Wel is het van belang in ogenschouw te nemen dat art. 2:2 BW kerkgenootschappen een kader wil bieden voor de vrijheid van organisatie. Indien evident is dat de feitelijke activiteiten van het ‘zelfstandig onderdeel’ wel heel ver verwijderd zijn van de godsdienstuitoefening van het kerkgenootschap, kan dat voor de rechter aanleiding zijn de desbetreffende organisatie niet als zelfstandig onderdeel aan te merken.

Wanneer kerkgenootschappen zich samenvoegen in een groter verband, kan er sprake zijn van een ‘lichaam’ in de zin van art. 2:2 lid 1 BW. Een dergelijk lichaam is rechtspersoon. Het moet hierbij volgens de parlementaire geschiedenis gaan om een nauw, kerkrechtelijk verband.

In art. 2:2 lid 2 BW is bepaald dat kerkgenootschappen, hun zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd, worden geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet. Deze bepaling kan, wat de vrijheid van organisatie betreft, worden gezien als de opvolger van art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen van 1853. In laatstgenoemd artikel was vastgelegd dat kerkgenootschappen de volkomen vrijheid hadden alles wat hun godsdienst en de uitoefening daarvan in ‘hunnen eigen boezem’ betreffende, te regelen.

Onder het oude recht werd in 1850 reeds door de Hoge Raad uitgemaakt dat de statuten van een kerkgenootschap niet aan een wettelijke verordening kunnen derogeren (arrest diaconieën Friesland). Ook daarna is herhaaldelijk door de burgerlijke rechter geoordeeld dat de vrijheid van art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen niet zover ging, dat de kerken zich daarmee zonder meer aan ‘opperheerschappij der algemeene wet’ zouden kunnen onttrekken.

|235|

Uit art. 2:2 lid 2 BW mag een vergaande mate van vrijheid aangaande de interne organisatie van kerkgenootschappen, hun zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd, worden afgeleid. Er is daarbij in de doctrine discussie ontstaan over de vraag, wat in dit verband onder ‘de wet’ moet worden verstaan. De antwoorden daarop lopen uiteen: aan de orde kwamen onder andere bepalingen van dwingend recht, een ruime openbare orde en fundamentele dwingende regels van Nederlands recht die ‘voorrangspretentie’ hebben, waarbij overigens onderscheid werd gemaakt tussen ‘intern’ en ‘extern’ optreden van het kerkgenootschap. Deze laatste benadering werd, zij het met enkele nuancerende kanttekeningen, in beginsel bruikbaar geacht.

Naar aanleiding van de hiervoor genoemde fundamentele normen met voorrangspretentie is in een afzonderlijke subparagraaf ingegaan op de inkleuring van vage normen als redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheidsnormen. Het gaat hier niet om absolute beginselen. Evenals bij andere ‘subculturen’ vindt ook binnen kerkgenootschappen een zekere ‘inkleuring’ plaats.

Tot slot is ingegaan op de eventuele analogische toepassing van titel 1 Boek 2 BW, welke op grond van het slot van art. 2:2 lid 2 BW mogelijk is. De bepaling zou aldus moeten worden opgevat, dat de rechter tot voorzichtigheid wordt gemaand. De rechter dient te beoordelen of een dergelijke toepassing zich verdraagt met het statuut en de aard van de onderlinge verhoudingen.

In art. 2:20 BW wordt bepaald dat een rechtspersoon, waarvan de werkzaamheid (of het doel, in welk geval de rechtspersoon op grond van lid 2 nog een kans krijgt dit aan te passen) in strijd is met de openbare orde, door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie verboden wordt verklaard en ontbonden. Betoogd werd, dat dit artikel – evenals op andere rechtspersonen – rechtstreeks op kerkgenootschappen van toepassing zou dienen te zijn. Het gaat hier om uitzonderlijke gevallen, waarin sprake is van ‘ontwrichting van de samenleving’. Nu er enerzijds weinig belemmeringen zijn voor een organisatie om zich als kerkgenootschap te organiseren, dient er anderzijds een mogelijkheid te zijn om op grond van dit artikel in te grijpen.

 

In hoofdstuk 4 kwam de interne organisatie van kerkgenootschappen aan de orde. De ‘traditionele’ kerkgenootschappen in Nederland zijn aan de hand van het episcopale, het congregationalistische en het presbyteriaal-synodale stelsel behandeld.

Het eerste stelsel, waarbij werd uitgegaan van de Rooms-Katholieke Kerk, kent een sterk hiërarchische structuur. Het congregationalisme kan gezien worden als een spiegelbeeld daarvan; de plaatselijke gemeenten zijn zelfstandig. Het presbyteriaal-synodale stelsel kan tussen deze beide stelsels in geplaatst worden. Het presbyterium (kerkenraad) draagt de verantwoordelijkheid voor de plaatselijke gemeente. Men kent hier ‘meerdere vergaderingen’ (veelal aangeduid als de classis, particuliere en generale synode) waarnaar afgevaardigden worden gestuurd. In deze vergaderingen worden die zaken behandeld die men binnen een

|236|

plaatselijke gemeente niet zelf kan afhandelen of die alle vergaderde gemeenten aangaan.

De moskeeorganisaties zijn veelal als stichting of als vereniging georganiseerd. Er bestaan diverse koepelorganisaties waarbij de plaatselijke geloofsgemeenschappen zich kunnen aansluiten. De mate van invloed die deze koepelorganisaties op de plaatselijke moskeeorganisaties hebben, varieert.

Tot slot werd ingegaan op het statuut van een kerkgenootschap. Het gaat daarbij met name om het vastleggen van bepalingen omtrent de structuur en het bestuur van de organisatie. Er werd op gewezen, dat het voor de helderheid niet bevorderlijk is om er allerlei leerstellingen in op te nemen.

 

In hoofdstuk 5 kwam de kerkelijke rechtsgang aan de orde. Met de behandeling is getracht enig inzicht te geven in de – uiteenlopende – wijzen waarop kerkgenootschappen hun interne geschillen kunnen beslechten. Hierbij zijn vier typen van geschilbeslechting onderscheiden: rechtspraak die gelijkenis vertoont met ons statelijke rechtsstelsel (zoals dat binnen de Rooms-Katholieke Kerk plaatsvindt); het beroep op ‘meerdere vergaderingen’ (hetgeen wordt gehanteerd bij veel kerken met een presbyteriaal-synodale structuur); geschilbeslechting middels speciaal hiertoe ingestelde commissies (waarbij als voorbeeld de regeling van de Nederlandse Hervormde Kerk is genomen) en arbitrage (bijvoorbeeld bij het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap).

De Rooms-Katholieke Kerk kent een zeer uitgebreide en geformaliseerde regeling voor de rechtspraak.

De kerkgenootschappen waarbij de geschilbeslechting via de ‘meerdere vergaderingen’ loopt, hanteren veelal (een afgeleide van) de Dordtse Kerkorde. De kerkelijke rechtsgang is toegesneden op het aantasten van besluiten.

De Nederlandse Hervormde Kerk kent wel ‘meerdere vergaderingen’ doch heeft de geschilbeslechting in handen gelegd van speciaal daartoe ingestelde commissies, waarmee men een scheiding heeft willen aanbrengen tussen de ‘wetgevende’ en de ‘rechtsprekende’ macht.

Ten slotte kwam de arbitrageregeling van het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap aan de orde.

 

Bij kerkelijke geschillen komt het regelmatig voor dat de bevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt betwist of dat de gedaagde partij (veelal het kerkgenootschap) stelt dat de eiser niet-ontvankelijk is. Deze problematiek kwam in hoofdstuk 6 aan de orde.

Voor wat betreft het soort geschil waarover de burgerlijke rechter zich bevoegd acht een uitspraak te doen, geldt dat het volgens art. 112 lid 1 van de Grondwet moet gaan om ‘burgerlijke rechten en schuldvorderingen’. Het gaat daarbij om de grondslag van de vordering en niet om de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen.

Wat de ontvankelijkheid van de eiser betreft, geldt dat, wanneer er een met behoorlijke waarborgen omklede interne administratieve rechtsgang is opengesteld,

|237|

de justitiabele op straffe van niet-ontvankelijkheid eerst deze rechtsgang dient te volgen. Dit geldt ook voor een tussen partijen overeengekomen geschilbeslechtingsprocedure als het bindend advies.

Aan de hand van enkele voorbeelden uit de rechtspraak met betrekking tot kerkelijke geschillen is gekeken of dit uitgangspunt ook daar heeft te gelden. Gesteld werd, dat de eiser bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk is indien de kerkorde een interne rechtsgang voorschrijft die met voldoende waarborgen is omkleed. Hierbij speelt bijvoorbeeld de vraag of er sprake is van spoedeisend belang een rol: herhaaldelijk werd de eisende partij door de burgerlijke rechter in kort geding ontvankelijk verklaard omdat de kerkelijke rechtsgang geen snelle rechtspleging bood.

 

Kerkelijke geschilbeslechting is een vorm van alternatieve geschilbeslechting, aangezien het geschil buiten de overheidsrechter om wordt beslecht. In hoofdstuk 7 zijn fundamentele beginselen van procesrecht aan de orde gekomen. Het uitgangspunt daarbij was art. 6 EVRM. Beginselen die daaruit kunnen worden afgeleid zijn: toegang tot een bij de wet ingestelde rechterlijke instantie; een eerlijke behandeling – waaronder begrepen zijn: het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen en een deugdelijke motivering van de uitspraak – ; openbaarheid van de rechtspraak; berechting binnen een redelijke termijn en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter.

Kerkgenootschappen kunnen hun geschillen beslechten middels arbitrage, hetgeen in de praktijk niet veel voorkomt. Het is ook mogelijk de kerkelijke geschilbeslechting te kwalificeren als bindend advies. Beide figuren zijn in dit hoofdstuk aan de orde gekomen. Daarnaast is kort aandacht besteed aan mediation.

Er is gekeken of de hierboven genoemde beginselen van procesrecht van art. 6 EVRM ook van toepassing zijn op alternatieve geschilbeslechting. Dat is naar de letter niet het geval. Men wordt geacht, door het overeenkomen van een alternatieve procedure, afstand te doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter en in beginsel ook van de waarborgen die in art. 6 EVRM worden geboden.

Tegenover de ‘alternatieve geschilbeslechter’ wordt een beroep op het artikel niet mogelijk geacht: het artikel heeft werking tussen overheid en burger, een horizontale werking ervan wordt niet aangenomen. In het geval van alternatieve geschilbeslechting wordt overigens ook geaccepteerd dat niet alle fundamentele beginselen worden toegepast: men geeft in dat geval voorrang aan effectiviteit in plaats van aan procedurele waarborgen.

Toch kan worden aangenomen dat ook bij alternatieve geschilbeslechting wel degelijk bepaalde fundamentele beginselen van procesrecht een rol spelen. Dit geldt eveneens voor de kerkelijke rechtsgang. Mede op grond van de rechtspraak is betoogd, dat ook daar in ieder geval de volgende beginselen in acht moeten worden genomen: het beginsel van een eerlijke behandeling – waaronder hoor en wederhoor, gelijke proceskansen en het motiveringsvereiste – een redelijke termijn en onpartijdige rechtspraak. Met name dit laatste kan nog wel eens een

|238|

knelpunt vormen doordat de geschilbeslechters uit eigen kring gerecruteerd worden.

 

In hoofdstuk 8 is het tuchtrecht behandeld. Er werd allereerst ingegaan op de aard en het doel van het tuchtrecht. Vervolgens werd aandacht besteed aan de vraag op welke grond de kerkleden zich hebben te onderwerpen aan de kerkelijke tucht. Ten slotte is gekeken naar de toepasselijkheid van fundamentele beginselen van procesrecht op het tuchtrecht. De strekking van art. 6 EVRM gaat niet zover, dat het kerkelijk tuchtrecht daar materieel onder zou vallen. Het gaat bij kerkelijke tucht in beginsel noch om strafvervolging, noch om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen. Dat laatste is wèl aan de orde in het geval bijvoorbeeld de predikant of de pastoor uit het ambt ontzet wordt. Evenals bij andere alternatieve procedures geldt echter ook hier, dat tegenover de ‘alternatieve geschilbeslechter’ op art. 6 EVRM geen beroep kan worden gedaan.

Toch dringen zich ook hier bepaalde fundamentele beginselen van procesrecht op. Betoogd werd, dat ook bij het kerkelijk tuchtrecht in ieder geval de volgende beginselen in acht behoren te worden genomen: het tijdig oproepen van de beschuldigde, die vervolgens een redelijke termijn behoort te krijgen zijn verdediging voor te bereiden; de beschuldigde wordt voor onschuldig gehouden zolang zijn schuld niet is komen vast te staan; de beschuldigde behoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling; de beschuldigde dient de kans te krijgen zich uit te laten over de beschuldigingen, waartoe hij alle processtukken in mag zien en verklaringen mag overleggen; het ne bis in idem beginsel; gelijke proceskansen; het motiveringsbeginsel.

Het is mogelijk dat een tuchtrechtprocedure en een strafrechtprocedure samenlopen. Wel moet er daarbij op worden gewezen, dat het strafrecht niet voor het tuchtrecht wijkt.

 

Hoofdstuk 9 ging over de wijze van toetsen. De burgerlijke rechter stelt zich bij de toetsing van kerkelijke geschillen doorgaans terughoudend op. Er wordt in dat verband ook wel gesproken van een marginale toetsing. Dit heeft te maken met de vrijheid van godsdienst en de scheiding tussen kerk en staat, maar ook met een bepaalde (beoordelings)vrijheid die organisaties, waaronder kerkgenootschappen, binnen bepaalde marges hebben. Uit de (prealabele) vraag hoe ver de bevoegdheden van een orgaan van zo’n verband gaan, volgt hoe ver de marginale toetsing door de burgerlijke rechter reikt. Marginale toetsing is zowel bij een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bij een bindend advies aan de orde. In het geval van kerkelijke geschilbeslechting kunnen beide kwalificaties worden gehanteerd. Voor de wijze van toetsen maakt de keus voor het één of het ander geen fundamenteel verschil. Zelfs indien er in het geheel geen keus wordt gemaakt, stelt de burgerlijke rechter zich bij de toetsing van kerkelijke geschillen doorgaans terughoudend op.

Wat wel steeds van groot belang is voor de houding van de rechter, is de vraag of het in het voorliggende geschil om een geloofskwestie gaat. Over de

|239|

geloofskwestie zelf zal de burgerlijke rechter zich niet uitlaten. Er zal allereerst moeten worden gekeken of het statuut uitkomst kan bieden. Vervolgens kan worden getoetst aan fundamentele beginselen als redelijkheid en billijkheid en fundamentele beginselen van procesrecht. Indien het om een beleidskwestie gaat, dient de burgerlijk rechter de eigen beoordelingsvrijheid van het orgaan van het kerkgenootschap in beginsel te respecteren door marginaal te toetsen.

Voor zover het geschil gaat over een vraag van geloof of belijdenis, dient de rechter zich daaromtrent van een oordeel te onthouden.

Is niet duidelijk óf hier sprake is van een geloofskwestie, dan kan de rechter ook daarop een marginale toetsing toepassen.

 

In hoofdstuk 10 is getracht enkele aanknopingspunten voor de toetsing van kerkelijke geschillen in kaart te brengen, namelijk het statuut, de wil van partijen, de redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheidsnormen.

Het statuut is voor de rechter zonder meer van groot belang. Dit dient voor de rechter als eerste en belangrijkste aanknopingspunt.

Het volgende criterium dat besproken werd, moet gezien worden in het kader van een kerkscheuring. In dit geval werd aan de hand van ‘de wil van partijen’ gekeken aan wie de kerkelijke goederen in eigendom moesten toekomen. Van dit criterium is betoogd, dat het juridisch gezien niet geschikt is.

Met het oog op kerkscheuringen – naar aanleiding waarvan conflicten kunnen ontstaan over de verdeling van kerkelijke goederen – werd gewezen op de voordelen van een arbitrageregeling.

Vervolgens kwamen de redelijkheid en billijkheid aan de orde. Ook binnen kerkgenootschappen dienen deze beginselen in acht te worden genomen, al werd er reeds eerder op gewezen dat deze normen niet absoluut zijn.

Ten slotte werd ingegaan op de zorgvuldigheidsnormen. Hierbij werd onder andere het verschil tussen ‘intern’ optreden en ‘extern’ optreden van het kerkgenootschap genoemd. Gesteld werd, dat men zich ook binnen het kerkgenootschap aan zorgvuldigheidsnormen heeft te houden, al geldt ook hier weer hetzelfde als voor de normen van redelijkheid en billijkheid: ze zijn niet absoluut. De beoordeling van hetgeen maatschappelijk betamelijk is, dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de eigen aard van het kerkgenootschap.